Rode fraad ‘Recht en Erhiek’
Rode draad
Het strafrecht voorbij Jhr.mr. M. Wladimiroff’’
ECHT
Er wordt wel eens gezegd dat in oorlog en liefde alles geoorloofd zou zijn. Ethici onder ons zullen zich afvragen waar afgezien van de vraag of liefde als een vorm van oorlogsvoering kan worden gezien bijdrage wordt van ontoelaatbaar deze is. In zijn wat in tijd vrede geoorloofd zou tijd’van in oorlog om de ontwikkeling van het internationale humanitaire recht als een middel tot beperking van ethisch on recht besproken. In dit recht staat zowel de bescherming van het niet bij de strijd betrokken individu, als de individuele verantwoordelijkheid voor schendingen van dat recht, centraal. Het beoogt, ondanks of juist vanwege het met een gewapend conflict gepaard gaande onrecht, algemeen aanvaarde normen te handhaven. Aldus heeft zich een rechtssysteem ontwikkeld dat de universele geldigheid van humanitaire normen, als onaantastbaar rechtsgoed, geldend maakt. Het ideaal van universele gelding wordt echter beter gediend wanneer naast zwakke nationale handhaving ook èffectieve internationale handhaving van deze humanitaire normen algemeen zou worden aanvaard. —
—
1 Inter arma non silent leges Mensen zijn dragers van belangen. Daarom zal elke samenleving rechtsregels vereisen ter bevei liging en bevordering van die belangen. Het recht is mitsdien een maatschappelijk verschijnsel en het dient de samenleving. Zo gezien oriënteert het recht zich op het deugdelijk handelen van in dividuen en dat van de samenleving zelf. Het be oogt het handelen te binden aan hetgeen nomos is. Deugdelijk handelen is ethisch ‘correct’ en is een universele norm. Over de vraag wat daaron der moet worden verstaan, bestaat echter geen universele overeenstemming want plaats en tijd spelen een rol. Dat komt pregnant tot uiting in tijd van oorlog. Het ethisch onrecht dat met oor log gepaard gaat, toont het falen aan van rechtsregels voorzover die slechts gelding hebben in tijd van vrede. Tijdens een gewapend conflict lijkt alles geoorloofd te zijn. Daar staat tegen over dat in de loop der tijden de opvatting dat oorlogsvoering niet een staat van rechteloosheid is telkens weer onderwerp van discussie is ge weest. Al in de Republiek van Plato vinden we in hoofdstuk XVII een aantal regels tot verzachting *
1
2
942
Mr, Wladimiroff is advocaat te Den Haag en oud-hoog leraar strafrecht in het economisch verkeer te Utrecht. Zie hiervoor de bijdrage van prof. Foqué in het kader van de Rode draad in ‘Recht en Ethiek’ in AA 47 (1998) 1. pp. 6-17. Bijvoorbeeld het verdrag van Aschaffenhurg tussen Pruisen en Frankrijk (1743), het tractaat van Sluis tus AA 47 (1998) 12
van oorlogsgebruiken. Hugo de Groot bespreekt de oorlogsgebruiken uitvoerig in De jure belli et pucis; andere auteurs zoudefl hem in de 17e en 18e eeuw volgen. Het besef dat een gewapend conflict niet tot rechteloosheid mag leiden, kwam aanvankelijk tot uiting in de disciplinering van de eigen krijgs macht. Orde en tucht in eigen gelederen regie menteert de krijgsverrichtingen en leidt ook tot een beperking van rechteloosheid in de strijd als zodanig. Deze ontwikkelingen hadden ook tot gevolg dat de positie van krijgsgevangenen en van de niet strijdende burgerbevolking enigszins verbeterde. In de loop van de 18e eeuw ontstaan er na een conflict bilaterale overeenkomst en no pens de behandeling van krijgsgevangenen en het 2 in de 19e eeuw gevolgd door lot der gewonden, 3 over de beginselen van meer algemene afspraken oorlogsrecht. Uiteindelijk culmineerden deze ontwikkelingen in 1899 tot de eerste Haagse vredesconferentie over de oorlogsvoering, in 1907 gevolgd door de tweede Haagse vredescon ferentie. De beide conferenties leidden tot een groot aantal verdragen 4 betreffende de vraag wanneer
3
4
sen Frankrijk en Engeland (1759) en het verdrag ian Pa rijs tussen Pruisen en de VS (1785). De verklaring van Parijs van 1856. de Conventie van Genève van 1864 en de verklaring van St, Petersburg van 1968. Haagsche Verklaring 2 en 3 ‘dan 1899 en de Haagsche Conventies IV tot en met XIIT van 1907.
Rode draad ‘Recht en Ethiek’ een oorlog ‘gerechtvaardigd’ is (het ius ad bel lum) en betreffende ontoelaatbare strijdmetho den en overigens ter bescherming van niet (meer) strijdende partijen (het ius in hello). Uit oogpunt van humanitair recht is de Haagse Conventie IV nopens de wetten en gebruiken van oorlog te 5 land dat voorziet in het Landoorlogreglement de belangrijkste. Deze Haagse conventies wor den over het algemeen gezien als de basis voor het moderne internationale humanitaire recht. De Haagse conventies codificeerden voor het eerst internationaal aanvaarde normen met be trekking tot de methoden van oorlogsvoering en in het bijzonder tot bescherming van hen. die niet of niet meer aan het gewapend conflict deel nemen.
2 Internationaal huinanitair recht Waar het oorlogsrecht in eerste instantie natio naal recht was met een beperkte betekenis voor internationale gewapende conflicten, heeft het zich, zoals we zagen, in de loop van de vorige eeuw op grond van internationaal gewoonterecht ontwikkeld tot een recht met humanitaire aspec ten. In de loop van deze eeuw ligt het accent 6 Aldus meer op de volkenrechtelijke codificatie. is een stelsel ontstaan waarbij staten op grond van gewoonterecht en de verdragen verplicht zijn in geval van een gçwapend conflict regels van hu manitaire aard in acht te nemen. Het oorlogsge dragsrecht richtte zich aanvankelijk uitsluitend tot staten, omdatde gedachte was dat het staten zijn die oorlog voeren en dat individuen in een oorlog slechts handelen namens hun staat. Hoe wel staten zich volkenrechtelijk tot naleving van het oorlogsrecht verbinden, is onder de invloed van de gruwelijkheden van de Tweede Wereld oorlog nog meer dan voordien de vraag pregnant 5
6
Het landoorlogsreglement was al besproken ten tijde van de Eerste Haagse conferentie van 1899 en werd her zien op 18 oktober 1907 tijdens de Tweede Haagse (‘on ferentie (Stb. 1910. 73). De belangrijkste verdragen zijn thans: het Handvest van het Internationale Militaire Tribunaal van Neurenberg behorende hij het Verdrag van 1_ondon van 8 augustus 1945 (S,h. 05). het Genocideverdrag van 9 december 948 (Trb. 1960. 32), de Geneefse verdragen van 1949. namelijk: 1 nopens gewonden en zieken te land (Trb. 1951, 72), 11 nopens schipbreukelingen en zieken te zee (7b. 1951, 73). III nopens krijgsgevangenen (Trb. 1951, 74) en IV nopens de bescherming van burgers (Trb. 1951. 75) met aanvullende Protocollen: 1—bescherming van slachtoffers van internationale gewapende confiic
aan de orde gekomen of niet alleen staten, 7 maar ook individuen gehouden kunnen worden ele mentaire regels van humanitair oorlogsrecht te 8 eerbiedigen. Gedurende de Tweede Wereldoorlog besloten de geallieerden Duitse en Japanse oorlogsmisda digers strafrechtelijk te vervolgen waarna in 1942 de United Nations War crimes Co!nn2ission werd opgericht, die tot taak had de door de vijand ge pleegde oorlogsmisdaden te registreren en de be rechting te organiseren. Dit leidde tot de oprich ting van het International Pvlilitarp Tribunal te Neurenberg en te Tokyo. Deze tribunalen wer den bevoegd individuen te berechten voor oor logsmisdrijven in enge zin, bestaande in schen dingen van de wetten en gebruiken van oorlog en misdrijven tegen de menselijkheid (alsmede mis drijven tegen de vrede). Op deze internationale rechtspleging, waarbij voor het eerst individuen strafrechtelijk aanspra kelijk werden gehouden voor ernstige schendin gen van humanitair recht, is later veel kritiek ge komen. Niet omdat de verantwoordelijken voor allerlei gruwelen te Neurenberg en Tokyo terecht stonden, wel omdat alleen de verliezers van de oorlog werden berecht. En inderdaad, het moet gezegd worden, de Neurenbergse en Tokyo’se rechtspleging was overwinnaarsrecht. De vraag of de bombardementen van Dresden en Hiroshi ma, beiden open sleden en geen militaire doelen, wellicht oorlogsmisdrijven zouden zijn, is nooit onderzocht en geallieerden zijn nooit vervolgd. Een en ander neemt echter niet weg dat de juris prudentie van de beide tribunalen voor de ont wikkeling en normering van het internationale humanitaire recht een belangrijke impuls was. De introductie van de individuele aansprakelijk heid plaatste dit onderdeel van het volkenrecht voor het eerst in een strafrechtelijk perspectief.
ten (Ti1. 1980, 87) en II bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (Trh. 1980. 88) van 1977. Klachten over schendingen van volkenrechtelijke ver plichtingen door staten kunnen door lidstaten op gronel van artikel 36 van het Handvest van de Verenigde Na ties (Sib. 1945, F 321) worden aangebracht bij het In ternationale Gerechtshof (in het Vredespaleis) te Den Haag. Flet handvest van het Enternationale Tribunaal van Neurenberg introduceerde, net als dat van Tokyo. de strafrechtelijke aansprakelijkheid an indivuduen voor oorlogsmisdaden (art. 6 onder b) en voor misdrijven te gen de menselijklieid (art. 6 onder c). ——
7
8
AA 47 (1998) 12
943
Rode draad ‘Recht en Ethiek’ 3 Strafrechtelijke handhaving van humanitair recht In het algemeen is de strafrechtelijke handhaving van volkenrecht op twee manieren denkbaar: handhaving van de internationale norm door de nationale justitiële organen van soevereine staten en handhaving door een internationaal of supra nationaal justitieel orgaan, opgericht door der gelijke staten. De klassieke manier is de internationale norm te transformeren tot een nationale strafbepaling, zodat de handhaving geheel in een nationale set ting plaatsvindt. Deze techniek kennen we ook op andere terreinen van het internationale pu bliekrecht, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van sommige onderdelen van de regelgeving van de Europese Unie het geval is. Zo wordt Europees communautair recht strafrechtelijk uitsluitend nationaal gehandhaafd. Behoudens de tribuna len van Neurenberg en Tokyo, heeft de handha ving van internationaal humanitair recht tot voor kort uitsluitend op nationaal niveau plaats gevonden. Zoals hierna nog aan de orde zal ko men, is de nationale handhaving van humanitair recht na de afwikkeling van de naoorlogse be rechting nauwelijks verder tot ontwikkeling ge komen. Een andere manier is aan de internationale norm los van nationale strafrechtelijke trans formatie een eigen supra-nationale gelding te geven door (doorgaans bij verdrag) een supra nationaal justitieel orgaan belast met de hand having van de internationale norm in het leven te roepen. De strafrechtelijke handhaving van de internationale norm is dan niet meer het exclu sieve terrein van de nationale staten, doch tevens dat van de hogere entiteit, het internationale ge recht. Deze manier is sinds de jaren vijftig in VNverband in studie genomen door een internatio naal comité van juristen. Het comité boog zich over de mogelijkheden van berechting van door individuen gepleegde schendingen van interna tionaal humanitair recht door een permanent in ternationaal strafhof. Omdat de oprichting van een dergelijk Hof een kwestie van lange adem bleek, gebeurde er vooralsnog niets. Inhumaniteiten begaan tijdens het Koreaanse conflict begin jaren vijftig en na—
—
9 Veiligheidsraad, resolutie nr. 808 van 22 februari 1993 en nr. 827 van 25 mei 1993. 10 Veiligheidsraad, resolutie nr. 955 van 8 november 1994. 11 Waaronder de permanente leden van de Veiligheidsraad 944
AA 47 (1998) 12
dien in diverse brandhaarden, zoals Vietnam en Cambodja, of tijdens de regimes in Zuid-Ameri ka en Zuid-Afrika, werden nooit vervolgd. Eerst tijdens de gruwelijke gebeurtenissen in het voor malige Joegoslavië en daarna in Rwanda, kwa men de mogelijkheden van berechting van indi viduele strafrechtelijke aansprakelijkheid voor schendingen van het internationale humanitaire recht opnieuw in een stroomversnelling terecht. Het inzicht dat een nationale berechting door de eigen justitiële organen van het voormalige Joe goslavië, respectievelijk Rwanda, vooralsnog ii lusoir moest worden geacht, riep de pregnante vraag op of een internationaal strafbof niet ge boden was. Net zoals in de jaren veertig het ge val was, werd een ad hoc oplossing gevonden. in plaats van een verdrag in VN-verband tot vesti ging van een internationaal strafhof af te wach ten, greep de Veiligheidsraad het Handvest van de Verenigde Naties aan om in 1993 bij resolu tie het Joegoslavië Tribunaal te Den Haag in het leven te roepen, 9 in 1994 gevolgd door de instel ling van het Rwanda Tribunaal te Arusha (Tan iO Na een aantal voorbereidende bijeenkomsten kwam afgelopen zomer een diplomatieke confe rentie tot oprichting van een permanent interna tionaal strafhof in Rome bijeen. Onder auspiciën van de Verenigde Naties, en op de huid gezeten door niet-gouvernementele organisaties zoals Amnesty international, vergaderden delegaties uit 160 landen over een statuut van een permanent strafhof tot berechting van schendingen van inter nationaal humanitair recht. De delegaties konden het pas op het allerlaatste moment, vlak voor af sluiting van de vijfweekse conferentie, min of meer eens worden. Met eenentwintig onthoudingen” en zeven tegenstemmen’ 2 werd uiteindelijk op 17juli 1998 door 120 landen, in dezelfde zaal waar in 1957 het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van Mens werd getekend, een verdrag tot oprichting van het permanente internationale strafhof aangenomen. Het Hof zal zetelen in Den Haag en wordt bevoegd individuen voor volkenmoord, misdrijven tegen de menselijkheid en oor logsmisdrijven (alsmede, in beginsel, agressie) te berechten. Zover is het nog niet, want het verdrag treedt pas in werking zodra zestig landen het heb ben geratificeerd. Frankrijk en Rusland. 12 De permanente leden van de Veiligheidsraad China en de Verenigde Staten, alsmede Israël, India, Quatar en Syrië.
Rode draad ‘Recht’ en Ethiek’ 4 De aard van de onderliggende normen Strafrecht is rnéér dan bestraffing van ethisch on recht. Het criminaliseert gedragingen, die ruw weg zijn in te delen in rechtsdelicten en wetsde 3 De eerste groep heeft grosso modo be licten.’ trekking op gedragingen, die verboden en straf baar zijn gesteld omdat zij naar hun aard als ethisch onrecht worden beschouwd. De laatste groep ziet meestal op de gedragingen, die uit oogpunt van ordening geboden zijn en niet van wege hun aard doch door wetsduiding strafbaar zijn gesteld. Het is duidelijk dat een schending van hurnanitair recht in de eerste groep thuis hoort. Zoals hiervoor al enigszins doorklonk is de vraag wat als ethisch onrecht kan worden be schouwd niet zo vanzelfsprekend als het lijkt. Veel is strafbaar dat uit ethisch oogpunt nauwe lijks aficeurenswaardig is en omgekeerd zijn vele gedragingen die zwaar tegen ethische normen zondigen strafrechtelijk irrelevant. 4 Zo kan bij voorbeeld hulp bij zelfdoding (art. 293 Sr) onder omstandigheden voortspruiten uit eerbied voor een menswaardig leven(s einde), terwijl bepaalde gedragingen van notoir ethisch onrecht buiten het strafrecht vallen, zoals bijvoorbeeld echtbreuk. De opvatting dat levensberoving steeds ethisch onrecht oplevert is dus betrekkelijk. De militair die in een gewapend conflict de vijand van het leven berooft, handelt in overeenstem ming met de aanvaarde norm dat zulks in tijd van oorlog geoorloofd, zo niet geboden is. Dienstweigering, bijvoorbeeld uit eerbied voor het leven, was tot 1923 in Nederland nog als mis drijf strafbaar. Het kan dus verkeren. Hoe het ook zij, ook in tijd van: oorlog zal een ondergrens van ethisch handelen geboden zijn. De internationale verdragen en het nternationa le gewoonterecht beogen dan ook die ondergrens aan te geven. Een gevechtshandeling mag niet onnodig wreed zijn en behoort zich te beperken tot de gewapende militaire vijand. Gewonden, krijgsgevangenen en burgers dienen ontzien te worden evenals hun eigendommen. Het interna tionale humanitaire recht geeft aldus normen die in geval van een gewapend conflict moeten wor den nageleefd. Waar het nu om draait is dat de ze normen niet alleen door staten moeten wor den nageleefd maar ook door het individu dat 13 Zie bijvoorbeeld JörglKelk, St,a/iecht ,Iet mate. Gouda Quint 1996 (9e druk), pp. 59-62. 14 De hier volgende beschouwing volgt het betoog van
handelt in een gewapend conflict. De verplich ting van staten deze normen van internationaal humanitair recht te handhaven middels nationa le strafbaarstelling met de daarbij behorende rechtsmacht is echter in Nederland niet van een leien dakje gegaan.
5 Strafrecht in buitengewone gevallen De systernatiek van strafbaarstelling kan ruwweg verdeeld worden in strafrecht voor normale ge vallen, de strafbaarstelling van hetgeen naar na tionaal inzicht onrecht is en de buitengewone ge vallen, waarbij de keuze door internationaal ge woonterecht of conventie wordt bepaald. Een in deling van strafrecht voor ‘gewone’ gevallen en ‘buitengewone’ gevallen is op zich niet opmerke lijk. Ook in het Nederlandse strafrecht wordt een dergelijk onderscheid gemaakt als het gaat om strafbepalingen die in het Wetboek van Straf recht of daarbuiten zijn opgenomen. Buitenge woon strafrecht kan worden gevonden in tal van regelingen van ordenende aard, maar ook in al lerlei wetten die slechts zien op bepaalde facetten van de samenleving, zoals bijvoorbeeld op het gebied van drugs. Zo gezien is buitengewoon strafrecht niet anders dan ‘gewoon’ strafrecht; slechts de systematiek van regeling verschilt. Toch is deze systematiek niet geheel indiffe rent, want het drukt uit dat om een of andere re den opname van de strafbepaling in het Wetboek van Strafrecht niet voor de hand lag. Die reden kan niet alleen gelegen zijn in de aard van de normen die strafbaar zijn gesteld, maar ook sa menhangen met buitengewone omstandigheden, die handhaving van bepaalde normen operatio neel maken. Een gewapend conflict is zo een om standigheid. Daarnaast kan het gaan om normen die zo algemeen juist worden geacht dat naleving daarvan steeds geboden is. In dat geval kan het feit dat de normschending buitenlands plaats vond een omstandigheid zijn de doorgaans terri toriaal of door (eigen) nationaliteit beperkte rechtsrnacht uit te breiden. Tn het internationale humanitaire recht komen deze buitengewone omstandigheden samen. Schendingen van de normen van dit recht is onder alle omstandighe den strafbaar en elke staat is bevoegd, ongeacht de nationaliteit van de pleger en ongeacht de Rernrnelink in zijn Inleiding tot de studie van het Neder Quint 1996, 15e druk.
landse stiajieelit. Gouda
ÂA 47 (1998) 2
945
Rode draad ‘Recht en Ethiek’ plaats van het delict, dergelijke schendingen te vervolgen. Tot de Tweede Wereldoorlog hadden interna tionale normen van oorlogsrecht slechts globaal hun weg gevonden in het Nederlandse oorlogs strafrecht. Zo was in het militaire strafrecht han delen in strijd met enige bepaling voorkomende in een verdrag, geldende tussen Nederland en de mogendheid waarmee Nederland in oorlog is, of met enig voorschrift, ingevolge zodanig verdrag, strafbaar. Er was slechts één militair delict dat een internationale norm specifiek reflecteerde, namelijk de strafbaarstelling van geweld tegen en diefstal van gewonden, zieken of doden beho rende tot de krijgsmacht van een van de strij dende partijen als ware het een ‘implementatie’ van het Landoorlogreglement. Aanvankelijk ver anderde er met het oog op de naoorlogse be rechting afgekondigde buitengewone rechtsple 5 ging niet veel.’
6 Strafrechtsmacht Als gevolg van de in 1942 gemaakte afspraken tussen de geallieerden over de berechting van oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de mense ljkheid (en misdrijven tegen de vrede) nam de wetgever aan dat de Nederlandse rechter reeds op grond van het bestaande Nederlandse straf recht rechtsmacht had om tot een veroordeling van Duitse oorlogsmisdadigers te komen, die in het bezette Nederland terreur bedreven hadden. De lagere rechtspraak leek aanvankelijk dezelfde mening te zijn toegedaan in de bijzondere rechtspleging werden Duitse militairen wegens het doodschieten van gijzelaars of verzetsstrij ders veroordeeld. In 1947 gooide de Bijzondere Raad van Cas satie roet in het eten toen hij bepaalde dat de Ne derlandse rechter zonder uitdrukkelijke be voegdverklaring, rechtsmacht miste ten aanzien 6 De cassa van leden van de bezettende macht.’ tierechters baseerde zich op de volkenrechtelijke regel van gewoonterecht dat militairen, die met hun eenheid op het gebied van een andere dan hun eigen staat verblijven, niet onderworpen zijn aan de rechtsrnacht van de rechter van die staat 15 Besluit Buitengewoon Strafrecht (Stb. D61) en het Be sluit Buitengewone Rechtspleging (Sib. D63). 16 Arrest van 17 februari 1947. IV,! 1947, 87. 17 Deze regel is bijvoorbeeld gecodificeerd in het Verdrag tussen de Staten, die partij zijn hij hel Noord-Atlantisch Q4
.4.
4.
,l llacws
l’
van verblijf voor zover de door hen gepleegde feiten zijn begaan in connection n’ith their official 7 Dit roept natuurlijk de vraag op wat dan duties.’ de reikwijdte is van de kring van bevoegdheid. De wetgever van de buitengewone rechtsple ging meende dat een oorlogsmisdrijf in wezen niets anders was dan een gewoon delict, gepleegd niet on onder bijzondere omstandigheden en dat een opdracht tot het dood begrijpelijk schieten van verzetsstrijders of gijzelaars, als in strijd met het oorlogsrecht nooit binnen de kring van de bevoegdheid van de dader kon vallen en aldus gewoon moord was waarvoor reeds rechtsmacht bestond. Dit oordeel leidde tot problemen toen Duitse militairen zich bij hun berechting beriepen op het zogeheten Führerbefehl op grond waarvan zij bevoegd waren naar toenmalig Duits recht gijzelaars en verzetsstrijders zonder vorm van proces aan te houden en neer te schieten. De Bij zondere Raad van Cassatie oordeelde in zijn zoeven genoemde arrest dat in een dergelijk geval de Nederlandse rechter zonder uitdrukkljlce toebedeling geen rechtsmacht had. Daarbij over woog de Raad dat een oorlogsmisdrijf een vol kenrechtelijk delict is waarvoor uitdrukkelijk rechtsmacht dient te worden gecreëerd. De wetgever reageerde door in het Besluit Bui tengewoon Strafrecht artikel 27a op te nemen op grond waarvan met vestiging van extraterritoria le strafrechtsmacht degene die zich in tijd van oorlog in krjgs- staats- of publieke dienst hij of in dienst van de vijand schuldig maakt aan enig oorlogsmisdrjf of enig misdrijf tegen de mense lijkheid, zoals als bedoeld in het handvest van Neurenberg, strafbaar is indien zodanig misdrijf tevens de bestanddelen van enig naar Nederlands recht strafbaar gesteld (vergelijkbaar) feit bevat. Sindsdien konden leden van een bezettende macht, die in strijd met het Landoorlogregle ment de bevolking in bezette gebieden hadden geterroriseerd, worden berecht en gestraft indien een en ander tevens een commuun strafbaar feit naar Nederlands recht opleverde. De opname van artikel 27a in het buitenge wone strafrecht markeert de invoering van de rechtsrnacht .voor schendingen van internatio naal humanitair recht in Nederland. Nadien -
—
—
,
Verdrag nopens de rechtspositie van hun strijdkrachten van 19juni 1951 (Tb. 1953, 10 en 438) en aanvullende Protocollen. Zie naar aanleiding van dit verdrag KG vonnis Pres. Rb. Den Haag 14juni 1971, NJ 1971, 273.
Rode dmaad Recht en Ethiek werd de wet Oorlogsstrafrecht in 1952 van kracht. Deze wet voorzag in het begin alleen in de strafbaarstelling van normen van het Land oorlogreglement en die van het Handvest van Neurenberg (en de analoge regeling voor het To kyo tribunaal). In de wet is inmiddels zowel het naoorlogse internationale conventionele huma nitaire recht geïncorporeerd als het gewoonterecht op dat terrein. De wet richt zich tot een ie der, militairen zowel als burgers, en voorziet in een universele rechtsmacht, zowel van de bur 8 als van de militaire rechter’ gerlijke’ 9 voor oor logsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijk heid en genocide.
Nullum delicturn, nulla poena sine praevia lege punali. Met deze uitdrukking wordt het legali teitsbeginsel aangeduid op grond waarvan geen straf mag worden opgelegd dan uit kracht van wet Dit beginsel voorkomt het onrecht dat ie mand wordt vervolgd en bestraft voor een ge draging die ten tijde van het plegen nog niet strafbaar was. Strafrechtelijke aansprakelijkheid veronderstelt een zekere mate van bewustbeid; voorkomen moet worden dat men, onbewust van het verbodene, de wet overtreedt. Voor gewelds delicten lijkt deze eis zwaar aangezet want een ie der behoort toch te begrijpen dat geweld jegens een ander ongeoorloofd is. ° 2 Zoals hiervoor al aangegeven, is dat onder oorlogsomstandigheden anders. Van een militair wordt in dat geval juist verwacht dat hij geweld gebruikt tegen de vijand. Tijdens de oorlog is ge weld tussen legers geoorloofd, zo niet voorge schreven en desertie tot voorkoming van deelne ming aan dat geweld is strafbaar. Het oorlogs recht beoogt de grenzen aan te geven waar ge oorloofd handelen overgaat in verboden hande len. Eerder werd ook al opgemerkt dat oorlogs recht deels is gebaseerd op gewoonte(recht) en deels op conventie(recht). Dat onderscheid is niet onbelangrijk, want de meeste Europees conti nentale stelsels interpreteren het legaliteitsbegin
sel als een eis van voorafgaande wettelijke voor ziening. Op dit punt heeft het internationale recht zich echter georiënteerd op de Angel-Sak sische praktijk, waarin het gewoonterecht een prominente rol speelt. Gedragingen die naar ge woonterecht, mits kenbaar (het ius cogens), als ontoelaatbaar worden beschouwd, kunnen in het internationale humanitaire recht oorlogsmisdrj ven of misdrijven tegen de menselijkheid opleve ’ De impliciete vooronderstelling die aan het 2 ren. gewoonterecht ten grondslag ligt, is dat een ieder beschaafd mens zich bewust is van de normen waar het in het humanitaire recht om gaat en dat de ernst en het misdadige karakter vanzelf spre ken. De Engelsen zouden zeggen common law folio ws from comnmon sense. Toch liggen de gren zen in het humanitaire gewoonterecht niet altijd even duidelijk en is de kenbaarheid niet altijd 22 Dat blijkt reeds uit het feit dat na verzekerd. tionale en internationale jurisprudentie, opinies van staten in internationale fora en zeer gezag hebbende literatuur de belangrijkste bronnen van gewoonterecht zijn. Bovendien is het internationale humanitaire recht, juist vanwege het vorenstaande voortdu rend in ontwikkeling, de omschrijving van het delict van vandaag kan morgen verouderd zijn. Bovendien is het nog maar de vraag of.de aan de conferentietafel algemeen aanvaarde normen op het slagveld of andere oorlogsomstandigheden als juist worden gezien. Het is niet geheel on denkbaar dat het maken van een krijgsgevange ne onder omstandigheden als onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van het eigen leven wordt ingeschat, met als gevolg dat de tegen stander die zich overgeeft, desondanks wordt ge dood. Ethisch onrecht heeft in oorlogstijd ande re dimensies dan in vredestijd. Voorzover het gewoonterecht aan dit soort onzekere situatie geen einde maakt, schuilt in het gewoonterecht het onrecht van ongerechtvaardigde sanctione ring. Het legaliteitsbeginsel speelt ook een rol bij het creëren van rechtsmacht post factum, zoals zo wel destijds bij de Neurenberg en Tokyo tribu nalen als nu bij de Joegoslavië en Rwanda tri
18 Artikel 4 en 5 Sr jo Artikel 1 en 3 WOS. 19 Artikel 5 WMs in artikel 1 en 2 WOS. Zie tevens HR 22 oktober 1996, Af] 1998, 462 en HR 11 november 1997, NJ 1998. 463. 20 Voor de wetgever van de buitengewone berechting in Nederland speelde dit een rol toen besloten werd str,ic bepalingen met terugwerkende kracht toepasselijk te la ten zijn. De kwestie kwam onder meer aan de orde in
het arrest van 12januari 1949 an de Bijzondere Raad van Cassatie (NJ 1949. 87). 21 Vergelijk artikel 7, lid 2 van het EVRM en het praktisch gelijkluidende artikel 15, lid 2 IVPB. 22 Wat bijvoorbeeld te zeggen van het slot van cle bepaling van mïsdrijven tegen de inenselijkheici in het Statuut van het Joegoslavië Trihunaal, luidende: and otlwr inhu— niane acts against cmv cii’ilian population.
7 Het legaliteitsbeginsel
AA 47 (1998) 12
947
Rode draad Recht en Ethiek’ bunalen het geval is. Door het Neurenberg tri bunaal en dat van Tokyo is aan deze kwestie geen overdreven aandacht besteed; dat is anders bij dc berechting door de laatste twee tribunalen. In de eerste zaak die voor het Joegoslavië tribu naal diende kwam deze kwestie al aan de orde. Het leidde er toe dat de rechters van de strafka mer in eerste aanleg de verdachte vrijspraken van 23 De meerderheid een aantal tenlasteleggingen. van rechters oordeelden dat een aantal moorden geen oorlogsmisdrijf waren. omdat op het mo ment van het begaan daarvan het desbetreffende verbod van Geneefse Conventie IV in geval van burgeroorlog (nog) geen onderdeel uitmaakte van het gewoontereçht.
Wanneer we het geldende humanitaire recht overzien, rijst de vraag hoe het toch komt dat het zo lang geduurd heeft voordat staten bereid wa ren de handhaving van dit recht in een straf rechtelijk kader te plaatsen voor zover het om andere zaken ging dan de discipline en tucht in de eigen krijgsmacht. Over de ethische lading van de normen was geen debat en ook is nooit bestreden dat er door een gewapend conflict on menselijke toestanden zouden kunnen ontstaan. Het is aannemelijk dat de gevoeligheid van staten voor de eigen soevereiniteit het belang rijkste beletsel is geweest en in feite nog steeds is. Van oudsher is strafrecht beschouwd als typisch eigen recht dat bij uitstek de soevereiniteit van een staat uitdrukt. Het heeft heel lang geduurd voordat de overdracht van de bevoegdheid van vervolging en bestraffing van verdachten in het commune strafrecht mogelijk werd. Het is er pas in de jaren ‘70 in de beperkte kring van Europa van gekomen. Voor schendingen van het huma nitaire recht geldt dat staten nog meer huiverig zijn hun reçhtsmacht over te dragen. De confe rentie tot oprichting van een permanent interna tionaal strafhof in Rome toont dit aan. Vele lan den zijn niet bereid de rechtsmacht van een in ternationaal tribunaal over hun eigen onderda nen te aanvaarden. Dezelfde problemen spelen ook een grote rol bij de berechting van verdach
ten door het Joegoslavië Tribunaal. 24 De nieuwe staten, ontstaan door het uiteen vallen van het voormalige Joegoslavië, die waren betrokken bij het gewapende conflict aldaar, zijn nauwelijks bereid de rechtsmacht van het Joegoslavië Tri bunaal te erkennen. Zij werken eigenlijk niet mee: verdachten worden niet aangehouden noch uitgeleverd, personen worden belet ter zitting te getuigen en benodigde documenten worden niet uitgeleverd. Dit soort sabotage van de rechtsple ging beperken in belangrijke mate de internatio nale handhaving van het humanitaire recht. Net zoals in Neurenherg en Tokyo het geval was, zijn er tot dusver slechts een beperkt aantal verdach ten door de Tribunalen van Den Haag en Aru sha berecht en er zijn geen aanwijzingen dat dit zal veranderen. Met de nationale berechting van schendingen van humanitair recht is het net zo belabberd ge steld. Slechts onmiddellijk na de Tweede We reldoorlog is er, naast de tribunalen van Neu 25 en Tokyo, op nationaal niveau aan renberg dacht besteed aan oorlogsmisdaden. Bij ons ge schiedde dat, zoals hiervoor al werd aangegeven, door middel van de buitengewone rechtspleging. Na de jaren vijftig werd het stil; de berechting van onze eigen’ oorlogsmisdadigers was beëin digd. Met de introductie van de universele rechtsmacht voor schendingen van humanitair recht voor nationale rechters zou men kunnen verwachten dat ten minste personen aangetrof fen op het eigen grondgebied die elders oorlogs misdrijven of misdrijven tegen de menselijk heid hadden begaan, aangepakt zouden worden. Af gezien van enkele uitzonderingen is daarvan in geen enkel land sprake geweest. Geen land heeft zin in de toepassing van bestaande bevoegdhe den wanneer het om elders gepleegde schendin gen van humanitair recht gaat. Zelfs wanneer de verdenking als het ware voor het oprapen ligt, doet men niets. In Nederland zijn daarvan sprekende voor beelden te vinden bij een aantal Afghanen, die als vluchteling zijn geregistreerd, van wie gedo cumenteerd bekend is dat zij vermoedelijk mis drijven tegen de menselijkheid hebben begaan. De Nederlandse overheid negeert het probleem en doet, ondanks publicaties, 26 helemaal niets.
23 Decision of Trial Chamber 11 of the International Cri minal Tribunal for the Former Yugoslavia of 7 May 1997 in the case of Duko Tadi. 24 Voor het Rwanda Tribunaal is dat nauwelijks het geval. 25 Naast de berechting van de absolute Nazi-top door het Neurenberg Tribunaal, hebben de geallieerden (d.w.z.
de Amerikanen, Engelsen en Fransen) onder Law No. 10 van de Control Council of Germany nog gedurende een aantal jaren Duitsers berecht voor misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden. 26 Zie bijvoorbeeld Vrij Nederland (jaargang 59, nummer 19) van 9 mei 1998. Moorddadige vluchtelingen p. 19.
8 Strafrecht als corpus alienum
948
AA 47 (1998) 12
i
Rode draad ‘Recht en Ethiek’ Voor de stroom vluchtelingen uit het voormali ge Joegoslavië geldt min of meer hetzelfde. Uit deze groep is tot dusver slechts één persoon ver 27 Men kan raden wat de reden van deze volgd. inertie kan zijn. Wanneer men hoort dat als re den wordt opgegeven dat de vervolging van dit soort verdachten moeilijk en duur is, is het niet gewaagd te veronderstellen dat de bereidheid middelen vrij te maken voor de vervolging van schendingen van internationaal humanitair recht in Nederland evenals in andere landen weinig ge wicht in de schaal legt.
9 Slotbeschouwing Samenvattend kan worden geconcludeerd dat het lang heeft geduurd voordat oorlogsmisdrij ven of misdrijven tegen de menseljkheid als on toelaatbaar ethisch onrecht werden (h)erkend. Afgezien van de berechting van kopstukken van de As-mogendheden en hun lokale handlangers
is zeer lang aan de handhaving van humanitair recht nagenoeg alleen maar een lippendienst be wezen. Gelet op de lage prioriteit die op natio naal niveau aan de berechting van elders ge pleegde schendingen wordt gegeven, lijkt het er op dat slechts internationale berechting uitkomst kan bieden. Net zoals dat met het ‘gëwone’ strafrecht op nationaal niveau het geval is, zal ook bij inter nationale berechting slechts een fractie van alle schendingen aangepakt kunnen worden. Het be ginsel dat strafbaarstelling een ultimum remedi um is, gaat voor de berechting van oorlogsmis drijven en misdrijven tegen de mensheid a forti ori op. Met de regeling van het materiële recht zijn we er nog niet. Daarvan zou pas sprake kun nen zijn zodra zich een universeel draagvlak voor een effectieve handhaving zou vormen in plaats van de huidige incidentele aandacht. Bestrijding van onrecht is zoals we al zagen betrekkelijk; te meer als het gaat om onrecht dat zich ver van huis afspeelt. —
-
•
1
,4,
27 Deze zaak leidde tot de arresten als vermeld in iioot 19. AA 47 (1998) 12
949
