Verdachte in het strafrecht: de gemeente?!
VNG Juridische 2-daagse 2013 28 oktober 2013 Gert-Jan Elsen Wladimiroff Advocaten N.V.
Wladimiroff Advocaten • Oorsprong: kantoor opgericht onder toeziend oog van de Orde van Advocaten in 1976 • Doel: kwaliteitsvergroting in het strafrecht • Wladimiroff: pionier in het witteboorden- en ondernemingsstrafrecht (nu: het sanctierecht) • Met acht partners specialist voor bedrijven, overheden en hun bestuurders op gebied van sanctierecht (strafrecht en bestuurlijke boete) en fiscaal (straf)procesrecht
Voorbeelden: strafbaarheid overheid • Sloop in strijd met vergunning • Gronddepot zonder milieuvergunning • Verontreiniging oppervlaktewater bij rioleringswerkzaamheden • Duiker brandweer overlijdt tijdens opleiding • Nalaten voldoende (verkeers)maatregelen i.k.v. wegbeheer (?)
Consequenties strafzaak
Consequenties strafzaak • Sancties * geen omgevingsvergunning: 6 jaar en/of € 78.000 (€ 780.000) wetsvoorstel: 10% van de jaaromzet * dood door schuld: 2 (4) jaar en/of € 19.500 (€ 78.000)
• Vervolging bestuurder – ambtenaar • Politieke consequenties
Te bespreken onderwerpen • Wie kan strafbaar feit begaan • Strafbaarheid gemeente • Gemeente vervolgbaar (immuniteit) • Rechtbank Utrecht 10 december 2012 • Wet(svoorstel) opheffing immuniteit publiekrechtelijke rechtspersonen • Bijzonderheden strafrecht • Aandachtspunten strafrechtelijk onderzoek
Wie kan strafbaar feit begaan (1)? • Dader (art. 47 Sr): * pleger * medepleger (bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering) * doen pleger * uitlokker • Medeplichtige (art. 48 Sr): * behulpzaam bij * gelegenheid bieden tot
Wie kan strafbaar feit begaan (2)? Art. 51 Sr • Natuurlijk persoon • Rechtspersoon vervolgbaar: -> * rechtspersoon -> * feitelijk leidinggever
-> * opdrachtgever
Rechtspersoon: toerekening (HR 21 oktober 2003, LJN AF7938, NJ 2006/328) • Oriëntatiepunt: gedraging in sfeer rechtspersoon • Sfeer rechtspersoon: * dienstbetrekking/werkzaam ten behoeve van * past in normale bedrijfsvoering * gedraging dienstig voor rechtspersoon * beschikkingsmacht en aanvaarding (ook: het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kan worden gevergd met het oog op voorkoming van de gedraging)
• Voorbeelden: Amercentrale, Chemie-Pack
Feitelijk leidinggeven / opdrachtgeven • Rechtspersoon begaat strafbaar feit • Beschikkingsmacht en aanvaarding ook: “als functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van verboden gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen” Kennis van soortgelijk feit (met zelfde kern) is voldoende (HR 16 december 1986, NJ 1987, 321; Slavenburg II)
• Voorbeelden: Chemie-Pack, vlotongeval (De Berkel)
Strafbaarheid overheid
Strafbaarheid overheid Stand van zaken: Staat: immuun (Hoge Raad 25 januari 1994, NJ 1994, 598; Volkel) Gemeente: •
Kan gemeente strafbaar feit begaan?
•
Kan gemeente vervolgd worden (immuniteit)?
•
Wordt gemeente daadwerkelijk vervolgd (opportuniteit)?
Toekomst: Opheffing strafrechtelijke immuniteit
Kan gemeente strafbare feiten begaan? • Rechtspersoon kan strafbare feiten begaan • Kan gemeente het delict begaan (normadressaat)? • Strafbare gedraging aan gemeente toe te rekenen? (Hoge Raad 21 oktober 2003, NJ 2006, 328)
• Bestanddeel opzet of schuld bewijsbaar?
Gemeente vervolgbaar (immuniteit)? Beperkte immuniteit Hoge Raad 6 januari 1998, NJ 1998, 367 (Pikmeer II): "Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, lid 2 onder 2 Sr bedoelde personen."
Bevestiging Pikmeer II-criterium • HR 24 september 2013, ECLI: NL: HR: 2013, 765 • HR 30 juni 1998, NJ 1998, 819 • HR 18 september 2007, LJN BA6575 • HR 29 april 2008, LJN BB8977
"Exclusieve bestuurstaak" • Openbaar lichaam ex hoofdstuk 7 Grondwet (niet: Rijksuniversiteit Groningen; HR 10 november 1987, NJ1988, 303)
• Gedraging in het kader van uitvoering van opgedragen bestuurstaak + Rechtens niet anders dan door "bestuursfunctionaris" te verrichten (aard gedraging – wettelijk systeem)
+ Derden kunnen niet op gelijke voet aan maatschappelijk verkeer deelnemen (“zodat uitgesloten is”)
Exclusieve bestuurstaak – discussie • Wel exclusief: * afgeven paspoort, verlenen vergunning, handhaving en toezicht. • Niet exclusief: * verlenen subsidie, gewone ondernemingsactiviteiten, opleiding brandweer, zuivering rioolwater.
Wel exclusieve bestuurstaak •
Hof Arnhem, 24 september 2002, LJN AE79 (handhaving; Enschede)
•
Hof Den Bosch 27 januari 2009, LJN BH2044 (opleggen dwangsom; afpersing valsheid?)
•
Hof Den Bosch 8 mei 2012, LJN BW5180 (niet handhaven; woonwagen)
•
HR 24 september 2013 (2013:765) (toestemming/gedogen; Probo Koala)
Geen exclusieve bestuurstaak • HR 18 september 2007, LJN BA6575 (inzamelen en transporteren afvalwater)
• HR 29 april 2008, LJN BB8977 (aangifte omzetbelasting)
• Rb Utrecht, 9 juli 2003, JB2003/280 (brandweeropleiding)
• Rb Assen, 2 november 2005, LJN AU5334 (zuivering afvalwater)
• Rb Utrecht, 10 december 2012, LJN BX9622 (nalaten voldoende [verkeers]maatregelen i.k.v. wegbeheer)
Amsterdam – Probo Koala (1) Hof Amsterdam 23 december 2011, LJN BU9240: “Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het verlenen van toestemming door DMB [GE: lees “de gemeente”] tot het terugpompen van de afvalstoffen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan de gemeente opgedragen bestuurstaak [GE: lees “handhaving van de regelgeving”]. Het standpunt van het OM dat het onder deze omstandigheden ten onrechte gedogen van een mogelijke overtreding van art. 10.37 Wm buiten de opgedragen wettelijke bestuurstaak valt, doet aan het voorgaande niet af nu de inhoudelijke juistheid van de uitvoering van deze taak door de gemeente in de aard van de gedraging geen wijziging brengt.”
Amsterdam – Probo Koala (2) HR 24 september 2013 (2013:765): • Gedragingen gemeente voldeden aan Pikmeer II-criteria • “Dat is niet anders voor zover de overwegingen van het Hof betrekking hebben op gedragingen van de verdachte die begrepen zouden moeten worden als “het gedogen van een mogelijke overtreding van art. 10.37 Wm” in de specifieke vorm zoals die is tenlastegelegd.”
Hof Arnhem (Enschede) (1) “In het wettelijk systeem is zowel het verstrekken van een vergunning krachtens de Wet milieubeheer als het verstrekken van een vergunning krachtens de Woningwet opgedragen aan de gemeente. (…) Het verlenen van vergunningen kan worden aangemerkt als een exclusieve bestuurstaak, ook al moet niet worden uitgesloten dat bijvoorbeeld de voorbereiding van (een deel van) de besluitvorming wordt overgelaten aan een derde.”
Hof Arnhem (Enschede) (2) “Hoewel niet volstrekt uit te sluiten valt dat derden op gelijke voet als de gemeente met handhaving en toezicht worden belast, acht het Hof (…) doorslaggevend dat het huidige wettelijke stelsel daarvoor geen ruimte biedt, de feitelijke handhaving en het toezicht (onder meer) in handen van de gemeente zijn en de gemeente de bestuurlijke verantwoordelijkheid draagt voor de handhavingen het toezicht. Handhaving en toezicht dienen derhalve aangemerkt te worden als exclusieve bestuurstaken (…).”
Rb Utrecht 10 december 2012 (Stichtse Vecht) Verwijt: • In hoedanigheid wegbeheerder grovelijk, althans aanmerkelijk nalatig, nalaten: - voldoende (deugdelijk) onderhoud en/of - voldoende (verkeers)maatregelen (passende maximum snelheid, afzetting e/o waarschuwingsborden)
• “als gevolg waarvan (…)”
Rechtbank: overweging 5.3.7 “Voorzover aan het nalaten van de gemeente enige besluitvorming ten grondslag heeft gelegen, heeft die plaatsgevonden op het niveau van inspectie/meting, beoordeling van verkeersrisico’s en (het uitvoeren van) tijdelijke noodoplossingen. Dit zijn alle terreinen waarop de gemeente derden kan inschakelen, terreinen waarop geen sprake is van aan de overheid voorbehouden besluitvorming of handelen.”
Consequenties vonnis • “De rechtbank beoogt met deze straf ook een generaal preventief effect.”
Kanttekeningen: • Wegbeheer blijft “bestuurstaak”? • Niet exclusief: feitelijke uitvoering • Wel exclusief: “exclusieve” besluitvorming echter: reikwijdte exclusiviteit?
Andere wegbeheerzaken (1)
Andere wegbeheerzaken (2)
Bestuurlijke boete vs immuniteit (1) • ABRS 22 november 2006, AB 2007, 25 (brandbestrijding – instortingsgevaar)
• ABRS 23 april 2008, LJN BD0232 (onderhoud berm i.s.m. Wav)
Bestuurlijke boete vs immuniteit (2) • “algemene vraag” : immuniteit ook bij bestuurlijke boete “in het midden gelaten”
• ABRS sluit aan bij Pikmeer II-criterium •
“Nu niet welbewust, met inroepen van de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor voormeld onderhoud en motivering van de noodzaak daartoe, besloten is tot het laten verrichten van werkzaamheden in strijd met art. 2, 1e lid, van de WAV, valt (…), niet in te zien dat in dit geval op zodanige immuniteit met succes een beroep kan worden gedaan.”
(ABRS 23 april 2008, LJN BD0231)
Strafbaarheid ambtsdrager en ambtenaar • (Fysieke) dader/medeplichtige * vervolgbaar (ook in geval immuniteit gemeente) • Feitelijk leidinggever/opdrachtgever * politieke ambtsdrager, ambtenaar en arbeidscontractant in dienst gemeente immuun voorzover gemeente immuun Pikmeer I: (Hoge Raad 23 april 1996, NJ 1996, 513)
Immuniteit in beweging? (1) • Öneryildiz vs. Turkije (EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210) * geen recht op vervolging of veroordeling * schending 2 EVRM? - nalatigheid > beoordelingsfout of onzorgvuldigheid - “fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them” * Turkse procedures boden onvoldoende herstel
Immuniteit in beweging? (2) • HR 24 september 2013 (Amsterdam) * cassatiemiddel: art. 2 EVRM (“Öneryildiz”) dwingt tot openstellen mogelijkheid strafrechtelijke vervolging en bestraffing van overheidsorgaan als verzaakt is maatregelen te treffen ter bescherming recht op leven. * HR: middel faalt, omdat niet is vastgesteld dat inbreuk is gemaakt op het recht op leven als bedoeld in art. 2 EVRM.
Opheffen immuniteit?
Wet(svoorstel) opheffing immuniteit publiekrechtelijke rechtspersonen (1) • Volledige opheffing strafrechtelijke immuniteit • Stand van zaken: * Tweede Kamer: 11 juni 2013 aangenomen (ruime meerderheid; VVD en D66 tegen) * Eerste Kamer: in behandeling genomen
Wet(svoorstel) opheffing immuniteit publiekrechtelijke rechtspersonen (2) • Nieuw: art. 51, lid 3 Sr: “Publiekrechtelijke rechtspersonen zijn op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar.” • Art. 2:1 BW: “1 de Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid. 2 Andere lichamen waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt.”
• Hoofdstuk 7 Grondwet: “Provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen”
Wet(svoorstel) opheffing immuniteit publiekrechtelijke rechtspersonen (3) • Nieuwe rechtvaardigingsgrond art. 42, lid 2 Sr: “Niet strafbaar is de ambtenaar of de publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit begaat dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak bij wettelijk voorschrift opgedragen.”
Reikwijdte rechtvaardigingsgrond (1) •
“publieke taak” “die taken die de wetgever heeft opgedragen aan een onderdeel van de overheid in zijn publieke, openbare hoedanigheid, waarin dat onderdeel zich onderscheidt van in het maatschappelijk verkeer optredende private entiteiten.” (Tweede Kamer 2007-2008, 30 538, nr. 7, p. 17)
Niet: aan werkgever opgedragen (algemene) zorgtaak bijv. arbeidstijden/arbeidsomstandigheden. •
“wettelijk voorschrift”: wet in materiële zin
Ook: regel van internationaal recht die de Nederlandse rechtsorde rechtstreeks bindt en voorschriften van lagere wetgevers •
•
“ambtenaar” *
ook politieke ambtsdragers en arbeidscontractanten
*
ook volksvertegenwoordigers (art. 84 Sr)
“redelijkerwijs noodzakelijk”: proportionaliteit en subsidiariteit
Reikwijdte rechtvaardigingsgrond (2) “(…) niet kan worden gesteld dat door het voorgestelde tweede lid van artikel 42 Sr gedragingen die thans strafbaar worden geacht, buiten de grenzen van de strafwet worden gebracht. Het gaat om een verduidelijking van artikel 42 Sr die tot gevolg heeft dat de toepasselijkheid van die bepaling voorop komt te staan bij gedragingen waarvan de straffeloosheid thans gebruikelijk op de bepaling inzake overmacht wordt gebaseerd. In zoverre worden in het voorgestelde tweede lid van artikel 42 Sr de omstandigheden die thans op grond van de algemene strafuitsluitingsgronden wettelijk voorschrift (bestaande artikel 42 Sr) en overmacht (artikel 40 Sr) in de context van de uitvoering van publieke taken rechtvaardigend werken, gecodificeerd.” (Tweede Kamer, 2007-2008, 30 538, nr. 7, p. 12-13)
Bijzonderheden rechtvaardigingsgrond • art. 42 Sr ook toepasselijk op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, “tenzij de wet anders bepaalt” (art. 91 Sr)
• geen „putatief wettelijk voorschrift‟ In geval van verontschuldigbare dwaling omtrent bestaan rechtvaardigingsgrond eventueel beroep op afwezigheid van alle schuld
Reacties op wet(svoorstel) •
Kabinet: “koestert bedenkingen tegen de vervolgbaarheid van de Staat als zodanig”
“(…) de beoordeling van het handelen van de overheid primair behoort plaats te vinden in de daarvoor bestemde procedures van politieke en bestuurlijke verantwoording. Het risico bestaat dat met het initiatiefvoorstel afbreuk wordt gedaan aan het primaat van deze procedures.” “Het is verder niet duidelijk welk probleem met het voorstel zou worden opgelost.” “(…) dat het initiatiefwetsvoorstel zal leiden tot een juridisering van de verantwoording. Bij voorvallen van enige omvang zullen burgers vragen om strafvervolging van de overheid. Het initiatiefwetsvoorstel zou zo risicomijdend gedrag van ambtenaren en ambtsdragers in de hand kunnen werken.”
(Handelingen Tweede Kamer, 5 juni 2013)
Vervolgingsbeleid Openbaar Ministerie • Huidige motto justitie: actief opsporen en genuanceerd vervolgen (Aanwijzing voor de opsporing en vervolging overheden)
• Praktijk: “dagvaarden, tenzij (…)”
• Nieuwe Aanwijzing nodig i.g.v. opheffing immuniteit
Bijzonderheden strafrecht • Aangifteplicht art. 162 Sv • Geheimhoudingsplicht artt. 25, 55, 86 Gemw • Informatieverplichting artt. 169, 180 Gemw
Strafrechtelijk onderzoek
Aandachtspunten strafrechtelijk onderzoek (1) • Spanningsveld * college * college – raad * gemeente-ambtenaar • Communicatie * informatieplicht vs verdediging
* pers • Wie vertegenwoordigt gemeente?
Aandachtspunten strafrechtelijk onderzoek (2) • Waarheidsvinding? • Sluipend begin • Protocol voor strafrechtelijk onderzoek - vast aanspreekpunt - meldplicht • Vraag: - opsporing of toezicht? - wie is verdachte? - wat is verdenking? - verdachte of getuige? • Niet onvoorbereid naar verhoor • Schriftelijke verklaring?
Rechtspositie verdachte/getuige • Verdachte - redelijk vermoeden van schuld - niet verplicht te verschijnen vs aanhouding - Zwijgrecht • Getuige - bij opsporingsambtenaar: niet verplicht te verschijnen en te antwoorden - bij rechter: verplicht verschijnen en antwoorden (zitting: onder ede) - Verschoningsrecht
„familie‟ van verdachte, gevaar strafrechtelijke veroordeling, geheimhoudingsplicht
‘Voorkomen beter dan genezen!’
‘Voorkomen beter dan genezen!’ Stappenplan: • Individuele bewustwording • Inventarisatie relevante verplichtingen • Inventarisatie risico-projecten • Organisatorische aanpassingen
