RE-INTEGRATIE TWEEDE SPOOR

RE-INTEGRATIE TWEEDE SPOOR BIJ ARBEIDSONGESCHIKTHEID Afstudeeronderzoek naar de wijze waarop aan het concept ‘re-integratie tweede spoor’ handen en voeten is gegeven door de wetgever, het UWV en de Centrale Raad van Beroep.

Saskia Yvonne Pannekoek Juni 2012

Scriptie Master Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam UvAnetID: 6292011 Studentnummer: 10002890

Saskia Yvonne Pannekoek Denemarkenstraat 30 1363 DD Almere 036-8419355 [email protected]

Begeleider: mw. prof. dr. M. Westerveld Juni 2012

Scriptie Master Arbeidsrecht

S.Y. Pannekoek 2012

Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen

5

1

Inleiding

6

1.1

Casus Axel

6

1.2

De weg naar re-integratie tweede spoor

6

1.3

Aanleiding en belang onderzoek

9

1.4

Onderzoeksvraag en -opzet

10

2

Re-integratie tweede spoor, de wettelijke invulling

11

2.1

Wettelijk kader zieke werknemer

11

2.2

Re-integratie tweede spoor in de wet?

12

2.3

Maatregel bij onvoldoende inspanningen werkgever

13

2.4

Deelconclusie

13

3

UWV-regelgeving en toepassing ten aanzien van het tweede spoor

15

3.1

Moment van inzet

15

3.2

Verplichtingen werkgever

17

3.3

Belemmeringen aan de zijde van werknemer

18

3.4

De poortwachterstoets

19

3.5

Oplegging van de loonsanctie

20

3.6

Deelconclusie

20

4

De hoger beroepsrechter over re-integratie tweede spoor

22

4.1

Afbakening onderzoek

22

4.2

Moment van inzet

23

4.3


24

4.3.1

Verantwoordelijkheid voor ingeschakelde deskundigen

24

4.3.2

Vinger aan de pols

25

4.3.3

Financiële verantwoordelijkheid

26

4.4


26

4.4.1

Beperkte (medische) kansen

26 Pagina | 3


S.Y. Pannekoek 2012

4.4.2

Houding en sociale omstandigheden

27

4.4.3

Arbeidsconflict

27

4.5

Deelconclusie

28

5

Conclusie en aanbevelingen

29

Literatuurlijst Jurisprudentie Kamerstukken, rapporten en overige bronnen

Pagina | 4


S.Y. Pannekoek 2012

Lijst van gebruikte afkortingen

Beoordelingskader

Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter

BW

Burgerlijk Wetboek

CRvB

Centrale Raad van Beroep

HR

Hoge Raad der Nederlanden

jo.

juncto/junctis

Ktr.

kantonrechter

Lisv

Landelijk instituut sociale verzekeringen

LLC

Landelijke Loonsanctie Commissie

SMZ

Sociaal Medische Zaken

Stb.

Staatsblad

UWV

Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

Werkwijzer

Werkwijzer RIV toets in de praktijk 2011

Wet REA

Wet op de (re)integratie gehandicapten

Wet WIA

Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

WAO

Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering

WSW

Wet Sociale Werkvoorziening

Pagina | 5


1 1.1

S.Y. Pannekoek 2012

Inleiding Casus Axel

Werknemer A, reeds 30 jaren werkzaam in de agrarische sector, raakt betrokken bij een bedrijfsongeval. Ten gevolge hiervan houdt hij zodanig last van beide knieën, dat hij niet anders kan dan zich langdurig ziek te melden. Drie knieoperaties staan gepland in het eerste ziektejaar. Werkgever en werknemer besluiten deze operaties en het herstel daarvan af te wachten. In de tussentijd betaalt de werkgever het loon door en zit de werknemer thuis. De bedrijfsarts meent dat de werknemer wel zittend werk kan verrichten. Volgens de werkgever is passend werk in het eerste spoor (binnen het eigen bedrijf) niet voorhanden.

Werknemer A hoopt (tegen beter weten in) dat hij wel weer zal herstellen en wil daarom geen afscheid nemen van zijn vertrouwde werkplek en collega’s. Zijn werkgever vindt een afwachtende houding wel prima: behalve het doorbetalen van zijn loon, hoeft hij dan geen verdere kosten te maken voor re-integratie en als de werknemer niets wil, houdt het op, zo redeneert hij. Op re-integratie bij een andere werkgever (re-integratie tweede spoor) richten partijen zich dus niet. Werknemer A raakt verder en verder verstoten van de arbeidsmarkt, wat de kans verkleint op het (ooit) nog re-integreren in het arbeidsproces.

In Nederland gelden bepaalde re-integratieverplichtingen wanneer een werknemer wegens arbeidsongeschiktheid door ziekte niet in staat is om zijn werk te doen. In die situatie dient de werkgever op grond van art. 7:658a lid 1 BW te bevorderen dat de werknemer de eigen arbeid weer kan verrichten of andere passende arbeid binnen het bedrijf. Lukt dit niet, dan bevordert de werkgever ‘de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid binnen het bedrijf van een andere werkgever’. De werknemer dient hier aan mee te werken.1 Het proces van inspanningen gericht op het laten re-integreren van de werknemer binnen het bedrijf van de oorspronkelijke werkgever, wordt ook wel re-integratie eerste spoor genoemd. Bij re-integratie tweede spoor gaat het om inspanningen gericht op het laten instromen van de werknemer bij een andere werkgever.2 Casus Axel is een (fictief) voorbeeld van hoe re-integratie (met name) in het tweede spoor op ongelukkige wijze verloopt. In deze scriptie wordt onderzocht hoe re-integratie tweede spoor wél dient te verlopen. In dit hoofdstuk volgt allereerst een schets van de ontwikkelingen van de wederzijdse reintegratieverplichtingen bij ziekte. Daarna komen de aanleiding, probleemstelling en opzet voor dit onderzoek en tenslotte enkele kanttekeningen aan de orde.

1.2

De weg naar re-integratie tweede spoor

Lange tijd was re-integratie van werknemers primair de verantwoordelijkheid van semipublieke uitkeringsinstanties. Weliswaar was de relatie tussen het bedrijfsbeleid en de aanwezigheid van ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid bekend, maar deze werd in praktische zin niet vertaald in termen van herverdeling van de financiële lasten of in verantwoordelijkheid voor het herstel van zieke werknemers. De verdeling van de lasten als gevolg van ziekte was volledig gecollectiviseerd door de sociale verzekeringen.3 In de jaren tachtig, de tijd waarin de Hoge Raad de jurisprudentie betreffende re-integratie van zieke werknemers ontwikkelde, kende Nederland een vrij hoog ziekteverzuim en vele arbeidsongeschikten. Zowel bij werkgevers als werknemers was geen enkele stimulans om een laag Art. 7:660a BW. Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3, p. 157. 3 Knegt 2008, p. 77-78. 1 2

Pagina | 6


S.Y. Pannekoek 2012

ziekteverzuim en een lage instroom in de Wet op de Arbeidsongeschiktenverzekering (WAO) te genereren.4 In de jaren negentig is daarom een veelheid aan wetten aangenomen, die er alle op gericht zijn om werkgevers en werknemers bewuster te maken van de kosten van buitensporig ziekteverzuim. Zo werd een premiedifferentiatie in de Ziektewet ingevoerd: bedrijven met een hoog ziekteverzuim dienden een hogere premie te betalen dan bedrijven in dezelfde sector die een lager ziekteverzuim hadden.5 Ook werd het voor grote werkgevers verplicht om het loon van een zieke werknemer zes weken door te betalen. Voor kleine werkgevers werd deze termijn op twee weken gesteld.6 Later werd de loondoorbetalingsplicht uitgebreid tot 52 weken doorbetaling van 70% van het laatstverdiende loon, dan wel tenminste op het voor de zieke werknemer geldende wettelijk minimumloon.7 In 1998 werd de wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) ingesteld.8 In de Wet REA werd de plicht tot re-integratie eerste spoor opgenomen, vergelijkbaar met art. 7:658a lid 1 BW. Art. 8 lid 1 Wet REA bepaalde dat de werkgever de inschakeling in de arbeid van zijn zieke werknemer bevordert, tenzij vaststaat, dat binnen zijn bedrijf geen passende arbeid voorhanden is.9 Re-integratie tweede spoor was op grond van art. 10 lid 1 Wet REA een taak van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), dat de taak had om als een soort poortwachter de poort naar de WAO te bewaken en zo de instroom in de WAO en de financiële gevolgen daarvan te beperken.10 Eind 2001 vonden met de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie en inkomen (Wet SUWI) vele wetswijzigingen plaats, waaronder het feit dat de verplichting tot re-integratie tweede spoor nu bij de werkgever werd neergelegd. De werkgever diende zich hierbij te laten bijstaan door de arbodienst of een deskundige op het gebied van re-integratie.11 De verplichting tot re-integratie tweede spoor voor werkgevers ging gelden voor de situatie waarbij de arbeidsongeschiktheid van een werknemer was ingetreden ná 1 januari 2003.12 Re-integratie eerste (en tweede) spoor uit de Wet REA is in 2001 als onderdeel van de Wet verbetering poortwachter opgenomen in art. 7:658a BW en in werking getreden in 2002.13 De verplichting tot reintegratie tweede spoor is per 1 januari 2004 in werking getreden, waarna de Wet REA is komen te vervallen.14 Met de Wet verbetering poortwachter is ook de medewerkingsverplichting van de werknemer in art. 7:660a ingevoerd en zijn er (extra) regels gesteld over de gang van zaken tijdens de eerste twee ziektejaren.15 Verder is in het jaar 2003 met de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte de duur van de loondoorbetalings- en daarmee de duur van de re-integratieverplichtingen verlengd van 52 naar 104 weken.16 Het doel achter de Wet verbetering poortwachter, vormde het beperken van de instroom in de WAO17 door gebreken in het verloop van het eerste ziektejaar op te heffen en op zo simpel mogelijke wijze criteria te geven voor betere re-integratie. Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Hoogervorst, indiener van het wetsvoorstel, erkent in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat slechts het formuleren van wetgeving en procedures, niet zorgt voor betere re-integratie in de praktijk. Werkgever en werknemer dienen zich beide bewust te worden van het belang van adequate re-integratie.18

Nikkels-Agema 2005, p. 20. Stb. 1992, 82. 6 Stb. 1993, 751. 7 Stb. 1996, 141. 8 Stb. 1998, 369, Stb. 1998, 526. 9 Deze vaststelling geschiedde door het Lisv (heden: UWV); Stb. 1998, 369. 10 Kamerstukken II 2000/01, 27 678, nr. 3, p. 1. 11 Art. 8 lid 1 en 5 Wet REA; Stb. 2001, 625. 12 Stb. 2001, 625 jo. art. 7.10 lid 2 Regeling SUWI. 13 Stb. 2001, 628; Stb. 2001, 685. 14 Stb. 2002, 607; Stb. 2001, 685; de Wet REA is per 29 december 2005 komen te vervallen. 15 Stb. 2001, 628; zie hoofdstuk 3. 16 Stb. 2003, 555. 17 Nu Wet WIA. 18 Kamerstukken II 2000/01, 27 678, nr. 3, p.3-4. 4 5

Pagina | 8


1.3

S.Y. Pannekoek 2012

Aanleiding en belang onderzoek

Onlangs ben ik via het Internet gestuit op een onderzoek naar re-integratie (tweede spoor) van zieke werknemers, dat in opdracht van de Raad voor Werk en Inkomen werd uitgevoerd. 19 Uit dit onderzoek is onder meer gebleken dat re-integratie tweede spoor te weinig en op een te laat moment plaatsvond, waardoor kansen op een succesvol tweede spoortraject werden gemist. Welke verplichtingen in het tweede spoor golden en op welk moment dit spoor diende te worden ingezet, was in de praktijk niet duidelijk: van de bijna 1300 ondervraagde werkgevers (met en zonder ervaring met zieke werknemers) gaf een derde aan, überhaupt niet te weten dat zij verplicht zijn te zorgen voor reintegratie bij een andere werkgever van langdurig zieke werknemers.20 Opvallend, aangezien het niet adequaat inzetten en volgen van re-integratie tweede spoor toch grote financiële consequenties voor deze werkgevers kan hebben.21 Mede door colleges over re-integratie van zieke werknemers en bovenstaand onderzoek is mijn belangstelling gewekt voor het onderwerp ‘re-integratie tweede spoor’. Verschillende vragen kwamen bovendrijven: Wat houdt re-integratie tweede spoor precies in? Op welk moment dient het tweede spoor te worden ingezet? Wat wordt er van de werkgever verwacht en welke consequenties heeft het wanneer bovengenoemde werkgevers onvoldoende re-integratie-inspanningen (in het tweede spoor) verrichten? In hoeverre spelen belemmeringen aan de zijde van de werknemer een rol? Ik vraag mij concreet af wat het concept re-integratie tweede spoor inhoudt en op welke manier daaraan handen en voeten is gegeven door de wetgever, het UWV en de hoger beroepsrechter in conflictsituaties. Over re-integratie tweede spoor lijkt vooralsnog weinig te zijn gepubliceerd. Bovenstaande is het onderzoeken wel waard in verband met de rechtszekerheid en onze economie. Indien bijvoorbeeld de re-integratie-inspanningen door de hoogste rechters op andere (of inconsistente) wijze worden getoetst dan de wet en/of beleidsregels doen vermoeden, kunnen werkgever en werknemer onmogelijk weten welke acties zij dienen te ondernemen en lopen zij daardoor ongewild het risico financiële sancties van het UWV op zich af te roepen. Wanneer het UWV oordeelt dat onvoldoende reintegratie-inspanningen zijn verricht, legt het UWV de werkgever namelijk de zogenaamde loonsanctie op. Om meer inzicht te krijgen in de manier waarop de uitvoerende instantie (het UWV) de regelgeving met betrekking tot re-integratie tweede spoor toepast, heb ik op 19 december 2011 een interview gehouden met mr. B.J. Lindeman, werkzaam als senior beleidsmedewerker bij het UWV, divisie Sociaal Medische Zaken (SMZ).22 Tegen het loonsanctiebesluit van het UWV kan bezwaar en (hoger) beroep worden aangetekend. De hoogste rechterlijke instantie die zich over de re-integratie-inspanningen kan uitspreken, is de Centrale Raad van Beroep (CRvB). Om die reden vormen recente oordelen van de CRvB een onderdeel van dit onderzoek.23 Los van eventuele financiële gevolgen voor werkgever en werknemer, kunnen gemiste re-integratie kansen in het tweede spoor uiteindelijk negatieve gevolgen hebben voor de economie, aangezien de re-integratieverplichtingen uit de Wet Verbetering Poortwachter als doel hebben, de instroom in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) te beperken. Missen de re-integratieregels op grote schaal hun doel, dan kan dat een extra, onnodige en onwenselijke belasting op de sociale verzekeringen tot gevolg hebben.

P. Piek e.a., Re-integratie van zieke werknemers: feiten, verklaringen en mogelijkheden (Onderzoek uitgevoerd door TNO Kwaliteit van Leven in opdracht van de Raad voor Werk en Inkomen), 2008. 20 Piek e.a. 2008, p. 13-23. 21 Zie 2.1.3. 22 Dit gesprek (en een vervolggesprek op 20 april 2012) vond plaats op het UWV hoofdkantoor in Amsterdam. 23 Dit betreft gepubliceerde oordelen aangaande re-integratie tweede spoor uit 2009 tot en met maart 2012. 19

Pagina | 9


1.4

S.Y. Pannekoek 2012

Onderzoeksvraag en -opzet

De probleemstelling van deze scriptie luidt:

‘Op welke wijze heeft het concept re-integratie tweede spoor handen en voeten gekregen?’

Deelvraag 1:

Waar in de wet komt het concept re-integratie tweede spoor voor en hoe wordt dit concept gedefinieerd?

Deelvraag 2:

Op welke wijze heeft het UWV het concept re-integratie tweede spoor nader uitgewerkt?

Deelvraag 3:

Op welke wijze past het UWV zijn regelgeving met betrekking tot het concept reintegratie tweede spoor toe?

Deelvraag 4:

Hoe legt de hoger beroepsrechter het concept re-integratie tweede spoor uit in conflictsituaties?

Deze scriptie is als volgt opgebouwd: In hoofdstuk twee wordt onderzocht waar in de wet het concept re-integratie tweede spoor voorkomt en hoe dit concept wordt gedefinieerd. In hoofdstuk drie wordt weergegeven op welke wijze het UWV het wettelijk kader nader heeft uitgewerkt en hoe het UWV de regelgeving met betrekking tot het concept re-integratie tweede spoor toepast. Hierbij maak ik onder meer gebruik van de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Beoordelingskader) en ontleen ik informatie aan een interview met een senior beleidsmedewerker van het UWV.24 In het vierde hoofdstuk wordt onderzocht hoe de CRvB de rechten en plichten omtrent het concept reintegratie tweede spoor uitlegt in conflictsituaties, waarbij ik expliciet stil sta bij de rol van belemmeringen aan de zijde van werknemers. Elk hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie, waarmee wordt toegewerkt naar de conclusie in hoofdstuk zes. Enkele kanttekeningen De term ‘concept’ houd ik in eerste instantie aan, omdat ‘re-integratie tweede spoor’ mogelijk geen juridisch begrip is, maar deze term in elk geval wel wordt gehanteerd in de praktijk.25 Deze scriptie wordt geschreven vanuit het perspectief van de werkgever, waarmee wordt gedoeld op de private werkgever.26 Met het begrip ‘werknemer’ doel ik op de persoon die in dienst is van een werkgever en in die verhouding gedurende een zekere periode arbeid verricht.27 Niet onder werkgever/werknemer wordt de situatie betrokken waarin een werknemer op doorgaans minder dan vier dagen per week uitsluitend of vrijwel uitsluitend huishoudelijke werkzaamheden verricht voor een natuurlijk persoon.28 Overigens wordt deze scriptie voor een goede leesbaarheid geheel in de mannelijke vorm geschreven, door telkens te schrijven over werkgever en werknemer. Ook gelezen kan worden: werkgeefster en werkneemster. Verder wordt de term ‘ziekte’ zowel voor ziekte als voor arbeidsongeschiktheid gebruikt. Eventuele administratieve verplichtingen worden niet (uitgebreid) behandeld.

Mr. Lindeman. Zie o.a. Klosse & Noordam, 2010, p. 307-308 en http://www.uwv.nl/Werkgevers/mijn_medewerker_is_ziek/reintegreren/index.aspx. 26 Hieronder wordt niet de werkgever geschaard die eigenrisicodrager is voor de Regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten. 27 Art. 7:610 BW. 28 Deze situatie wordt in art. 7:629 lid 2 BW uitgezonderd van de werking van art. 7:629 lid 1 BW. Voor deze groep geldt een loonaanspraak van zes weken. 24 25

Pagina | 10


2

S.Y. Pannekoek 2012

Re-integratie tweede spoor, de wettelijke invulling

In dit hoofdstuk wordt de volgende deelvraag beantwoord: ‘Waar in de wet komt het concept reintegratie tweede spoor voor en hoe wordt dit concept gedefinieerd?’ De plicht tot re-integratie van een zieke werknemer maakt zowel deel uit van arbeidswetgeving als van socialezekerheidswetgeving. Arbeidsrechtelijk zijn met name art. 7:658a en 7:660a van belang, die in paragraaf 2.2 aan bod komen. De maatregel die het UWV bij onvoldoende re-integratieinspanningen aan de werkgever kan opleggen, is opgenomen in de Wet WIA (paragraaf 2.3). Aangezien het concept re-integratie tweede spoor niet geheel los kan worden gezien van bepaalde wetgeving over zieke werknemers, wordt in 2.1 eerst kort bij dit kader stilgestaan. Hoofdstuk 2 wordt afgesloten met een deelconclusie. 2.1

Wettelijk kader zieke werknemer

Wanneer een werkgever te maken krijgt met een werknemer, die zijn bedongen arbeid niet kan verrichten wegens ziekte, zwangerschap of bevalling, moet hij deze werknemer gedurende de eerste twee ziektejaren ten dele het loon doorbetalen. Dit wordt geregeld in art. 7:629 lid 1 BW.29 Deze scriptie gaat uitsluitend over ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Voor een definitie van het begrip ziekte, moet worden aangesloten bij het ziektebegrip uit de Ziektewet.30 Daaruit volgt dat het moet gaan om ‘ongeschiktheid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte’, waartoe gebreken mede behoren.31 De verhindering om de bedongen arbeid te verrichten kan zowel lichamelijk als geestelijk zijn en ook de zogenaamde situatieve arbeidsongeschiktheid behoort hiertoe.32 Gedurende deze loondoorbetalingsperiode geldt voor de werkgever een opzegverbod.33 Een rechter zal zich in een eventuele ontbindingsprocedure ervan moeten vergewissen of het verzoek tot ontbinding verband houdt met een opzegverbod.34 Tijdens de eerste twee ziektejaren hebben werkgever en werknemer over en weer reintegratieverplichtingen.35 Indien de werknemer zich onvoldoende inspant voor zijn re-integratie kan de werkgever op grond van art. 7:629 leden 3 en 6 BW de loonbetaling aan zijn werknemer stopzetten of opschorten. De werkgever mag van deze mogelijkheid slechts gebruik maken, wanneer hij de werknemer van het vermoeden van de grond om geen loon te hoeven doorbetalen, onverwijld in kennis heeft gesteld.36 Als ultimum remedium heeft de werkgever de mogelijkheid om, bij het onvoldoende vervullen van de re-integratieverplichtingen van de werknemer, de arbeidsovereenkomst op te zeggen.37 Op grond van art. 7:670b lid 3 BW vervalt namelijk het opzegverbod als de werknemer zich zonder deugdelijke grond niet houdt aan de re-integratieverplichtingen zoals genoemd in art. 7:660a BW. De werknemer die het niet eens is met het niet uitbetalen van zijn loon, kan ex art. 7:629a BW bij de Ex art. 7:629 lid 1 BW heeft de werknemer recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde (maximum dag-) loon. In het eerste ziektejaar betreft dit tenminste het voor de werknemer geldende minimumloon. 30 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 58. 31 Art. 19 lid 1 en 3 ZW. 32 HR 27 juni 2008, LJN BC7669 (MAK/SGBO); situatieve arbeidsongeschiktheid houdt bijvoorbeeld een dreiging van ziekte in ten gevolge van een arbeidsconflict, indien de werknemer (weer) gaat werken. 33 Art. 7:670 lid 1 sub a BW jo art. 7:670 lid 10 BW; ex. art. 7:670 lid 13 BW kan bij cao van deze termijn worden afgeweken, maar bij onvoldoende re-integratie-inspanningen door de werkgever ten tijde van de arbeidsovereenkomst, verhaalt het UWV het eventuele ziekengeld op de ex-werkgever (Beleidsregels ontslagtaak UWV, p. 258). 34 Art. 7:685 lid 1 BW. 35 Art. 7:658a en 7:660a BW. 36 Art. 7:629 lid 7 BW. 37 Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 4; Beleidsregels ontslagtaak UWV, p. 256-257. 29

Pagina | 11


S.Y. Pannekoek 2012

rechter een loonvordering instellen, mits hij bij zijn eis een deskundigenoordeel van het UWV voegt.38 Een werkgever die onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht, kan door zijn werknemer worden ‘gesanctioneerd’: de werknemer kan namelijk in rechte naleving van re-integratievoorschriften vorderen.39 Na afloop van twee ziektejaren kan de werknemer in aanmerking komen voor een WIAuitkering.40

2.2

Re-integratie tweede spoor in de wet?

Het concept ‘re-integratie tweede spoor’ is geen juridisch begrip: in de wet komt het begrip niet als zodanig voor. Wel wordt dit concept in meerdere memories van toelichtingen gehanteerd, waaronder in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Invoering en financiering Wet WIA.41 Hierin wordt onder ‘re-integratie tweede spoor’ de plicht verstaan om ‘de inschakeling in passende arbeid van een werknemer in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen’. In de wet is het concept re-integratie tweede spoor verwerkt in art. 7:658a BW, dat wordt gezien als een codificatie van de jurisprudentie over art. 7:611 BW, aangaande de plicht om op basis van goed werkgeverschap maatregelen te treffen op het gebied van re-integratie van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer.42 In art. 7:658a is onder meer opgenomen: Lid 1 De werkgever bevordert ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid van zijn bedrijf. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever gedurende het tijdvak waarop de werknemer jegens hem recht op loon heeft (…), de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. Lid 2: Uit hoofde van zijn taak, bedoeld in lid 1, is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer (…) in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten.

Uit bovenstaande leden volgt dat de werkgever in eerste instantie moet bevorderen dat de werknemer de eigen arbeid weer gaat verrichten. In tweede instantie moet worden getracht de werknemer andere passende arbeid in het bedrijf te laten verrichten. In derde instantie, als vaststaat dat (passende) arbeid bij de eigen werkgever niet mogelijk is, dient de werkgever re-integratie bij een andere werkgever te bevorderen. In een gewijzigd amendement bij de Wet verbetering poortwachter wordt genoemd, dat wanneer niet te verwachten is dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte binnen een redelijke termijn het werk bij de eigen werkgever kan hervatten, de werkgever moet bevorderen dat de werknemer ergens anders kan worden ingeschakeld.43 De werkgever dient daarbij zo tijdig mogelijk maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig. Niet alleen van de werkgever, maar ook van zijn werknemer mogen inspanningen worden verwacht. Art. 7:660a sub a BW verplicht de werknemer gevolg te geven aan door de werkgever of door de werkgever aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan getroffen maatregelen zoals bedoeld in art. 7:658a lid 2 BW. Uit Kamerstukken volgt dat de werkgever verantwoordelijk is voor de dienstverleners (bijvoorbeeld een arbodienst) die hij bij de re-integratie Op grond van art. 32 Wet SUWI kunnen beide partijen van het UWV een deskundigenoordeel vragen bij onenigheid over het bestaan van de ongeschiktheid tot werken, over de aanwezigheid van passende arbeid of over de verrichte re-integratie-inspanningen. 39 Gerechtshof Amsterdam 21 april 2005, JAR 2005/167; ex. art. 7:658b BW heeft hij hiervoor in principe wel een deskundigenoordeel nodig. 40 Art. 23 lid 1 Wet WIA; ex art. 4 en 5 Wet WIA moet de werknemer dan tenminste voor 35% arbeidsongeschikt zijn. Is hij minder dan 35% arbeidsongeschikt, dan kan een werkloze werknemer in aanmerking komen voor een Werkloosheidsuitkering (art. 16 e.v. WW). 41 Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3, p. 157. 42 Kamerstukken II 2000/01 26 678, nr. 13, p. 3; deze plicht werd onder meer aangenomen in de arresten Roovers/De Toekomst (HR 3 februari 1978, LJN AE1064, Van Haaren/Cehave (HR 8 november 1985, LJN AE1082), en Goldsteen/Roeland (HR 13 december 1991, NJ 1992, 441. 43 Kamerstukken II 2000/01, 27 678, nr. 13, p. 3. 38

Pagina | 12


S.Y. Pannekoek 2012

inschakelt.44 Verder is de werknemer op grond van art. 7:660a sub c BW gehouden die passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt.45 Met passende arbeid wordt gedoeld op alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.46 Uit parlementaire stukken blijkt dat bij de beoordeling van passende arbeid onder meer moet worden gelet op het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en datgene wat de werknemer nog kan. Indien de arbeidsongeschiktheid langer duurt en passende arbeid zowel in eerste als in tweede spoor niet aanwezig is, ‘mag van de werknemer worden verwacht, dat hij zich wat betreft de door hem te aanvaarden arbeid ruimer opstelt’.47 In het geval dat de werknemer inderdaad passende arbeid gaat verrichten, blijft zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in stand.48

2.3

Maatregel bij onvoldoende re-integratie-inspanningen werkgever

Enkele administratieve verplichtingen, waaronder het opstellen en bijhouden van een plan van aanpak en een re-integratiedossier en de loonsanctie bij onvoldoende re-integratie-inspanningen, zijn neergelegd in de Wet WIA.49 Zoals genoemd in 2.1 kan de werknemer na afloop van de eerste twee ziektejaren in aanmerking komen voor een WIA-uitkering. Het UWV behandelt de aanvraag voor deze uitkering. Indien bij deze behandeling blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen in het (eeste of) tweede spoor heeft verricht, legt het UWV de werkgever een maatregel op. Deze houdt in dat het UWV de WIA-aanvraag opschort en de werkgever een verlenging van de loondoorbetalingsverplichting oplegt.50 Het UWV stelt de verlengde loondoorbetalingsperiode vast op de termijn die de werkgever naar verwachting nodig heeft om alsnog aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen, met een maximum van 52 weken.51 Wanneer deze loonsanctie (tijdig52) is opgelegd, is het aan de werkgever om contact op te nemen met het UWV, zodra hij meent dat hij zijn tekortkomingen heeft hersteld. Dit dient de werkgever dan ook aan te tonen. Het UWV beslist vervolgens of de tekortkoming voldoende is hersteld en kan de loonsanctie stopzetten. In hoofdstuk 3 wordt nader ingegaan op de wijze waarop het UWV deze wettelijke bevoegdheid heeft nader heeft ingevuld en in de praktijk toepast.

2.4

Deelconclusie

‘Re-integratie tweede spoor’ is geen wettelijk begrip. De plicht tot het bevorderen re-integratie van een zieke werknemer bij een andere werkgever is opgenomen in art. 7:658a BW, welk artikel wordt beschouwd als een codificatie van de jurisprudentie over het goed werkgever- en werknemerschap. Uit art. 7:658a lid 1 BW volgt dat de werkgever in eerste instantie moet bevorderen dat de werknemer de eigen arbeid weer gaat verrichten. In tweede instantie moet worden getracht de werknemer andere passende arbeid in het bedrijf te laten verrichten. In derde instantie, wanneer vaststaat dat (passende) arbeid bij de eigen werkgever niet mogelijk is, dient de werkgever re-integratie bij een andere werkgever te bevorderen. Zijn werknemer dient hieraan mee te werken. Voor het handelen van door de werkgever ingeschakelde deskundigen, is de werkgever verantwoordelijk. Deze plicht om de inschakeling in passende arbeid van een zieke werknemer in het bedrijf van een Kamerstukken II 2004/05, 29 814, nr. 6, p. 20 en Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 16. Ex art. 7:658a lid 4 BW wordt met passende arbeid 46 Art. 7:658a lid 4 BW. 47 Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 20 48 Art. 7:629 lid 12 BW. 49 Art. 25 Wet WIA. 50 Art. 25 lid 9 Wet WIA; art. 64 lid 7 Wet WIA jo art. 25 lid 9 Wet WIA jo art. 7:629 lid 11 sub c BW. 51 Art. 7:629 lid 11 sub b en d BW jo. art. 25 lid 9 Wet WIA; art. 5 Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter; opvallend is dat uit art. 25 lid 9 Wet WIA niet volgt dat een loonsanctie met een passende termijn moet worden opgelegd. 52 Ex art. 25 lid 11 Wet WIA kan de loonsanctie niet meer plaatsvinden indien het UWV haar beschikking hieromtrent niet voor afloop van de wachttijd geeft. 44 45

Pagina | 13


S.Y. Pannekoek 2012

andere werkgever te bevorderen, wordt in (onder meer) de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Invoering en financiering Wet WIA ‘re-integratie tweede spoor’ genoemd. Voor de werkgever is het belangrijk om zich in te spannen voor de re-integratie (in het tweede spoor) van zijn zieke werknemer. Het onvoldoende verrichten van re-integratie-inspanningen kan hem een financiële sanctie van het UWV opleveren: in de Wet WIA is opgenomen dat als het UWV, bij behandeling van de aanvraag van de WIA-uitkering van werknemer, vaststelt dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, het UWV de werkgever een verlengde loondoorbetalingsverplichting kan opleggen met een maximum van 52 weken.

Pagina | 14


3

S.Y. Pannekoek 2012

UWV-regelgeving en toepassing ten aanzien van re-integratie tweede spoor

In dit hoofdstuk worden de volgende deelvragen beantwoord: ‘Op welke wijze heeft het UWV het concept re-integratie tweede spoor nader uitgewerkt?’ en ‘Op welke wijze past het UWV zijn regelgeving met betrekking tot re-integratie tweede spoor toe?’ Het UWV heeft de wettelijke bevoegdheid nader ingevuld met twee documenten. Het belangrijkste document vormt het Beoordelingskader poortwachter53 en daarnaast is er de Werkwijzer RIV toets, waarvan de statussen hierna wordt toegelicht. Om eventuele onduidelijkheden omtrent deze regelgeving en de toepassing daarvan weg te nemen heb ik ook geput uit een interview, afgenomen met een senior beleidsmedewerker van het UWV.54 Dit doe ik met name bij de werkgeversverplichtingen ten aanzien van (onwelwillende) werknemers met geringe kansen op de arbeidsmarkt. Het Beoordelingskader is een kader dat het UWV hanteert bij de beoordeling van de door de werkgever en werknemer geleverde re-integratie-inspanningen.55 De wetgever heeft expliciet aangegeven dat voor het beoordelen van de re-integratie-inspanningen van dit kader gebruik wordt gemaakt.56 Het kader is gebaseerd op de geldende weten regelgeving, jurisprudentie en professionele richtlijnen.57 Nieuwe criteria bevat het kader niet. Met de hantering van dit kader wordt een uniforme en transparante beoordeling van de re-integratie-inspanningen door het UWV beoogd.58 De regels uit dit kader zijn aan te merken als beleidsregels in de zin van art. 1:3 lid 4 Abw en de werkgever wordt geacht de inhoud daarvan te kennen.59 Het kader is ingesteld in 2002 en voor het laatst gewijzigd in 2006.60 In 2009 heeft de hoger beroepsrechter aangegeven dat het kader aansluit bij het systeem van art. 25 lid 9 Wet WIA, de Regeling procesgang en het bepaalde in art. 7:658a BW.61 De Werkwijzer betreft een instructie inzake de beoordeling van het re-integratieverslag.62 Volgens mr. Lindeman is de Werkwijzer is te beschouwen als een interne handleiding voor arbeidsdeskundigen en verzekeringsartsen van het UWV.63 De Werkwijzer dateert uit maart 2011.64 Vooralsnog is er geen gepubliceerde rechtspraak waarin naar deze Werkwijzer wordt verwezen of waarin een rechter zich over de status van de Werkwijzer uitspreekt. 3.1

Moment van inzet

Het Beoordelingskader stelt dat het voor de hand ligt, dat eerst wordt gekeken naar re-integratie eerste spoor (met name hervatting van het eigen werk), alvorens wordt gekeken naar re-integratie tweede spoor, omdat hervatting in het eerste spoor het meest duurzaam en succesvol is gebleken. Maar partijen mogen, indien dit meer perspectief biedt, in onderlinge overeenstemming ook al eerder inzetten op het tweede spoor.65 Re-integratie tweede spoor is verplicht als inschakeling in het bedrijf

Voluit: Bijlage bij Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Mr. Lindeman. 55 Art. 1 Beoordelingskader. 56 Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, p. 35. 57 Voorbeelden zijn de door STECR ontwikkelde werkwijzers (paragraaf 7.3 Beoordelingskader). 58 Paragrafen 1 en 2 bijlage bij Beoordelingskader. 59 Paragraaf 2 bijlage bij Beoordelingskader; CRvB 28 oktober 2009, LJN BK1570. 60 Stcrt. 2002, 236; Stcrt. 2006, 224. 61 CRvB 28 oktober 2009, LJN BK1570. 62 Werkwijzer RIV toets 2011, titelblad. 63 Interview mr. Lindeman. 64 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 2. 65 Paragrafen 5 bijlage bij Beoordelingskader. 53 54

Pagina | 15


S.Y. Pannekoek 2012

van de eigen werkgever niet of onvoldoende mogelijk is. Passend werk bij de eigen werkgever kan bijvoorbeeld worden gecreëerd door scholing of technische/organisatorische aanpassingen, zoals minder uren, herverdeling van taken, aanpassing van het arbeidspatroon of herplaatsing op een andere vestiging.66 De Werkwijzer stelt dat een werkgever niet simpelweg kan aangeven dat hij geen passend werk binnen zijn bedrijf heeft en dan kan overgaan op het tweede spoor. Dit moet hij uitvoerig motiveren en kunnen aantonen in het re-integratieverslag door aan te geven welke functies op het niveau (of een niveau lager) van werknemer beschikbaar zijn, waarom hij deze niet kan aanbieden en waarom geen andere passende functies kunnen worden gecreëerd door middel van technische/organisatorische aanpassingen.67 Voor beide partijen dient bij de start van het tweede spoor duidelijk te zijn dat er in het eerste spoor geen mogelijkheden meer zijn, of dat de mogelijkheden onvoldoende aansluiten bij de belastbaarheid of dat werken in het eerste spoor in elk geval onzeker is.68 De Werkwijzer verduidelijkt dat het sanctiewaardig is als de werknemer al akkoord is gegaan met re-integratie tweede spoor, terwijl de mogelijkheden in het eerste spoor niet zijn onderzocht.69 De werkgever uit Casus Axel had dus niet slechts mogen stellen dat er in het bedrijf geen passende arbeid voorhanden is; dit had hij uitvoerig moeten motiveren. Op grond van het Beoordelingskader is de eerstejaarsevaluatie, waarin werkgever en werknemer terugblikken op de re-integratie uit het eerste ziektejaar, een belangrijk moment. Als dan blijkt dat reintegratie eerste spoor niet tot resultaten heeft geleid, wordt verwacht dat partijen (wellicht naast nog lopende activiteiten in het eerste spoor) voorbereidingen starten voor re-integratie tweede spoor. Dit hoeft alleen niet als er nog concreet perspectief is op re-integratie eerste spoor.70 De Werkwijzer concretiseert dit door te stellen dat binnen zes weken nadat de conclusie is getrokken dat in het eerste spoor geen mogelijkheden zijn, de werkgever een adequaat tweede spoortraject moet opstarten.71 Dit kan op elk moment in de wachttijd zijn, waarbij met name de eerstejaarsevaluatie van belang is. Het starten van een tweede spoor traject kan achterwege blijven indien er binnen drie maanden een concreet perspectief is op re-integratie eerste spoor.72 Een voorbeeld van een situatie waarbij zo snel mogelijk met het tweede spoor moet worden gestart, is volgens de Werkwijzer bij weinig afwisselend werk (zoals bij een schoonmaakbedrijf) waarvoor de werknemer blijvend arbeidsongeschikt is.73 Tenslotte beschrijft de Werkwijzer dat ook tijdens een traject in het tweede spoor, er altijd aandacht zal moeten zijn voor eventuele mogelijkheden in het eerste spoor.74 Mr. Lindeman geeft aan dat als leidraad geldt dat bij twijfel met het tweede spoor moet worden gestart en dat het eerste en tweede spoor in feite naast elkaar dienen te worden bewandeld. Een werkgever die pas in de loop van het tweede ziektejaar met het tweede spoor traject begint, dat tegen het einde van de wachttijd nog niet is afgerond maar wel goede kansen had, krijgt een loonsanctie opgelegd. Gezegd wordt dan dat wanneer de werkgever eerder (dus begin tweede ziektejaar) met het tweede spoor was begonnen, dat traject dan tegen het einde van de wachttijd afgerond zou zijn. Wanneer de situatie echter zó is dat een werknemer pas halverwege het tweede ziektejaar weer belastbaar is, geldt dat het op dat moment pas inzetten van het tweede spoor niet als onvoldoende wordt beschouwd. Het feit dat het traject dan tegen het einde van de wachttijd nog niet zou zijn afgerond, wordt de werkgever dan niet aangerekend. Net als de wet stelt ook het Beoordelingskader, dat werkhervatting in het tweede spoor niet hoeft te leiden tot een nieuw dienstverband. Detachering wordt, zeker bij tijdelijke arbeid bij een andere Paragraaf 8 bijlage bij Beoordelingskader. Werkwijzer RIV toets 2011, p. 24-25 en 32; op p. 24 van de Werkwijzer wordt gerefereerd naar een uitspraak van de Rechtbank Haarlem uit 1987 over de aanwezigheid van passende arbeid. 68 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 25. 69 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 33. 70 Paragraaf 9 bijlage bij Beoordelingskader. 71 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 25; deze termijn van zes weken heb ik niet kunnen terugvinden in jurisprudentie. 72 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 40. 73 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 23. 74 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 32; dit volgt ook uit Ktr. Haarlem 11 maart 2010, RAR 2010/109; het Beoordelingskader vermeldt dit niet als zodanig. 66 67

Pagina | 16


S.Y. Pannekoek 2012

werkgever, als mogelijkheid genoemd.75 Mr. Lindeman geeft aan dat detachering een manier is om belemmeringen aan de zijde van de werknemer, ten aanzien van re-integratie bij een andere werkgever, weg te nemen: door in te stemmen met detachering, geeft de werknemer zijn rechten niet prijs.

3.2


In het kader van re-integratie tweede spoor, heeft de werkgever zowel financiële als fysieke verantwoordelijkheiden. De werkgever is financieel verantwoordelijk voor de re-integratie, maar hij mag bij de bekostiging wel rekening houden met vergoedingen waarop de werknemer, door middel van voor de werknemer afgesloten verzekeringen, recht heeft. Verder geldt dat de grens qua redelijkheid in elk geval bereikt is wanneer de re-integratie-inspanningen de bedrijfsvoering in financieel opzicht onevenredig belasten.76 De re-integratieverplichtingen zijn in principe niet anders indien geen sprake is van een vast maar van een tijdelijk dienstverband, maar bij het kostenaspect speelt dit feit wel mee. Richtlijn is dat de kosten die van een werkgever mogen worden gevraagd, niet meer mogen bedragen dan 70% van het nog te betalen loon over de resterende duur van het dienstverband.77 Fysiek draagt de werkgever verantwoordelijkheid voor de gehele verzuimbegeleiding en re-integratie, zo staat vermeld in het Beoordelingskader.78 Als de werknemer naar het oordeel van een arts/deskundige zelf in staat is naar ander werk te zoeken, mag de werkgever zich beperken tot ondersteunende maatregelen. Wenst de werknemer (toch) begeleiding, dan is de werkgever in redelijkheid gehouden deze te bieden of te financieren. Van de werkgever wordt in elk geval verwacht dat hij ‘de vinger aan de pols houdt’: hij moet regelmatig informeren naar de progressie en de werknemer aanspreken wanneer deze te weinig initiatief ontplooit.79 Mr. Lindeman geeft aan dat het in elk geval niet voldoende is als de werkgever iemand een sollicitatieverplichting oplegt; dat is geen re-integreren. Een werkgever moet bijvoorbeeld zorgen dat iemand zijn kwaliteiten verbetert, dat sterke kanten worden opgezocht en dat gekeken wordt naar een markt waarop de werknemer nog terecht kan. Binnen dat kader mag van de werknemer worden verwacht dat hij loyaal participeert en zijn best doet, maar het mag niet zo zijn dat het zoeken naar passende arbeid alleen aan de werknemer wordt overgelaten. De werkgever kan hierbij een re-integratiebedrijf inschakelen, maar wel moet de werkgever dan ‘de vinger aan de pols houden’. Het Beoordelingskader stelt verder dat indien een re-integratietraject mislukt, werkgever en werknemer het plan van aanpak en de probleemanalyse dienen bij te stellen. Blijkt daaruit dat een tweede re-integratietraject niet nuttig is, gezien leeftijd, beperkingen, ervaring ‘etc’, dan stopt daarmee de verantwoordelijkheid van de werkgever.80 De Werkwijzer geeft aan dat als regel geldt, dat een reintegratietraject tweede spoor tenminste één keer serieus moet zijn geprobeerd. Tenslotte volgt uit de Werkwijzer dat als de werkgever ‘op goede gronden meent dat de werknemer niet meer reëel plaatsbaar is in het vrije bedrijf’, dat hij de werknemer dan kan aanmelden bij de Wet Sociale Werkvoorziening (WSW). De werknemer moet hiervoor wel toestemming verlenen. De aanmelding bij WSW geldt dan als een soort tweede spoortraject. Het UWV toetst later niet of al dan niet terecht een WSW-indicatie is afgegeven, maar alleen of de door de werkgever ingeschakelde deskundige met recht heeft geoordeeld dat er geen reële mogelijkheden meer zijn in het vrije bedrijf.81

Paragraaf 9 bijlage bij Beoordelingskader. Paragraaf 9 bijlage bij Beoordelingskader. 77 Paragraaf 11 bijlage bij Beoordelingskader; een werkgever kan het UWV vragen te participeren in de re-integratie. Dit houdt in dat het UWV het door de werkgever ingezette traject na afloop van het dienstverband voortzet. Oordeelt het UWV bij een tijdelijk dienstverband dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, dan verhaalt het UWV het ziekengeld op de werkgever. 78 Paragrafen 6 en 8 bijlage bij Beoordelingskader. 79 Paragraaf 9 bijlage bij Beoordelingskader; dit wordt op p. 42 van de Werkwijzer herhaald. 80 Paragraaf 9 bijlage bij Beoordelingskader. 81 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 41-42. 75 76

Pagina | 17


S.Y. Pannekoek 2012

Zoals in hoofdstuk 2 is besproken, mogen tevens van de werknemer inspanningen worden verlangd. In het Beoordelingskader wordt dit geconcretiseerd, door aan te geven dat een werkgever van zijn zieke werknemer mag verlangen, dat hij algemeen geaccepteerde medische behandelingen ondergaat, waarbij de werkgever wel zeggenschap behoudt over de keuze van de behandelend arts ‘met behoud van de integriteit van zijn lichaam’. Ook activiteiten als scholing en het volgen van training mag de werkgever van zijn werknemer verlangen, met het oog op vergroting van zijn bekwaamheden.82 Het Beoordelingskader benoemt dat wanneer de werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet, de werkgever actie behoort te ondernemen door middel van het vragen van een deskundigenoordeel, (dreiging met het) inhouden van loon of (dreiging met) ontslag. Laat de werkgever dit ten onrechte na, dan kan een loonsanctie het gevolg zijn.83

3.3


Bepaalde werknemers zijn, zoals de werknemer uit Casus Axel, erg gehecht aan het eigen bedrijf en willen mede daarom liever niet met re-integratie tweede spoor aan de slag. Mr. Lindeman constateert bijvoorbeeld dat werknemers erg blijven hangen aan de eigen baan en zichzelf (al dan niet terecht) niet veel kansen toedichten op de arbeidsmarkt, bijvoorbeeld vanwege een lage opleiding, een eenzijdig arbeidsverleden, een hogere leeftijd en/of een handicap. Werknemers zijn in die situatie geneigd hun arbeidsvermogen te overschatten, in die zin, dat zij zich er niet bij kunnen neerleggen dat zij hun oude werkzaamheden niet meer kunnen verrichten. Maar in hoeverre een werknemer wel of niet in passende arbeid bij de eigen of bij een andere werkgever aan de slag wil gaan, is niet bepalend voor de re-integratieverplichtingen. (De werkgever uit Casus Axel kon dus niet zomaar84 meegaan in de gedachtegang van de werknemer; geen activiteiten op het tweede spoor ontwikkelen en achteraf als reden hiervoor opgeven, dat de werknemer zelf geen re-integratie in het tweede spoor wenste.) Het UWV vat de wet zó op, dat de werkgever serieus moet proberen om werknemers met geringe kansen weer aan het werk te krijgen, zowel in het eerste als in het tweede spoor. Het enkele argument dat iemand weinig kansen heeft op de arbeidsmarkt en dus moeilijk plaatsbaar is, vormt geen argument om niets te doen, maar eerder een argument om méér te doen. Ook de situatie dat een werknemer niet wíl re-integreren in het tweede spoor, vormt geen excuus om re-integratie-inspanningen achterwege te laten. Met betrekking tot een onwelwillende werknemer kan het dus goed voorkomen dat overduidelijk is dat zowel de werkgever als de werknemer niet genoeg inspanningen in het tweede spoor hebben verricht, maar dat de werkgever dan een loonsanctie krijgt opgelegd. De werkgever is immers eindverantwoordelijk.85 Ontstaat er een arbeidsconflict, dan dienen partijen op grond van het Beoordelingskader te handelen volgens de STECR werkwijzer ‘arbeidsconflicten’.86 De Werkwijzer stelt hierover dat ongemotiveerd afwijken van protocollen als de STECR werkwijzer, waardoor re-integratiekansen zijn gemist, als sanctiewaardig wordt beschouwd.87

Paragraaf 9 bijlage bij Beoordelingskader. Paragrafen 3 en 10 bijlage bij Beoordelingskader. 84 Tenzij herplaatsing bij het eigen bedrijf redelijkerwijs mogelijk is (hoewel de werknemer zijn functionele mogelijkheden bij tweede spoor re-integratie mogelijk beter kan benutten) en er een concreet uitzicht is op uitbreiding van het aantal uren na verloop van tijd (paragraaf 9 bijlage bij Beoordelingskader). 85 Interview mr. Lindeman. 86 Paragraaf 7.3 Bijlage bij Beoordelingskader; uit de STECR werkwijzer volgt onder meer, dat de bedrijfsarts het beginsel van hoor en wederhoor in acht moet nemen, dat hij uitspraak moet doen over de vraag of de werknemer ziek is en dat mediation geen standaardoplossing vormt voor alle geschillen op de werkvloer. Wel wordt mediation in de STECR werkwijzer aanbevolen boven een gerechtelijke procedure (Stecr 2010, p. 11-12, 18 en 19). 87 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 31-32. 82 83

Pagina | 18


3.4

S.Y. Pannekoek 2012

De poortwachterstoets

Zoals genoemd in 2.3 toetst het UWV na afloop van de eerste twee ziektejaren de verrichte reintegratie-inspanningen en kan het UWV naar aanleiding daarvan besluiten, om een verlengde loondoorbetalingsverplichting aan de werkgever op te leggen. De beoordeling door het UWV geschiedt aan de hand van alle stukken in het re-integratieverslag, dat de werknemer bij de WIA-aanvraag moet overleggen.88 De uitkomst van het onderzoek kan zijn, dat er wél of geen sprake is van een ‘bevredigend resultaat’. Ingeval er geen sprake is van een ‘bevredigend resultaat’, dan kan daarvoor een deugdelijke grond aanwezig zijn, waardoor geen loonsanctie hoeft te worden opgelegd. ‘Bevredigend resultaat’ Het UWV beoordeelt om te beginnen of er sprake is van een ‘bevredigend resultaat’. Voor re-integratie tweede spoor geldt dat pas sprake is van een bevredigend resultaat bij ‘werkhervatting min of meer conform de resterende functionele mogelijkheden of voor 65% van de oorspronkelijke loonwaarde, mits structureel en met instemming van de werknemer’.89 Mr Lindeman verduidelijkt dat in elk geval geen sprake kan zijn van een ‘bevredigend resultaat’, wanneer dit percentage lager ligt dan 65%: een percentage lager dan 65% is per definitie onbevredigend. Het UWV toetst meer dan alleen het percentage: wanneer 80% haalbaar was geweest en het percentage slechts ligt op 65%, dan is dat te weinig en leidt dat toch tot een onbevredigend resultaat.90 In het Beoordelingskader wordt met ‘structureel’ gedoeld op arbeid, waarvan het aannemelijk is dat de werknemer tevens na afloop van de loondoorbetalingsverplichting deze arbeid kan blijven verrichten.91 De Werkwijzer concretiseert dit door mede te stellen dat het uitgangspunt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is. Pas wanneer een aanstelling voor onbepaalde tijd niet mogelijk is, kan bij re-integratie tweede spoor ook een aanstelling voor bepaalde tijd voor minimaal zes maanden (vanaf einde wachttijd) worden geaccepteerd. Voor het al dan niet ‘min of meer’ aansluiten bij de resterende functionele mogelijkheden geldt, dat het werk moet passen bij de mogelijkheden en beperkingen van de werknemer en voor het aantal uren waarvoor hij, medisch gezien, werkzaam moet kunnen zijn.92 Op grond van het Beoordelingskader kan de werkgever bij het tweede spoortraject een reintegratiebedrijf inschakelen, maar is hij hiertoe niet verplicht. Het UWV toetst uiteindelijk slechts of er adequate re-integratie-inspanningen zijn verricht, waarbij het inschakelen van een re-integratiebedrijf een indirecte rol kan spelen. Voor het eventueel inadequaat handelen van het ingeschakelde reintegratiebedrijf is de werkgever verantwoordelijk.93 Geen ‘bevredigend resultaat’ Het Beoordelingskader stelt dat het UWV bij een onbevredigend resultaat specifiek gaat kijken naar het re-integratieproces in de eerste twee ziektejaren en de verrichte re-integratie-inspanningen. De uitkomsten van dit nader onderzoek kunnen bijvoorbeeld zijn dat weliswaar geen ‘bevredigend resultaat’ is behaald, maar dat er wel voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht, of dat er niet voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht maar dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond had. In die twee gevallen legt het UWV geen loonsanctie op en gaat het over tot de beoordeling van het recht op uitkering. Is er geen ‘bevredigend resultaat’ en zijn er zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht, dan legt het UWV een loonsanctie op en schort het Art. 65 jo. art. 25 lid 3 Wet WIA; Paragraaf 5 bijlage bij Beoordelingskader. Paragraaf 9 bijlage bij Beoordelingskader. 90 Dit volgt ook uit paragraaf 3 bijlage bij Beoordelingskader. 91 Paragraaf 3 bijlage bij Beoordelingskader. 92 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 20-21. 93 Paragraaf 6 bijlage bij Beoordelingskader. 88 89

Pagina | 19


S.Y. Pannekoek 2012

de behandeling van de aanvraag van de uitkering op.94 De Werkwijzer stelt dat het opvolgen van een verkeerd deskundigenoordeel een deugdelijke grond kán opleveren, tenzij dit oordeel overduidelijk incorrect was. De situaties dat een bedrijfsarts, arbodienst of andere deskundige een verkeerd oordeel heeft gegeven, dat de werkgever niet verzekerd was voor re-integratiekosten of dat de werknemer niet meewerkt, beschouwt het UWV als niet deugdelijke gronden.95 Komt het UWV tot het oordeel dat er geen ‘bevredigend resultaat’ is bereikt én dat de werknemer zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, daarop door de werkgever is aangesproken en toerekenbaar in gebreke is gebleven, dan zal het UWV een maatregel toepassen op de eventuele WIA- of WW-uitkering van de werknemer; zo volgt uit het Beoordelingskader.96 Deze maatregel betreft een tijdelijke percentuele ‘korting’ op het uitkeringsbedrag van een eventuele WW- of WIA-uitkering.97 De werknemer uit Casus Axel loopt dus het risico met deze maatregel te worden geconfronteerd.98

3.5

Oplegging van de loonsanctie

Zoals eerder genoemd kan het UWV overgaan tot het opleggen van een loonsanctie, met een maximum van 52 weken. Volgens mr. Lindeman is deze termijn nu standaard 52 weken, met zoveel weken verkort, ingaande vanaf het moment dat de werkgever aantoont dat hij zijn tekortkomingen heeft hersteld. Uit de Werkwijzer volgt dat een loonsanctievoorstel dient te worden voorgedragen aan de Landelijke Loonsanctie Commissie (LLC), die hierover een bindend advies geeft. 99 Van de situaties waarin een loonsanctie wordt opgelegd, blijkt uit interne gegevens van het UWV dat deze in 25% van de gevallen is opgelegd vanwege onvoldoende activiteiten in het tweede spoor.100 Werkgevers die het niet eens zijn met de opgelegde loonsanctie, hebben de mogelijkheid om bezwaar in stellen tegen het loonsanctiebesluit en volgens mr. Lindeman doen zij dit ook relatief vaak, aangezien zij hierbij een financieel belang hebben. Wordt het bezwaar gegrond verklaard, dan stopt namelijk de loondoorbetalingsverplichting en kan de werkgever proberen het onverschuldigd betaalde loon van de werknemer terug te vorderen of er bij de werknemer op aandringen dat met terugwerkende kracht een WIA- of WW-uitkering wordt aangevraagd, die dan aan de werkgever kan worden overgemaakt.101 Wordt het bezwaar niet gegrond verklaard, dan bestaat er voor werkgevers (en het UWV) de mogelijkheid om beroep en eventueel hoger beroep aan te tekenen. In hoofdstuk vier wordt ingegaan op de wijze waarop de CRvB omgaat met dergelijke conflictsituaties.

3.6

Deelconclusie

Het UWV heeft zijn wettelijke bevoegdheid ten aanzien van (de beoordeling van) de re-integratie tweede spoor uitgewerkt in het Beoordelingskader en in de Werkwijzer RIV toets. De regels uit het Beoordelingskader zijn aan te merken als beleidsregels in de zin van art. 1:3 lid 4 Abw en de werkgever wordt geacht de inhoud daarvan te kennen. De CRvB heeft aangegeven dat het kader aansluit bij het systeem van art. 25 Wet WIA, de Regeling procesgang en art. 7:658a BW. De Werkwijzer is te beschouwen als een interne handleiding van het UWV. Uit deze documenten kan met

Paragrafen 1 en 3 bijlage bij Beoordelingskader. Werkwijzer RIV toets 2011, p. 27-29. 96 Paragraaf 3 bijlage bij Beoordelingskader. 97 Art. 2 lid 1 sub a-c Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten. 98 Mr. Lindeman geeft aan dat een maatregel in de praktijk doorgaans achterwege zal blijven, wanneer de werknemer tijdens de verlengde loondoorbetalingsverplichting wel goed meewerkt. 99 Werkwijzer RIV toets 2011, p. 36; wordt dit besluit niet aan de LLC voorgelegd, dan houdt dit niet een schending in van een bij of krachtens wet gestelde regel (CRvB 31 maart 2009, USZ 2010/115). 100 In 30% van de gevallen ging het om te weinig activiteiten wegens bedrijfseconomische of andere redenen; in 25% van de gevallen wegens onvoldoende activiteit in spoor 2, 12% wegens het niet onderzoeken of benutten van interne herplaatsingsmogelijkheden, 10% wegens het onterecht aannemen van geen benutbare mogelijkheden, 5% wegens het niet aanpakken van een arbeidsconflict en 3% wegens vertraging door het niet volgen van medische richtlijnen. 101 CRvB 25 februari 2009, LJN BH6077. 94 95

Pagina | 20


S.Y. Pannekoek 2012

betrekking tot het tweede spoor het volgende worden afgeleid: 102 Re-integratie tweede spoor is verplicht als inschakeling in het bedrijf van de eigen werkgever niet of onvoldoende mogelijk is. Een belangrijk moment om na te gaan in hoeverre re-integratie in het eerste spoor nog haalbaar is, vormt de eerstejaarsevaluatie. Als dan blijkt dat re-integratie eerste spoor niet tot resultaten heeft geleid, wordt verwacht dat partijen (wellicht naast nog lopende activiteiten in het eerste spoor) voorbereidingen starten voor re-integratie tweede spoor. Dit hoeft alleen niet als er nog concreet perspectief is op re-integratie eerste spoor. Op grond van de Werkwijzer moet re-integratie tweede spoor worden ingezet, binnen zes weken nadat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat reintegratie eerste spoor niet werkt, tenzij er binnen drie maanden een concreet perspectief is op hervatting in het eerste spoor. De Werkwijzer geeft aan dat indien de werkgever meent dat spoor één niet werkt, hij uitvoerig zal moeten motiveren welke functies op het niveau (of een niveau lager) van werknemer beschikbaar zijn, waarom hij deze niet kan aanbieden en waarom geen andere passende functies kunnen worden gecreëerd door middel van technische/organisatorische aanpassingen. Ook wanneer de re-integratie zich geheel in spoor twee bevindt, moet er (op grond van de Werkwijzer) altijd aandacht zijn voor mogelijkheden in spoor één. Gepropageerd wordt dat re-integratie tweede spoor middels detachering plaatsvindt. Met betrekking tot de verplichtingen van werkgevers, diept het Beoordelingskader verder uit wat van de werkgever wordt verwacht, namelijk: een proactieve houding, om te beginnen door de werknemer te (laten) helpen met solliciteren. De werkgever is voor het gehele re-integratieproces financieel en fysiek verantwoordelijk. Voor wat betreft belemmeringen aan de zijde van de werknemer, licht mr. Lindeman toe, dat de werkgever een onwelwillende werknemer extra moeten stimuleren om mee te werken, ook als de werknemer zichzelf (terecht) weinig kansen toedicht op de arbeidsmarkt: een hogere leeftijd en zwaardere handicap vormen eerder een reden om méér inspanningen te verrichten dan minder. Wanneer de werknemer niet reëel plaatsbaar is in het vrije bedrijf, dan kan de werknemer volgens de Werkwijzer worden aangemeld bij de WSW. Deze aanmelding geldt dan als re-integratie tweede spoor. Het UWV toetst tegen het einde van de wachttijd de verrichte re-integratie-inspanningen. Is er geen sprake van een ‘bevredigend resultaat’ en is daarvoor geen deugdelijke grond aan te wijzen, dan kan het UWV besluiten tot oplegging van de loonsanctie. Voor re-integratie tweede spoor geldt dat er pas sprake is van een bevredigend resultaat bij ‘werkhervatting min of meer conform de resterende functionele mogelijkheden of voor 65% van de oorspronkelijke loonwaarde, mits structureel en met instemming van de werknemer’. Deze 65%-grens dient niet als een minimum/voorwaarde, maar als een ondergrens te worden beschouwd. Uit de Werkwijzer volgt tenslotte, dat een contract voor onbepaalde tijd daarbij het uitgangspunt dient te zijn. Pas wanneer dat niet mogelijk is, kan ook een aanstelling voor bepaalde tijd voor minimaal een half jaar (vanaf einde wachttijd) worden geaccepteerd.

102

Indien niet uitdrukkelijk anders is vermeld, volgt het geschrevene zowel uit het Beoordelingskader als uit de Werkwijzer. Pagina | 21


4

S.Y. Pannekoek 2012

Re-integratie tweede spoor bij de hoger beroepsrechter

Met betrekking tot de verplichtingen die op de werkgever (en werknemer) rusten bij re-integratie tweede spoor, kunnen in de praktijk conflictsituaties ontstaan tussen werkgevers en het UWV. Als het UWV namelijk van oordeel is dat werkgevers onvoldoende re-integratie-inspanningen hebben verricht, kan het UWV besluiten tot oplegging van de loonsanctie. Tegen het besluit tot oplegging van de loonsanctie kunnen partijen bezwaar, beroep en hoger beroep aantekenen. 103 De CRvB is de hoogste instantie die zich over de re-integratieverplichtingen in de gehele wachttijd uitspreekt. In dit hoofdstuk wordt daarom de volgende deelvraag beantwoord: ‘Hoe legt de hoger beroepsrechter het concept re-integratie tweede spoor uit in conflictsituaties?’ Hoofdstuk 4 wordt afgesloten met een deelconclusie. 4.1

Afbakening onderzoek

Over de periode van 2009104 tot en met maart 2012 ben ik 42 gepubliceerde uitspraken tegengekomen, waarin de CRvB zich uitspreekt over de re-integratieverplichtingen in het tweede spoor.105 Voor een goede lees- en controleerbaarheid, volgt in onderstaande tabel een genummerd overzicht van deze uitspraken, waarnaar in de voetnoten wordt verwezen.

Tabel 1: Genummerd overzicht jurisprudentie 1

CRvB 28-10-2009, LJN BK1570

2

CRvB 18-11-2009, LJN BK3704

3

CRvB 18-11-2009, LJN BK3708

4

CRvB 18-11-2009, LJN BK3713

5

CRvB 18-11-2009, LJN BK3717

6

CRvB 18-11-2009, LJN BK3726

7

CRvB 31-03-2010, LJN BL9815

8

CRvB 31-03-2010, LJN BL9850

9

CRvB 14-04-2010, LJN BM1179

10

CRvB 14-04-2010, LJN BM1246

11

CRvB 14-04-2010, LJN BM1422

12

CRvB 12-05-2010, LJN BM4243

13

CRvB 12-05-2010, LJN BM4397

14

CRvB 26-05-2010, LJN BM7348

15

CRvB 23-06-2010, LJN BM9273

16

CRvB 11-08-2010, LJN BN3819

17

CRvB 18-08-2010, LJN BN4428

18

CRvB 18-08-2010, LJN BN4432

19

CRvB 18-08-2010, LJN BN5506

20

CRvB 29-09-2010, LJN BN8678

21

CRvB 29-09-2010, LJN BN8691

22

CRvB 29-09-2010, LJN BN8767

23

CRvB 29-09-2010, LJN BN8780

24

CRvB 12-01-2011, LJN BP0937

25

CRvB 26-01-2011, LJN BP2226

26

CRvB 26-01-2011, LJN BP2230

27

CRvB 23-02-2011, LJN BP5702

28

CRvB 23-03-2011, LJN BP8922

29

CRvB 23-03-2011, LJN BP8924

30

CRvB 23-03-2011, LJN BP8931

Deze opties zijn er ook wanneer de werkgever een zogenaamd bekortingsverzoek indient op grond van art. 25 lid 12 Wet WIA, dat door het UWV wordt afgewezen. 104 De eerste (gepubliceerde) uitspraken van de CRvB aangaande de loonsanctie/re-integratie tweede spoor dateren uit 2009. 105 Overigens wordt het UWV in vrijwel alle zaken gesauveerd en heeft de werkgever het nakijken. 103

Pagina | 22

Scriptie Master Arbeidsrecht 31

CRvB 04-05-2011, LJN BQ3657

32

CRvB 04-05-2011, LJN BQ3800

33

CRvB 25-05-2011, LJN BQ6153

34

CRvB 27-07-2011, LJN BR3512

35

CRvB 17-08-2011, LJN BR5210

36

CRvB 23-11-2011, LJN BU5538

37

CRvB 30-11-2011, LJN BU6605

38

CRvB 14-12-2011, LJN BU7955

39

CRvB 14-12-2011, LJN BU8226

40

CRvB 22-02-2012, LJN BV6619

41

CRvB 22-02-2012, LJN BV7062

42

CRvB 22-02-2012, LJN BV8096

S.Y. Pannekoek 2012

De voor re-integratie tweede spoor relevante uitspraken en bevindingen die uit bovengenoemd overzicht kunnen worden afgeleid, worden onderverdeeld in het moment van inzet (4.2) en de reintegratieverplichtingen van de werkgever (4.3) en in de rol van belemmeringen aan de zijde van de werknemer (4.4).

4.2

Moment van inzet

In enkele zaken voert de werkgever aan dat hij niet gehouden was om re-integratie tweede spoor in te zetten, omdat re-integratie in het eerste spoor nog mogelijk was.106 De CRvB maakt hiermee korte metten door duidelijk te stellen dat een werkgever, naast inspanningen in het eerste spoor, ook gehouden kan zijn de mogelijkheden voor spoor twee te onderzoeken.107 Vast staat, dat indien bij de verplichte eerstejaarsevaluatie/het opschudmoment, de re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaten heeft opgeleverd, mag worden verwacht dat naast eventueel lopende activiteiten in het eerste spoor, ook met voorbereidingen wordt gestart in het tweede spoor.108 In uitspraak nummer 16 formuleert de CRvB dat uiterlijk bij het opschudmoment duidelijk had moeten zijn dat de inspanningen moesten worden gericht op het tweede spoor, met als reden dat er op dat moment ‘niet met grote stelligheid vanuit kon worden gegaan dat de werknemer op korte termijn weer volledig geschikt zou zijn voor zijn werk en er op lange termijn in ieder geval twijfel bestond of dit haalbaar zou zijn’. Een teken voor de werkgever dat re-integratie tweede spoor dient te worden gestart, is wanneer de aanwezige passende arbeid in het eerste spoor niet van structurele aard is.109 In de situatie waarin een werknemer (glaszetter van beroep) volgens de bedrijfsarts alleen nog zittend werk kan verrichten, brengen de aard van het werk en de geringe omvang van het bedrijf (drie tot vier personen) met zich mee, dat re-integratie tweede spoor al vroeg in gang moet worden gezet.110 Het vroeg in gang zetten van het tweede spoor is ook aan de orde, wanneer de werkgever meent dat de werknemer wegens zijn opleidingsniveau niet geschikt kan worden gemaakt voor functies binnen het bedrijf. 111 Ook dient de werkgever over te gaan tot re-integratie tweede spoor wanneer het niet aannemelijk is dat reintegratie in het eerste spoor voldoende en concreet perspectief biedt op hervatting die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van werknemer.112 Re-integratie tweede spoor wordt in elk geval te laat ingezet wanneer de bedrijfsarts in de eerstejaarsevaluatie per april 2006 aangeeft dat terugkeer naar werkzaamheden in de horeca niet langer mogelijk wordt geacht; de arbeidsdeskundige in juli 2006 aangeeft dat moet worden Nummers 5, 16, 24, 26 en 37. Nummer 5, 24, 26 en 37. 108 Nummer 37. 109 Nummers 26, 30, 32 en 38. 110 Nummer 19. 111 Nummer 8. 112 Nummer 9; hieruit volgt dat het feit dat de werkgever vertrouwde op het feit dat de werknemer duurzaam zou hervatten, geen deugdelijke grond oplevert voor het niet opstarten van re-integratie tweede spoor. 106 107

Pagina | 23


S.Y. Pannekoek 2012

overgegaan op het tweede spoor indien passend werk in het eerste spoor niet mogelijk is; de bedrijfsarts per september 2006 aangeeft dat moet worden overgaan op het tweede spoor en de werkgever tot aan 24 oktober 2006 geen activiteiten richting het tweede spoor verricht.113 Het tweede spoor wordt ook te laat gestart indien uit het rapport van een arbeidsdeskundige van februari 2006 volgt dat het tweede spoor moet worden ingezet, maar de werkgever in de daaropvolgende tien maanden geen re-integratie-inspanningen verricht.114 Ook is de werkgever er te laat bij, wanneer hij pas in oktober 2006 een tweede spoortraject inzet, terwijl uit de eerstejaarsevaluatie van januari 2006 al weinig zekerheid was te geven, of volledig herstel van de belastbaarheid haalbaar was en ook uit een bijgesteld plan van aanpak van maart 2006 kon worden afgeleid dat er onvoldoende mogelijkheden in het eerste spoor waren.115 Een werkgever is ook te laat wanneer de bedrijfsarts in juni 2007 een in een periodieke evaluatie aangeeft dat volledig herstel niet mogelijk is en dat moest worden uitgekeken naar zittend werk (dat in het bedrijf niet voorhanden is) en de werkgever pas in januari 2008 concrete re-integratie-inspanningen verricht.116 Ook wanneer uit een rapport van januari 2006 de noodzaak tot omscholing blijkt, is een werkgever te laat met het aanbieden van scholing die pas per oktober 2006 is gestart.117

4.3


4.3.1

Verantwoordelijkheid voor ingeschakelde deskundigen

In meer dan de helft van de onderzochte zaken verweert de werkgever zich tegen de loonsanctie door te stellen dat hij mocht vertrouwen op de juistheid van het oordeel van zijn bedrijfsarts en/of een arbeidsdeskundige van zijn arbodienst en dat hij daarom niet aansprakelijk is voor eventuele tekortkomingen daarvan.118 Het opvolgen van een onjuist advies van de bedrijfsarts of arbodienst had dan kennelijk tot gevolg dat onvoldoende re-integratie-inspanningen met (betrekking tot het tweede spoor) werden verricht. Dit kan bijvoorbeeld komen doordat ten onrechte ‘geen duurzaam benutbare mogelijkheden’ of ‘volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid’ door de deskundige wordt aangenomen.119 Ook komt het voor dat de werkgever op advies (of vanwege het achterwege blijven van advies) van de deskundige te lang heeft gewacht met het inzetten van het tweede spoor. 120 Daarnaast is er de situatie dat de bedrijfsarts ten onrechte aangeeft dat het voortzetten van een tweede spoortraject zinloos is, waardoor een reeds ingezet re-integratietraject werd afgebroken.121 In enkele gevallen blijkt dat het oordeel van de bedrijfsarts puur gebaseerd was op de bevindingen en klachten van de werknemer, zonder dat daarvoor een medische toets had plaatsgevonden.122 In een van die situaties bleek dat het oordeel van de bedrijfsarts niet strookte met het oordeel van de behandelend psychiater, of liet de bedrijfsarts ten onrechte na nader onderzoek te verrichten bij de behandelend (long)arts.123 Keer op keer geeft de CRvB aan dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij de werkgever is gelegen en dat deze dus ook verantwoordelijk is voor de kwaliteit van de geleverde diensten van de door hem ingeschakelde deskundigen. De CRvB verwijst dan telkens naar uitspraak nummer 4.124

Nummer 2. Nummer 6. 115 Nummer 11. 116 Nummer 24. 117 Nummer 42. 118 Nummers 10, 11, 15-25, 26, 28-33 en 38. Bij de nummers 4 en 39 werd gesproken over de door de werkgever ingeschakelde ‘deskundige’. 119 Nummers 4, 10, 20, 23, 29 en 31. 120 Nummers 11 en 33. 121 Nummer 28. 122 Nummers 4, 23, 25 en 29. 123 Nummer 23 en 29. 124 Het feit dat een Arboarts de werkgever niet heeft gewezen op re-integratie tweede spoor, vormt overigens überhaupt geen deugdelijke grond, aangezien over re-integratie tweede spoor volgens de CRvB voldoende informatie beschikbaar is (nummer 38). 113 114

Pagina | 24


S.Y. Pannekoek 2012

De CRvB geeft ook expliciet aan dat de werkgever verantwoordelijk is voor het opvolgen van (foutieve) adviezen van een re-integratiebureau. Zo was een werkgever op basis van informatie van de reintegratiecoach er ten onrechte van blijven uitgaan, dat hij geen stappen hoefde te zetten en dat de werknemer voldoende actief was.125 Ook was er de situatie dat de herstelcoach van het reintegratiebedrijf had overwogen dat er geen reële arbeidsmogelijkheden meer waren en dat een WSWindicatie diende te worden aangevraagd.126 In beide situaties leidde dit verkeerde advies tot onvoldoende re-integratie-inspanningen. Verder heeft de CRvB duidelijk gemaakt, dat ook wanneer een werknemer een bedrijfsongeval overkomt bij het bedrijf waar hij feitelijk gedetacheerd is, de formele werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie.127 Maar niet alleen gaat het mis met de re-integratie wanneer de werkgever een verkeerd advies van een deskundige opvolgt; ook komt het zeer regelmatig voor, dat de werkgever tegen adviezen van deskundigen in, te laat of helemaal geen (toereikende) re-integratie-inspanning in het tweede spoor verricht, terwijl de CRvB dit wel nodig acht.128 In situaties waarin het oordeel van de bedrijfsarts over de belastbaarheid van de werknemer afwijkt van het oordeel van de verzekeringsarts, ‘verkiest’ de CRvB het oordeel van de verzekeringsarts (die meent dat ten onrechte ‘geen duurzaam benutbare mogelijkheden’ of een urenbeperking is aangenomen) telkens boven het oordeel van de bedrijfsarts. 129

4.3.2

Vinger aan de pols bij sollicitaties

Gebleken is dat het voor adequate re-integratie in het tweede spoor niet voldoende is wanneer: de werkgever niet uit zichzelf ingrijpt indien zelfstandig solliciteren door de werknemer niet lukt;130 aan de werknemer vacatures worden aangeboden waarvan niet naar voren is gekomen dat deze voor de werknemer geschikt zijn;131 slechts voor een korte periode vacatures worden aangeboden;132 de werkgever de werknemer niet concreet aanspoort, wanneer de werknemer wegens beperkingen moeilijk bemiddelbaar is en baat heeft bij hulp bij het vinden van passend werk; 133 er slechts een aanmelding plaatsvindt bij een re-integratiebedrijf of er alleen een contract wordt getekend met een re-integratiebedrijf;134 de werkgever slechts sollicitatie-overzichten van de werknemer in ontvangst neemt;135 er slechts sprake is van het (doen) schrijven van sollicitatiebrieven.136 ‘De werkgever moet dus actief hulp bieden bij het sollicitatieproces van de werknemer. Indien de werkgever besluit om de re-integratie in het tweede spoor zelf ter hand te nemen, zonder interventie van een re-integratiebureau, dan verwacht de CRvB dat de werkgever een goed reintegratieplan met duidelijke concrete afspraken opstelt.137 4.3.3

Financiële verantwoordelijkheid

Zoals genoemd in 3.2 is de werkgever financieel verantwoordelijk voor redelijke kosten in verband met de re-integratie van zijn werknemer. Het argument om vanwege de kosten helemaal geen reintegratietraject te hoeven starten, houdt dan ook niet gemakkelijk stand: in een zaak waarin de Nummer 34. Nummer 40. 127 Nummer 6; de CRvB oordeelde hierin mede dat aan deze verantwoordelijkheid niet af doet dat een andere partij eventueel aansprakelijk is voor het bedrijfsongeval dat de arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt. 128 Nummers 2, 3, 6, 9, 13, 15-17, 19, 21, 22, 24, 29 en 42. 129 Nummers 10, 20, 23, 25 en 29. 130 Nummer 12. 131 Nummer 14. 132 Nummer 14. 133 Nummer 14. 134 Nummers 26 en 30. 135 Nummer 34. 136 Nummer 34. 137 Nummer 27. 125 126

Pagina | 25


S.Y. Pannekoek 2012

werkgever overwoog dat de kosten van een extern re-integratietraject hem (in combinatie met geringe kansen van de werknemer) onevenredig zwaar zouden belasten, overweegt de CRvB daarover slechts dat het aan werkgever is om een keuze te maken voor wat betreft concrete re-integratie-activiteiten en de kosten daarvan.138 In een zaak waarin de werkgever voor het niet opstarten van een re-integratietraject als reden gaf dat de daaraan verbonden kosten het voortbestaan van zijn bedrijf in gevaar zouden brengen, oordeelt de CRvB dat hij dit argument onvoldoende had onderbouwd.139 In de situatie waarin de werkgever aanvoerde dat hij zich vanwege zijn financiële positie geen duur outplacementbureau kon veroorloven en daarbij een kostenraming van een re-integratiebedrijf overlegde, oordeelt de CRvB dat niet is gebleken dat de werkgever bij meer dan één bedrijf om een kostenraming had gevraagd. Door slechts één bedrijf te vragen bleek niet om welk bedrag het zou moeten gaan. Naast de kostenraming, bracht de werkgever in dat de werknemer van academisch niveau was waardoor er helemaal geen omscholingstraject of vaardigheidstraining behoefde te worden aangeboden en de re-integratie-inspanningen dus gering konden blijven. De CRvB meent dat in dat geval de kosten voor concrete begeleiding van de werknemer naar de arbeidsmarkt juist beperkt hadden kunnen blijven.140

4.4

Belemmeringen aan de zijde van werknemers

4.4.1

Beperkte (medische) kansen

Uit het onderzoek blijkt verder dat de aanwezigheid van beperkingen aan de zijde van de werknemer, geen deugdelijke grond vormt voor de werkgever om op voorhand iedere re-integratie-inspanning voor het tweede spoor achterwege te laten. Zulke beperkingen zijn bijvoorbeeld: (forse) medische beperkingen, een beperkt opleidingsniveau, eenzijdige werkervaring, een hogere leeftijd of lange reistijd.141 Ook het feit dat een werknemer moeite zal hebben met solliciteren naar nieuw werk, vormt geen geldig medisch argument om de werknemer niet geschikt te achten voor ander werk.142 Uit twee andere uitspraken blijkt verder dat naast therapie door de behandeld psychiater, medicijngebruik of een medisch/psychologische behandeling aan de zijde van werknemer, volgens de CRvB ook een reintegratietraject mogelijk kan zijn.143 Verder geldt dat ook al wordt aan een werknemer na afloop van de wachttijd een arbeidsongeschiktheidsuitkering met een percentage tussen de 80 en 100 procent uitgekeerd, dan betekent dat niet, dat er tijdens de wachttijd geen re-integratie-inspanningen hoefden te worden verricht, omdat er (achteraf gezien) toch geen positief resultaat te verwachten was: het gaat om de mate van (on)geschiktheid van de werknemer tijdens de wachttijd en deze moet naar de maatstaven van dát moment worden beoordeeld.144 Er zijn uiteraard wel situaties denkbaar, waarin van de werkgever naar redelijkheid níet kan worden verwacht dat hij zich inspant voor omscholing of voorzieningen, bijvoorbeeld wanneer uit een rapport van het re-integratiebureau blijkt dat de afstand tot de arbeidsmarkt niet kan worden opgeheven door een opleiding of voorziening. In de betreffende zaak was er sprake van grote medische beperkingen en daardoor beperkte mobiliteit, waarop partijen geen invloed konden uitoefenen.145 Anders dan bij de WSW, gelden eventuele activiteiten op therapeutische basis niet als re-integratie tweede spoor, aangezien deze niet als doel hebben de werknemer een arbeidsplaats met ‘reële’ loonwaarde te bieden, zo volgt uit zaak nummer 20. Van de mogelijkheid om WSW in te zetten als

Nummer 3. Nummer 12. 140 Nummer 34. 141 Nummers 3, 12 en 39. 142 Nummer 36. 143 Nummer 23 en 30. 144 Nummers 23, 32, 36, 38, 39. 145 Nummer 1. 138 139

Pagina | 26


S.Y. Pannekoek 2012

tweede spoor, mogen werkgevers overigens niet te snel gebruik maken. 146 Zo had de werkgever uit zaak nummer 35 op verzoek van de werknemer een aanvraag voor de WSW in gang gezet, terwijl dit niet strookte met de belastbaarheid. Bovendien had de werkgever de WSW-aanvraag afgewacht zonder verdere activiteiten in het tweede spoor te verrichten. Hierdoor werd geen bevredigend resultaat bereikt. In een andere zaak oordeelde de CRvB dat de werkgever niet had kunnen volstaan met het in een vroeg stadium aanvragen van een WSW-indicatie, terwijl de bedrijfsarts had geadviseerd activiteiten richting het tweede spoor te starten.147 Verder blijkt dat de redenering van een deskundige, dat alleen het aanvragen van een WSW-indicatie tot de mogelijkheden behoort, voldoende moet zijn onderbouwd, wil de werkgever slechts met het aanvragen van een WSW-indicatie kunnen ‘wegkomen’.148 4.4.2

Houding en sociale omstandigheden

De houding van de werknemer speelt in die zin een rol, dat de CRvB in drie uitspraken oordeelde dat de werkgever (en de bedrijfsarts) zich bij de re-integratie ten onrechte teveel had laten leiden door wat de werknemer zelf als mogelijkheden aangaf.149 De situatie als in Casus Axel, waarin de werkgever de wens van de werknemer volgt om niet in te zetten op re-integratie tweede spoor, komt ook in jurisprudentie voor: uit zaak nummer 30 blijkt expliciet dat de werknemer zich op het standpunt stelde dat hij binnen het eigen bedrijf wilde terugkeren en ook het liefst in een vergelijkbare functie als vóór de uitval. De werkgever liet zich hierdoor ten onrechte leiden, terwijl de eventuele mogelijkheden in het eerste spoor geen structureel karakter hadden. In twee andere zaken was er sprake van onvoldoende re-integratie-inspanningen in het tweede spoor, waarvoor de werkgever onder meer als reden gaf dat dit kwam door sociale redenen. In de ene zaak voerde de werkgever aan dat hij lang had gewacht met het inzetten van re-integratie tweede spoor vanwege ‘sociale redenen’.150 In de andere zaak ging het om een werknemer die niet wilde meewerken aan een beroepskeuzeonderzoek, waardoor er volgens de werkgever geen reële mogelijkheden waren voor het tweede spoor. De werkgever had daarop niet de uiterste sanctie (looninhouding) toegepast, vanwege de familierelatie tussen werknemer en directie.151 In beide zaken brachten deze ‘sociale’ redenen de CRvB niet tot een ander oordeel voor wat betreft onvoldoende reintegratie-inspanningen in het tweede spoor.152 4.4.3 Arbeidsconflict In een aantal zaken speelde een arbeidsconflict een rol bij de beoordeling van de re-integratieinspanningen in het tweede spoor.153 Uit het onderzoek kan worden afgeleid dat wanneer er sprake is van een arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer, dat partijen dit dan moeten proberen op te lossen door bijvoorbeeld mediation of door het aanvragen van een UWV-deskundigenoordeel.154 Verder geldt dat de aanwezigheid van een (ernstig) arbeidsconflict, des te meer reden geeft om op reintegratie tweede spoor over te gaan.155 In de situatie dat de werknemer geen contact meer wenst met de werkgever, vormt dit voor de werkgever geen goede reden, om dan ook in het geheel geen contact meer met hem op te nemen:

Nummers 35, 36 en 39; zie 3.2. Nummer 36. 148 Nummer 39. 149 Nummers 10, 20 en 30. 150 Nummer 19; uit de uitspraak blijkt niet om welke redenen het gaat. 151 Nummer 19. 152 Nummers 17 en 19. 153 Nummers 13, 14, 23, 27 en 40. 154 Nummers 13 en 23. 155 Nummers 23 en 40. 146 147

Pagina | 27


S.Y. Pannekoek 2012

volgens de CRvB kan het contact dan ook via de arbodienst of bedrijfsdienst verlopen.156 Ook in een zaak waarin het contact met de werknemer ‘lastig’ was, kon niet worden gesteld dat van de werkgever niet kon worden verlangd contact met hem op te nemen. Tevens blijkt uit deze zaak dat het feit dat een werknemer niet meewerkt met een re-integratiebureau, geen goed excuus is om dan maar geen re-integratie-activiteiten meer te ondernemen.157

4.5

Deelconclusie

Uit 42 uitspraken van de CRvB uit de periode 2009 tot en met maart 2012 aangaande re-integratie tweede spoor, kunnen de volgende zaken worden afgeleid: Voor wat betreft het moment van inzet geldt, dat wordt bevestigd, dat spoor 1 en 2 soms naast elkaar moeten worden bewandeld en dat de eerstejaarsevaluatie een belangrijk moment is om voorbereidingen te starten voor het tweede spoor, indien re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaten heeft opgeleverd, of als er op dat moment ‘niet met grote stelligheid vanuit kan worden gegaan dat de werknemer op korte termijn weer volledig geschikt zou zijn voor zijn werk en er op lange termijn twijfel bestaat of dit haalbaar zou zijn’. Indien er in het eerste spoor geen structurele arbeid conform de resterende functionele mogelijkheden voor de werknemer aanwezig is of in het algemeen geen passende arbeid, dan is dit een reden om (eerder) over te gaan op re-integratie tweede spoor. Een werkgever is in elk geval te laat als hij een half jaar wacht met activiteiten in het tweede spoor, nadat hij via een arbeidsdeskundige of bedrijfsarts heeft vernomen dat op het tweede spoor moet worden ingezet. In het kader van de verplichtingen van de werkgever geldt: vast staat, dat de werkgever verantwoordelijk is voor tekortkomingen in het handelen/oordelen van alle door hem ingeschakelde deskundigen. Uit enkele zaken blijkt dat het belangrijk is, dat een arts zich baseert op medische gegevens en zonodig informeert bij behandelend artsen, voordat hij zich een oordeel vormt omtrent de arbeids(on)geschiktheid van werknemers. Het ‘de vinger aan de pols’ houden van de werkgever bestaat (onder meer) daarin dat de werkgever uit zichzelf moet ingrijpen als zelfstandig solliciteren niet lukt, of dat de werkgever uit zichzelf de werknemer moet aansporen indien hij moeilijk bemiddelbaar is en baat heeft bij het vinden van passend werk: van de werkgever wordt een actieve en geen afwachtende houding verwacht. Verder is de werkgever verantwoordelijk voor een goed reintegratieplan met duidelijke concrete afspraken, indien hij daartoe geen re-integratiebureau inschakelt. Zoals eerder genoemd is de werkgever gehouden de re-integratie te financieren, voor zover de kosten redelijk zijn. Dat het inschakelen van een re-integratiebureau niet van een werkgever kan worden gevergd, is voor werkgevers niet gemakkelijk om aan te tonen. Voor wat betreft de rol van belemmeringen aan de zijde van de werknemer geldt dat niet snel mag worden aangenomen dat een werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is en dat er dus geen re-integratie-inspanningen hoeven te worden verricht, ook niet wanneer er sprake is van (forse) medische beperkingen, een hoge leeftijd en eenzijdige werkervaring. Tevens mag niet te snel worden overgegaan op de WSW als een alternatief voor re-integratie tweede spoor. Daarnaast moet de werkgever zich niet laten leiden door de wensen en sociale omstandigheden van de werknemer. Om te bepalen of en welke re-integratie-inspanningen in het tweede spoor nodig zijn, gaat het niet om het ‘willen’, maar om het ‘kunnen’ van de werknemer. Indien er sprake is van een arbeidsconflict, vormt dit des te meer een reden voor inspanningen gericht op het tweede spoor.

156 157

Nummer 40. Nummer 14. Pagina | 28


5

S.Y. Pannekoek 2012

Conclusie en aanbevelingen

Na beantwoording van de vier deelvragen, wordt nu een antwoord gegeven op de centrale vraag: ‘Op welke wijze heeft het concept re-integratie tweede spoor handen en voeten gekregen?’ Resumerend zijn daarbij vier aspecten onderzocht, namelijk: a) waar in de wet het begrip reintegratie tweede spoor voorkomt en hoe dit concept is gedefinieerd, b) op welke wijze het UWV het concept re-integratie tweede spoor nader heeft uitgewerkt, c) op welke wijze het UWV zijn regelgeving met betrekking tot re-integratie tweede spoor toepast, en d) hoe de hoger beroepsrechter het concept re-integratie tweede spoor uitlegt in conflictsituaties. Tezamen hebben deze onderdelen het huidige concept re-integratie tweede spoor gevormd. Re-integratie tweede spoor als wettelijk concept Re-integratie tweede spoor is geen wettelijk begrip, maar de plicht tot externe re-integratie is wel opgenomen in art. 7:658a BW. Uit het artikel volgt, dat de werkgever in eerste instantie moet bevorderen dat de werknemer in het eigen bedrijf de eigen of passende arbeid hervat. Is dit niet mogelijk, dan moet de werkgever stimuleren dat de werknemer elders passende arbeid gaat verrichten. In verschillende Kamerstukken wordt deze externe re-integratieverplichting als ‘reintegratie tweede spoor’ gedefinieerd. In de Wet WIA is in dit kader de volgende sanctie voor de werkgever opgenomen: oordeelt het UWV dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, zonder daarvoor een deugdelijke grond te hebben gehad, dan legt het UWV de werkgever een loonsanctie op van maximaal 52 weken. Nadere uitwerking en toepassing re-integratie tweede spoor door het UWV Het UWV heeft de wettelijke rechten, plichten en sancties (loonsanctie) in het kader van re-integratie tweede spoor nader uitgewerkt en vorm gegeven in het Beoordelingskader. De regels uit dit kader zijn aan te merken als beleidsregels in de zin van art. 1:3 lid 4 Abw en de werkgever wordt geacht de inhoud daarvan te kennen. Daarnaast hanteert het UWV bij de beoordeling van de re-integratieinspanningen de Werkwijzer RIV toets, welke te beschouwen valt als een interne handleiding voor het UWV. In het Beoordelingskader heeft het UWV de wettelijke regels zodanig vorm gegeven, door globaal aan te geven wanneer dient te worden overgaan op re-integratie tweede spoor, wie verantwoordelijk is voor de re-integratie, de daarbij door de werkgever ingeschakelde deskundigen en op welke wijze het UWV de re-integratie-inspanningen beoordeelt. Uit het Beoordelingskader volgt, dat re-integratie tweede spoor dient te worden ingezet, wanneer inschakeling van de werknemer in het eigen bedrijf niet of onvoldoende mogelijk is. Een belangrijk moment om na te gaan in hoeverre re-integratieactiviteiten in het eerste spoor nog soelaas bieden, vormt de eerstejaarsevaluatie. Als dan blijkt dat reintegratie eerste spoor niet tot resultaten heeft geleid, wordt verwacht dat partijen (wellicht naast nog lopende activiteiten in het eerste spoor) voorbereidingen starten voor re-integratie tweede spoor. Dit hoeft alleen niet als er nog concreet perspectief is op re-integratie eerste spoor. De Werkwijzer concretiseert dit door te stellen dat het tweede spoor moet worden ingezet, binnen zes weken nadat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat re-integratie eerste spoor niet werkt, tenzij er binnen drie maanden een concreet perspectief is op hervatting in het eerste spoor. Verder volgt dat activiteiten in het tweede spoor soms naast de nog lopende activiteiten in het eerste spoor moeten worden verricht. De werkgever is financieel en fysiek verantwoordelijk voor het reintegratieproces en voor door hem ingeschakelde deskundigen, waaronder ook een rePagina | 29


S.Y. Pannekoek 2012

integratiebedrijf. Gepropageerd wordt, dat re-integratie tweede spoor middels detachering plaatsvindt. Nieuw in de Werkwijzer (althans niet als zodanig opgenomen in het Beoordelingskader) is, dat ook als de re-integratie zich in het tweede spoor bevindt, er altijd aandacht zal moeten blijven voor de mogelijkheden in het eerste spoor. Daarnaast wordt in de Werkwijzer de mogelijkheid van re-integratie tweede spoor op basis van de WSW genoemd, wanneer de werknemer niet reëel plaatsbaar is in het vrije bedrijf. Wanneer er sprake is van belemmeringen aan de zijde van de werknemer, bijvoorbeeld als werknemers zelf niet met re-integratie tweede spoor willen starten omdat zij zichzelf (al dan niet terecht) weinig kansen toedichten op de arbeidsmarkt, wordt van de werkgever verwacht dat deze zijn werknemer stimuleert om toch te re-integreren. Dit kan de werkgever doen door middel van het inhouden van het loon van de werknemer, zolang deze niet meewerkt. Mr. Lindeman legt uit, dat het UWV de wet zó opvat, dat de werkgever serieus moet proberen om werknemers met geringe kansen weer aan het werk te krijgen. Het enkele argument dat iemand weinig kansen heeft op de arbeidsmarkt en dus moeilijk plaatsbaar is, vormt geen argument om niets te doen, maar eerder een argument om méér te doen. Ook de situatie dat een werknemer niet wíl re-integreren in het tweede spoor, vormt geen geldig excuus om re-integratie-inspanningen achterwege te laten. Geen actie ondernemen (zoals in Casus Axel) kan de werkgever achteraf, bij de poortwachterstoets duur komen te staan. In het kader van de zogenaamde poortwachterstoets, toetst het UWV in hoeverre er sprake is van een ‘bevredigend resultaat’ tegen het einde van de wachttijd. Daarvan is sprake bij ‘werkhervatting min of meer conform de resterende functionele mogelijkheden of voor 65% van de oorspronkelijke loonwaarden, mits structureel en met instemming van de werknemer.’ Deze 65% moet als een ondergrens worden beschouwd. Uit de Werkwijzer volgt tenslotte, dat een voor onbepaalde tijd daarbij het uitgangspunt dient te zijn. Pas wanneer dat niet mogelijk is, kan ook een aanstelling voor bepaalde tijd voor minimaal een half jaar (vanaf einde wachttijd) worden geaccepteerd. Bij een onbevredigend resultaat gaat het UWV specifiek gaat kijken naar het re-integratieproces in de eerste twee ziektejaren en de verrichte re-integratie-inspanningen. De uitkomsten van dit nader onderzoek kunnen bijvoorbeeld zijn dat weliswaar geen ‘bevredigend resultaat’ is behaald, maar dat er wel voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht, of dat er niet voldoende re-integratieinspanningen zijn verricht maar dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft gehad. In die twee gevallen legt het UWV geen loonsanctie op en gaat het over tot de beoordeling van het recht op uitkering van de werknemer. Is er geen ‘bevredigend resultaat’ bereikt en zijn er zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht, dan legt het UWV de werkgever een loonsanctie op en schort het de behandeling van de aanvraag van de uitkering van de werknemer op. De CRvB over re-integratie tweede spoor in conflictsituaties Wanneer het UWV daadwerkelijk besluit de werkgever een loonsanctie op te leggen, dan kan dit leiden tot een conflictsitutatie tussen de werkgever en het UWV, omtrent de uitleg van de reintegratieverplichtingen in het tweede spoor. Tegen het besluit tot oplegging van de loonsanctie kan bezwaar, beroep en hoger beroep worden aangetekend. De CRvB is de hoogste rechterlijke instantie, die zich over de (uitleg) van de re-integratieverplichtingen in het tweede spoor kan uitspreken. Uit een onderzoek naar ruim 40 gepubliceerde uitspraken van de CRvB, in de periode tussen 2009 en maart 2012 kunnen enkele zaken worden afgeleid. Zo spreekt de CRvB zich (indirect) uit over het moment waarop re-integratie tweede spoor (te laat) wordt ingezet, over de verplichtingen/verantwoordelijkheden die op de werkgever rusten en in hoeverre de werkgever zich moet laten leiden door belemmeringen aan de zijde van de werknemer. Voor wat betreft het moment van inzet wordt bevestigd, dat naast activiteiten in het eerste spoor soms

Pagina | 30


S.Y. Pannekoek 2012

ook re-integratie-activiteiten in het tweede spoor vereist zijn en dat de eerstejaarsevaluatie een belangrijk moment is om voorbereidingen te starten voor het tweede spoor, indien de re-integratie in het eerste spoor nog geen resultaat heeft opgeleverd of als er twijfel over bestaat, of structurele hervatting in (passende) arbeid conform de resterende mogelijkheden van werknemer in het eerste spoor tot de mogelijkheden behoort. Een specifiek moment waarop met het tweede spoor moet worden gestart noemt de CRvB niet. Wel kan worden gedistilleerd, dat de werkgever er te laat bij is, indien hij een half jaar wacht met activiteiten in het tweede spoor, nadat hij via een deskundige heeft vernomen dat op het tweede spoor moet worden ingezet. In het kader van de verplichtingen van de werkgever bevestigt de CRvB onomwonden, dat de werkgever (eind)verantwoordelijk is voor het re-integratieproces en voor (foutieve) oordelen van door hem ingeschakelde deskundigen. Veelvuldig hebben werkgevers zich beroepen op het feit, dat zij redelijkerwijs mogen vertrouwen op het oordeel van een deskundige, maar de CRvB maakt hiermee korte metten. Verder dient de werkgever nauw betrokken te zijn bij het re-integratieproces en dient hij uit zichzelf de werknemer aan te sporen en te helpen, indien zelfstandig solliciteren niet lukt: van de werkgever wordt een proactieve houding verwacht. Ook financieel is de werkgever verantwoordelijk. Een beroep op het niet verrichten van re-integratie-inspanningen (het inkopen van een reintegratiebureau bijvoorbeeld) omdat deze kosten redelijkerwijze niet van de werkgever zouden kunnen worden gevergd, slaagt niet gemakkelijk. Voor wat betreft eventuele ‘belemmeringen’ aan de zijde van de werknemer geldt op basis van jurisprudentie het volgende: in het geval van (medische) beperkingen mag een werkgever niet te snel aannemen dat een werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is en er derhalve geen reintegratie-inspanningen hoeven te worden verricht. Ook mag niet te snel worden overgaan op de WSW als alternatef voor re-integratie tweede spoor; goed moet zijn onderbouwd, dat alleen het aanvragen van de WSW tot de mogelijkheden van de werknemer behoort. Daarnaast leid ik af, dat de werkgever zich in feite zo min mogelijk moet laten sturen door de wensen en omstandigheden van de werknemer, in die zin, dat het niet moet gaan om wat de werknemer wel of niet wenst, maar om wat de werknemer al dan niet kan. Is er sprake van een arbeidsconflict of wenst de werknemer geen direct contact met de werkgever, dan dient de werkgever nog steeds actie te ondernemen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een mediator. Wanneer er sprake is van een (ernstig) arbeidsconflict vormt dit overigens des te meer reden, om de re-integratie-inspanningen te richten op het tweede spoor. Concluderend Al met al kan worden gesteld, dat het concept re-integratie tweede spoor een aanzet heeft gekregen met de minimale wettelijke bepalingen in boek 7 BW en de bevoegdheid van het UWV om de reintegratie te toetsen, zoals is neergelegd in de wet WIA. De term ‘tweede spoor’ is in Kamerstukken geïntroduceerd. Na invoering van de wettelijke plicht heeft het concept in ruime mate handen en voeten gekregen door het UWV, met name door middel van het Beoordelingskader waarin de eerstejaarsevaluatie als belangrijk startmoment wordt genoemd, waarin duidelijk is omschreven, dat de werkgever verantwoordelijk is voor het gehele re-integratieproces en waarin de wijze waarop het UWV zijn poortwachterstoets uitvoert, helder wordt benoemd. De CRvB heeft het concept in nog grotere mate handen en voeten gegeven, in de toch ruim 40 uitspraken die daarover zijn gepubliceerd. De CRvB heeft duidelijk vastgesteld dat de werkgever aansprakelijk is voor het gehele proces en de door hem ingeschakelde deskundigen. Hoewel dit punt ook is opgenomen in het Beoordelingskader, levert dit in de praktijk kennelijk toch onduidelijkheid op onder werkgevers. Uit de uitspraken blijkt weliswaar geen exact startmoment voor de re-integratie tweede spoor, maar als er tekenen zijn vanuit deskundigen dat re-integratie tweede spoor moet worden ingezet, dan doet de werkgever er verstandig aan, om daar adequaat op te reageren. Een half jaar wachten na zodanige signalen is duidelijk te lang. De in de Werkwijzer gestelde termijn van zes weken zou mijns inziens voldoen. Daarnaast is onder meer helder geworden, dat een werkgever er niet snel van mag uitgaan Pagina | 31


S.Y. Pannekoek 2012

dat re-integratie-inspanningen geen nut hebben, ook niet als een werknemer zware beperkingen heeft: een werkgever zal dan toch alles uit de kast (portefeuille) moeten halen om de werknemer te laten re-integreren, op straffe van de loonsanctie. Met de door de wetgever opgelegde bevoegdheid tot het opleggen van de loonsanctie, heeft het UWV een aardige vinger in de pap, zeker gezien het feit dat de CRvB in conflictsituaties in vrijwel alle gepubliceerde zaken het UWV heeft gesauveerd. Omgekeerd kan dus worden gesteld, dat de werkgever van zeer goede huize moet komen, wil hij met succes een loonsanctie aanvechten. Alles overziend is en blijft de werkgever verantwoordelijk (zeg maar gerust: de financiële pineut) voor het reintegratieproces en kan hij in dat proces nauwelijks gerechtvaardigd vertrouwen op oordelen van de door hem ingeschakelde deskundigen. Bijstand van een deugdelijke advocaat voor een werkgever die te maken krijgt met een langdurig zieke werknemer, is dus een pré. Aanbevelingen Volgen bedrijfsarts Een lastig punt is in hoeverre de werkgever moet kunnen afgaan op het advies van een door hem ingeschakelde bedrijfsarts. Een werkgever zal zelf doorgaans niet medisch geschoold zijn, maar als hij vertrouwt op een (foutief) oordeel van een door hem ingeschakelde deskundige/arts, kan hij daar middels een loonsanctie wel op worden afgerekend. Mogelijk kan de werkgever zich meer indekken wanneer hij telkens controleert of de deskundige zich wel baseert op medische gegevens, in plaats van (voornamelijk) op de bevindingen en wensen van de werknemer.

Informatievoorziening Daarnaast zou ik willen pleiten voor een betere informatievoorziening vanuit de overheid: kennelijk zijn werkgevers zich, overeenkomstig het onderzoek als genoemd in 1.3 (inleiding) niet voldoende bewust van de verantwoordelijkheid die op hen rust, in het geval dat zij te maken krijgen met een langdurig zieke werknemer. Enerzijds zou ik daarom willen opteren voor het meer onder de aandacht brengen van het Beoordelingskader onder werkgevers. Anderzijds zou mijns inziens het Beoordelingskader meer geconcretiseerd kunnen worden, door de gepubliceerde uitspraken van de CRvB over de afgelopen drie jaren daarin casuïstisch (uiteraard geanonimiseerd) te verwerken. Zo wordt in de praktijk al gebruik gemaakt van het alternatief van de WSW, maar zijn hierover geen regels opgenomen in het Beoordelingskader. Aangezien uit het jurisprudentieonderzoek is gebleken dat met het tweede spoor vaak te laat wordt gestart, valt het aan te bevelen om hierover een concretere termijn op te nemen. Zo kan bijvoorbeeld worden aangesloten bij de in de Werkwijzer genoemde termijn van zes weken.158 Deze termijn volgt niet expliciet uit de jurisprudentie, is daarmee ook niet strijdig, maar kan werkgevers én werknemers in de praktijk wel meer duidelijkheid bieden en mogelijk loonsancties doen voorkomen.

Het tweede spoor moet op grond van de Werkwijzer worden ingezet, binnen zes weken nadat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat re-integratie eerste spoor niet werkt, tenzij er binnen drie maanden een concreet perspectief is op hervatting in het eerste spoor. 158

Pagina | 32


S.Y. Pannekoek 2012

Literatuurlijst

Klosse & Noordam 2010 S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010. Knegt e.a. 2008 R. Knegt e.a., The Employment Contract as an Exclusionary Device. An Analysis on the Basis of 25 Years of Developments in the Netherland (Social Europe Series, Volume 16), Antwerpen: Intersentia 2008. Nikkels-Agema 2005 M. Nikkels-Agema, De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. WIA. Werken wie kan!, Deventer: Kluwer 2005

Pagina | 33


S.Y. Pannekoek 2012

Jurisprudentie HR 3 februari 1978, LJN AE1064 (Roovers/De Toekomst). HR 8 november 1985, LJN AE1082 (Van Haaren/Cehave). HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland). HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 130 (Vendex/Van Rosmalen). HR 26 juni 1998, LJN ZC2688 (Van der Lely/Taxi Hofman). HR 27 juni 2008, LJN BC7669 (MAK/SGBO). CRvB 25 februari 2009, LJN BH6077. CRvB 31 maart 2009, USZ 2010/115 CRvB 28 oktober 2009, LJN BK1570. CRvB 18 november 2009, LJN BK3704. CRvB 18 november 2009, LJN BK3708. CRvB 18 november 2009, LJN BK3713. CRvB 18 november 2009, LJN BK3717. CRvB 18 november 2009, LJN BK3726. CRvB 31 maart 2010, LJN BL9815. CRvB 31 maart 2010, LJN BL9850. CRvB 14 april 2010, LJN BM1179. CRvB 14 april 2010, LJN BM1246. CRvB 14 april 2010, LJN BM1422. CRvB 12 mei 2010, LJN BM4243. CRvB 12 mei 2010, LJN BM4397. CRvB 25 mei 2010, LJN BM7348. CRvB 23 juni 2010, LJN BM9273. CRvB 11 augustus 2010, LJN BN3819. CRvB 18 augustus 2010, LJN BN4428. CRvB 18 augustus 2010, LJN BN4432. CRvB 18 augustus 2010, LJN BN5506. CRvB 29 september 2010, LJN BN8678. CRvB 29 september 2010, LJN BN8691. CRvB 29 september 2010, LJN BN8767. CRvB 29 september 2010, LJN BN8780. CRvB 12 januari 2011, LJN BP0937. CRvB 26 januari 2011, LJN BP2226. CRvB 26 januari 2011, LJN BP2230.

Pagina | 34


S.Y. Pannekoek 2012

CRvB 23 februari 2011, LJN BP5702. CRvB 23 maart 2011, LJN BP8922. CRvB 23 maart 2011, LJN BP8924. CRvB 23 maart 2011, LJN BP8931. CRvB 4 mei 2011, LJN BQ3657. CRvB 4 mei 2011, LJN BQ3800. CRvB 25 mei 2011, LJN BQ6153. CRvB 27 juli 2011, LJN BR3512. CRvB 17 augustus 2011, LJN BR5210. CRvB 17 augustus 2011, LJN BR5270. CRvB 23 november 2011, LJN BU5538. CRvB 30 november 2011, LJN BU6605. CRvB 14 december 2011, LJN BU7955. CRvB 14 december 2011, LJN BU8226. CRvB 22 februari 2012, LJN BV6619. CRvB 22 februari 2012, LJN BV7062. CRvB 22 februari 2012, LJN BV8096.

Pagina | 35


S.Y. Pannekoek 2012

Kamerstukken Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3. Kamerstukken II 2000/01, 27 678, nr. 3. Kamerstukken II 2000/01, 26 678, nr. 13, p. 3. Kamerstukken II 2004/05, 29 814, nr. 6. Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3. Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3.

Rapporten Piek e.a. 2008 P. Piek e.a., Re-integratie van zieke werknemers: feiten, verklaringen en mogelijkheden. Onderzoek uitgevoerd door TNO Kwaliteit van Leven in opdracht van de Raad voor Werk en Inkomen, 2008.

Stecr 2010 STECR werkwijzer ‘arbeidsconflicten’ (door Stichting STECR), 2010. Werkwijzer RIV toets 2011 RIV toets in de praktijk. Werkwijzer voor arbeidsdeskundigen en verzekeringsartsen van UWV, 2011.

Overige bronnen Interview mr. Lindeman Senior beleidsmedewerker UWV, divisie SMZ.

‘Sociaal Medische Zaken’, UWV, www.uwv.nl (via Organisatie en Wat doet het UWV?)

Pagina | 36

RE-INTEGRATIE TWEEDE SPOOR

Recommend Documents