Juridische EHBO, Dohmen advocaten versie oktober 2011
De huisadvocaat van VastgoedPRO Dohmen advocaten uit Tilburg verleent voor VastgoedPRO-leden gratis telefonische juridische “EHBO” in de vorm van één telefonisch advies van gemiddeld een kwartier per kwestie. Hieronder vindt u enkele veel gestelde vragen uit de afgelopen jaren met de antwoorden:
Vraag: Kan de particuliere verkoper van een woonhuis onder de verkoop uit als hij zijn handtekening nog niet gezet heeft, zelfs als koper en verkoper het al eerder mondeling eens waren? Antwoord: De wet lijkt hier maar één antwoord te kennen: alleen een schriftelijke overeenkomst is geldig. Er is echter jurisprudentie die bepaalt dat een partij die het met een ander (vrijwel) geheel eens is over een bepaalde transactie, daar niet meer zomaar vanaf kan. Belangrijk is of „de onderhandelingen, gezien de mate van overeenstemming over de wederzijdse prestaties en de exclusiviteit, in een zodanig stadium gekomen waren dat het afbreken daarvan onder de gegeven omstandigheden in strijd met de goede trouw moet worden geacht‟. Dit zal per geval beoordeeld moeten worden, terwijl daarbij komt dat er steeds meer rechtspraak is dat mondelinge koop van een woning nietig is.
Vraag: Wanneer zijn gebreken aan een verkochte en geleverde woning voor rekening van de koper en wanneer voor de verkoper? Antwoord: In de koopakte van VastgoedPRO zijn twee artikelen opgenomen over gebreken. Artikel 8 garandeert – kort samengevat – dat het huis de eigenschappen heeft die nodig zijn voor bewoning en voor het eventuele specifieke gebruik dat de koper uitdrukkelijk heeft genoemd. Er zijn talloze eigenschappen van huizen te bedenken die niet noodzakelijk zijn om erin te kunnen wonen. Toch verwacht soms een bepaalde koper een dergelijke eigenschap, bijvoorbeeld een vloer met voldoende draagvermogen voor een speksteenkachel (om maar eens een actueel voorbeeld te noemen! 1000 kg is overigens een minimum voor een beetje speksteenkachel, terwijl ook 2000 kg voorkomt!). Voor die teleurgestelde verwachtingen biedt artikel 11 de verkoper bescherming. Artikel 11 bepaalt dat het huis wordt verkocht in de staat waarin het zich bevindt, dit dus in aanvulling op artikel 8 voor de noodzakelijke eigenschappen.
Vraag: Mag een onder architectuur gebouwde woning zomaar aangepast worden? Antwoord: Nee, dat mag niet, namelijk op grond van de Auteurswet. Voor architecten geldt dat je hun gebouwen niet mag veranderen, tenminste, niet zonder hun toestemming. Dit geldt tot 70 jaar na de dood van de architect. Sloop – de „totale vernietiging‟ van het gebouw – valt niet onder de Auteurswet, mits er een gegronde reden voor de sloop is.
Vraag: Is een per e-mail gesloten koopovereenkomst schriftelijk gesloten? Antwoord: De EU-richtlijn elektronische handel eiste dat de wetgeving van de lidstaten zou regelen dat een schriftelijke overeenkomst ook elektronisch tot stand kon komen. Dat is geregeld in ons Burgerlijk Wetboek: o de contractspartijen dienen de elektronische overeenkomst te kunnen raadplegen o de authenticiteit van de overeenkomst dient voldoende gewaarborgd te zijn o het moment van de totstandkoming van de overeenkomst en de identiteit van partijen dient met voldoende zekerheid te kunnen worden vastgesteld. Aan het eerste vereiste is eenvoudig voldaan, als u maar zorgt dat de bestanden in een gebruikelijk formaat (Word of PDF e.d.) worden meegestuurd. De andere twee vereisten liggen een stuk lastiger. Van de e-mail die u als makelaar heeft ontvangen, kunt u niet met zekerheid vaststellen of deze is verstuurd door degene wiens naam onder de e-mail staat en/of degene wiens naam in het e-mailadres is verwerkt. Pas als de afzender dat zelf erkent - en voor de zekerheid maar zijn handtekening onder de papieren overeenkomst zet - heeft u daarover zekerheid.
Vraag: Moet de waarborgsom uit de VastgoedPRO-koopakte altijd worden gestort? Antwoord: Nee, dat hoeft niet als koper en verkoper overeenkomen dat het niet hoeft. Als makelaar hebt u daarin een adviserende taak. Een makelaar moet waarschuwen voor de risico‟s van een bepaalde keuze. Behalve door het afzien van de waarborgsom, kan uw opdrachtgever op talloze andere manieren zijn rechten verkleinen of zijn risico‟s vergroten. Het behoort tot een goede dienstver¬lening als u uw opdrachtgever uitdrukkelijk op de risico‟s wijst. U bent immers bij uitstek degene die weet hoe het in de praktijk mis kan gaan. In de verhouding leek-professional is het altijd aan de professional om te bewijzen dat hij zijn opdrachtgever heeft gewaarschuwd wanneer deze dat ontkent. Daarvoor is maar één probaat middel: leg schriftelijk vast wat uw advies is, wat eventuele tariefafspraken zijn en dergelijke.
Vraag: Is niet aangetekend verzenden van afwijzingen van een hypotheekaanvraag voldoende voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud? Antwoord: Van belang is dat de koper zijn beroep op het financieringsvoorbehoud voldoende documenteert. Het doen van twee financieringsaanvragen wordt door de rechter over het algemeen voldoende geacht, maar afhankelijk van de omstandigheden kan één aanvraag ook voldoende zijn. Echter, onder omstandigheden kan ook het aanleveren van drie of meer afwijzingen onvoldoende zijn, bijvoorbeeld als de koper onvoldoende moeite heeft gedaan om een toewijzing te krijgen. De koper moet voldoende feitelijk inzicht geven in de wijze waarop hij zich heeft ingespannen om een financiering te krijgen en er moet voldoende blijken welke informatie hij de banken heeft verschaft. Dat laatste kan niet worden afgeleid uit de mededeling door de bank dat “uw financieringsaanvraag is afgewezen”. Er moet blijken wat gefinancierd zou moeten worden en onder welke voorwaarden en of de afgewezen aanvraag wel zag op een voor de koop van het pand benodigde (hypothecaire) geldlening.
Vraag: Hoe zorg ik dat mijn opdrachtgever aan de VastgoedPRO algemene voorwaarden is gebonden? Antwoord: Noem (bewijsbaar) dat ze van toepassing zijn. Reik ook een exemplaar van de voorwaarden (bewijsbaar) uit voordat (of op het moment dat) het contract tot stand komt. In de „bemiddelingsopdracht verkoop‟ van VastgoedPRO is opgenomen dat de algemene voorwaarden als een van de “integrerende onderdelen van deze overeenkomst” worden beschouwd. Daarmee hebt u ze van toepassing verklaard. Let echter op dat uw opdrachtgever dan nog steeds een of meer artikelen uit de voorwaarden kan vernietigen, als u de voorwaarden niet (bewijsbaar) heeft uitgereikt. Reik ze dus ook uit! Verwijzen naar een website waarop de algemene voorwaarden staan is geen uitreiken!
Vraag: Hebt u tips die kunnen voorkomen dat ik aansprakelijk word gesteld? Antwoord: De belangrijkste les is dat u altijd op strengere normen wordt „afgerekend‟ dan uw opdrachtgever, zeker als het een consument is. In beginsel wordt de opdrachtgever als leek beschermd. Dat geldt zelfs vaak voor de andere contractspartij, voor de koper dus, althans als u optreedt voor de verkoper. Van leken wordt niet zomaar verwacht dat zij alle contracten precies lezen en alle termen meteen begrijpen. Soms moet u hen nog eens aan iets herinneren dat ze moeten doen of opsturen. Zorg dus vooral dat u alles documenteert dat u doet en zorg vooral ook dat al die documentatie goed toegankelijk is. Zet dus een goed correspondentie- en archiefsysteem op, inclusief e-mail, waarmee altijd kan worden aangetoond wat u wanneer aan wie verstuurde. En vooral ook: zie erop toe dat u kunt bewijzen dat iemand iets heeft ontvangen als dat belangrijk is, zoals een koopakte, in verband met de bedenktijd. Gebruik bij brieven daarvoor dan ook het „Aantekenen met handtekening retour‟ en niet alleen aantekenen; bij e-mail kunt u gebruik maken van de leesbevestiging in Outlook; controleer dan wèl dat u die leesbevestiging ook kríjgt! Een rechter toetst of u “als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot heeft gehandeld”. In zekere zin leidt kwaliteitsverbetering in makelaarsland dus tot snellere aansprakelijkheid.
Vraag: Welk onderhoud moet de huurder van woonruimte zelf doen? Antwoord: Al wat niet in het Besluit Kleine Herstellingen staat, zijn grote herstellingen en die zijn voor de verhuurder. Een bepaling in een woonruimtehuurcontract dat een herstelling die niet in het besluit staat voor rekening van de huurder blijft, is nietig.
Vraag: Wat moet ik als eerste doen als de koper niet afneemt? Antwoord: Wanneer de koper meldt niet te kunnen of willen afnemen, geeft de verkoper direct aan dat hij in dat geval zijn prestatie opschort. Dat recht heeft hij. Door dat ook – aangetekend met handtekening retour! – mede te delen aan de koper, voorkomt de verkoper dat hij zelf in gebreke blijft doordat hij de woning op de bepaalde datum niet heeft ontruimd. Daarmee behoudt hij in ieder geval het recht op schadevergoeding, een pleister op de wonde. In dat zelfde schrijven stelt de verkoper
de koper een laatste termijn om bij de notaris te verschijnen, onder vermelding dat de koop is ontbonden als de koper dan niet verschijnt. Daarna is de verkoper vrij om het pand opnieuw te verkopen.
Vraag: Kan de huurder van een combinatie kantoor/woonruimte zich beroepen op woonruimtehuurbescherming voor het geheel? Antwoord: Als het een kantoor is waar geen publiek komt, het woondeel niet zelfstandig kan functioneren en het belangrijkste doel wonen is (o.a. af te leiden uit aantal m2 en vertrekken), is op het geheel de uitgebreide woonruimtehuurbescherming van toepassing.
Vraag: Wanneer heb ik als makelaar namens de verkoper een overeenkomst met de koper gesloten? Antwoord: Uitgangspunt is dat een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling geen volmacht inhoudt aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst. Dat is de hoofdregel. Echter, door gedragingen of uitlatingen van de opdrachtgever (meestal verkoper) kan de schijn worden gewekt dat de makelaar wèl een toereikende volmacht kreeg om een koop/verkoopovereenkomst te sluiten. Alleen als de koper gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het bestaan van een volmacht kan een makelaar een koopovereenkomst sluiten namens een opdrachtgever.
Vraag: Is een inflatiecorrectie van de huurprijs bedrijfsruimte afdwingbaar? Antwoord: De huurder dient de indexering (inflatiecorrectie) te betalen als de indexeringsbepaling in het huurcontract of de algemene huurvoorwaarden zo duidelijk is dat op ieder moment zonder discussie vastgesteld kan worden hoe hoog de huurprijs is of wordt door indexering.
Vraag: Kan ik, los van inflatiecorrectie, tussentijds de huurprijs van bedrijfsruimte verhogen? Antwoord: a) bij 230a-bedrijfsruimte (d.w.z., in oude termen: nietmiddenstandsbedrijfsruimte): slechts wanneer de huurovereenkomst in een verhogingsclausule voorziet, kan de huurprijs conform deze bepalingen worden aangepast. Het contract is dus beslissend. b) bij 290 bedrijfsruimte (d.w.z., in oude termen: middenstandsbedrijfsruimte): de huurprijs mag alleen worden verhoogd aan het einde van een huurovereenkomst voor bepaalde tijd of nadat een periode van minimaal vijf jaar is verstreken na de laatste aanpassing. Bovendien moet de verhuurder een vergelijkend onderzoek overleggen waaruit de huurprijzen van vergelijkingspanden met huurprijzen over vijf jaar blijken. Worden verhuurder en huurder het niet eens over een huurprijsverhoging, dan zal een door beide partijen benoemde onafhankelijke deskundige (bijv. makelaar) een adviesprijs moeten uitbrengen. Pas daarna heeft de verhuurder de mogelijkheid de gang naar de kantonrechter te maken.
Vraag: Kan de huurder van 290 bedrijfsruimte (d.w.z., in oude termen: middenstands-bedrijfsruimte) huurprijsverlaging vorderen? Antwoord: Vindt de huurder dat hij een erg hoge huur betaalt ten opzichte van de vergelijkingspanden, dan kan ook hij een huurprijsaanpassing (verlaging) vorderen. Dit kan alleen aan het einde van een huurovereenkomst voor bepaalde tijd of nadat een periode van minimaal vijf jaar is verstreken na de laatste aanpassing.
Vraag: Wat is het belangrijkste waar ik op moet letten als ik mijn onderneming verkoop of als ik een onderneming koop? Antwoord: Bij elke vorm van overdracht met uitzondering van verkoop van aandelen gaan de schulden niet over op de koper tenzij de crediteur daaraan (bewijsbaar) meewerkt.
Vraag: Ben ik als makelaar aansprakelijk als ik bepaalde negatieve zaken over een te verkopen huis niet meld? Antwoord: Als de woning niet voldoet aan de verwachtingen die de koper mag hebben van het huis en u weet daar van dient u dat aan de koper te melden.
Vraag: Hoelang moeten taxatierapporten worden bewaard? Antwoord: Het advies luidt: minstens vijf (juridisch gezien), fiscaal gezien zeven jaar bewaren. Als zich in die zeven jaar iemand meldt met een schade, daarna nog eens vijf jaar bewaren. De kans dat er daarna nog iets nodig is, is klein. Als men echter helemaal zeker wil zijn, kan er twintig jaar worden bewaard. Grondslag van het advies: “verjaring”: Artikel 3:307 BW bepaalt (nog steeds) dat een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst verjaart 5 jaar nadat die opeisbaar is geworden. Wel kan men vlak voor het verstrijken van die termijn de verjaring “stuiten” (de verjaringstermijn verlengen) door een aanmaning of het instellen van een procedure (3:316 en 3:317 BW).
Versie oktober 2011 Dohmen advocaten bv Goirkestraat 185-01 5046 GJ Tilburg T: +31-(0)13-5821987 F: +31-(0)13-5821898 e:
[email protected] Aan de hierboven verstrekte informatie kunnen geen rechten ontleend. Ieder geval is anders en dient dus zelfstandig te worden beoordeeld. Daarnaast kan de wet tussentijds gewijzigd worden of kan de rechtspraak tot andere inzichten komen. Een doen of nalaten op basis van bovenstaande informatie is dan ook voor eigen rekening en risico.
