Openingswoord door de dagvoorzitter Marry de Gaay Fortman tijdens de Conferentie "Franchise in winkelgebieden: een uitkomst of een obstakel?" d.d. 2 november 2010, georganiseerd door de Academie voor Toegepaste Rechtswetenschappen in samenwerking met de redactie van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Historie Volgens de Nederlandse Franchisevereniging richtte de firma Singer een eerste netwerk op voor de verkoop en het onderhoud van naaimachines, dat steunde op een samenwerking met onafhankelijke wederverkopers. General Motors kende aan zijn franchisenemers een exclusief gebied toe waarbinnen de voertuigen verkocht mochten worden. Deze activiteiten zijn te beschouwen als de eerste vorm van franchising. Na de Tweede Wereldoorlog noodzaakte de opkrabbelende economie tot samenwerking van bedrijven. Sindsdien zijn er franchiseketens ontstaan die nu veelal nog steeds succesvol zijn, bijvoorbeeld Bruna, franchisegever sinds 1949, Febo, franchisegever sinds 1960. HEMA, franchisegever sinds 1958 en McDonald’s in Nederland, franchisegever sinds 1971. Als commerciële samenwerkingsvorm neemt franchising in populariteit toe. In de afgelopen tien jaar is het aantal franchisevestigingen zelfs meer dan verdubbeld. Franchise wordt ook voor steeds meer verschillende branches gebruikt. In NRC Handelsblad van 11 oktober 2010 las ik dat zelfs het Oogziekenhuis Rotterdam 20 filialen gaat openen waarbij een franchisemethode wordt toegepast die verplicht tot het volgen van het Handboek van het Oogziekenhuis, waarin alle instructies en werkmethoden zijn beschreven. Hiervoor moet een vergoeding aan het Oogziekenhuis betaald worden. Reden genoeg om vandaag stil te staan bij het onderwerp vastgoed en franchise. Wat is Franchise: We gaan ons vandaag vooral bezig houden met de vraag of franchise in winkelgebieden een uitkomst is of een obstakel. Wat is franchise nu eigenlijk ? De "Dikke van Dale" geeft als definitie van franchise: "het recht dat een centrale onderneming tegen bepaalde voorwaarden verleent aan particuliere ondernemers om gebruik te maken van hun kennis van management en hun naam om het afzetgebied van het eigen product te vergroten." Juridisch is franchise geen nader omschreven begrip. Franchise is een onbenoemd contract.
105/ 4003304.1
De inhoud daarvan hangt daarom af van wat partijen hebben opgeschreven in hun overeen-
komst. Veelal worden er afspraken gemaakt over ondersteuning en begeleiding van de ondernemer door de franchisegever, het delen van know how, het gebruik van een handelsnaam of een winkelformule, het hanteren van een bepaalde winkelinrichting en bepaalde producten. Formules zullen vaak willen groeien en franchisegevers willen daarom dat impactschadeclaims in beginsel niet succesvol mogen zijn. Ook hiervoor moet een regeling worden getroffen in de franchiseovereenkomst. Over de te betalen fees moet overeenstemming worden bereikt: een entreefee, een fee op grond van bruto verkoopprijs of nettoresultaat en incidentele bijdragen, bijvoorbeeld voor marketing. Meestal vormt een huurovereenkomst een belangrijk onderdeel van de franchiseovereenkomst. Veel auteurs (bijvoorbeeld mr. Schelhaas in TvHB 2006, p. 44) menen dat bij een franchiseovereenkomst sprake is van een gemengde overeenkomst zoals bedoeld in artikel 6:215 BW. Dit betekent dat indien een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten, dan de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen de toepassing verzet. Ik heb wel gehoord dat sommigen een uitgebreide huurovereenkomst, waarin slechts enkele indicaties voor de bedrijfsvoering worden gegeven, niet aanmerken als een franchiseovereenkomst, terwijl overeenkomsten met daarin strikte regels over de gevoerde formule, wel als franchise worden aangemerkt. Waar de grens hier precies ligt, kunnen we vandaag met elkaar bespreken waardoor het antwoord op de vraag wat franchise precies inhoudt, als het goed is aan het eind van deze dag, na de paneldiscussie, gegeven kan worden. Hierbij kan de Europese Erecode inzake franchising m.i. niet onbesproken blijven. Er bestaat immers weliswaar geen wettelijke regeling voor de franchiseovereenkomst, er bestaat wel een Europese Erecode inzake franchising, die in 1972 tot stand is gekomen met medewerking van de verschillende nationale franchise verenigingen in Europa. Deze Erecode wil de noodzakelijke voorwaarden scheppen van fair gedrag voor de bij franchising betrokkenen in Europa, met als doel het bevorderen van gezonde en evenwichtige franchising. Volgens deze Erecode is franchising een systeem voor de afzet van goederen en of diensten en/of de toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchise-
105/4003304.1
nemers.
2/6
Volgens artikel 5.5 van deze Erecode dient een overeenkomst aan de daar genoemde bepalingen te voldoen. Hierin staat bijvoorbeeld dat in de overeenkomst bepalingen moeten staan met betrekking tot: –
De rechten die aan de franchisegever worden verleend;
–
De rechten die aan de individuele franchisenemer worden verleend;
–
De goederen en of diensten die aan de individuele franchisenemer worden geleverd;
–
De verplichting van de franchisegever;
–
De verplichtingen van de individuele franchisenemer;
–
De betalingsvoorwaarden die gelden voor de individuele franchisenemer;
–
De duur van de overeenkomst die lang genoeg dient de te zijn om de individuele franchisenemer in staat te stellen zijn initiële franchise investering af te lossen;
–
De gronden voor de verlenging van een overeenkomst;
–
De voorwaarden waaronder de individuele franchisenemer het gefranchisede bedrijf mag verkopen of overdragen en de mogelijke voorkeursrechten van de franchisegever in dit opzicht;
–
Bepalingen in verband met het gebruik van franchisegevers onderscheidende tekens, handelsmerk, dienstmerk, handelsnaam, gevelreclame, logo of andere onderscheidende herkenningstekens;
–
Het recht van de franchisegever om het franchisesysteem aan te passen aan nieuwe of gewijzigde methodes;
–
Bepalingen betreffende beëindiging van de overeenkomst;
–
Bepalingen betreffende onmiddellijke teruggave bij beëindiging van de franchiseovereenkomst van alle materiële en immateriële eigendommen aan de franchisegever of andere eigenaar.
105/4003304.1
Mededingingsaspect:
3/6
Met deze Europese inbreng is ook meteen een zeer belangrijk aspect van franchise in beeld, namelijk het mededingingsrecht. Franchise is immers een vorm van verticale samenwerking tussen zelfstandige ondernemers. Samenwerking tussen bedrijven is uiteraard geoorloofd en zelfs toe te juichen, maar die samenwerking mag in beginsel niet leiden tot concurrentiebeperkende afspraken. Je kunt je bijvoorbeeld afvragen of de franchisegever maximumprijzen en adviesprijzen mag geven? Mag je een 100% afnameverplichting opleggen? Wanneer wordt in strijd gehandeld met het kartelverbod? Over deze mededingingsaspecten zal Frederique Leeflang haar licht laten schijnen. In de daaropvolgende panel discussie kan bijvoorbeeld ingegaan worden op de (on)wenselijkheid van branchebeschermingsbepalingen en op de manier waarop de praktijk hier mee omgaat. Afwijkende bedingen (artikel 7:291 BW): Er is nog veel meer regelgeving van toepassing op het franchisecontract: bijvoorbeeld het algemeen contractenrecht, het intellectueel eigendomsrecht, ondernemingsrecht/arbeidsrecht (de franchisenemer is over het algemeen een zelfstandig ondernemer en geen werknemer in de zin van het arbeidsrecht), fiscaal recht en huurrecht. In het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte is al meerdere keren geschreven over de samenloop van huur en franchise, bijvoorbeeld Mr J.C. Toorman in TvHB, nr. 3, pag. 68. Hierbij ging het dan vaak vooral om de vraag of de huurovereenkomst beëindigd kan worden wanneer de franchiserelatie beëindigd is. Nu het dwingend rechtelijke huurbeschermingssysteem van toepassing is op de huurrelatie, blijkt een koppeling van de duur van huur en franchise niet altijd eenvoudig te realiseren. Nathalie Eeken zal vandaag stil staan bij de mogelijkheid om met behulp van artikel 7:291 BW in afwijking van het dwingende huurrecht toch deze gewenste koppeling te realiseren, door hiervoor goedkeuring aan de kantonrechter te vragen. Hierbij zal zij o.a. de elementen analyseren die kunnen bijdragen aan het oordeel dat de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat de huurder de wettelijke huurbescherming niet behoeft. Indeplaatsstelling (artikel 7:307 BW) Volgens de Europese Erecode moet een franchiseovereenkomst bepalen onder welke voorwaarden de individuele franchisenemer het gefranchisede bedrijf mag verkopen of overdragen. Ook de mogelijke voorkeursrechten van de franchisegever komen hierbij in beeld. Door
105/4003304.1
het huidige dwingende recht van huurder/franchisenemer op indeplaatsstelling heeft een
4/6
verhuurder minder grip op zijn oorspronkelijke contractspartij en daardoor minder grip op de door hem gewenste branchering. Tomas Steenmetser zal daar op ingaan. Niet alleen juridische aspecten vandaag: Uit de onderwerpen die de sprekers van vandaag gaan behandelen zou je ten onrechte kunnen afleiden dat we het enkel over juridische aspecten gaan hebben. De juridische achtergrond is vanzelfsprekend van groot belang, getuige de inbreng in het panel van Ivette Mol, Arne Bogaards en de Rijdende Rechter Frank Visser, maar er zijn ook mensen uit de praktijk uitgenodigd omdat we juist ook verder willen praten over de praktijk van franchising in winkelgebieden: wat zijn de voor- en nadelen voor beide partijen? Kies je voor een huur- en franchiseovereenkomst in één overeenkomst of in twee verschillende? Op de website van de Nederlandse Franchisevereniging wordt gezegd dat franchising een snelle, efficiënte en relatief veilige methode is om in de markt door te dringen zonder dat grote investeringen nodig zijn en een eigen net van verkooppunten. De franchisenemer is een gemotiveerde ondernemer die eigen kapitaal heeft geïnvesteerd. Hendrien Dubbeld, manager expansie en vastgoed van Bruna, kan hier vanuit de praktijk veel over zeggen en Bruna heeft ook bijgedragen aan de jurisprudentie met betrekking tot afwijkende bedingen. Een andere vraag is: hoe staan beleggers tegenover franchise formules? Willen zij graag de bekende ketens in hun winkelcentra, of wil men liever een hoogwaardige kledingzaak, die exclusief is en geen onderdeel van een franchise organisatie? Hierover kan in het panel John van Haaren, CEO van Corio Nederland zijn visie geven. Frank Visser is als kantonrechter uitgenodigd omdat hij veelvuldig met franchise problemen geconfronteerd wordt. De problemen kunnen ook procedureel van aard zijn, al is het maar omdat het huuraspect van de franchise overeenkomst aan de kantonrechter moet worden voorgelegd terwijl het overige deel van de franchise overeenkomst in veel gevallen onder de competentie van de rechtbank valt. Daardoor worden procedures vaak in stukken geknipt en voor verschillende rechters uitgevochten om pas in hoger beroep na voeging in zijn geheel behandeld te kunnen worden door het Hof. Ook in de zaal zitten veel franchisenemers en franchisegevers en huurders en verhuurders die ik van harte wil uitnodigen om een bijdrage te leveren aan de discussie. Winkeliers en eigenaren van winkelcentra staan sinds jaar en dag mijlenver van elkaar af. Detailhandel
105/4003304.1
Nederland heeft afgelopen zomer een nieuw model huurcontract gelanceerd met de bedoe-
5/6
ling hiermee mede de eentonigheid en verpaupering van winkelcentra te doorbreken. Vandaag worden ook voorstellen gedaan voor aanpassing van de huidige regelgeving waarbij
105/4003304.1
veel concrete tips worden gegeven voor de dagelijkse praktijk.
6/6
