IETS OVER ERGONOMISCHE ASPECTEN VAN HET RECHT OP EEN EERLUKE BERECHTING IN STRAFZAKEN Prof.,nr. M. Wladimiroff, advocaat te ‘s Gravenhage (kantoor Wladimiroff & Spong), tevens buitengewoon hoogle raar economisch strafrecht aan de Rijks universiteit Utrecht.
1. De betekenis van het Verdrag van Rome voor de dagelijkse rechispraktijk in Nederland is eigenlijk pas de laatste twintig jaren tot ontwikkeling gekomen. Bij de inwerkingtreding in 1954, meent men nog dat het Verdrag voor de rechtspraktijkgeen veranderingen van betekenis teweeg zou brengen. Inderdaad blijft de doorwerking van het Verdrag beperkt tot incidentele aanpassingen van ons nationale recht door de wetgever, zonder dat daaraan een prikkel van de rechter ten grondslag ligt. Voor de rechter lijkt aanvankelijk geen belangrijke rol weggelegd te zijn, ofschoon de bepalingen van het Verdrag die naar hun inhoud eenieder kunnen verbinden, krachtens de Grondwet een directe werking hebben. In het prille begin overheerst de hooghartige opvatting dat bij ons alles vanzelfsprekend in orde is. Het Verdrag is voor ons een symbolische reactie op het brute fascistische verleden van Europa en meer van belang voor andere landen waar het nog niet zo goed met de mensenrechten is gesteld. Hierin komt verandering nadat Nederland in 1960 het individuele klachtrecht aanvaardt, waardoor het voor individuen mogelijk wordt zich rechtstreeks tot de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in Straatsburg te wenden. Deze supra-nationale mogelijkheid tot controle op de naleving van de in het Verdrag neergelegde rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is een belangrijke impuls geweest voor het besef dat ons rechtsstelsel ook tochtgaten kent en dat het Verdrag een middel is om deze kieren te dichten. Deze nieuwe oriëntatie heeft geleid tot aanpassing van wetgeving en een stroom aan recht spraak, waarvan de gevolgen niet meer voor de dagelijkse rechtspraktijk zijn weg te denken. 2. De vraag welke nu die gevolgen voor de dagelijkse rechtspraktijk zijn, kan niet zo algemeen beantwoord worden. Er zijn te veel facetten die op de beantwoording invloed uitoefenen dan in deze bijdrage besproken kunnen worden. Ik laat daarom de reikwijdte van de werking van het Verdrag voor wat het is. Voorts zal ik evenmin ingaan op de indirecte werking van het Verdra g en laat ik de wetgevende arbeid van de overheid, gericht op conformiteit met het Verdrag ook onbesproken, hoewel ik mij realiseer dat een en ander onm is kenbaar gevolgen heeft voor de dagelijkse rechtspraktijk. Ik beperkt mij tot de directe werking van het Verdrag, omdat ik de dynamiek van de rechtstreekse toepasselijkheid interessanter voor de praktijk vind. Voorts breng ik ook op dit terrein een beperking aan, door ook de derdenwer 95
king terzijde te laten, ofschoon daarover veel boeiende opmerkingen te maken zouden zijn; de geïnteresseerde lezer verwijs is gemakshalve naar het preadvies voor de NJV in 1983 van Dommering.’ Ik concentreer mij op de faits en gestes van de administratie in haar omgang met individuen. Overeenkomstig het verzoek van JLJVAT bepaal ik mij daarbij vooral tot de strafrechtelijke omgang voor zover deze door het thema van deze middag, namelijk artikel 6 van het Verdrag wordt beheerst. Voor het administratieftechtelijke debat tussen de overheid en de burger verwijs ik naar het preadvies voor de NJV in 1983 van Hirsch Ballin. 2 Door de voortreffelijke voorbereiding van JUVAT beschikt u onder de titel ‘Artikel 6 EVRM en de dagelijkse rechtspraktijk, een terreinverkenning’, reeds over een uitstekend overzicht van de belangrijkste strafrechtelijke issues. Dat hebt u natuurlijk allemaal gelezen en daarom zal ik de ergonomie van deze verdragsbepaling voor de dagelijkse rechtspraktijk bezien, want het is van groot belang dat er goede hanteerbare instrumenten zijn waarvan men zich in het strafrechtelijk debat met de overheid kan bedienen. Een belangrijk gegeven daarbij is het bestaan van duidelijke regels, zoals stellige instructienormen waaraan de overheid zich heeft te houden en effectieve w.aarborgnormen waarop men zich kan beroepen. 3. Het belangrijkste instrument van de strafpraküjk is natuurlijk het Wetboek van Strafvordering, het biedt de overheid en de justitiabele het rechtsstatelijke kader waarbinnen het strafrechtelijke debat zich dient af te spelen. Het stelsel van strafvordering overeenkomstig de wet beoogt rechtshandhaving en rechtswaarborgen in een gematigd accusatoir evenwicht te houden, niettemin schiet het in bruikbaarheid te kort omdat het niet het gehele palet aan overheidsoptre den bestrijkt. Voor zover het gaat om abstracte lacunes hebben in de rechtspraak ongeschre ven regels van strafprocesrecht hun intrede gedaan. Indien de overheid opge wekte verwachtingen niet honoreert, kan een verdachte zich beroepen op de vertrouwensregel terwijl in het geval de overheid naar willekeur gebruik maakt , 3 van haar vervolgingsrecht, een verdachte zich kan beroepen op het gelijkheids beginsel. Schending van dergelijke beginselen van een goede strafprocesorde 4 kunnen, zoals we weten, leiden tot vervolgingsbeletselen, zoals de niet-ontvan kelijkheid van het Openbare Ministerie. Deze beginselen zijn ontleend aan de in het administratieve recht verfijnde notie dat de overheid op behoorlijke wijze met de burger behoort om te gaan. In het strafrechtelijke debat fungeren deze beginselen als bouwstenen voor een eerlijk proces. Soms gaat het om concrete lacunes zoals het ontbreken van een strafvorder lijke regeling van de wijze van vergaring van bewijsmiddelen in strafzaken. 1. E.J. Dommering, Preadvies, Handelingen NJV 1983, deel 1, tweede stuk, 15 1-239. p. 2. E.M.I1. Hirsch Ballin, Preadvies, Handelingen NJV 1983, deel 1, tweede stuk, p. 9-149. 3. Verg. bijv. Nl 1978,358. 4. Verg. bijv. Nl 1981, 659.
96
Indien de overheid zich bedient van onbehoorlijke opsporingsmethoden wordt een dergelijke schending van een eerlijke procesvoering door de rechter opge vangen door van het gebruik van het desbetreffende bewijs af te zien. 5 Hoewel deze aanvullingen op de geschreven strafvordenng een uitbreiding van het instrumentarium betekenen, gaat het in wezen om een zekere beleids vrijheid van de strafrechter. De algemene gelding is beperkt, want de betekenis voor de strafpraktijk wordt beheerst door het casuïstische karakter van deze jurisprudentie. De kenbaarheid van dit soort instrumenten is problematisch terwijl bovendien onzeker is in welke gevallen het werkt. Daarom bieden zij onvoldoende houvast voor de justitiabele om tevoren te weten in hoeverre hij daaraan daadwerkelijk een waarborg kan ontlenen. We kunnen dus vaststellen dat deze instrumenten uit ergonomisch oogpunt niet echt doelmatig zijn om de strafrechtelijke omgangsvormen efficiënt af te wikkelen. 4. De waarborgen van artikel 6 van het Verdrag bevinden zich in dit opzicht in een tussenpositie; zij staan tussen de geschreven en ongeschreven regels van strafvordering in. Want hoewel de normen waar het in artikel 6 EVRM om gaat beschreven zijn, zijn de consequenties daarvan niet zonder meer eenduidig. De strekking van de hier bedoelde waarborgen is immers niet universeel, doch wordt in wezen door de nationale situatie beheerst. Er is dus geen sprake van duidelijke, goed afgebakende, los van elke context te begrijpen regels, nu de beoordeling daarvan afhangt van de vraag in welk rechtsstelsel en onder welke feitelijke omstandigheden een overheidsoptreden beoordeeld moet worden. Door dit polynationale karakter is, ondanks de jurisprudentie van de Commissie en het Hof, niet altijd even duidelijk of de verdragsbepaling in een concreet geval soulaas biedt. Daarbij komt ook nog dat de verdragstekst niet concreet voorschrijft wat de overheid wel of niet mag doen; hij verschaft slechts minimumnormen waarop eenieder ten aanzien van wie de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging wordt bepaald, aanspraken kan maken. Artikel 6 EVRM biedt dus de verdachte en onder omstandigheden de veroordeelde , niet meer dan de 6 aanspraak op een toetsing van het overheidsoptreden jegens hem aan de ver dragsbepaling, gericht op de vraag of er in concreto sprake was van een schending van de in die bepaling voorziene waarborgen. Het Verdrag is dus een toetssteen voor de kwaliteit van onze rechtsstaat. 5. De toetssteen van artikel 6 EVRM omvat de meest wezenlijke thema’s van een rechisstatelijke strafvervolging, zoals een eerlijke behandeling (fair hea ring) en het beginsel dat geen onderdelen van het onderzoek mogen worden afgewikkeld waarbij de ene, maar niet de andere parlij vertegenwoordigd is (equality of arms). De betekenis en omvang van deze thema’s is niet statisch, 5. Verg. bijv. NJ 1979, 102. 6. rZie over de betekenis van grondrechten in de strafexecutie het artikel van C. Kelk in DD juni 1989, 19, p. 573-5 88.
97
maar juist dynamisch, want zoals u in de voortreffelijke ‘terreinverken ning’ hebt kunnen lezen, blijken aanzienlijk meer situaties onder de werk ing van deze thema’s te brengen te zijn dan aanvankelijk werd gedacht. In aanvulling op de ‘terreinverkenning’ zou ik nog kunn en wijzen op de informatieve handelingen ofopsporingsmethoden die niet behe erst worden door strafvordering de wijze van 8 , 7 verhoren en ander politieel 9 optreden. Daarnaast kan ook nog gewezen worden op de problematiek van de kenn isneming van stukken’°, het tappen van 1 telefoongespre 1 kken en de aanwezigheid van de raadsman bij de verhoren van de 2 rechter-commissaris.’ Afgezien van deze aanvullingen, moet ook nog bedacht worden dat het blijkens de verdragstekst gaat om een cluster van waarborgen die ook in hun onderling e samenhang beoordeeld moeten worden. De dynamische ontwikkeling van de nationale implicaties van artikel 6 EVRM hangt ten nauwste samen met de creativiteit van de balie om allerlei situaties te beoordelen in de sleutel van een ‘fair hearing’ of een ‘equality of arms’ en de bereidheid van de rechter om het concrete geval aan deze beginselen te toetsen. De gebruikswaarde van het verdragsrechtelijke instr umentarium blijkt hiermee afhankelijk te zijn van factoren welke los staan van de onderlig gende feiten en omstandigheden die aan het Verdrag getoetst worden . 6. Een belangrijke factor is de wijze van inkleding van aan het Verdrag te ontlenen verweren. Aan dergelijke verweren moet toch tenminste de eis gesteld worden dat er aannemelijke feiten en omstandigheden gesteld worden waaruit kan blijken dat een te concretiseren waarborg van artikel 6 EVRM werd geschonden. Daarbij dientbedacht te worden dat de rechter niet op alle verweren expliciet moet responderen; hij is slechts gehouden de in de artik elen 358 en 359 WvSv bedoelde verweren op straffe van nietigheid te onderzoe ken. De verplichting van de rechter het optreden van de overheid te toetsen aan het Verdrag brengt niet met zich mee dat de rechter daar toe zonder meer ambtshalve verplicht is. Indien namens de verdachte geen beroep wordt gedaan op een verdragsschending zal over het algemeen aangenom en worden dat hij kennelijk niet in zijn belangen werd geschaad. In zoverre is het Verdrag niet self-executing en rust op de verdachte (en zijn raadsman) de taak de rechter van de nodige gegevens te voorzien. De gebruikswaarde van de waarborgen van artikel 6 van het Verdrag moet 7. Zie meer over deze problematiek J. Wiarda, Trema 1987, 4, p. 103-114 en de bijdragen van H. de Doelder en K. Sietsma in: De rechtsorde onder de loupe, J.B. van den Brink 1985. 8. Een behartenswaardig overzicht geeft 3. Remmelink in RM Themis 1966, p. 332-335. Zie verder E.P. von Bmcken Fock in NJB 1976, p. 1387 en zijn preadvies, Handelingen NJV 1983, deel 1, tweede stuk, p. 168-170. 9. Zie C. Fijnaut in DD juni 1988, 19, 524-553. p. 10. Zie NJCM 1987, p. 509-524. 11. Zie E. Myer in de Melai-bundel, Gouda Quint 1983, p. 313-324 en II. Abbink en D.J.P.M. Vemiunt in de Bronkhorst-bundel, Gouda Quint 1989, p. 1-9. 12. Verg. NJ 1984, 805.
98
dus ook in deze zin genuanceerd worden dat het alleen dan een instrument verschaft indien men zich daarvan uitdrukkelijk bedient op een wijze die de rechter noopt tot een respons. Laat ik dit standpunt aan de hand van een drietal voorbeelden toelichten. 7. Het eerste voorbeeld betreft de jurisprudentie met betrekking tot de vraag of de vervolging wel binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Uitgangs punt is dat er in beginsel geen ambtshalve beoordeling van de redelijkheid van de termijn plaatsvindt; er moet dus sprake zijn van een verweer.’ 3 Dat verweer kan, wil het een kans van slagen hebben, met volstaan met de blote stelling dat de termijn onredelijk lang is geweest, want de rechter zal toch wel enig inzicht moeten hebben in de vraag waarom in dit geval ten aanzien van deze verdachte de vertraging niet onwenselijk doch juist onredelijk lang is geweest. Juist deze subjectieve factor van de toetsingscriteria vereist een uiteenzetting namens de verdachte van zijn persoonlijke omstandigheden. Daarnaast ligt er ook nog een taak ten aanzien van de objectieve factoren van de toetsingscriteria, zoals het aanvoeren van feiten en omstandigheden die een licht werpen op de vraag of de vertraging is toe te schrijven aan nalatigheid van de behandelende autoriteiten, of de vraag vanaf welk moment de termijn een aanvang neemt. Onlangs werd, wat dit moment van aanvang betreft, aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd’ 4 of bij fiscale delicten de redelijke termijn een aanvang neemt vanaf het moment dat het bestuur van rijksbelastingen de zaak ter vervolging overdraagt aan de officier van justitie. Alvorens op die vraag te beslissen overweegt de Hoge Raad in zijn arrest eerst de bekende formule dat de termijn waarop artikel 6, eerste lid EVRM het oog heeft, aanvangt op het moment waarop vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat het OM een strafvervolging tegen hem zal instellen. In onderhavige casus had het Hof aangenomen dat de termijn was aangevangen op het moment waarop de betrok kene als verdachte was aangemerkt. Dit oordeel van het Hof acht de Hoge Raad in het licht van voormelde formule onjuist want het moment waarop iemand als verdachte is aangemerkt en het moment waarop iemand mocht menen dat hij vervolgd zou worden, behoeven niet samen te vallen. Het Hof is dus uitgegaan van een te beperkte opvatting. Niettemin behoeft dat in de ogen van de Hoge Raad niet tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden, nu niet blijkt dat door of namens de verdachte is aangevoerd dat de termijn eerder aanving dan de datum waarop het Hof de termijn liet aanvangen. In feitelijke instantie was dus kennelijk op dit punt geen scherp verweer gevoerd. De Hoge Raad oordeelt afrondend dat het Hof niet gehouden was te dezer zake ambtshalve een onder zoek in te stellen. 13. Een uitzondering is de arnbtshalve beoordeling door de Hoge Raad indien er na het instellen van de cassatie en de behandeling daarvan door de Hoge Raad een onredelijke vertraging is opgetreden, verg. bijv. NJB 1989, p. 1491-1492. 14. Zaak rolnr. 85 480 d.d. 31 okt. 1989, (nog) niet gepubliceerd.
99
4
8. Een voorbeeld van het tegendeel is het onlangs door het Haagse Hof gewez en 15t inzake de ademtest. In die zaak kwam het Hof arnbtshalve arres het was nota bene een verstekzaak tot het oordeel dat de wettelijke regeling niet in overeenstemming is met het stelsel van strikte waarborgen waarmee een derg e lijk onderzoek omringd dient te zijn. Het interessante nu is dat het Hof over weegt dat deze waarborgen berusten op een fundamenteel rechtsbeginse l en noemt onder verwijzing naar artikel 6 EVRM het begrip equality of arms. In de visie van het Hof moet tot het stelsel van waarborgen gerekend worden het recht van een verdachte op een tegenonderzoek. Dit recht is daarom van belang , omdat het gaat om een geval waarin, anders dan volgens de gewone regels van strafvordering gebruikelijk is, bij de bewijsievering gebruik mag worden ge maakt van de uitkomst van een onderzoek waaraan de verdachte niet uit eigen vrije wil heeft meegewerkt. Het aardige van deze uitspraak is, dat (lagere) wetgevinetoetst wordt zowel aan het Verdrag als aan ongeschreven rechtsbeginselen. Ik merk op dat het Hof het beroep op het Verdrag niet nader specificeert, wel is duidelijk dat het Hof het ontbreken van de mogelijkheid van een tegenonderzoek in de feitelijke constellatie van de casus plaatst in de context van een fair hearing en wel als het ontbreken van een ‘equality of arms’. In samenhang met het gelijkheidsbe ginsel oordeelt het Hof dat de regels inzake de processuele positie van de verdac hte niet anders behoren te zijn bij een ademonderzoek dan bij een bloedof urineonderzoek. Bovendien is het uit oogpunt van rechtsgelijkheid niet zonder meer begrijpelijk dat de wetgever het primaire ademonderzoek met minde r waarborgen zou hebben willen omgeven dan het subsidiaire bloed- respec tie velijk het meer subsidiaire urineonderzoek. —
—
9. Een laatste voorbeeld: de Kostovski-zaak. Voor de goede orde nog even de essentie van het probleem. Kostovski werd voor een ernstig delict veroor deeld uitsluitend op grond van twee anonieme de-auditu-getuigenverklaringen; enig ander bewijs ontbrak. Voor het ontbreken van een reële mogelijkheid voor de verdediging deze bewijsmiddelen te kunnen controleren was geen compe nsatie geboden. In overeenstemming met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad werd die controle overgelaten aan de rechter. In dit verband is nog van belang dat één van de twee getuigen uitsluitend door de politie was gehoord en dat hun beider identiteit niet aan de rechters bekend was. De discrepantie tussen de opvatting van de Hoge Raad en die van het EHRM leert dat de verwezenlijking van het recht getuigen te mogen ondervragen niet afhankelijk mag worden gesteld van open door de rechter vrijelijk te hanteren normen, die de verdachte onvoldoende zekerheid bieden dat zijn verded igings belangen niet te kort kunnen worden gedaan. De verdachte mag geen speelbal worden van de onvoorspelbare ‘behoedzaamheid’ van de rechter bij het waar15. Arrest van 6nov. 1989, (nog) niet gepubliceerd. 16. Verg. wat de toetsing door de gewone rechter betreft het preadvies van J.E.M. Polak, Handelingen NJV 1978, deel T.
100
deren van bewijsmiddelen die niet door de verdediging op dezelfde wijze als door het OM gecontroleerd kunnen worden. In deze zaak werd namens de verdachte in alle instanties bezw aar gemaakt tegen de wijze waarop justitie met de bewijsmiddelen omsprong. In geen (nationale) instantie werd het beroep op de verdragsschending geho noreerd, eenvoudigweg omdat men meende middels de behoedzaamheidsi eer binnen de grenzen van de verdragswaarborgen te zijn gebleven. In dit geval hielp het Verdrag dus niet zoveel, als instrument van rechtswaarborg bleek het eerst ‘posthuum’ werkzaam. 10. We zien dus dat de verdragsbepaling op verschillende wijzen kan uitpakken. De geschreven en ongeschreven regels van een behoorlijke straf procesvoering zijn ontegenzeggelijk verrijkt met de mogelijkheid voor de Nederland se straf rechter het optreden van de overheid in criminalibus en soms lager e wetgeving te toetsen aan de conventie. Minder duidelijk is of en op welke wijze de rechter het Verdrag toepast, terwijl de inhoud van die toetsing niet steeds bepaalbaar is. Bovendien rust op de verdachte in beginsel de verantwoorde lijkheid het nodige op de juiste wijze aan te voeren om een bruikbaar respons van de rechter te krijgen. Het Verdrag blijkt dus niet altijd het aan de horizon glorende hulp middel te zijn om de verwezenlijking van de waarborgende functie van het strafrecht zo efficiënt mogelijk te maken. In zoverre staat de ergonomie, de praktische gebruikswaarde, van artikel 6 EVRM nog in de kinderschoenen. STELLINGEN VAN PROF.MR. M. WLADIMIROFF 1. Gelet op het bepaalde in de laatste volzin van artikel 80 lid 2 AWR dient de aanvang van de redelijke termijn in belastingzaken, wil de fiscale justitiabele niet achtergesteld worden op zijn commune collega’s, gelegd te worden bij het moment waarop het bestuur als bedoeld in artikel 80 lid 2 AWR een handeling verricht waaruit de justitiabele in redelijkheid kan opmaken dat het bestuur als hierbedoeld de processen-verbaal c.q. betrokken bescheiden zal doen toekomen aan de officier van justitie, indien het een vervolging wenselijk acht. 2. Het recht op een tegenonderzoek berust op een fundamenteel rechtsbegin sel, te weten: ‘the equality of arms’ één en ander tot uitdrukking komende in artikel 6 lid 3 aanhef en onder d EVRM.
101
