Pleitnotities van mrs. M. Wladimiroff, A. Verbruggen en J.T.C. Leliveld

Rechtbank te Amsterdam Meervoudige strafkamer Zittingen van 10-13 april 2005

inzake: Drs. Cornelis Harry van der Hoeven Parketnummer 13/993222-04

Pleitnotities van mrs. M. Wladimiroff, A. Verbruggen en J.T.C. Leliveld

Inleiding 1.

De maatschappelijke dynamiek van sommige gebeurtenissen is opmerkelijk. Waarom ontwikkelen sommige dingen zich snel tot kwesties met het karakter van een hype. Een hype van glorie of een hype van verguizing. Wat stuurt deze dynamiek, is het de media als aanjager, of is publiciteit niet meer is dan de reflectie van hetgeen in de samenleving speelt. Het is moeilijk te doorgronden, zeker als men erbij betrokken raakt.

2.

De kwestie Ahold is zo'n hype. De bewierookte 'president' van ooit, Cees van der Hoeven, wordt nu verguisd. Ineens wil niemand meer weten welke bijdrage mensen, zoals cliënt, hebben geleverd voor de opbouw van een wereldconcern. Na de schok in februari 2003, heeft het openbaar ministerie het stokje overgenomen en afgelopen dinsdag hebben we kunnen vernemen hoe slecht het allemaal was.

3.

Het openbaar ministerie bekritiseert de kern van het ondernemersklimaat in Nederland, groei van een onderneming is niet goed, maar slecht, evenals sturing op 'shareholders value'. De focus op groeicijfers en in mindere mate op organisatorische, juridische of accountingtechnische gevolgen van de groei, wordt door het openbaar ministerie (OM) gepresenteerd als dè reden waarom er een cultuur zou zijn ontstaan waarin - volgens het OM - de groei de maatstaf was, en alles wat groeitargets in de weg zat, niet werd gezien of weggeredeneerd1.

4.

Deze typering door het OM past eerder in de context van een hype, dan dat deze voorstelling van zaken recht doet aan de werkelijkheid van destijds.2 Maar hoe het ook zij, deze zienswijze doet mij sterk denken aan de successen bij de opsporing van drugsdelicten en de ontsporingen die bij de parlementaire enquête boven water kwamen. Ook toen ontstond een hype over de cultuur, waarin opsporing tot elke prijs opgeld deed. Ofwel - mag ik oneerbiedig de officier van justitie parafraseren - een cultuur, waarin de op-

1

2

De opmerking bij requisitoir (p. 6) dat cliënt ter zitting gezegd zou hebben “Het interesseerde mij niet wat de control letter in juridische zin betekende. Ik heb het altijd vanuit de feitelijke werkelijkheid gezien. Het ging mij niet om de juridische werkelijkheid” is verkeerd geciteerd en bovendien uit verband gelicht. Hetzelfde geldt voor de suggestie (p. 121) dat cliënt de control letter of de side letter als van nul en generlei waarde zou hebben gekenschetst. Het OM heeft zich kennelijk laten leiden door het PwC rapport, zonder acht te slaan op hetgeen bij de klacht tegen PwC is vermeld.

Mr. M. Wladimiroff

2

sporing de maatstaf was, en alles wat opsporingtargets in de weg zat, niet werd gezien of weggeredeneerd. 5.

De interessante vraag is intussen hoe op dit soort kwesties wordt gereageerd en met name de vraag hoe justitie reageert op dit soort kwesties. Destijds was het antwoord geen strafvervolging, of zelfs maar ontslag, men volstond met een functie carrousel. Maar eigenlijk hoeven we helemaal niet zover in de tijd terug te gaan, want de affaire met de Schiedammer parkmoord leert dat justitie sancties in eigen huis nog steeds ongepast vindt. Maar laat ik, in plaats van justitie de spiegel voor te houden, weer terugkeren naar de kwestie Ahold en constateren dat zich bij Ahold wel grote veranderingen in de personele sfeer hebben voor gedaan, dat er wel sancties zijn gevolgd, ook in de financiële sfeer, zoals inleveren over 2000 en 2001 van bonussen en verlies van opties.

6.

De val van de top van Ahold is een combinatie van een aantal factoren, die in de kern er op neer komt dat na de tegenvallende winst in 2002 (2 winstwaarschuwingen), de enorme fraude bij US Foodservice ($ 800 miljoen), de ontdekking van de side letters de genadeslag was. Maar ja, Amerika is ver weg en het hoofdkantoor van Ahold is dichtbij. In Nederland wordt de consolidatiekwestie het gezicht van de kwestie Ahold.

7.

De stichting Sobi, U weet wel van de heer Lakeman, toch bepaald niet een proponent van het bedrijfsleven, ziet dat anders en schrijft later op haar website:

In april 2003 meldde Ahold aan justitie dat zij haar omzet te hoog had weergegeven door een Zweedse joint venture (ICA) geheel te consolideren. Dit vergrijp had overigens geen invloed op de winst en het eigen vermogen van Ahold. Ahold is er met deze eigen aangifte in geslaagd het Openbaar Ministerie op het verkeerde been te zetten en de aandacht van haar veel kwalijker praktijken inzake Disco en US Foodservice af te leiden. Er loopt tegen Cees van der Hoeven slechts een strafzaak wegens het relatief onbelangrijke consolidatievraagstuk. 8.

Wat doet het OM? Inderdaad het slaat aan op de aangifte en zet een groot strafrechtelijk onderzoek op. We hebben bij requisitoir kunnen vernemen hoe breed werd ingezet en welke toeters en bellen werden opgetuigd: eigen accountants van de Fiod, een begeleidingscommissie, eigen adviseurs zoals Prof Langendijk van Nijenrode (inmiddels ook bekend als het veredelingsin-

Mr. M. Wladimiroff

3

stituut van de Fiod), en - hoe modieus - "tegenspraak" van het kantoor van de landsadvocaat (dat ook de huisadvocaat is van de Vereniging van Effectenbezitters (VEB). Inderdaad, de hype heeft ook bij justitie toegeslagen. 9.

Uitgangspunt voor het onderzoek is de rapportage van mrs. Eisma en Van Dijk. Deze advocaten van het kantoor De Brauw Blackstone Westboek (DBBW), de huisadvocaat van Ahold, waren aanvankelijk ingeschakeld om ten behoeve van Deloitte & Touche D&T te onderzoeken hoe het zat met de side letters inzake ICA. Cliënt had liever onafhankelijke onderzoekers3 ingeschakeld, maar Van Tielraden adviseerde de Raad van Commissarissen (RvC) sterk het kantoor van huisadvocaat DBBW (waar Van Tielraden ook zelf vandaan kwam) in te schakelen. Later veranderde de rol van Eisma en Van Dijk en ging het meer om Ahold ten opzichte van de SEC te positioneren.

10.

De Fiod krijgt van Ahold stukken ter beschikking4, bestudeert deze, hoort de vier verdachten en anderen, maar het OM besluit de accountants van D&T niet te horen, omdat dit niet zou kunnen. Een opmerkelijk standpunt, want waarom opent men dan geen gerechtelijk vooronderzoek (GVO)? Ik heb daar ook om gevraagd maar dat vond het OM niet opportuun. De accountants werden niet gehoord, net zo min als alle functionarissen van Ahold, die bij de consolidatie betrokken waren geweest.

11.

In plaats daarvan wordt gekozen tot snelle dagvaarding op basis van een beperkt onderzoek dat bewust buiten de verdediging om werd gevoerd. Uw rechtbank heeft dit gelukkig niet geaccepteerd, waarna een omvangrijk onderzoek onder leiding van de rechter-commissaris volgde waarbij de verdediging wel betrokken was. Daarom kunnen we naast het "oude testament" nu gelukkig ook beschikken over het "nieuwe testament" 5.

3 4

5

Kantoor Freshfields te Amsterdam. Daarbij bevindt zich onder meer ‘het oordeel’ van de door Eisma ingeschakelde Prof. Klaassen, op wiens oordeel, en overigens ook op dat van Prof Langendijk, bij requisitoir zo zwaar wordt geleund. Bedacht moet worden dat Prof. Klaassen niet meer van de feiten wist dan wat hem door Eisma was meegedeeld en dat Prof. Langendijk alleen weet wat de Fiod hem had meegedeeld. Beiden waren volslagen onbekend met het complete dossier dat Prof. Van de Poel wel heeft kunnen bestuderen. Prof. Klaassen en Langendijk waren bovendien partijdeskundigen. Prof. Van den Poel is als onafhankelijke deskundige door de RC benoemd. De term "oude testament" is op de zitting ontstaan en duidt op het resultaat van onderzoek vóór de eerste regiezitting, terwijl de term het "nieuwe testament" de resultaten van al het nadien verrichtte onderzoek aanduidt.

Mr. M. Wladimiroff

4

12.

Vanwaar deze werkwijze, deze haast? De hype, of was het de wens het nieuwe onderdeel van justitie, het Functioneel Parket, na de teleurstellende Clickfondsaffaire, neer te zetten als een daadkrachtig onderdeel van het openbaar ministerie, of heeft de profilering van mr. Biemond als financial crime fighter6 een rol gespeeld? We weten het niet7 en eigenlijk doet het ook niet toe, want waar het wel om gaat is dat dagvaarden zonder verdenkingen eerst grondig en evenwichtig te onderzoeken, riskant is en dat is na het nieuwe testament wel gebleken.8

13.

De snelheid waarmee het openbaar ministerie heeft gekozen voor vervolging wegens consolidatie heeft ongetwijfeld te maken gehad met de deconsolidatie van de deelnemingen en de restatement te dier zake voor het verleden door Ahold na februari 2003. Het openbaar ministerie moet vanwege deze beslissing van Ahold gedacht hebben dat de onjuistheid van de consolidatie een gelopen race was, te meer omdat de Fiod ook beweerde dat consolidatie van de deelnemingen fout was. Wat het openbaar ministerie niet wist was dat de deconsolidatie een overhaaste (onjuiste) beleidsbeslissing van Ahold was geweest en niet het resultaat van inhoudelijke toetsing9.

14.

U hebt ongetwijfeld gelezen welk pandemonium zich in de nacht van 23 op 24 februari 2003 heeft afgespeeld. Dat de advocaten, vooral de Amerikanen, die nacht tot deconsolidatie en restatement hebben besloten, niet op basis van een grondige analyse van de relevante feiten en omstandigheden, maar op basis van de maatschappelijke perceptie van het probleem. Bij die beslissing was niemand van de Raad van Bestuur (RvB) van Ahold aanwezig. De advocaten schreven het persbericht en de RvC heeft dat bericht vervolgens voor haar rekening genomen.

15.

Er is dus, zoals ik al zei, haastig gedagvaard en dat komt ook naar voren ten aanzien van cliënt. Tijdens zijn verhoor door de Fiod, bereikte mij het bericht dat het OM zelfs dat niet had afgewacht, maar alvast had besloten tot dagvaarding. Ik heb nog getracht het OM ervan te overtuigen dat dagvaarding van cliënt voorbarig was. Het heeft niets geholpen want het open-

6 7 8

9

Interview in NRC-Handelsblad van 4 december 2004. Of misschien wel, zie RC-verklaring Van Dijk van 22 november 2005 en 31 januari 2006. Opmerkelijk is dat de vervolgingsbeslissing ook volgens het OM is genomen (in overleg met de begeleidingscommissie) vóórdat het Fiod onderzoek was afgerond en vóórdat de verhoren bij de RC hadden plaatsgevonden. Met andere woorden op basis van het “oude testament”. RC-verklaring Wakkie van 11 november 2005.

Mr. M. Wladimiroff

5

baar ministerie had haar mening al klaar. Cliënt moest en zou voor alles gedagvaard worden. 16.

Alvorens op elk van de aan cliënt gemaakte verwijten gedetailleerd in te gaan, geef ik eerst een samenvatting van de kern van de zaak en vervolgens gaan mijn medepleiters en ik in op een aantal algemene aspecten daarvan. Daarbij wordt eerst aandacht besteed aan de organen van Ahold en personen die bij de consolidatie betrokken waren en vervolgens aan de loop der gebeurtenissen met betrekking tot de consolidatie, ingedeeld per jaar en daar waar nodig naar deelneming.

17.

Daarna komt de weerbarstige materie van Dutch GAAP en US GAAP in normatieve zin aan de orde en worden als inleiding op de aan cliënt ten laste gelegde feiten de criteria van strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijke leidinggevers besproken. Tegen deze achtergrond worden tenslotte elk van de ten laste gelegde feiten aan de orde gesteld.

De zaak Van der Hoeven 18.

De meeste aan cliënt gemaakte verwijten komen er op neer dat hij betrokken is bij het vals opmaken en gebruiken van stukken. Volgens het OM werd de werkelijkheid niet juist weergegeven en werd ten onrechte geconsolideerd en daarom zouden allerlei stukken vals zijn en de accountants zijn misleid. Het OM heeft er voor gekozen dit verwijt maximaal uit smeren over 8 tenlasteleggingen. De jager op wild weet dat de kans op treffen bij één gericht schot klein is en prefereert daarom het schot hagel.

19.

Als men iemand verwijt dat een document vals is opgemaakt, bedoelt men niet dat er vergissingen zijn begaan of dat een en ander op basis van verkeerde beoordelingen aan het papier is toevertrouwd. Nee, men bedoelt dat er welbewust aperte onwaarheden zijn opgetekend. Dat maakt het verschil uit tussen een civielrechtelijke beoordeling van verwijtbare missers en het verwijt dat de strafwet is overtreden. De delicten waar het hier om gaat, zouden daarom pas in het geding komen wanneer er in het kader van het consolidatievraagstuk sprake zou zijn geweest van een buiten twijfel staande onjuistheid, waarvan men zich bewust was. Dat is natuurlijk wel wat anders dan wat er blijkens het nadere onderzoek in werkelijk is voorgevallen.

Mr. M. Wladimiroff

6

20.

De kennelijk bestaande verschillen van inzicht tussen professoren Klaassen, Langendijk en Van den Poel maken duidelijk dat consolidatie niet een leerstuk is van digitale waarheden. Dat maakt voldoening aan het opzetcriterium vrijwel onmogelijk. Als de geleerden het nu niet weten hoe konden de leden van de RvB destijds dan opzettelijk fouten hebben gemaakt met betrekking tot het consolidatieleerstuk. Dat moet het OM toch eens uitleggen.

21.

Er is kort gezegd geconsolideerd als uitkomst van discussies, beoordelingen, en extern overleg, vooral met D&T en met instemming van alle betrokkenen. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen de gevolgen daarvan in de respectieve door het OM aan de orde gestelde documenten en de 2e side letters. Dat onderscheid is cruciaal in de zaak Van der Hoeven. Cliënt stáát voor de consolidatie op basis van hetgeen hij daarvan wist en na lezing van het dossier inmiddels weet. Hij wist niet van de 2e side letters in relatie tot de control letters en het feit dat de 2e side letters niet aan D&T waren gegeven. Op een gegeven moment wist hij dat wel en dát en niets anders is de zaak Van der Hoeven.

22.

Waar het in de zaak Van der Hoeven om draait is niets anders dan een analyse en beoordeling van zijn wetenschap ten aanzien van de kwestie van de 2e side letters. Het openbaar ministerie heeft bij requisitoir door het bijeen schrapen van vele details pogen aannemelijk te maken dat cliënt wel berispelijke wetenschap gehad moet hebben. In dit pleidooi wordt uitgelegd waarom dit niet aangetoond is en waarom de aan cliënt ten laste gelegde feiten in dit opzicht niet tot een veroordeling kunnen leiden.

23.

De zaak Van der Hoeven gaat niet over persoonlijk gewin. Dat moet ook het OM toegeven. Bovendien hingen de bonussen en optieverlening tot 2002 af van de winst per aandeel groei en daarna van een Economic Value Added berekening, die niet beïnvloed wordt door consolidatie. Zoals gezegd heeft cliënt zijn bonussen ingeleverd.

24.

Waar de zaak Van der Hoeven niet om gaat is een "verkeerde groeicultuur" waadoor er ten onrechte geconsolideerd zou zijn. Misschien is het het OM niet kwalijk te nemen dat het niet begrijpt dat consolidatie in casu geen effect had op de ranking van de grootste supermarktbedrijf ter wereld. Ahold stond daarin als nr. 3, na de bedrijven Walmart en Carrefour. Zonder consolidatie van de deelnemingen zou dat nog steeds nr. 3 zijn geweest.

Mr. M. Wladimiroff

7

25.

Consolidatie heeft niets te maken met inkoopkracht. Overigens, gezamenlijke inkoopkracht is een bewijs van feiteljike zeggenschap. Die kracht wordt allereerst ontleend aan marktpositie in een bepaald land/regio. Voorzover inkoopkracht een land/regio overstijgt (bijvoorbeeld met global brands, zoals Nestlé, Unilever, Procter and Gamble etc.) hangt dit voornamelijk af van de aanpak. Met andere woorden gemeenschappelijk inkoop op het niveau van continenten en/of wereldwijd. Als dit goed is georganiseerd en dat was het, dan levert dit geld op. Het zal de leveranciers worst zijn of dat nu bij een geconsolideerd ICA of een gedeconsolideerd ICA gebeurt. Ik dacht dat cliënt dat op de zitting goed had uitgelegd, maar het OM luistert niet of begrijpt het niet.

26.

Wat de groeidoelstellingen betreft is het het OM kennelijk ontgaan dat in alle jaarverslagen autonome groeidoelstellingen, die dus onafhankelijk zijn van acquisities en het consolidatievraagstuk, zijn te vinden. Dat er in de doelstellingen altijd van nieuwe acquisities is geabstraheerd. Daarbij werd gezegd dat acquisities weliswaar werden nagestreefd, maar nooit met een target erbij. Voorts dat voor het geval de acquisities van deelnemingen en/of 100% dochters al waren gerealiseerd, zij in de groei-indicaties werden meegenomen.

27.

En in alle gevallen rapporteerde Ahold autonome groei, daar is geen discussie over, te meer omdat dit was waar de analisten naar keken. Mede omdat ook daar de targets lagen. In alle gevallen dat er een deelneming werd genomen, werd het percentage daarbij uitdrukkelijk vermeld, zoals bijvoorbeeld: "Ahold neemt een belang van 50% in ICA". In alle jaarverslagen werd dit deelnemingspercentage in de tekst en ook nog op een aparte pagina expliciet vermeld.

28.

Met andere woorden de gedachte dat Ahold zich groter wilde voor doen, dat er een "groeimegalomanie" zou hebben bestaat alleen in de brein van het OM en getuigt van weinig inzicht van de materie. Het is maar goed dat Prof. Van de Poel dit deel van het requisitoir niet heeft gehoord.

Belangrijkste data 29.

Voor de bespreking van de aan cliënt ten laste gelegde feiten is het nuttig nog even een samenvatting te geven van de belangrijkste data met betrekking tot de wetenschap van cliënt. Uitgangspunt daarbij is dat hij wel in het

Mr. M. Wladimiroff

8

algemeen van het bestaan van de "control letters " wist, ofschoon hij de tekst niet kende. Men gebruikte slechts zelden de term "control letter " maar sprak over side letters. Dat heeft voor veel verwarring gezorgd. 30.

De wetenschap van cliënt ten aanzien van de 2e side letters is ontstaan op de hierna volgende data: 1999:

Ergens in november: cliënt ondertekent routinematig op verzoek van Meurs een reeds door Meurs getekende side letter inzake Bompreço. 2002

Eind augustus/begin september: cliënt hoort voor het eerst dat met betrekking tot ICA een kwestie met side letters speelt.

Maandag 7 oktober: Cliënt hoort van Smit iets in het algemeen over een issue met side letters bij ICA.

Maandag 21 oktober: Smit en Van Tielraden vertellen cliënt dat de kwestie met betrekking tot de side letter bij ICA ernstig is en dringen aan op actie.

Woensdag 23 oktober: cliënt belegt een bijeenkomst met Meurs, Andreae, Van Tielraden, Smit en Verhelst, waar Meurs vertelt over het bestaan van een 2e side letter naast een control letter inzake ICA en óók het niet inlichten van D&T over de 2e side letter.

Donderdag 24 oktober: cliënt licht De Ruiter, de voorzitter van de RvC in en besluit dat Meurs D&T moet inlichten.

Zaterdag 26 oktober: telefoongesprek cliënt en Van der Driest over de 2e side letter ICA.

Zaterdag 16 november: Meurs belt cliënt en informeert hem dat er naast ICA ook 2e side letters zijn inzake Disco, Paiz en Bompreço én dat deze 2e side letter niet aan de accountants zijn gegeven.

Mr. M. Wladimiroff

9

Zondag 17 november: Meurs belt cliënt weer en het besluit wordt genomen de informatie niet bekend te maken, omdat het achterhaald is. Woensdag 30 november: Meurs herinnert cliënt aan de drie jaar geleden getekende 2e side letter Bompreço. 2003

Zaterdag 22 februari: cliënt informeert RvC, White & Case (W&C) en D&T omrent het bestaan van de 2e side letters inzake Disco, Paiz en Bompreço.

Zondag 23 februari: cliënt neemt ontslag. 31.

De zaak Van der Hoeven gaat dus om het tijdvak 16 november 2002 - 22 februari 2003, oftewel om zijn beslissing het bestaan van de andere 2e side letters niet bekend te maken, omdat het naar zijn oordeel voor de consolidatie niet meer relevant was. Het "hoe en waarom" van dit oordeel komt verderop in dit pleidooi aan de orde.

32.

Eerst is het nuttig de algemene aspecten van consolidatie en de betrokken organen en functionarissen bij Ahold te bespreken.

Consolidatie 33.

Uitgangspunt is dat de rapportage van Ahold dient te voldoen aan de algemeen aanvaarde grondslagen voor waardering en presentatie naar Nederlands (jaarrekeningen) recht, en waar nodig, naar het recht van de Verenigde Staten.

34.

Het jaarverslag werd vanzelfsprekend overeenkomstig Dutch GAAP opgemaakt. Dat geldt ook voor de Form 20-F, waarin slechts voor de berekening van bepaalde onderdelen (het resultaat na belastingen/netto winst, het eigen vermogen en de netto winst per gewoon aandeel) de cijfers naar Dutch GAAP werden "gereconcilieerd " naar US GAAP; door uw rechtbank terecht een "aansluiting " genoemd. Ahold was niet verplicht de totale omzet onder US GAAP weer te geven, maar ter wille van de transparantie koos Ahold daar wel voor.

Mr. M. Wladimiroff

10

35.

Elk jaarverslag van Ahold bevatte een overzicht van deelnemingen. Ten aanzien van de deelnemingen JMR, Bompreço, Disco Ahold (Disco), Paiz Ahold (Paiz) en ICA Ahold (ICA) werd telkenmale in de toepasselijke jaren expliciet – volstrekt in overeenstemming met de feiten - vermeld dat voor respectievelijk 49 en 50% in het kapitaal werd deelgenomen. Daarenboven werd in de jaarverslagen – ter wille van de transparantie - telkenmale expliciet verwezen naar de consolidatiegrondslagen en de toepasselijke bestuurlijke verantwoordelijkheden.

36.

De RvB merkte in de rapportages telkenmale voornoemde deelnemingen in overleg met de RvC en met goedkeuring van D&T aan als "groepsmaat-

schappijen ". Dit bracht een wettelijke consolidatieplicht mee, oftewel: alle activa en passiva van de groepsmaatschappijen werden voor 100% in de geconsolideerde jaarrekening van de holding opgenomen, ook al was de groepsmaatschappij geen 100% participatie. De werkelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de deelneming werd uiteraard vermeld. 37.

De deskundigen zijn het er over eens dat de integrale consolidatiemethode het meeste inzicht biedt in de toepasselijke cijfers. Immers, integrale consolidatie laat de consoliderende vennootschap zowel alle baten als alle lasten zien. Tevens worden dan alle activa en passiva getoond. Bij de vermogensmutatiemethode is wat dat betreft slechts één post in de balans en de winst- en verliesrekening zichtbaar en bij proportionele consolidatie is hoogstens naar evenredigheid het belang in een deelneming zichtbaar. Mede dankzij de rapportage en uitleg van professor Van de Poel is duidelijk geworden waarom voor proportionele consolidatie weinig ruimte bestaat.

38.

Hoewel bij consolidatie (naast meer kosten ook) een meer omzet wordt gepresenteerd, heeft de deskundige Van de Poel er terecht op gewezen dat de (zeker professionele) belegger zich niet van de wijs laat brengen door de geconsolideerde presentatie van de omzet. Voor het presenteren van de winst maakt het al dan niet consolideren niets uit.

39.

Het mag na de rapportage van Prof. Van de Poel en zijn toelichting ter zitting duidelijk zijn dat naar Dutch GAAP aan de hand van feiten en omstandigheden ("substance ") met het oog op het inzichtvereiste beoordeeld diende te worden of een deelneming aangemerkt moest worden als "groepsmaatschappij ". Het economische begrip "groep " was daarbij van doorslaggevende betekenis.

Mr. M. Wladimiroff

11

40.

Ahold kende als geen ander de feitelijke gang van zaken hechtte voor de beoordeling van het consolidatievraagstuk het meeste belang aan die feitelijke verhoudingen. Ahold oordeelde bovendien dat consolidatie vanwege de transparantie het beste inzicht bood in de gang van zaken. Met beide aspecten waren de accountants van D&T het blijkens hun verklaringen eens, bovendien tekenden zij daarvoor. De deskundige onderschrijft dit.

41.

Voor US GAAP leek het formele bewijs ("form") van belang, maar de deskundige heeft ook duidelijk gemaakt dat het per saldo toch gaat om een boekhoudkundige vraag, namelijk de vraag of "substance over form" gaat, dan wel "form over substance". Prof. Van de Poel neigt er toe substance ook naar US GAAP belangrijker te vinden. De nader overgelegde gegevens van de Amerikaanse deskundige maken duidelijk dat inderdaad ook naar US GAAP de feiten uiteindelijk doorslaggevend zijn.

42.

Er is geen discussie over het feit dat US GAAP – op zich – integrale consolidatie accepteerde ingeval de ene maatschappij over de andere maatschappij een bepaalde mate van "control " had. Hierover vond van begin af aan sinds 1992 overleg plaats tussen Ahold en D&T. Daarnaast vond overleg plaats met de Amerikaanse huisadvocaten W&C, meer in het bijzonder met Maureen Brundage. De beoordeling en toepassing van US GAAP in dit verband zijn dus niet pas van de laatste jaren.

43.

Net zoals bij Dutch GAAP, hechtte Ahold ook bij US GAAP aantoonbaar het meeste belang aan de feitelijke verhoudingen, de "substance". Omdat Ahold op een groot aantal terreinen de gang van zaken binnen de deelneming bepaalde of in overwegende mate beïnvloedde, werd er ook naar US GAAP geconsolideerd. Naar het oordeel van de deskundige Van de Poel was deze consolidatie niet verkeerd, maar een "close call ".

44.

Niet blijkt dat het bewijs van "control " al vanaf de jaarrekening 1992 een obstakel voor Ahold zou hebben gevormd voor de Form 20-F. Evenmin blijkt dat D&T destijds - toen alleen nog JMR speelde - (nader) bewijs nodig had van de feiten en omstandigheden die redengevend waren om JMR naar Dutch GAAP als "groepsmaatschappij " te kwalificeren en naar US GAAP de

Mr. M. Wladimiroff

12

vereiste "control "10 aan te nemen. Niet voor niets volgde een goedkeurende verklaring. 45.

Zoals hierna nog aan de orde zal komen begonnen de Amerikaanse accountants van D&T, na het aanvankelijk akkoord, op een gegeven moment te twijfelden en dat mondde uit in eisen, die naar het inzicht van Prof. Van de Poel als te streng moeten worden beoordeeld. In de opvatting van D&T US over de boekhoudkundige betekenis van het begrip "form" naar US GAAP moest er een control letter komen. Of deze opvatting juist was, kan inmiddels, met Prof. Van de Poel en mede in het licht van de nader Amerikaanse gegevens, sterk betwijfeld worden.

46.

Nu al wordt opgemerkt dat control letters dus slechts betrekking hadden op de vervulling van de boekhoudkundige vereisten van US GAAP, zoals de Amerikaanse accountants van D&T dat beoordeelden. Het was evident dat de control letter niets beoogde te veranderen in de juridische verhoudingen tussen de aandeelhouders in de deelnemingen. Zoals hierna nog aan de orde al komen stond de strekking van de 2e side letter waarschijnlijk buiten deze boekhoudkundige context en beoogde deze brief slechts de onveranderde juridische verhoudingen te bevestigen.

47.

De Nederlandse accountants van D&T gingen niet in discussie met hun Amerikaanse collega’s over de noodzaak van een control letter, maar vertaalden de Amerikaanse visie eenvoudigweg naar Nederlandse maatstaven. Van de Poel bekritiseerde deze gang van zaken in sterke bewoordingen, maar hoe het ook zij, destijds Ahold ging hierin mee, omdat zij niet beter wist.

48.

Bij een en ander ware in aanmerking te nemen dat de problematiek van "control letters" in geen enkel jaar ooit enige relevantie had voor Dutch GAAP. Prof. Van de Poel zegt over Dutch GAAP: "De beoordeling berust in alle gevallen op een de facto toets (…) De diverse eerste side letters (liever aan te duiden als control letters om

10

De kwestie van "materialiteit ” in verband met de consolidatie van JMR zou pas een rol kunnen spelen ingeval D&T gebreken vastgesteld zou hebben en vervolgens geoordeeld zou hebben dat deze gebreken "materieel ” geweest zouden zijn voor een oordeel over het vermogen en het resultaat van Ahold alsmede de getrouwheid van de jaarrekening. Uit niets blijkt dat D&T gebreken vast stelde dan wel een materieel beletsel zag. Dat speelt wel veel later.

Mr. M. Wladimiroff

13

verwarring te voorkomen) zijn formeel niet van invloed op de toepassing van Nederlandse voorschriften (…). "11

49.

Uit de beoordeling van Prof. Van de Poel volgt dat het te beoordelen belang zich beperkt tot een "close call" ten aanzien van US GAAP. Niet blijkt wat de bevoegde autoriteiten in de USA, waaronder de SEC, destijds van deze "close call" vonden. Slechts de toenmalige visie van D&T USA is bekend. Niet staat vast of voortzetting van integrale consolidatie zonder "control letters" naar US GAAP niet mogelijk zou zijn geweest.

50.

Voorts kan het geen kwaad er - wellicht ten overvloede - op de wijzen dat voor de reconciliatie van het netto resultaat en het eigen vermogen naar US GAAP de "control letters" geen betekenis hadden. Het belang beperkte zich dus tot de vrijwillige consolidatie van de omzetcijfers in de form 20-F. Voor geen enkel boekjaar tot en met 1998 was in dat kader het bestaan van een "control letter" vereist om tot een goedkeurende accountantsverklaring te kunnen komen.

51.

Voorts roep ik graag in herinnering dat volgens Prof. Van de Poel het belang van de beleggers niet in het geding was, want "Zelfs indien de consolidatie in de onderhavige zaak niet zou voldoen aan de geldende voorschriften, kan geen enkele belegger volhouden misleid te zijn geweest. Je moet als belegger wel erg dom zijn om te beweren dat je door Ahold's consolidatie misleid bent." 12 en "Wat de financiële resultaten betreft, kan men niet volhouden dat hetgeen ten laste is gelegd van doorslaggevende invloed is geweest op de beurswaarde van Ahold. Er is geen aantasting van financiële resultaten ontstaan door het consolidatiebeleid, noch kan er sprake van zijn dat de vooruitzichten voor de strategie van acquisitie en integratie slechter zijn geworden. Alle relevante informatie maakte deel uit van de jaarrekening (met inbegrip van de toelichting) en iedere attente belegger kon deze informatie tot zich nemen en er het zijne van vinden." 13

11 12 13

Antwoord op vraag 22. Hoofdstuk 3. Antwoord op vraag 37.

Mr. M. Wladimiroff

14

52.

Bij gebreke van invloed op de netto winst ontbrak elk persoonlijk belang voor cliënt om de jaarrekening en het jaarverslag telkenmale anders voor te stellen dan conform de werkelijkheid. Dat erkent ook het OM.

53.

De werkelijkheid bestond slechts uit een boekhoudkundige interpretatie van, zakelijk weergegeven, "control " naar US GAAP, maar ingeval "control " naar US GAAP niet zou zijn aangenomen dan zou een onbegrijpelijke situatie zijn ontstaan. Deze is door Van den Dries namens de controlerend accountants als volgt verwoord14: "Ik denk dat wij ook zonder control letters naar Dutch GAAP akkoord

zouden zijn gegaan met consolidatie, maar dan ontstaat wel de merkwaardige situatie dat je naar Dutch GAAP en naar US GAAP verschillende cijfers zou krijgen, in de orde grootte van HFL 70 miljard omzet naar Dutch GAAP, en HFL 60 miljard naar US GAAP."

54.

Gelet op het inzichtvereiste mag worden aangenomen dat een dergelijke situatie niet in het belang van het beleggend publiek was. Bovendien is niet gebleken, gelijk al is gezegd, dat een belegger zich bij het nemen van zijn investeringsbeslissing in Ahold zich ooit heeft laten leiden door de boekhoudkundige interpretatie van Ahold.

55.

Tot slot wil ik in verband met de consolidatie nog opmerken dat de voorkeur van het OM voor de heren Klaassen en Langendijk natuurlijk hun goed recht is, maar dat dit niet wegneemt dat beiden niet, zoals Prof. Van de Poel als deskundige in onderhavige zaak zijn benoemd, ook niet via artikel 151 Sv. Bovendien moet bedacht worden dat beiden een beperkte kennis van het dossier hadden. Prof. Klaassen zelf een zeer beperkte kennis.15 Hoe het ook zij, de RvB en cliënt kenden hun mening vanzelfsprekend in de tijd van de gebeurtenissen natuurlijk niet en D&T heeft zich nooit op vergelijkbare zin uitgelaten.

56.

Laten we tegen deze achtergrond eens kijken hoe het bij de eerste consolidatie, JMR, is gegaan en daarna meer in het bijzonder de bij consolidatie betrokken organen en functionarissen van Ahold bespreken.

Consolidatie van JMR

14 15

RC-verklaring Van den Dries van 23 augustus 2005. Zie noot 4.

Mr. M. Wladimiroff

15

57.

Ahold heeft in overleg met D&T vanaf 1992 de deelneming JMR volledig geconsolideerd in haar jaarrekeningen. Buiten twijfel staat dat Ahold in deze deelneming een belang had van 49%. De zeggenschap was volgens de op 29 juli 1992 gedateerde deelneming overeenkomst formeel gelijkelijk verdeeld.

58.

Toenmalig Senior Vice President (SVP) Administratie Cor Sterk rapporteerde destijds (naar Dutch GAAP) dat JMR kon en mocht worden gekwalificeerd als "groepsmaatschappij ".16 Op grond van de hem bekende feitelijke situatie in die tijd oordeelde cliënt, destijds CFO, dat JMR inderdaad geconsolideerd moest worden.

59.

Dat was in overeenstemming met de wettelijke maatstaf. Immers van een groepsmaatschappij was (en is) naar de wettelijke omschrijving sprake ingeval van "een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennoot-

schappen organisatorisch zijn verbonden ". Dit is dus in overwegende mate een economisch criterium binnen een juridisch kader. De beoordeling van de feitelijke situatie was en is daarvoor doorslaggevend. Maar let wel, net zoals rechtsgeleerdheid is boekhouden geen exacte wetenschap: "cash is a

fact, profit is an opinion ". 60.

De vereiste organisatorische verbondenheid zou volgens Sterk in ieder geval ontstaan ingeval Ahold meer wilde zijn dan "financier ". Zijn juridische collega Jeanette Bos ondersteunde deze visie: "Ook al had Ahold een belang van 49%, zij voegde wel know how en financiële middelen toe aan JMR. Daardoor kon toch gezegd worden dat het vergelijkbaar was met een meerderheidsbelang. Op basis daarvan werd volledig geconsolideerd. Dat werd door vele mensen binnen Ahold gezegd, zeker bij administratie in de persoon van Cor Sterk, en ook bij juridische zaken." 17

61.

De kwalificatie "groepsmaatschappij " leverde en levert, zoals Prof. Van de Poel in zijn rapport samenvatte, een consolidatieplicht op: "De vraag waar alles om draait is economische macht. Wie die macht heeft, dient verslag te doen over alle dochters, deelnemingen

16 17

Sterk maakt wel een opmerking over US GAAP. RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.

Mr. M. Wladimiroff

16

en activiteiten waarover die macht kan worden uitgeoefend, als ware het allemaal van hem, ook al is dat juridisch niet zo." 18 62.

In dit kader wil ik er alvast op wijzen dat Prof. Van de Poel in zijn rapportage heeft aangetoond dat de integrale methode het meest geëigend was voor het opstellen van geconsolideerde overzichten. Deze methode biedt immers het meeste inzicht in de boekhoudkundige cijfers voor het vormen van een verantwoord oordeel omtrent het vermogen en het resultaat van de rechtspersoon. Ik zou zeggen, wat wil men als belegger nog meer om een dergelijk oordeel te vormen?

63.

Het is daarom begrijpelijk dat Ahold een voorkeur had voor integrale consolidatie: het bood de meeste transparantie, hoewel de keuze "groepsmaat-

schappij " een digitale besluitvorming vereist: óf je merkt een rechtspersoon c.q. vennootschap aan als "groepsmaatschappij " óf niet. Een beetje zwanger bestaat niet. 64.

Dit laat onverlet dat ook ingeval van eventuele twijfel Ahold in ieder geval diende te handelen volgens het door Van de Poel benadrukte "inzichtvereis-

te ". Hij concludeerde terecht: "Het inzichtvereiste leidt in het geval van Ahold tot integrale consoli-

datie als de beste manier om informatie te verstrekken aan gebruikers van de verslaggeving. Integrale consolidatie – mits goed toegelicht – geeft alle informatie die een belegger nodig heeft om de groepsrelaties te doorgronden. Andere consolidatiemethoden zouden in dit geval minder goed informeren." 65.

Op grond van overeenkomstige vaststellingen en conclusies opteerde Sterk dan ook voor integraal consolideren. De specifieke redengeving om JMR als "groepsmaatschappij" te beschouwen was naar zijn overtuiging: "De werkelijkheid was dat Ahold veel meer was dan de houder van een pakket aandelen. JMR was geen belegging voor Ahold, Ahold was operationeel bezig in Portugal. Ahold liep daarnaast grote financiële risico’s. Ahold wilde dan ook weergeven in de jaarrekening dat Ahold operationeel bezig was. Hierbij sluit consolidatie beter aan. De vermogensmutatiemethode zou geen juiste weergave zijn van deze situatie onder Dutch GAAP. " 19

18 19

In dit opzicht maakte hij wel een uitzondering voor JMR. G25/1.

Mr. M. Wladimiroff

17

66.

Dit is, ook achteraf, een verstandige en verantwoorde visie geweest. De feiten, kwalificatie, conclusie en aanbeveling van Sterk werden kennelijk gedeeld door zijn staf en door cliënt als CFO. Cliënt heeft daarover het volgende verklaard: "Het memo van Sterk, dat hebben wij toen in mijn herinnering be-

sproken in een stafvergadering. We, als groep, hebben toen gezegd dat volledige consolidatie van JMR de beste transparantie en weergave van de feiten geeft zoals we die op dat moment kenden. Daar is in mijn herinnering Sterk mee op pad gegaan en die heeft het met de accountant besproken." 20 67.

Uitgangspunt is dat de gehele RvB de balans alsmede de winst- en verliesrekening met de daarbij behorende toelichting en derhalve de jaarrekening opstelt en het jaarverslag produceert. Deswege heeft de RvB een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid voor de inhoud van de jaarstukken, waaronder de daarin tot uitdrukking komende consolidatie. Sterk bevestigt dat de inhoud van zijn rapportage de grondslag van de besluitvorming binnen de RvB vormde.21 Feit is dat de gehele RvB met de consolidatie van JMR heeft ingestemd.

68.

Het Reglement/Taakverdeling RvB voorzag in een deugdelijke informatieverstrekking aan de RvC. Niet blijkt dat het Reglement niet deugdelijk is nageleefd. Vast staat dat de Audit Committee (AC) namens de RvC specifiek toezicht hield op alle zogeheten "Audit zaken ", waaronder de wijze waarop financiële rapportage plaats vond. Consolidatie vormde daar onmiskenbaar een onderdeel van. Sterk bevestigt ook dat de inhoud van zijn rapportage de grondslag vormde van de besluitvorming binnen het AC.

69.

Aangezien Ahold tot 2001 een structuurvennootschap was, stelde de RvC de jaarrekening vast, zodat kan worden vastgesteld dat de RvC ten aanzien van JMR ondubbelzinnig instemde met de kwalificatie "groepsmaatschap-

pij " en dus met de integrale consolidatie. 70.

Kortom, de beslissing tot integrale consolidatie van JMR is bewust en weloverwogen genomen door alle relevante organen van Ahold.

20 21

V2/6. G25/1.

Mr. M. Wladimiroff

18

71.

Sterk merkt op dat zijn rapportage tevens dienstbaar was voor de controle door D&T. Niet blijkt dat de controlerend accountants van D&T beletselen zagen. Integendeel D&T had de wettelijke plicht om te onderzoeken of de jaarrekening een zodanig inzicht bood dat een verantwoord oordeel gevormd kon worden over het vermogen en het resultaat van Ahold. Daarnaast had D&T de wettelijke plicht om de uitslag van zijn onderzoek weer te geven in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening. Vast staat dat D&T tot een goedkeurende verklaring kwam.

72.

De jaarstukken over 1992 zijn in 1993 tijdig openbaar gemaakt en niet is gebleken dat een aandeelhouder vragen over de integrale consolidatie van JMR had.

73.

Deze gang van zaken ten aanzien van JMR is gecontinueerd in de daaropvolgende jaren. Alvorens de jaren, die voor de ten laste gelegde periode van belang zijn, te bespreken, besteed ik eerst aandacht aan de vraag wie allemaal bij de consolidatiekwestie betrokken waren. Ik doe dat omdat het OM bij requisitoir het beeld heeft opgeroepen dat het in wezen een aberratie van de top van Ahold was, die voort zou zijn gekomen uit een - volgens het OM - foute aandacht voor groei en shareholders value.

Structuur en functionarissen 74.

Na het vertrek van Sterk volgde Bert Verhelst hem op. Daarmee nam hij als SVP de leiding over van de stafdienst Administratie. Deze stafdienst was hierarchisch georganiseerd en bestond uit vier afdelingen. Twee daarvan waren respectievelijk de afdeling Corporate Controlling en de afdeling Consolidation and Reporting22.

75.

Annelies Bouma rapporteerde als VP Corporate Controlling aan respectievelijk Sterk en Verhelst.23 Regionale controllers rapporteerden op hun beurt aan Bouma. Deze controllers werden ondersteund door bedrijfsanalisten. Het hoofd van de afdeling Consolidation and Reporting rapporteerde aanvankelijk rechtstreeks aan de SVP, maar dit wijzigde in 1997. Leon Mulder van deze afdeling rapporteerde vanaf begin 1997 eveneens rechtstreeks aan Bouma.

22 23

V5/1. RC-verklaring Verhelst van 17 november 2005.

Mr. M. Wladimiroff

19

76.

Niet blijkt dat iemand binnen Administratie zich niet kon verenigen met integrale consolidatie van de deelnemingen. Van hoog tot laag werd integrale consolidatie dus kennelijk als passend en geboden gezien.24

77.

Alle groepsmaatschappijen van Ahold rapporteerden op dezelfde wijze aan Corporate Controlling, en wel conform interne richtlijnen die later zijn vastgelegd in de accounting manual. Daarin stonden modellen en timetables voor het indienen van de begroting, forecasts en dergelijke. Het is komen vast te staan dat D&T met de inhoud en werkwijze bekend was. Uit de inhoudsopgave blijkt dat het een "levend document " was.25

78.

Niet is gebleken dat de deelnemingen bezwaar hadden tegen de consolidatie door Ahold. Overigens merkt Prof. Van de Poel terecht op dat de mening van de deelnemingen in dit opzicht irrelevant zijn.

79.

Corporate Controlling rapporteerde per vier weken aan de RvB en destijds zoveel vaker als nodig aan cliënt als CEO en Meurs als CFO. Wekelijks was er, zoals bekend, een werkoverleg met de CFO; het zogenaamde "maan-

dagochtendgebed ". Daarnaast was er regelmatig stafoverleg. 80.

Het was Corporate Controlling dat op basis van de beschikbare cijfers telkenmale het Nederlandse jaarverslag en de Form 20-F concipieerde. Na het opstellen ervan door de RvB woonde Verhelst als SVP Administratie jaarlijks samen met Meurs als CFO de vergadering van de AC bij, alvorens het jaarverslag door de RvC werd vastgesteld.26

81.

De missie van Ahold was de "beste food retailer " (later "provider ") ter wereld te worden. Die missie vertaalde zich in een lange termijn strategie waarbij het ging om gewenste c.q. haalbare groei, marktaandeel, winst en dergelijke. De strategie werd met iedere groepsmaatschappij, de voltallige RvB en Verhelst besproken.27 De conclusies vertaalden zich in begrotingen, die in het najaar door de groepsmaatschappijen werden ingediend.

24 25

26 27

RC-verklaring Bouma van 17 nvoember 2005. De voor Uw Rechtbank beschikbare versie betreffende “definitions” dateert van 5 juli 2001 en verwijst naar de International Accounting Standards (IAS)25, hetgeen in 1997 nog niet aan de orde was. V3/1. RC-verklaring Verhelst van 1 februari 2006.

Mr. M. Wladimiroff

20

82.

Bij het opstellen van de begroting werd overleg gevoerd tussen de Liaison Officer (LO) en de betreffende groepsmaatschappij. Ter zitting heeft cliënt de posities in dit opzicht verduidelijkt: de LO stond in beginsel gelijk aan de aandeelhouder c.q. chairman van de deelnemingpartner. Cliënt stond erboven en gaf leiding, al dan niet bij wege van een "Salomon’s oordeel ".

83.

Er was ook een getrapt verband naar de CFO, die primair verantwoordelijk voor de stafdienst Administratie. Deze stafdienst beoordeelde onder leiding van Verhelst de begroting voordat deze aan de RvB werd gestuurd. Dat was geen cijfermatige beoordeling doch een beoordeling op inhoudelijke consistentie: is de begroting compleet, zijn posten op de juiste wijze verwerkt etc.28

84.

In het najaar werd telkenmale de begroting aan de hand van een presentatie door de groepsmaatschappijen met de RvB besproken. Verhelst was daarbij ook aanwezig. Nadien gingen kopieën van de presentaties naar Corporate Controlling. Tevens werden ze in de RvB besproken. Het bestuur hakte vervolgens knopen door of schoof onderwerpen door naar de zogeheten Dichtraming 1. Daar werd dan gesproken over de stand van zaken van het lopende jaar.

85.

Eind mei/begin juni van ieder jaar vond de bespreking van Dichtraming 1 plaats. De groepsmaatschappijen presenteerden dan de stand van zaken op basis van de eerste maanden van het jaar aan de voltallige RvB. Een Dichtraming 2 vond telkenmale plaats in oktober van ieder jaar, zodat iedere groepsmaatschappij gedwongen werd elk halfjaar naar haar prestaties te kijken. De tweede dichtraming werd tegelijkertijd met de begroting voor het nieuwe jaar ingediend.

86.

Daarnaast bekeek de RvB iedere week de omzetten van de groepsmaatschappijen. Een ander blijk van control was dat de RvB de investeringen van alle groepsmaatschappijen, dus inclusief de 50% deelnemingen, beoordeelde, die een bepaald drempelbedrag overschreden.

87.

Ongeveer twee keer per jaar kwam de zogenoemde Sounding Board bij elkaar, bestaande uit: alle CEO's van de grote groepsmaatschappijen, de

28

RC-verklaring Bouma van 17 november 2005.

Mr. M. Wladimiroff

21

RvB, de SVP's en de deelneming partners. In de Sounding Board werden de grote corporate strategy issues

besproken

(de individuele

groeps-

maatschappij overstijgend): strategie, groei, positionering, overnames, etc. Verhelst zegt daarover: "In het kader van deze bijeenkomsten, die werden gehouden in het

voorjaar (bij Dichtraming 1) en het najaar (bij Dichtraming 2 en budget) werd door de RvB, met name Van der Hoeven, gepresenteerd wat naar zijn mening de ontwikkelingen waren in de retailwereld, met betrekking tot markten, marges, verschuivingen in productcombinaties etc. Het was de bedoeling dat de representanten van de werkmaatschappijen in een open discussie daarop reageerden. Dat waren dus de CEO’s van de grote groepsmaatschappijen." 29 88.

Voor de realisatie van de missie was een strakke en gestructureerde bedrijfsvoering nodig waaraan alle groepsmaatschappijen zich dienden te onderwerpen. Al de besproken "checks and balances " in de bedrijfsvoering verzekerden Ahold ervan dat zij daadwerkelijk in "control " kon zijn. Tevens maken deze "checks and balances " volstrekt begrijpelijk waarom Ahold de betreffende

werkmaatschappijen

en

deelnemingen

beschouwde

als

"groepsmaatschappijen ". 89.

Iedere groepsmaatschappij had daarenboven een eigen audit committee alsmede een eigen interne en externe accountant. Dit om te verzekeren dat aan de RvB gepresenteerde cijfers juist en gecontroleerd waren. De hele rapportage cyclus was voor alle deelnemingen en dochters hetzelfde.

90.

Vast staat dat de deelnemingen zich als groepsmaatschappijen aan dit alles onderwierpen. Reeds dit doet "economische macht " en "control " op z’n minst vermoeden.

91.

Naast de stafdienst Administratie functioneerde, zoals bekend, de relatief onafhankelijke stafdienst Interne Accountants Dienst (IAD), waarvan respectievelijk Paul Ekelschot en Thijs Smit SVP waren. Gelijk de SVP Administratie rapporteerde de SVP IAD aan de CFO in de RVB. Een vertegenwoordiging van de IAD nam telkenmale deel aan het "maandagochtendgebed ".

29

RC-verklaring Verhelst van 1 februari 2006.

Mr. M. Wladimiroff

22

92.

Vast staat dat de IAD de verschillende groepsmaatschappijen vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid volgens een eigen structuur controleerde. Zo bezocht Ekelschot naar zijn zeggen tweemaal per jaar Bompreço. Op basis van deze bezoeken stelde hij zelf vast dat Mendonça weliswaar de dagelijkse operatie leidde, maar dat hij op bestuursniveau in de deelneming erg afhankelijk was van adviezen en opinies van Ahold.

93.

Over de taak van de IAD verklaarde Meurs: "Het taakgebied van de IAD zag ook op het controleren of de (bui-

tenlandse) werkmaatschappijen volgens de Ahold accounting principes (ook wel Ahold GAAP genoemd) hun boekhouding voerden. Met de Ahold accountant principes wordt bedoeld de manier van rapporteren, wijze van boeken van posten e.d..." 30 94.

Voorts verscheen er twee keer per jaar een gezamenlijke rapportage van de interne en externe accountants.

95.

Niet blijkt dat iemand binnen de IAD zich niet kon verenigen met de integrale consolidatie. Ware dat anders geweest dan had dat rechtstreeks aan Meurs gecommuniceerd kunnen worden. De verslagen van de maandagochtendgebeden laten echter geen enkel afwijkend standpunt van de IAD ten opzichte

van

Administratie

zien

ten

aanzien

van

de

consolidatie-

problematiek. 96.

Het is duidelijk geworden dat Administratie en de IAD, daar waar nodig, samenwerkten met de stafdienst Juridische Zaken. Tot 1999 fungeerde Paul Butzelaar als SVP. Hij werd opgevolgd door Ton van Tielraden. De SVP Juridische Zaken rapporteerde aan de CEO. Elke woensdag was er stafoverleg en elke vrijdag staflunch. Een vertegenwoordiging van Juridische Zaken nam daarnaast deel aan het "maandagochtendgebed ". Vast staat dat Juridische Zaken structureel gebruik maakte van externe advocaten, waaronder van De Brauw Blackstone Westbroek (DBBW) en White & Case (W&C).

97.

Ook voor Juridische Zaken geldt dat niet blijkt van een afwijkend oordeel ten aanzien van de consolidatieproblematiek.31

30 31

V3/1. RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.

Mr. M. Wladimiroff

23

98.

De gedachte - zoals het OM betoogt bij requisitoir - dat door de cultuur aan de top er meerdere werkelijkheden zouden zijn ontstaan, brengt met zich mee dat alle zo-even besproken betrokkenen in die schizofrenie moeten zijn terechtgekomen, namelijk een van de juridische en accountingtechnische werkelijkheid afwijkende economische werkelijkheid. Ik vrees dat het OM met deze beeldspraak de werkelijkheid voorbij is gerend.

99.

Laten we de werkelijkheid, zoals die uit het onderzoek naar voren is gekomen, eens nader bekijken.

Gebeurtenissen in 1996 100.

In de eerste helft van 1996 moest Ahold naast de Form F-20 daarenboven de nodige boekhoudkundige documentatie in een zogeheten Form F-3 bij de SEC laten registreren in het kader van een emissie ten behoeve van de acquisitie van Stop & Shop. Betrokken waren niet alleen Ahold, D&T Nederland, maar ook D&T USA en W&C en vermoedelijk ook de banken.

JMR 101.

Vast staat dat de SEC vragen stelde over de jaarrekening van Ahold en de bedrijfsvoering van groepsmaatschappijen, waaronder JMR vanaf 1992. Expliciet bevestigde D&T jegens de SEC de "consolidated balance sheets " van Ahold en de "related consolidated statement of earnings, stockholders equi-

ty and cash flows " naar Dutch GAAP en US GAAP gecontroleerd en akkoord bevonden te hebben. Niet blijkt van een afwijkend oordeel door de SEC. De integrale consolidatie kon dus kennelijk de kritische toets van de SEC doorstaan. 102.

Behandelend audit partner Peter Wennink van D&T zegt: "JMR was een deelneming die reeds geconsolideerd werd toen ik

mijn werkzaamheden voor het Ahold dossier begon. Die consolidatie had plaats gevonden onder meer op basis van managementovereenkomsten en financieringsovereenkomsten en was in principe een voldongen feit." 32 32

RC-verklaring Wennink van 21 maart 2005.

Mr. M. Wladimiroff

24

103.

Zo ook zijn collega Karel Bakkes: "Het management van Ahold gaf aan dat zij in control waren over de entiteiten die zij overnamen. Op het moment dat het belang werd gekocht werd er veelal management van Ahold in de deelneming geplaatst om de manier van werken van Ahold te implementeren. Ahold werd dus zeer nauw betrokken bij de gang van zaken in de joint ventures. Dat gold volgens mij ook voor JMR (…) Voor zover ik mij kan herinneren zijn er geen belangrijke wijzigingen geweest in de periode dat ik op het Ahold account werkzaam was, in elk geval onvoldoende om ons standpunt met betrekking tot de consolidatie van JMR te herzien." 33

104.

Lead client service partner Van den Dries die in 1996 bij D&T begon en vervolgens de verantwoordelijk accountant Coster opvolgde verklaart: "Consolidatie moet naar Nederlandse grondslagen plaatsvinden als

er sprake van operational of de facto control. Ahold had voor ons aantoonbaar invloed op zaken als het winkelconcept, op het ITsysteem, keuze van auditgrondslagen, keuze van internal auditor binnen deze deelneming (…) We zijn (…) in Portugal geweest voor een review (…) Zelf ben ik er geweest samen met Aholds hoofd Internal Audit, de heer Smit. Bij dit soort bezoeken hadden wij gesprekken met het management, in elk geval met de financiële man. Wij bespraken dan de algemene stand van zaken, toekomstige ontwikkelingen, status van automatisering, dat soort onderwerpen. Internal audit bezocht op rotatiebasis telkens de verschillende deelnemingen en deed daar dan een eigen audit. De uitkomsten daarvan werden dan in het betreffende audit committee besproken. Ik zat daar dan bij als toehoorder.Uit dit soort gesprekken bleek mij dat Ahold een enorme operationele betrokkenheid had bij de deelnemings (…) " 34 105.

Een en ander is in grote lijnen bevestigd door Bouma.35

BOMPREÇO 106.

Voorts veranderde in 1996 het aantal deelmeningen. Na onderhandelingen met Joao Carlos Paes Mendonça, werd ook de 50% deelneming met Bompreço aangegaan. Ten behoeve van zijn mandaat verzocht de RvB expliciet toestemming aan de RvC om 50% van de aandelen van Bompreço te ver-

33 34 35

RC-verklaring Bakkes van 10 februari, 6 en 12 april 2005. RC-verklaring Van den Dries van.22 en 23 augustus 2005. RC-verklaring Bouma van 17 november 2005.

Mr. M. Wladimiroff

25

werven. Deze toestemming werd verleend en op 4 november 1996 volgde een letter of intent. De onderhandelingen resulteerden in het shareholders agreement. 107.

Deze deelneming paste in de zo-even besproken groeistrategie van Ahold, om daar waar in ontwikkelende markten groei bereikt kon worden door middel van een deelneming een gezamenlijk "format " tot stand te brengen. Aldus werd door middel van het leveren van significante financiële ondersteuning en gespecialiseerde kennis en kunde van "retail ", een groepsmaatschappij gevormd.

108.

Consistent ten opzichte van JMR werd Bompreço door de functionarissen van de Administratie eveneens aangemerkt als een "groepsmaatschappij ". De RvB kwalificeerde Bompreço inderdaad dienovereenkomstig, hetgeen resulteerde in volledige consolidatie. De RvC was het daarmee eens bij de vaststelling van de jaarrekening 1996. Het jaarverslag bericht daarover: "In de consolidatie zijn begrepen Koninklijke Ahold nv en alle tot de

groep behorende maatschappijen. (…) De op 23 december 1996 verworven participatie (50% van de stemgerechtigde aandelen in Bompreco SA Supermercados do Nordeste (Bompreco) in Brazilië is per balansdatum in de consolidatie opgenomen." 109.

Cliënt was het eens met deze consistente besluitvorming: "De consistentie zag erin dat de accountant JMR had goedgekeurd en volledig op de hoogte was van de situatie bij JMR en dat Bompreço in wezen nog een beter perspectief bood dan JMR. Meer economisch belang en nog betere intentie om tot de groep te behoren. U vraagt mij waar zich dat in uitte. Dat uitte zich in allerlei details van samenwerking. Daar was een hele lijst van, van gedetailleerde samenwerking (…)." 36

110.

Accountant Wennink merkt op dat de toetsing ten aanzien van JMR marginaal zou zijn geweest, omdat hij de consolidatie tenslotte als een gegeven beschouwde. Daarom zou slechts ingeval zou zijn gebleken van veranderde feiten of omstandigheden een heroverweging op zijn plaats zijn geweest (daarvan bleek overigens niet).37 Maar ten aanzien van Bompreço moest uit de aard van de omstandigheden een nieuwe afweging zijn gemaakt.

36 37

V2/6. RC-verklaring Wennink van 21 maart 2005.

Mr. M. Wladimiroff

26

111.

Uit niets blijkt dat D&T aanvullende documentatie nodig had van de feiten en omstandigheden die redengevend waren om ook Bompreço naar Dutch GAAP als "groepsmaatschappij " te kwalificeren en volgens US GAAP de vereiste "control " aan te nemen. Behandelend accountant Bakkes zegt daarover dat "Ahold meende in control te zijn over Bompreço."

112.

38

Van den Dries zegt over Bompreço: "U vraagt mij of ik ook in Brazilië ben geweest. Ja, weer samen het

de heer Smit (…) U vraagt mij hoe de gesprekken tijdens dit soort reizen doorgaans verliepen. Vaak hadden we een introductiegesprek met de lokale CEO, waar meestal de lokale CFO bijzat. Dan volgde meestal een gesprek met die CFO, al dan niet in aanwezigheid van de lokale controller of lokale interne accountantsdienst. Daarna volgde de vergadering van het lokale audit committee die wij bijwoonden. Na afloop bezochten wij dan nog een of twee winkels. Per company besteedden wij op deze wijze een dag (…) Tijdens dit soort gesprekken ging het niet over de control zelf, wel over aspecten van betrokkenheid van Ahold (…) De conclusie omtrent control trokken wij echter ook op basis van wat ons op corporate niveau bekend werd (…) " 39 113.

Ook dit is bevestigd door Bouma.40 De controle van D&T resulteerde erin dat een goedkeurende verklaring werd afgegeven.

114.

Aldus zijn de jaarstukken over 1996 openbaar gemaakt en werd op grond van de hiervoor besproken maatstaven een Form 20-F gedeponeerd.

De gebeurtenissen in 1997 115.

De gebeurtenissen die zich in de nu te bespreken jaren met betrekking tot consolidatieaangelegenheden aan de orde komen, worden besproken op basis van het dossier en met een retrospect voorbehoud, omdat cliënt na zijn terugtreden als CFO niet meer met de dagelijkse gang van zaken met betrekking tot consolidatie aangelegenheden betrokken was. Hij bleef slechts op beleidsniveau op de hoogte.

38 39 40

RC-verklaring Bakkes van 10 februari, 6 en 12 april 2005. RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005. RC-verklaring Bouma van 17 november 2005.

Mr. M. Wladimiroff

27

116.

Begin 1997 achtte Ahold het opportuun om nader overleg te voeren met D&T over de consolidatie van deelnemingen, hoewel bij reconstructie niet van een concrete, directe aanleiding bleek. Wellicht was de aanleiding gelegen in de door uw rechtbank gesignaleerde ontwikkelingen in de USA op het gebied van handhaving van beursregels, maar dat zou dan alleen zien op US GAAP en niet op gewijzigde regelgeving als zodanig.

117.

Bakkes meende zich te herinneren dat het Sterk was die D&T verzocht terzake te adviseren. Sterk zou meer in het bijzonder aan Sander van Dam gevraagd hebben wat volgens D&T de "ground rules " waren om deelnemingen in de jaarrekening te (blijven) verwerken. Van Dam zou deze vraag vervolgens doorgeleid hebben aan zijn opvolger Bakkes die samen met zijn collega’s Marco van der Vegte en Wennink een memo opstelde. Dit memo is gevoegd bij een aan Verhelst gerichte brief, gedateerd 5 september 1997, waarin D&T letterlijk als volgt adviseerde omtrent Dutch GAAP:

Integrale consolidatie "Integrale consolidatie is (…) aan de orde in het geval de deelne-

ming door een partner wordt aangemerkt als een groepsmaatschappij. Hierbij zijn de volgende factoren van belang: -

begrip economische eenheid en

-

organisatorische verbondenheid.

In de literatuur worden een aantal aanwijzingen gegeven voor het bestaan van een economische eenheid zoals onder meer complementariteit van economische activiteiten, gemeenschappelijkheid van financieel en economisch beleid en beheer, fiscale verbondenheid en aansprakelijkstellingen over en weer. (…) Indien uit de joint-venture niet blijkt dat één van de partners de doorslaggevende invloed heeft op het beleid, maar deze invloed uit de feitelijke situatie blijkt, betekent dit dat de ‘joint-venture’ door de partner geïnterpreteerd kan worden als groepsmaatschappij. De interpretatie of er sprake is van een groepsmaatschappij op grond van de feitelijke omstandigheden, dient gemaakt te worden door iedere partner afzonderlijk. De mening van de andere partner is in dit verband niet relevant. Het kan zelfs zo zijn dat beide partners van mening zijn dat de joint-venture als groepsmaatschappij wordt aangemerkt en daarom door beide zal worden geconsolideerd."

Mr. M. Wladimiroff

28

118.

Deze inhoud kan, achteraf bezien, niet anders opgevat worden dan een bevestiging van de deugdelijkheid van de eerdere besluitvorming en het gemotiveerde standpunt van de controlerend accountants, gebaseerd op wet- en regelgeving. Dutch GAAP stond dan ook verder niet ter discussie. Immers, aannemelijk is dat er ten aanzien van JMR en Bompreço om de aangegeven reden nog steeds sprake was van op z’n minst complementariteit van economische activiteiten, gemeenschappelijkheid van financieel en economisch beleid alsmede gemeenschappelijkheid van beheer in de bedrijfsvoering. In de termen van Van de Poel: "economische macht ". Evenals Van den Dries41, bevestigde Van der Vegte: "Het memo is een weergave van ontwikkelingen omtrent verslagge-

ving voor deelnemingen, zowel onder Amerikaanse als Nederlandse regels. Het (…) heeft betrekking op voorwaarden waaraan voldaan moet worden om te kunnen consolideren." 42 119.

De advisering sloot naadloos aan bij de wetsgeschiedenis van artikel 2:24b BW. Immers deze beperkte zich tot de ruime en open definitie van "econo-

mische eenheid " en "organisatorische verbondenheid ", maar gaf aan dat ook het element "centrale leiding " van belang was om het economische begrip "groep " en "groepsmaatschappij " aan te nemen. 120.

Prof. Van de Poel bevestigt op zijn beurt dat de inhoud van de brief de gangbare gedachten in de accountancy weergaven. Hij vatte samen:

"Het criterium is feitelijke zeggenschap (de facto control). Het is (…) niet een kwestie van mogen, maar van moeten. De voorschriften spreken van consolidatieplicht. Integraal consolideren is verplicht voor degene die het voor het zeggen heeft, er is geen keuze toegestaan van een andere wijze van boekhouden." 43 121.

Verhelst concludeerde dan ook naar aanleiding van de brief van D&T:

"Uit deze brief blijkt dat onder Dutch GAAP je zelf kunt vaststellen of je voldoende control hebt om te kunnen consolideren. Als er sprake is van een groepsmaatschappij moet je consolideren onder de Nederlandse regels. (…) De interpretatie of er sprake is van een groepsmaatschappij op grond van de feitelijke omstandigheden dient gemaakt te worden door iedere partner afzonderlijk. 41 42 43

RC-verklaring Van den Dries van 23 augustus 2005. RC-verklaring Van der Vegte van 11 en 18 februari 2005. Antwoord op vraag 1.

Mr. M. Wladimiroff

29

Het feit dat er sprake is van een groepsmaatschappij blijkt uit de operationele invloed. Door Ahold werden de joint ventures behandeld als een groepsmaatschappij. Dit betekende dat ze aangesloten waren op het Ahold netwerk en ze participeerden in de strategie meetings die een hoogst vertrouwelijk karakter hadden. Het Ahold netwerk bevat ook hoogst vertrouwelijke informatie op het gebied van marketing, inkoop-, financiële zaken en logistiek. De personen die bevoegd waren het netwerk te raadplegen zijn hiervoor speciaal geselecteerd. Dit soort informatie is dermate vertrouwelijk dat je dit niet zomaar met iedereen deelt. Dit wordt alleen gedeeld indien het een groepsmaatschappij betreft. Verder was het zo dat een lid van de Raad van Bestuur verantwoordelijk was voor de deelneming. Er was een directe rapportagelijn tussen de deelneming en Ahold. Alle joint ventures werden niet anders behandeld als Albert Heijn en elke andere dochtermaatschappij. Op alle gebieden moesten de joint ventures zich houden aan de Ahold regels en procedures. Als voorbeeld noem ik de accounting manual, investerings- en budgeteringsprocedures. Op het operationele gebied waren de Europese joint ventures aangesloten bij het European Competence Center en maakten zij gebruik van (…) European Sourcing. Dit is de centrale inkoop. Met Deloitte en Touche werd met betrekking tot Dutch GAAP (…) aan de hand van vorenstaande voorbeelden aangetoond dat er sprake was van een groepsmaatschappij. Daarnaast beoordeelden zij dat ook zelf. Deloitte en Touche had inmiddels een jarenlange ervaring met Ahold dus konden dat ook zelf beoordelen." 44 122.

Ten aanzien van de Amerikaanse verslaggevingvoorschriften (US GAAP) gaf D&T in het memo aan dat consolidatie in hoofdzaak afhankelijk was van het bestaan van "substantive control ". De beoordeling van de vraag of dergelijke "control " bestond, diende volgens D&T ook gemaakt te worden aan de hand van relevante feiten en omstandigheden. Het bestaan van deze "con-

trol " was in beginsel gegeven bij eigendom van meer dan de helft van de aandelen, aldus D&T. Tenzij er anderszins geen sprake was van feitelijke "control ". 123.

Daarentegen kon bij eigendom van minder dan de helft van de aandelen eveneens sprake zijn van feitelijke "control ". Vergelijk JMR, tenzij voldoende zeggenschap ontbrak. Vetorechten ("protective" en "participating

rights ") konden, maar behoefden volgens D&T niet aan feitelijke "control " in de weg te staan. Prof. Van de Poel vertaalde "protective rights " naar ka44

V5/4.

Mr. M. Wladimiroff

30

pitaalbescherming en "participating rights " naar rechten omtrent de beraadslagingen en besluitvorming.45 124.

Ook deze observaties sloten aan bij het onderlinge overleg en de goedkeurende verklaringen van de controlerend accountants. Van der Vegte sprak zelfs van "veelvuldig overleg " tussen zijn collega’s en Ahold "over deelne-

ming accounting ".46 Dat wekt ook geen verbazing, want D&T had haar eigen ruimte in het hoofdkantoor van Ahold en medewerkers van D&T waren zelfs gedetacheerd bij Corporate Controlling van Ahold. Bos zegt daarover: "Deloitte & Touche had iemand bij Ahold gedetacheerd (…) bij de

afdeling controlling, om die afdeling te versterken. Hij werkte los van het team van Deloitte & Touche dat een eigen ruimte had in de kelder van het hoofdkantoor in Zaandam. Hij had rechtstreeks toegang tot de dossiers van Ahold (…) Bakkes was de belangrijkste man van de medewerkers van Deloitte & Touche die intern bij Ahold in het souterrain van het hoofdkantoor in Zaandam gehuisvest waren. Hij stuurde de anderen aan en hij hield zich bezig met de jaarverslaggeving en met de Form 20-F. " 47 125.

Met ander woorden, D&T wist uit eigen wetenschap en waarneming hoe de feitelijke verhoudingen van Ahold met haar deelnemingpartners lagen.

126.

Hoogstens resteerde naar US GAAP de vraag naar voldoende "indicaties " van bepaalde zeggenschapsrechten, indien men meer waarde hecht aan de "form ", het formele bewijs van "control ". Maar ook ten aanzien van US GAAP kon de conclusie niet anders luiden dan dat het besluit om al dan niet te consolideren in belangrijke mate afhankelijk was van een beoordeling c.q. inschatting van relevante feiten en omstandigheden. Daarmee was eveneens een zekere marge gegeven. Van de Poel zegt op vragen van uw rechtbank:

"Integrale consolidatie wordt in de Amerikaanse praktijk niet anders geïndiceerd dan in het Nederlandse regime, maar de bewijsvoering is gebaseerd op de jure control, zoals in hoofdstuk 5 is aangegeven. Principes die de facto control relevant achten worden genoemd in de voorschriften, maar de praktijk is behept met de onuitroeibare behoefte aan de jure maatstaven." 48

45 46 47 48

Antwoord op vraag 8. RC-verklaring Van der Vegte van 14 juli 2005. RC-verklaring Bos van 11 januari 2006. Antwoord op vraag 3.

Mr. M. Wladimiroff

31

127.

In ieder geval sloot een afweging ten faveure van (voortzetting van) consolidatie naar de overtuiging van Verhelst en de onder zijn leiding werkzame medewerkers, waaronder Bouma en Mulder kennelijk aan bij de realiteit zoals die destijds binnen Ahold en D&T werd beleefd, te weten dat de deelnemingen JMR en Bompreço feitelijk opereerden als "groepsmaat-

schappijen " van Ahold en dat Ahold in de praktijk "control " had over de deelnemingen. 128.

Er is ook geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat D&T van andere feiten dan Ahold uitging. Van de Poel zegt daarover: "De accountant dient af te gaan op feitelijkheid: (de facto) omstan-

digheden en praktijken. Hij dient mededelingen en op schrift gestelde beschrijvingen van de facto control die de onderneming verschaft, te controleren op juistheid, zoals hij iedere andere relevante bewering van de onderneming moet controleren. (….)." 49

129.

Ten aanzien van de controle is D&T niets in de weg gelegd. Wennink bevestigde bij de RC50 hetgeen hij bij de SEC had verklaard: "(…) at that time we wrote a letter to Ahold explaining the ground

rules, after consultation with the Dutch national office and also consultation with our US audit partner what the rules were. And we put it into a letter and explained to Ahold under what conditions the consolidation could occur." 130.

Verder bevestigde zijn collega Bakkes bij de SEC dat het overleg niet alleen met Verhelst, maar ook met Bouma gevoerd werd: "They said by knowing what is necessary to consolidate, they felt

that they had enough evidence to prove that they could consolidate the joint ventures.(…)." 51 131.

Naast de stafdienst Administratie werd ook de stafdienst Juridische Zaken in het overleg betrokken. Verder kwamen ook andere deelnemingen dan JMR en Bompreço aan de orde, waaronder Disco. Zo blijkt uit een op 27 oktober 1997 gedateerd memo van onder andere Bos:

49 50 51

Antwoord op vraag 2. RC-verklaring Wennink van 21 maart 2005. D/5039.

Mr. M. Wladimiroff

32

"We have to make clear, after our discussions with D&T, whether we

are able to consolidate Newco, Disco and Santa Isabelle under both Dutch and US GAAP (…)."

132.

Op gelijke datum werd een en ander in de RvB besproken, zij het dat Meurs toen kennelijk rekening hield met de mogelijkheid om de integrale consolidatie te wijzigen in partiële consolidatie. Dat wilde de RvB echter niet. Het idee was Disco in navolging van JMR en Bompreço "volledig te consolide-

ren ". Cliënt zegt daarover: "In zijn algemeenheid hielden wij bestendige gedragslijnen aan. Die

vloeiden voort uit de consolidatie van eerdere joint ventures. Wij hadden een voorkeur voor een bestendige gedragslijn en grotere transparantie, uiteraard binnen de mogelijkheden die er waren. Als er een mogelijkheid tot integrale consolidatie was, kozen wij daarvoor. U vraagt mij wat ik bedoel met grotere transparantie? Dat lijkt mij helder. In het geval van integrale consolidatie worden alle lijnen van de verlies- en winstrekening en van de balans meegenomen. Dat geeft een veel grotere transparantie dan toepassing van de equity methode. Dan is er maar één lijn. De transparantie is dan dus veel geringer." 52 133.

Conclusie: hoewel niet blijkt van een concrete en directe aanleiding adviseerde D&T expliciet over consolidatie naar niet alleen Dutch GAAP, maar ook naar US GAAP. Het nettoresultaat was dat er kennelijk alle aanleiding was integrale consolidatie voort te zetten. Van een "dissenting opinion " door wie dan ook, blijkt niet.

134.

Gesteund door de visie van D&T zette Ahold de bestendige, transparante lijn dan ook voort. Sterker nog, het was verplicht naar Dutch GAAP omdat de deelnemingen als "groepsmaatschappijen " kwalificeerden.

135.

De contractuele verantwoordelijkheid van D&T lag vast in een op 15 september 1997 gedateerde "Engagement letter ". Als lead client service partner diende Van den Dries ervoor te zorgen dat Ahold van de Nederlandse "partnership Deloitte & Touche Registeraccountants " (D&T NL) "quality ser-

vice " ontving, meer in het bijzonder ten aanzien van de "auditing " en "reporting " van "financial statements ", waaronder die betreffende het boekjaar 1997.

52

RC-verklaring Van der Hoeven van 9 februari 2006.

Mr. M. Wladimiroff

33

136.

Daartoe werd Van den Dries geassisteerd door niet alleen Wennink, Bakkes en hun Nederlandse collega’s, maar ook door coordinating partner David Herskovits en zijn Amerikaanse collega’s. Het was echter D&T NL met wie de contractuele relatie bestond, zodat Ahold per saldo alleen met D&T NL te maken had.

137.

Bij deze stand van zaken lijkt het mij toe dat de CFO geen reden had tot een ander oordeel te komen dan Verhelst, Bouma, Mulder of wie dan ook bij Administratie, mede tegen de achtergrond dat de IAD en Juridische Zaken geen afwijkende visies hadden. Daarom waren er ook geen redenen af te wijken van de eerdere besluitvorming van RvB en RvC, te minder nu D&T NL (ook na de kritische toets van de SEC) zich met dat oordeel op basis van haar eigen advisering en controle verenigde. Er waren geen feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel noopten.

138.

Het was dan ook volstrekt redelijk dat de RvB tot het besluit kwam de jaarrekening over 1997 wederom geconsolideerd op te (doen) stellen, waarna deze conform de eerdere jaarrekeningen is vastgesteld door de RvC.

139.

Niet onbelangrijk: in de op 3 maart 1998 gedateerde managementletter van D&T aan de RvB en RvC van Ahold over 1997 is niets afwijkends opgenomen over de consolidatie van JMR en Bompreço.53 Wel staat in de brief expliciet dat zich gedurende het jaar 1997 geen belangrijke wijzigingen voordeden in de grondslagen of de toepassing daarvan op het gebied van "ac-

counting ". Het is aannemelijk dat deze managementletter besproken is in de RvB en de AC alvorens de jaarrekening en de Form 20-F over 1997 op 10 maart 1998 werden vastgesteld. 140.

De goedkeurende verklaring van D&T is van gelijke datum. Blijkens de inhoud was D&T zonder voorbehoud expliciet van oordeel dat de jaarrekening voldeed aan de wettelijke bepalingen zoals opgenomen in Titel 9 van Boek 2 BW.

141.

Onder de gegeven omstandigheden kon en mocht cliënt zonder voorbehoud de op de jaarstukken betrekking hebbende LOR, die reeds de reeds door Verhelst en de CFO was ondertekend, vervolgens ook ondertekenen. Naar zijn overtuiging was er immers sprake van een "fair presentation " van de

53

D/292.

Mr. M. Wladimiroff

34

relevante financiële gegevens en aanwijzingen voor het tegendeel ontbraken. 142.

Misschien kan het geen kwaad in dit stadium van het pleidooi al te wijzen op het oordeel van de deskundige Van de Poel. De betekenis van de LOR is vooral de behoefte bij de accountant zich in te dekken deze mogelijke aansprakelijkheid. Prof. Van de Poel zegt daarover: "Een LOR zorgt ervoor dat de accountant achteraf kan zeggen dat hij niet alle en/of slechts misleidende informatie heeft gekregen van de cliënt en daarom niet aansprakelijk gesteld kan worden als het management zich niet houdt aan de afspraak." 54

143.

Enfin, nu ik het toch over Prof. Van de Poel heb. Zijn kritiek op het functioneren van de RvB ziet dan ook niet op 1997, maar op de periode daarna wanneer het volgens hem voor een ieder "duidelijk " moest zijn dat D&T USA niet meer bereid en in staat zou zijn om de SEC te bewegen akkoord te gaan met integrale consolidatie onder US GAAP zonder aanvullende "control

letters ".55 De gebeurtenissen in 1998 144.

Nadat de jaarstukken over 1997 waren opgesteld, vastgesteld en goedgekeurd, vond opnieuw overleg plaats tussen Ahold en D&T. Aannemelijk is dat dit geschiedde in het kader van nieuwe aandelenemissies ter financiering van de nieuwe acquisities Zuid-Amerika en de Verenigde Staten.

145.

De inmiddels uitgeleverde tijdregistratie56 leerde dat Wennink in 1998 eenentwintig maal overleg c.q. besprekingen voerde inzake Ahold. Voor Van den Dries was dat 52 maal. Van den Dries registreerde in 1998 in totaal 466 uur. Hij was kennelijk wekelijks, zo niet dagelijks met Ahold bezig. Tegenover de enquêteurs verklaarde hij als "lead partner " destijds circa 40% van zijn tijd aan Ahold te besteden57. Zijn verklaring in de strafzaak zou overigens anders kunnen doen vermoeden.58

54 55 56 57 58

Antwoord op vraag 21. Samenvatting van de conclusies onder sub 2. D/658. Rapportage randnummer 101. RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.

Mr. M. Wladimiroff

35

146.

Een probleem in het onderzoek vormde de omstandigheid dat de accountants van D&T nauwelijks meer beschikten over hun aantekeningen, omdat deze niet werden bewaard. Er zijn dus maar een beperkt aantal vastleggingen van D&T beschikbaar. Prof. Van de Poel zegt daarover: "Accountants dienen hun bevindingen vast te leggen in een dossier.

Over de wijze van vastlegging in technische zin heb ik geen informatie, maar het is evident dat zoiets schriftelijk gebeurt. Het kan ook digitaal, ingesproken op tapes, met kleitabletten en – mijn persoonlijke voorkeur – gehouwen in stenen tafelen." 59 147.

Ahold legde wel het nodige vast. Zo bevestigden Bouma en Bos in het memo van 13 maart 1998 aan Verhelst de redengeving van de consolidatie: "Ahold’s strategy is to ultimately achieve a majority shareholding in

all of its current joint ventures. (…) The joint venture agreements that Ahold has concluded in a formal sense attribute 50% of the decision power to each of the joint venture partners. This is often unavoidable due to local legislation, that prohibit[s] foreign majority ownership. In practice, however, given the limited resources of the joint venture partner, Ahold is the dominant partner." 60 148.

Per deelneming werkte Bouma in samenwerking met Bos de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden gemotiveerd uit.61

JMR 149.

Ten aanzien van JMR werd benadrukt ๐

dat JMR geen specifieke kennis van de "food retailing business " had.

๐

dat JMR volledig afhankelijk van Ahold voor "operational and strategic

decisions ". ๐

voor JMR was een acquisitie geïnitieerd en mogelijk gemaakt door Ahold: "having the knowledge and funds available ".

BOMPREÇO 150.

Ten aanzien van Bompreço somden Bouma en Bos (zakelijk weergegeven) het volgende op:62

59 60 61

Antwoord op vraag 14. D/277. RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.

Mr. M. Wladimiroff

36

o

o o o o o 151.

Ahold initieerde en financierde de in de stukken genoemde Supermar acquisitie, hetgeen zonder inbreng van Ahold niet mogelijk geweest zou zijn; Ahold was zeer actief betrokken bij de distributie- en logistieke systemen van Bompreço alsmede de verbetering ervan; Anders dan de familie Mendonça verwierf Ahold aanvullende preferente aandelen in Bompreço; Ahold introduceerde het mentorschap van genoemde dochteronderneming Stop & Shop; Ahold voorzag Bompreço van additionele "intercompany " financiering. (Last but certainly not least:) Het Braziliaanse onroerend goed was aan Ahold overgedragen.

Het is aannemelijk geworden dat dit alles een juiste weergave van de werkelijkheid was. Kortom, Ahold had telkenmale aantoonbaar het initiatief, de kennis en de (financiële) inbreng: wie betaalt, bepaalt! Niet blijkt dat D&T aan de vaststellingen twijfelde. Prof. Van de Poel zegt er over: "Het memo (…) van 16 maart 1998 (D/277) vind ik acceptabel als

onderbouwing van consolidatie volgens Nederlandse voorschriften, zij het dat ik het persoonlijk wat uitgebreider en meer gedetailleerd had willen hebben." 63 152.

Afschriften van het memo werden blijkens het voorblad aan enerzijds Ekelschot van de IAD en anderzijds aan Wennink van D&T gestuurd. Verhelst zegt daarover: "[Ik] heb (…) mijn medewerkster Annelies Bouma opdracht gegeven

om nog eens op een rijtje te zetten waarom Ahold consolideerde. In Amerika waren er nieuwe regels voor consolidatie gekomen waaruit bleek dat alles wat stricter zou worden onder US GAAP vanaf 1998. Ik denk dat de opdracht aan Annelies Bouma een gevolg is geweest van gesprekken met Deloitte & Touche." 64 153.

Wennink leidde de gegevens dan ook door naar zijn collega’s in de VS, maar deze keken nogal kritisch naar US GAAP en wel ten aanzien van de eis dat Ahold "exclusive decision-making authority " over "ongoing, major or

central operations " ten aanzien van de deelnemings moest hebben c.q. aantonen. Dat aantonen zou volgens deze collega’s dan kunnen door middel van "contracts or other written agreements that provide control elements ". Niet is duidelijk geworden dat dit ook zo aan Ahold is doorgegeven.

62 63 64

D/277. Antwoord op vraag 18. V5/4.

Mr. M. Wladimiroff

37

154.

De Nederlandse accountant namen het wel zonder meer over en Wennink stelde voor het overleg met Ahold te continueren, meer in het bijzonder ten aanzien van de verdere toepassing van US GAAP, hetgeen inmiddels bevestigd is door Bouma65, Bos66 en Verhelst67. Oftewel, hoe zou Ahold naar US GAAP "control " kunnen aantonen door middel van "other written

agreements that provide control elements ". 155.

Prof. Van de Poel achtte het genoemde memo echter voor US GAAP onvoldoende: "Het is al met al een te slordig stuk waar je niet mee kan scoren bij Deloitte US, laat staan de SEC. (…) Het memo kan gezien worden als een eerste concept dat ter discussie en verdere verrijking aan anderen wordt gegeven om daarna metterdaad grondiger op poten te worden gezet.(…) Het is mij niet bekend of er vanwege Deloitte NL een reactie op gekomen is waarin een soortgelijk oordeel als het mijne wordt gegeven. Dat had wel gemoeten. (…) Deloitte US zal zich wel op het standpunt gesteld hebben dat het in eerste instantie de taak van de cliënt was om met een nadere onderbouwing te komen en in tweede instantie de Nederlandse collega die daarbij had kunnen helpen.(…)." 68

156.

Deze opvatting van Prof. Van de Poel zal mede gebaseerd zijn op de verslaglegging van het "maandagochtendgebed" van 29 juni 1998 waarin specifiek aandacht werd gevraagd voor de verdere consolidatie van Bompreço naar US GAAP: "4. Latin America

(…) Brazil: 2 issues will be discussed with M. Silva. Consolidation of Bompreço (D&T says under US GAAP we can not consolidate because we do not have control) and recapitalization of Bompreco. On July 13, AB, JJB, PHF, LAPAV and AAM will have a discussion with D&T. PHF will investigate also." 157.

De secretaresse van Verhelst vervaardigde de notulen69. Na goedkeuring van het concept door of namens Verhelst werden ze verstuurd aan de deelnemers van de betreffende stafdiensten. Derhalve moet worden aangenomen dat alle direct betrokkenen binnen Ahold vanaf medio 1998 in ieder geval op de hoogte waren van de zich ontwikkelende problematiek ten aan-

65 66 67 68 69

RC-verklaring Bouma van 17 november 2005. RC-verklaring Bos van 11 januari 2006. RC-verklaring Verhelst van 1 februari 2006. Antwoord op vraag 18. RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.

Mr. M. Wladimiroff

38

zien van US GAAP. Niet bleek echter dat de problematiek onoverkomelijk was en inderdaad concludeert Prof. Van de Poel achteraf dat de situatie naar US GAAP bepaald niet hopeloos was. Hoewel niet blijkt dat Ahold de interne consultatie binnen D&T ooit ter kennis is gebracht, constateerde Prof. Van de Poel, dat de National Office "wel heel streng" was: "(…) op vrijwel alle punten voldoet Ahold en er is maar één punt

waarover men zou kunnen twisten hoewel ook die score een echte close call is (…)." 70 158.

Dat ene punt betreft dus het hebben van "exclusive decision-making authority on ongoing major and central operations" naar US GAAP daar waar de "economische macht" naar Dutch GAAP niet ter discussie stond. Deze boekhoudkundige "close call" naar US GAAP blijkt, achteraf bezien, de kern van de onderhavige zaak te zijn geworden.

159.

De follow up kwam aantoonbaar wederom van Bouma in samenwerking met Bos volgens het memo van 10 juli 1998 met als onderwerp "Consolidation of JV’s under US GAAP". Geadresseerden waren enerzijds Meurs, Paul Freischlag, Andre Buitenhuis, Verhelst en anderzijds Wennink en senior manager Bakkes van D&T. Bos zegt hierover: "Freischlag was (…) werkzaam bij Ahold Treasury. Het zou goed

kunnen dat hij bij het overleg betrokken werd vanwege zijn kennis over US GAAP. Er waren echter nog wel meer mensen bij Ahold die daarover kennis bezaten, zoals Stewart Brown van investor relations. Hij was Amerikaan en was vroeger in dienst bij Deloitte & Touche geweest. Hij is er bij betrokken geweest." 71 160.

Het memo besprak expliciet de vraag "whether an entity can establish a

controlling financial interest in another entity through a contractual management agreement without having ownership of a majority of the outstanding voting equity instruments ". Het voorblad bevestigde dat het memo diende ter bespreking met D&T op 13 juli 1998. 161.

Vast staat dat deze bespreking doorgang vond, hoewel niemand van de gehoorde accountants zegt zich het overleg te kunnen herinneren. Uit de tijdregistratie blijkt echter dat Wennink in de bewuste week aan overleg/besprekingen inzake Ahold 5,5 uren noteerde. In dezelfde week noteer-

70 71

Antwoord op vraag 18. RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.

Mr. M. Wladimiroff

39

de Van den Dries 6 uur voor overleg/besprekingen. In de agenda van Meurs stond op woensdag 13 juli: "4.00 PF + JB D&T inz. cons. j.v. (…) ". 162.

Nadere reconstructie blijkt mogelijk met behulp van de handgeschreven aantekeningen van Bos72 en de op schrift gestelde materialiteitstest van 13 juli 1998. Aan de hand van een en ander is aannemelijk geworden dat toen met name tussen D&T en Ahold gesproken is over Bompreço en JMR, maar dat ook wederom aandacht is besteed aan de inmiddels gevormde deelneming Disco. Bos zegt daarover: "Ik kan me vaag iets herinneren over een bijeenkomst op de kamer van Bert Verhelst, zoals alle besprekingen met Wennink en Van den Dries. Het ging over de consolidatie van de joint ventures. Van Deloitte-zijde werd er gezegd dat er een probleem was. Ik kan me hier verder geen details van herinneren. U vraagt mij hoe er van Aholdzijde werd gereageerd, welke oplossingen denkbaar waren? Er werd met name naar de feiten gekeken (…). Dat deden alle aanwezigen in die vergadering, zowel van Ahold- als van Deloitte-zijde. De memo’s die we zojuist bespraken waren daar ook voor bedoeld." 73

163.

Hoewel de bij de RC gehoorde accountants dus zeggen zich een specifieke bespreking in juli 1998 niet te kunnen herinneren was de mening van D&T kennelijk dat er te weinig gedocumenteerd aanvullend bewijs zou zijn om het bestaan van "exclusive decision-making authority ", oftewel "control " op operationeel vlak naar US GAAP te blijven onderbouwen.

164.

Aangenomen moet worden dat toen mogelijke oplossingen werden besproken, waaronder het eventueel schriftelijk onderbouwen van de feitelijke zeggenschap van Ahold in een "file ". Tevens is duidelijk geworden dat Brundage van W&C werd ingeschakeld voor nadere advisering74 in samenhang met de Form 20-F. Achteraf bezien moet in ieder geval tussen medio juli en 24 augustus 1998 eveneens het eventueel bezigen van een "side let-

ter " aan de orde zijn gekomen, gelet op de nadere advisering van D&T bij de bewuste brief van 24 augustus 1998.75 165.

Over het ontstaan van de control letter verklaarde Bouma bij de SEC: "(…) I can conclude that ultimately the conclusion of Deloitte, to-

gether with Ahold management, was that for US GAAP purposes, in

72 73 74 75

RC-verklaring Bos van 11 januari 2006. RC-verklaring Bos van 11 januari 2006. RC-verklaring van Bouma 17 november 2005 en de mail van Verhelst aan Meurs (D/240). D/143.

Mr. M. Wladimiroff

40

order to continue full consolidation, either the joint venture agreement needed to be adjusted or a letter of control, I call it, needed to be prepared, to have the joint venture partner confirm that indeed Ahold was in control. (…) " 76 166.

De herinnering van Bos komt hiermee overeen.77 Zo ook die van Verhelst78. Aannemelijk is in ieder geval dat D&T voor US GAAP aandrong op formeel aanvullend "bewijs " en dat Ahold gevraagd zal hebben wat daar dan precies voor nodig was. Reeds hierin ligt besloten dat het D&T geweest zal zijn die op enig moment de mogelijkheid van "control letters " in de vorm van "side letters " voor goed hield. Dat werd ook expliciet bevestigd in de betreffende brief van Van den Dries van 24 augustus 199879 en zijn hierover afgelegde verklaringen: "[I]n die periode, 1998, hebben we vaak besproken dat we control

letters wilden hebben. (…) In de Amerikaanse regels is control (…) belangrijk (…) De Amerikanen vragen dan een bevestiging van control, in de vorm van een control letter " 80 167.

Het is eveneens aannemelijk geworden dat de schriftelijke vastlegging van het advies geconcipieerd is door genoemde Bakkes met het kenmerk "BA " ten vervolge op een eerder concept uit naam van Wennink, maar eveneens met het kenmerk "BA ". In de woorden van de accountant Van den Dries: Bakkes en Wennink waren zijn "technische mensen " en hijzelf was "eind-

verantwoordelijk ". Het waren in ieder geval de controlerend accountants die ondubbelzinnig akkoord gingen met het bezigen van een "control letter " in de vorm van een "side letter " om de integrale consolidatie van de deelnemingen naar US GAAP te continueren. 168.

Intermezzo: Wat Van den Dries zegt over zijn technische mensen is op zich interessant wanneer dat wordt gezet naast het verwijt van het OM aan client dat hij als feitelijk leiding gever strafrechtelijk verantwoordelijk is en dat het OM geen reden ziet D&T te vervolgen. Van den Dries zegt: "U vraagt mij of […] ik in belangrijke mate heb gevaren op hert oor-

deel van mijn technische mensen. […] Dat ga ik niet weer opnieuw controleren. Zeker bij een cliënt in de omvang van Ahold zorg je er voor dat er mensen in dat team zitten die weet hebben van en erva-

76 77 78 79 80

D/5038. RC-verklaring van 11 januari 2006. RC-verklaring van 1 februari 2006. D/143. RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.

Mr. M. Wladimiroff

41

ring hebben met bijvoorbeeld US GAAP en beursgenoteerde ondernemingen. Als lead client service partner zorg je ervoor dat het team goed gemanaged wordt.[…] uiteraard ga je dan af op hetgeen de technische mensen aanleverden." 81 169.

Weer terug naar 1998. Uit niets was gebleken dat de "accounting " onder Dutch GAAP (alsnog) een probleem vormde. Hoogstens kon een "control

letter " ook dienst doen als "sluitstuk " voor de controle naar Dutch GAAP82, maar, zoals de enquêteurs terecht menen zijn de "control letters " pas "achteraf " in de analyse naar Dutch GAAP een rol gaan spelen. Dat wil dus zeggen: pas in 2002 toen de problematiek rond ICA Ahold was gaan spelen83. 170.

Wennink was één van degenen die bij de RC bevestigde dat destijds alleen de consolidatie naar US GAAP ter discussie stond.84 Ingeval er gedeconsolideerd zou moeten worden, zou dat dan ook alleen behoeven te geschieden naar US GAAP. Dit is eveneens bevestigd door Van den Dries.85 Bouma zegt hierover: "the issue was, I think -- well, a distinction was being made between

consolidation under the US GAAP and under the Dutch GAAP, and the issue being raised was whether under US GAAP consolidation of joint ventures was appropriate. (…) Under Dutch GAAP you could actually apply the substance over form approach, quite clearly, so looking at it from another angle you could actually still prove that in this case Ahold was in control and hence consolidation was appropriate. What I learned is that under US GAAP, that substance over form approach is not so easily accepted and that the test was much more difficult and stricter to pass." 86 171.

De interpretatie van Bos was dezelfde87Zo ook Verhelst waar hij opmerkt dat het er in het kort op neerkomt dat "dat onder US GAAP de control op papier moet staan en voor de Nederlandse richtlijnen het voldoende [is] dat het uit de feiten blijkt". 88 Wennink heeft dat later uitgelegd: "Voor de Nederlandse situatie zijn wij afgegaan op feiten en omstandigheden, zoals die bleken uit bijvoorbeeld de verklaringen van

81 82 83 84 85 86 87 88

RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005. RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005. Rapportage randnummer 370. RC-verklaring Bouma van 21 maart 2005. RC-verklaring Van den Dries van 22 augustus 2005. D/5038. RC-verklaring Bos van 11 januari 2006. V5/1

Mr. M. Wladimiroff

42

het management. (…) In (…) evidence files zouden de meer concrete bewijsstukken komen omtrent control en zeggenschap. Het betrof aanvullende stukken, die wij nog niet hadden. Deze waren nodig ten behoeve van US GAAP. (…) Ahold heeft nooit gezegd dat zij het bewijs niet konden leveren, dus heb ik ook nooit hard hoeven zeggen dat er gedeconsolideerd moest worden. Wij beschouwden Ahold als een bereidwillige cliënt, die alleen wat achterstallig bleek met het aanleveren van bewijs dat zij in control was. Dit alles had alleen betrekking op US GAAP. Eventuele deconsolidatie zou alleen onder US GAAP zijn gebeurd." 89 172.

Zo ook zijn collega Bakkes, die bij de SEC benadrukte: "We were, as a Dutch practice, convinced that it was the right thing

to do, consolidation, because we have received all the information that we needed to satisfy ourselves that they were in control of the joint ventures."

173.

Daarmee is tevens gezegd hoe D&T de situatie in de kern beoordeelde en bleef beoordelen: volgens Dutch GAAP moest de volledige consolidatie gecontinueerd worden, maar voor US GAAP zou aanvullende documentatie voor de feitelijke "control " nodig zijn, desnoods met behulp van een "side

letter ". Dit is ook letterlijk door Wennink gezegd bij de SEC en later bevestigd bij de RC.90: "During the discussions, they said, "How are we going to do it? What

do you need?" We said, "We need an addition or an amended agreement or a letter proving this." Those were the kind of discussions that came up basically in 1998 when we started discussing this for the 1997 accounts, but also in the course of 1998." 91 174.

Ahold is begrijpelijk afgegaan op de advisering van D&T afgaan. Prof. Van de Poel vindt achteraf dat D&T in dit opzicht te veel in de rol van adviseur acteerde en te weinig in de rol van controlerend accountant: "Het blijkt dat Deloitte Ahold krediet gegeven heeft, maar we kennen

de looptijd van deze lening niet. Zoveel ruimte moet je een cliënt niet geven onder deze omstandigheden of je moet akkoord gaan met de bestaande praktijk, maar ja, dan heb je een conflict met je Amerikaanse collega’s. De intenties van Ahold zullen niet veranderen, want iedereen in die situatie wil op den duur 100% eigenaar zijn en dat zal ook wel ooit eens gebeuren, maar wanneer? Het aan89 90 91

RC-verklaring Wennink van 21 oktober 2005. RC-verklaring Wennink van 21 en 22 maart 2005. D/5037.

Mr. M. Wladimiroff

43

passen van de contracten is een delicate kwestie die als boemerang kan werken als je er op het verkeerde moment mee komt. Het Ahold bestuur hield vol dat er substantive control was en dat verbaast ons niet, want de accountant had er ook geen moeite mee voordat de Amerikaanse collega’s bedenkingen gingen koesteren. (…) Dit is allemaal te volgen en het is correct dat Deloitte waarschuwt, maar (…), men pakt niet door en dat versterkt wellicht het gevoel bij Ahold dat het zo’n vaart niet zal lopen." 92 175.

Op een gegeven moment nam Meurs het kennelijk op zich om op basis van de advisering door D&T voor de gesuggereerde "control letters " zorg te dragen. Verhelst hierover: "De brief van Deloitte &Touche hebben Meurs en ik met de accountants besproken. De uitkomst van deze bespreking was dat Meurs heeft gezegd dat hij de partners om deze brieven zou vragen." 93

176.

Het onderwerp wordt vervolgens op de agenda voor de vergadering van de RvB van 7 september 1998.94 Ter vergadering licht Meurs de brief van D&T van 24 augustus 1998 toe. Hij stelde voor de suggestie van een side letter (die we nu "control letter " noemen) voor de US GAAP accounting te volgen. Dat vond men best, omdat men er blijkbaar nog steeds van overtuigd was dat Ahold terecht consolideerde, zowel naar Dutch GAAP als naar US GAAP. Van de Poel heeft kritiek op deze gang van zaken, maar met stelligheid weerspreekt hij terecht dat zich vervolgens een "fraude met jaarrekenin-

gen " voordeed.95 177.

Vast staat vast dat zo spoedig daarna in overleg met D&T een concept voor een "control letter " is opgesteld. Het contact daartoe werd kennelijk reeds op 8 september 1998 door Bakkes gelegd met de US National Office van D&T, meer in het bijzonder met Zeyher, hoewel Bakkes bij de RC verklaarde zich dat ook niet te kunnen herinneren. Zeyher bevestigde echter dat haar eerste contact met Bakkes blijkens de onderhavige consolidatiedocumentatie op 8 september 1998 geweest moet zijn.96

178.

Van den Dries herinnert zich dat de US National Office in ieder geval de noodzakelijke componenten voor een dergelijke "control letter " aanlever-

92 93 94 95 96

Antwoord op vraag 18. V5/2. D/249. Antwoord op vraag 18. RC-verklaring Zeyher van 21 december 2005.

Mr. M. Wladimiroff

44

de.97 De herinnering van Bos was niet anders.98 Verhelst kon zich zelfs herinneren dat Meurs om een eventueel "model " van D&T vroeg99. Van den Dries100 zegt: "U vraagt mij of Deloitte & Touche heeft aangegeven wat er in de control letter zou moeten staan, of dat Ahold zelf met een tekstvoorstel kwam? Ahold vroeg ons wat er dan in de door ons gewenste control letter zou moeten staan. Wij hebben toen in overleg met ons National Office afgestemd wat er in zou moeten staan. National Office is daarover dus geraadpleegd. Dat heeft geleid tot een concept. U vraagt mij van wie de tekst van de control letter nu precies afkomstig is. Ik denk dat deze in samenspraak tussen het National Office en onze technische mensen in Zaandam tot stand is gekomen. Mogelijk hebben wij een raamwerk opgesteld en aan ons National Office ter goedkeuring voorgelegd. (…) Of wij de letterlijke tekst hebben aangeleverd of alleen elementen hebben aangedragen, moet ik in het midden laten. Dat weet ik niet meer. Het staat mij bij dat er vanuit het National Office een voorbeeldtekst is gekomen. Daar zijn side letters redelijk gebruikelijk. (…) Er staat mij bij dat ons vaktechnische team toen aan National Office om een voorbeeld heeft gevraagd, dan wel om componenten waarin werd aangegeven wat er dan in moest staan. Dat heb ik van mijn technische mensen gehoord. Voor zover ik herinner is dat ook gebeurd. Er is een tekst of componenten daarvan aangeleverd. Waarschijnlijk is die voorgelegd aan het management, al dan niet geamendeerd door ons team in Zaandam." 179.

Het staat dus in ieder geval vast dat het D&T was die de relevante bouwstenen van de "control letter " concipieerde. Het nadere schriftelijke concept van Ahold op basis van de aangeleverde "componenten " is blijkens de datering van 9 september 1998.

180.

Vervolgens werd dit schriftelijke concept ter verdere beoordeling aan D&T voorgelegd. Immers, het schriftelijke concept is volgens een intern memo van D&T van 10 september 1998101 via Verhelst opnieuw aan D&T voorgehouden met het verzoek commentaar en/of akkoord aan Meurs door te geven. Voor inhoudelijk overleg was Bouma beschikbaar.

181.

Het schriftelijke concept werd door D&T NL vervolgens aantoonbaar afgestemd met D&T’s National Office in de Verenigde Staten, hetgeen Zeyher

97 98 99 100 101

RC-verklaring RC-verklaring RC-verklaring RC-verklaring D/239 1/2.

Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005. Bos van 11 januari 2006. Verhelst van 1 februari 2006. Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.

Mr. M. Wladimiroff

45

eveneens bevestigde.102 Bij brief van 15 oktober 1998103 deelde D&T NL (Wennink namens Van den Dries) aan Ahold mee dat de onderhavige concept "control letter " voor Bompreço door D&T USA was goedgekeurd met het oog op consolidatie van Bompreço onder US GAAP:

"We have reviewed your draft side letter to the joint venture agreement with Bompreço (see attachment). We were advised by our national office that this letter would be sufficient evidence to consolidate the joint venture under US Generally Accepted Accounting Principles ("US GAAP"), assuming that there would be no other way that the other partner would obtain control (e.g. through Board seats, Board votes, etc.) Based on our earlier discussions, we assume that you are also gathering evidence that warrants consolidation of the other Ahold joint ventures. Please let us know if we can be of any further assistance in this process." 182.

Niet alleen een "control letter " voor Bompreço vormde derhalve voorwerp van (nader) overleg, maar ook soortgelijk aanvullend bewijsmateriaal voor één of meer andere deelnemingen, hetgeen bevestigd is door Bakkes104 en Verhelst. Laatstgenoemde zegt: "In november 1998 heeft Deloitte & Touche mij gevraagd of ik Meurs ook om een side letter kon verzoeken voor Disco." 105

183.

In een dossiernotitie d.d. 23 november 1998 inzake "Bespreking mogelijke

issues: Bert Verhelst, Annelies Bouma, Leon Mulder, Karel Bakkes, Marco de Vegte " 106 werd vastgelegd dat in het overleg tussen D&T en stafleden van Ahold werd gesproken over een met Bompreço vergelijkbare "control letter " ten aanzien van Disco. In die notitie staat: "Side letter voor Bompreço (deelneming accounting) is door National

Office geaccordeerd en dient door partner Ahold in Brazilië te worden getekend. Voor Disco zal tevens zo’n side letter dienen te worden opgesteld. Karel heeft met Bert een afspraak gemaakt hierover." 184.

Niet blijkt dat ook JMR alsnog aan de orde kwam. Wel werd door D&T in een faxbericht van een dag later bevestigd:

102 103 104 105 106

RC-verklaring Zeyher van 21 december 2005. D/131. D/5039. V5/4. D/251.

Mr. M. Wladimiroff

46

"A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA." 185.

Vast staat dat het concept, na de accordering door D&T, bij fax van 26 oktober 1998 door Meurs aan de CFO van Bompreço is gestuurd. Kortom, in alle openheid werd het concept aan de vertegenwoordiger van de deelnemingpartner gepresenteerd. Het was niet meer of minder dan een "draft" van een "side lette r" die de accountants verlangden om consolidatie naar US GAAP te continueren.

186.

Een kritische beoordeling en een oprechte reactie werden op prijs gesteld. De "wording " zou slechts met wederzijdse acceptatie tot stand behoeven te komen. Met andere woorden: reeds bij aarzeling over de inhoud kon de deelnemingpartner zonder problemen zijn bedenkingen kenbaar maken. Van dwang of druk blijkt op geen enkele wijze.

187.

De verzending werd vervolgens in alle openheid tijdens het "maandag-

ochtendgebed " van 30 november 1998 besproken. Aanwezig: Verhelst, Bouma en Bos. 188.

Het blijkt dat het concept van de "control letter " in november vervolgens door Meurs met Mendonça is besproken worden in de marge van een reguliere Bompreço Board Meeting in Brazilië.107 Uit dezelfde periode dateert de brief van 22 december van Noddle aan Mendonça. De inhoud bevestigde letterlijk de integratie van Ahold’s "control and information systems " in de "partnership " en de "frequent involvement " van Ahold’s LO. Daarenboven bevestigde de brief Ahold’s financiële inbreng.

189.

Meurs heeft daaromtrent het volgende verklaard: "Mendonça wist precies hoe de hazen liepen. Binnen zijn familie was geen geschikte opvolger beschikbaar. Ahold was in Brazilië in de bedrijfsvoering allerlei zaken aan het invoeren. Mendonça zat in een positie dat hij afstand moest gaan nemen. Toen ik hem de vraag over het ondertekenen van een control letter stelde, heb ik hem gezegd dat wij die voor onze accountant nodig hadden ten behoeve van de consolidatie. Wij hebben toen absoluut geen discussie over de feitelijke control gehad. Het was meteen evident dat hij de brief wilde tekenen, maar hij wilde er nog wel over nadenken omdat hij bang was dat een control letter hem zou kunnen tegenwerken in zijn

107

V3/18.

Mr. M. Wladimiroff

47

rol als aandeelhouder. Hij twijfelde er dus niet aan dat Ahold feitelijk in control was."108 190.

Dat laatste werd ter zitting bevestigd door Mendonça’s beleving van de "su-

prematie " van Ahold. Verder bevestigde Mendonça letterlijk ter zitting dat hij vertrouwen had in het Ahold zoals hij dat kende, vertegenwoordigd door Van der Hoeven, Meurs en Noddle. Tevens bevestigde Mendonça dat hij niet zondermeer de "control " op schrift wilde bevestigen omdat bij een eventuele overname van Ahold hij met geheel andere spelers te maken kon krijgen. In die zin is het volstrekt begrijpelijk dat de door Ahold verwoorde "interpretation " van de onderlinge verhoudingen slechts kon gelden voor de "forseeable future ". 191.

De bevestiging van Mendonça als vertegenwoordiger van de joint venture-

partner op dat moment – en voor de "forseeable future " – Ahold’s control wel degelijk erkende, sloot naadloos aan bij de bestaande perceptie van de feitelijke situatie door Ahold en D&T. 192.

De nuancering van de "forseeable future " had betrekking op de onderlinge verhoudingen tijdens de bestaande situatie en dat bij een eventuele overname van Ahold (bijvoorbeeld door Carrefour) de situatie zou kunnen veranderen, waardoor het management van Ahold zou kunnen wijzigen. Meurs zegt daarover: "Mendonça wilde niet gebonden zijn aan de control letter op het

moment dat hij niet meer te maken had met het Ahold dat hij kende. Hij wilde niet dat de control letter tegen hem gebruikt kon worden door iemand anders, bijvoorbeeld als Ahold zou worden overgenomen. In dit licht moet u ook de woorden "for the foreseeable future," zien. Mendonça wilde dat de control letter alleen betrekking hebben in relatie tussen Ahold en Mendonça." 109 193.

Dit bevestigde Mendonça dus onder ede en er is geen enkele reden aan zijn woorden te twijfelen. Ook Bos herinnert zich dat Mendonça "zorgen" had over een eventuele waardedaling van zijn aandelen en niet zonder bemerkingen de geconcipieerde "control letter " wilde tekenen.

194.

110

De voorgestelde aanpassing van de tekst is vervolgens aantoonbaar voorgehouden aan D&T, hetgeen blijkt uit een faxbericht van Bakkes aan Cap-

108 109 110

RC-verklaring Meurs van 2 februari 2006. RC-verklaring Meurs van 2 februari 2006. RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.

Mr. M. Wladimiroff

48

palonga van 22 december 1998. Daarin informeerde Bakkes zijn Amerikaanse collega als volgt: "A couple of months ago we discussed a side letter for the joint ven-

ture agreements of Royal Ahold. You indicated that the draft side letter they prepared was sufficient to warrant consolidation of the JV (…). They have discussed this letter with their joint venture partner Bompreço. Bompreço wants to add a sentence to the letter indicating that this side letter is valid for the foreseeable future (see attachment). Could you please let me know if this impacts your earlier conclusion? " 111

195.

Naar aanleiding van Bakkes’ verzoek vond op 22 en 23 december 1998 een verdere e-mail uitwisseling plaats tussen Bakkes en Zeyher. D&T USA vroeg naar de achtergrond/interpretatie van de door Bompreço verlangde toevoeging "for the forseeable future ". D&T NL reageerde als volgt: "Bompreço does not interpret the sentence as "any time they wish",

but they are OK with the side letter as long as it is Ahold they are dealing with. They want to make sure that if Ahold merges with for instance Carrefour (which is not likely to happen, but you never know), and management changes, they are not stuck to this letter. They feel fine with it as long as they are dealing with Ahold management. Do you propose changes to the wording to make this more explicit or is documenting this in our work papers OK? " 112 196.

D&T USA antwoordde daarop: "We do not propose any changes to the wor-

ding of the letter […] work paper documentation should be sufficient." 113 Daarmee werd dus niet alleen bevestigd dat ook D&T USA nog steeds akkoord bleef gaan met de totstandkoming van een "control letter " ten behoeve van de voorzetting van de consolidatie, maar daarenboven bleek D&T te accepteren dat er buiten de inhoud van de geconcipieerde en besproken "control letter " door Mendonça nuanceringen werden aangebracht die niet tot uitdrukking behoefden te komen in de tekst van de "control letter ". De bestaande vastlegging van de nuancering in "work paper ", oftewel in aantekeningen van D&T, was voldoende ("sufficient "). 197.

Conclusie van Meurs was kennelijk: de enkele vlag van de deelnemingpart-

ner was voldoende om de lading van de toenmalige "control " te dekken. Er stond wat er stond. D&T behoefde van de nuancering (lees: "zorgen ") van

111 112 113

D/256. D/257. D/257.

Mr. M. Wladimiroff

49

Mendonça als aandeelhouder dus niets naders op papier te hebben, hetgeen bevestigd is door Zeyher.114 De eigen aantekeningen van D&T volstonden. 198.

Bakkes zegt daarover: "(…) het klopt dat in de discussie tussen Ahold en Deloitte & Touche

aan de orde is gekomen dat van de zijde van Bompreço nuanceringen zijn aangebracht in die zin dat men zeker wilde weten dat de control letter zou gelden in relatie tot het toenmalige Ahold, en dus niet in geval van sterk veranderde omstandigheden zoals een situatie dat Ahold zou worden overgenomen.(…) Uit de tekst leid ik af dat de zinsnede "for the foreseeable future" is voorgesteld door Bompreço. National Office vraagt zich af wat daarmee wordt bedoeld. Ik antwoord wat de bedoeling van Bompreço met deze zinsnede is. (…) U vraagt mij of deze toevoeging "for the foreseeable future" de tekst van de side letter verstrekt of juist afzwakt? De brief wordt op deze manier tot een kortere tijdsperiode dan wel tot bepaalde omstandigheden beperkt. De conclusie was overigens dat de uitleg van het begrip "for the foreseeable future" (te weten: los van gewijzigde omstandigheden) niet in de side letter behoefde te worden opgenomen, zolang deze uitleg maar wel in een working paper in het controledossier werd vastgelegd. Daarmee kon volstaan worden." 115 199.

Dit liet blijkbaar onverlet dat Mendonça als aandeelhouder wellicht nog wel iets naders op papier wilde hebben. Dat Mendonça als aandeelhouder bij veranderde omstandigheden de inhoud van de "control letter " niet tegengeworpen wilde krijgen liet zich, volgens Meurs, eenvoudig verklaren door het feit dat hij op termijn zijn aandelenpakket ter verkoop wilde aanbieden. Om vanzelfsprekende redenen zou de letterlijke inhoud van de "control let-

ter " dan een waardedrukkend effect kunnen hebben. Meurs zegt daarover: "[Hij] wilde (…) niet gebonden zijn aan de control letter op het moment dat er een nieuwe situatie zou ontstaan met een andere partner of dat Ahold niet meer de Ahold was zoals hij die kende, bijvoorbeeld zoals beschreven in de interne e-mails van 22 en 23 december 1998 van Deloitte & Touche waar als mogelijkheid genoemd wordt een fusie tussen Ahold en Carrefour." 116 200.

In feite zegt Mendonça dat (zakelijk samengevat) ook bij zijn verhoor ter zitting. Daarom is de conclusie van Meurs niet onbegrijpelijk:

114 115 116

RC-verklaring Zeyher van 21 december 2005. RC-verklaring Bakkes van 6 april 2005. V3/19.

Mr. M. Wladimiroff

50

"Gezien de logica kan het niet anders dan dat ik met Verhelst en / of Bouma heb gesproken over deze zorgen van Mendonça ten aanzien van de tekst van de control letter. Kennelijk heeft Verhelst dan wel Bouma deze zorgen door gegeven aan Deloitte & Touche gezien het feit dat ze hier in een intern Deloitte & Touche e-mail d.d. 23 december 1998 naar voren komen. Zoals ik al zei sluiten de in deze email beschreven zorgen aan bij de zorgen zoals Mendonça mij die had aangegeven en die ik u zojuist noemde." 117 201.

Verhelst bevestigde dat: "Ik wist (…) rond die tijd, eind 1998 begin 1999, dat Mendonça heeft

gezegd dat hij geen probleem had de control letter te tekenen maar dat hij wel een soort garantie wilde hebben dat door het tekenen van deze control letter zijn financieel belang in Bompreço niet zou worden geschaad. Dat betekende dat de waarde van zijn aandelen niet moest verminderen als gevolg van het ondertekenen van de brief. Achteraf concludeer ik dat deze overwogen wijzigingen van de brief bedoeld was om de belangen van Mendonça te beschermen. Ik doel hiermee op de passage for the foreseeable future." 118 202.

Evenmin blijkt dat D&T een nadere redengeving van de nuanceringen op prijs stelde, laat staan dat dit aan de voorzetting van de consolidatie in de weg stond. Vast staat dat D&T NL (Bakkes) het aangepaste concept bij fax van 7 januari 1999naar Ahold (Verhelst) terugzond met de mededeling:

"Bijgaand de aanpassing op de joint-venture side letter." 119 203.

Uit een en ander volgt dat D&T vanaf 1998 betrokken is geweest bij de totstandkoming en inhoud van de beoogde "control letters " in de vorm van

side letters alsmede de nuanceringen ("zorgen ") die Mendonça als aandeelhouder in zijn contacten met Meurs kenbaar maakte. Dit laatste stond op geen enkele wijze aan goedkeuring van de voortgezette consolidatie in de weg en behoefde in ieder geval niet nader jegens D&T schriftelijk vastgelegd te worden. 204.

Op een gegeven moment werd de problematiek ook tijdens de vergadering van de AC in aanwezigheid van Van den Dries besproken, zoals blijkt uit de notulen van 7 december 1998:

117 118 119

V3/20. V5/4. D/258.

Mr. M. Wladimiroff

51

Onder het kopje "Announcements": "Deloitte & Touche raised the

question of the justification, in the first place for US-GAAP purposes, of the consolidation of Bompreço. This issue is still open."

Onder het kopje "Deloitte & Touche Reporting": "Deloitte & Touche

is discussing with Ahold management how to bring the consolidation of the Brazilian joint-venture in conformity with US-GAAP." 120 205.

Resumerend: vast staat dat de eerste side letter (die we nu "control letter " noemen) tot stand kwam op advies en in nauw overleg met D&T en dat de verantwoordelijke staf van Ahold, met medeweten van de RvB en de AC, evenals D&T op de hoogte waren van de hierop betrekking hebbende ontwikkelingen.

206.

Dezelfde personen waren direct betrokken bij het op- en vaststellen van de jaarrekening over 1998 alsmede de controle ervan. Nog steeds bleek niet dat iemand een beletsel zag om de consolidatie te continueren, zowel naar Dutch GAAP als naar US GAAP.

207.

Het jaarverslag en de jaarrekening over 1998 zijn op 9 maart 1999 vastgesteld. De goedkeurende verklaring van D&T dateert eveneens van 9 maart 1999. Voor de Form 20F over 1998 bestond evenmin een beletsel.

208.

Bakkes vatte het bij de SEC als volgt samen, welke verklaring hij ook bij de RC handhaafde: "we still felt comfortable with the fact that, based on circumstances and the control issues, they were in control of the joint ventures" 121

DISCO 209.

Ten aanzien van Disco staat vast dat Ahold in 1998, na oriënterende gesprekken in de lente van 1997 en serieuze onderhandelingen vanaf de nazomer van 1997, op 13 januari 1998 een deelneming aanging met Grupo Velox met het oog op Velox’ Argentijnse winkelketen Disco en de Chileense c.q. Peruaanse keten Santa Isabel, waarin Velox kort daarvoor een controlerend belang had verworven.

210.

Blijkens de notulen van de RvB uit 1997 was Ahold bereid een "control pre-

mium " te betalen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een "con-

120 121

D/254. D/5039.

Mr. M. Wladimiroff

52

trol premium " de prijsopslag betreft die de koper betaalt bij de koop van een onderneming en de verkoper overeenkomstig ontvangt omdat de "control " geheel of gedeeltelijk overgaat van de verkoper naar de koper. De koper pleegt bereid te zijn deze premie te betalen omdat hij met de koop waarde kan creëren die individuele aandeelhouders niet kunnen creëren. Hij moet dan wel zekerheid hebben dat hij het beleid zodanig kan beïnvloeden dat hij de gelegenheid krijgt die meerwaarde te creëren. Prof. Van de Poel heeft dat nog eens toegelicht. 211.

De waarde van een bedrijf wordt bepaald door de vrije kasstroom die het over te nemen bedrijf in de toekomst zal genereren. De contant gemaakte "cash flow " is de waarde van het bedrijf. De "cash flow " is een functie van alle operationele handelingen die een bedrijf uitvoert. Dat betekent dat als een koper in staat is door zijn invloed de omzet sneller te doen stijgen, kostenbesparingen (efficiency of inkoop) te realiseren, goedkoper te financieren, aantrekkelijker fiscale inrichting te bereiken, dan wordt er meer "cash

flow " gegenereerd. Meer "cash flow " betekent een hogere waarde; dus meerwaarde. Een hogere waarde betekent dat de koper zich een hogere premie kan veroorloven. 212.

De deelneming werd echter gebaseerd op een gelijk aandelenbelang van Ahold en Velox. Ahold bracht vervolgens – net als bij JMR en Bompreçoaantoonbaar haar grote (internationale) ervaring en kennis in op het gebied van retail. Aannemelijk is dat Ahold - zoals in redelijkheid te voorzien - vanaf de start feitelijk een doorslaggevende invloed had op het beleid.

213.

Niet blijkt dat Velox meer was dan een financiële investeerder. In ieder geval blijkt niet dat het een operationele investeerder was, laat staan een retailer zoals de onderneming van Mendonça was. Bovendien was de interesse van Velox (vertegenwoordigd door de genoemde bankier Juan Peirano) in de operationele activiteiten zeer beperkt. Ahold’s invloed op alle besluiten in de deelneming was daarom groot.

214.

De invloed van Ahold was enorm. Dat bleek onder meer uit het feit dat Ahold de dekking van de schulden van Velox bankiers garandeerde, waardoor Ahold later de overgebleven aandelen van Disco tegen de oorspronkelijk prijs kocht. Bovendien was de e hele winkelinrichting van met name Santa Isabel en in minder mate van Disco voornamelijk bij Ahold vandaan gekomen.

Mr. M. Wladimiroff

53

215.

Ten aanzien van Velox kan gezegd worden dat zij de lokale politieke contacten inbrachten, maar geen branche know how, omdat Peirano een bankier was en geen retailer. De rapportage lijn van Orteu naar Noddle was heel intensief en naar Velox magertjes. Orteu initieerde nieuwe acquisities.

216.

De CEO van Disco, Eduardo Orteu, bevestigde dat op hoofdpunten. Zo noemde hij de stem van de Ahold-vertegenwoordiging in het bestuur van Disco "extremely important ", hetgeen hij illustreerde met voorbeelden van acquisitiefinancieringen en de directe rapportagelijnen naar Ahold op operationeel niveau. Meer in het bijzonder verklaarde Orteu: "no decisions were taken at the supervisory board level against, you know, the position of the Ahold board members." 122

217.

Het is aannemelijk geworden dat Orteu in de praktijk volledig de adviezen en aanwijzingen van Ahold’s vertegenwoordigers volgde, met name die van Ahlqvist en – later – Noddle. Laatstgenoemde verklaarde dat Ahold een "substantial influance " uitoefende, onder andere ten aanzien van de bedrijfsstrategie en het "format " van de winkels.123 Zijn opvolger Th. de Raad liet zich op vergelijkbare wijze uit.124

218.

In de praktijk van alle dag werd de Board van Disco feitelijk gecontroleerd door de vertegenwoordigers van Ahold. Kortom, het is meer dan aannemelijk dat Ahold op z’n minst overwegende zeggenschap had en dat Disco dus eveneens kwalificeerde als "groepsmaatschappij ".

219.

Het leidde er toe dat Ahold Disco met ingang van het derde kwartaal van 1998 integraal consolideerde in haar naar Dutch GAAP opgestelde financiële verslaggeving. Voor US GAAP was dat toen niet anders. Er was voor de RvB, met instemming van de RvC, geen reden om hierover anders te denken dan de CFO.

220.

Vast staat dat D&T eveneens zonder nadere bewijsvoering met integrale consolidatie van Disco akkoord ging. Van den Dries zegt daarover: "Ahold had control. Bovendien bezat Ahold in dit geval 50% en via via zelfs nog meer. U vraagt mij waaruit de control bleek? Uit dezelf-

122 123 124

D/5054. G36/1. G3/1.

Mr. M. Wladimiroff

54

de soort omstandigheden die ik al noemde voor JMR en Bompreço. Ook bij Disco ben ik samen met Smit op bezoek geweest." 125 221.

D&T volstond met de volgende passage in de toepasselijke management letter aan alle bevoegde organen van Ahold: "Joint Venture accounting – During the year, we have had several discussions with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company is amongst others investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue as soon as possible. The side letter for the Brazilian joint venture is currently being negotiated. Other joint ventures are still being discussed with management." en met de veelzeggende toevoeging: "We have not had any disagreements with management related to matters that are material to the Company’s 1998 financial statements." 126

De gebeurtenissen in 1999 BOMPREÇO 222.

Het staat vast dat Meurs op 5 februari 1999 met Mendonça opnieuw overleg voerde omtrent het genuanceerde concept van de beoogde "control let-

ter ".127 Blijkens de latere verslaglegging van het "maandagochtendgebed " van 19 april 1999 volgde nader overleg waarin Mendonça nogmaals zijn positie aangaf als enerzijds "CEO " van Bompreço en anderzijds als "sharehol-

der ". 223.

Het overleg resulteerde in de definitieve versie van 12 mei 1999, die op 17 mei 1999 door Mendonça werd getekend. Blijkens zijn verklaring ter zitting heeft Mendonça na overleg met zijn advocaat deze side letter (de "control

letter " dus) in mei 1999 voor kennisneming ondertekend. Hij bevestigt dat

125 126 127

RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005. D/324. V3/18.

Mr. M. Wladimiroff

55

hij zich daarbij liet leiden door de behoefte aan bescherming van zijn familie op het punt van de waarde van de aandelen. 224.

Cliënt heeft inmiddels kennis genomen van hetgeen Meurs en Mendonça over de inhoud van de brief hebben verklaard. Hij begrijpt dat de brief refererende aan het gevoerde overleg in de tweede alinea benadrukt wat de aard en de strekking is van de onderlinge verhoudingen, te weten een besluitvormingsmodel in consensus. Ingeval van consensus kwam geen van de partijen toe aan een veto of een "dead lock ". Dit past ook bij een deelneming als "partnership ". Een veto of een "dead lock " zou het einde van de "partnership " zijn. Maar zo lang dat laatste punt niet bereikt was zou Ahold's opinie aan het eind van de dag wel "decisive " zijn.

225.

Uit de verklaring van Meurs blijkt dat als er iets was wat Ahold wilde dan dat altijd doorgevoerd is en als er iets was wat Ahold niet wilde dan ook nooit gebeurd is, met andere woorden dat er nooit iets tegen de zin van Ahold is gebeurd.128 Als concrete voorbeelden ten aanzien van Bompreço noemde hij desgevraagd: "Een voorbeeld […] is: Ik kan mij herinneren dat er bij Bompreço

zich een situatie voordeed waarbij wij voor het financieren van de groei van Bompreço panden verkocht hebben uit de supermarktonderneming aan een Special Purpose Company (ook wel: SPC). Ahold was in eerste instantie eigenaar van die SPC, de partner wilde deze verkoop van panden in eerste instantie niet maar Ahold heeft de partner kunnen overtuigen en de verkoop is doorgegaan.

Een ander voorbeeld […] kan ik mij voor Bompreço als volgt herinneren. De partner in Bompreço deed een voorstel om een bedrijf in de staat Sao Luis over te nemen, deze overname is conform Ahold’s wens niet door gegaan." 129 226.

Verder somde Meurs als aantoonbare feiten en omstandigheden op: "De plannen die Ahold had met de deelneming, zijnde groei door in-

vesteren, acquisitie van SuperMar, vernieuwing van de logistiek en goederenstroom. Het feit dat Ahold meer financiële middelen had om de investeringen te bewerkstelligen. Intensieve betrokkenheid van de liason officer, zijnde Ahlqvist. Uitwisseling van personeel. Invoer van een op Ahold geschoold beloningsysteem. Kennisoverdracht inzake retail. Ik kan dit samenvatten als hoe ga je met elkaar om. Mendonça werd uitgenodigd bij de sounding board van Ahold, 128 129

V3/1. V3/2.

Mr. M. Wladimiroff

56

dit is een board waar het Ahold denken werd besproken. Bij Bompreço hadden wij het principe ingevoerd van "mentorschap ". Dit betekent dat Bompreço direct werd gekoppeld aan Stop en Shop. Je kunt dit zien dat er een 1 op 1 relatie werd gelegd tussen alle onderdelen van de beide bedrijven, waarbij Stop en Shop de mentor was van Bompreço." 130 En in z’n algemeenheid: "Het streven was ernaar om alles in consensus te beslissen. Op het moment dat een partner het niet eens was met een voorstel van Ahold werd de partner overtuigd dat het voorstel het beste was voor de deelneming. Ahold maakte hierbij gebruik van haar positie in de deelneming, zijnde de kapitaalkrachtigste en de algehele ‘retail’kennis." 131 227.

Cliënt acht dit niet een onjuiste weergave van de werkelijkheid Hij ondersteunt dit ook, waar hij heeft verklaard: "De Ahold doelstelling is zoveel mogelijk gebruik te maken van de voordelen die Ahold biedt om het maximale rendement uit de deelneming te halen. Dat houdt in dat alleen kan worden gerealiseerd als zo’n deelneming volledig deel uitmaakt van het Ahold systeem. Met het Ahold systeem bedoel ik mee, de gezamenlijk inkoop. Het gebruik van alle kennis, aansluiting op Ahold intranet. Zo maximaal mogelijk synergievoordelen te realiseren.

Ik benader de uitleg van de term deelneming vanuit de filosofie die Ahold hanteert. Een deelneming werd opgenomen in de familie en was daardoor volledig gestuurd op dezelfde wijze als ondernemingen die 100% in eigendom waren. De opzet van de deelneming is ook altijd geweest van de deelneming partners, omdat daarmee meerwaarde werd gecreëerd. Daarom gingen ze met Ahold samen en niet met iemand anders of naar de Beurs." 132 228.

Cliënt heeft uitgelegd – ook ter zitting - dat de deelnemingspartners, waaronder Bompreço zich ook bewust waren van deze interpretatie.133 Ook Mendonça zegt op vragen van de SEC: "(…) Would it be fair to say that you were acknowledging that you were aware of what they said and what their interpretation was? THE WITNESS: Yes. Of their interpretation.(…) " 134

130 131 132 133 134

V3/14. V3/24. V2/1. V2/7. V9/1.

Mr. M. Wladimiroff

57

En over de leidende rol van Ahold: "(…) but, of course, in the practical side, they were – they had the supremacy. (…) In practice they had the priority of the decisions. The priority of the decisions was theirs. (…) Financial area expertise, managerial maturity, all these aspects led to this priority. (…) " 135 229.

Dit alles strookt met het beeld dat Prof. Van de Poel schetste van grote mondiale onderneming als Ahold in verhouding tot een locale retailer. Zoals uit het voorgaande blijkt was D&T ten aanzien van de "control letter " op de hoogte van de nuanceringen die Mendonça feitelijk aanbracht bij de beantwoording van de vraag of en zo ja, in welke mate hij de interpretatie van Ahold deelde. Daarenboven behoefden de nuanceringen van Mendonça volgens D&T dus niet in de tekst tot uitdrukking gebracht te worden.

230.

Cliënt heeft inmiddels kennisgenomen van de verklaring van Meurs, waarin hij het uitlegt: "Mendonça is blijven zitten met zijn zorgen zoals ik u al eerder

aangaf. Op basis van deze zorgen van Mendonça en met het doel om deze zorgen weg te nemen is hij met het voorstel van een 2e side letter gekomen. Ik denk dat Mendonça is gekomen met een mondeling voorstel of een schriftelijk concept van de 2e side letter.

(…) Ik denk dat dit ergens april of mei 1999 is geweest. Zoals ik eerder heb verklaard waren wij het eens over de control letter, maar bleef Mendonça met zijn zorgen zitten. Mendonça had geen moeite met het tekenen van de control letter, maar hij moest ook rekening houden met zijn belangen. (…) Zoals ik eerder heb verklaard was het doel dat Mendonça niet gebonden wilde zijn aan de control letter als er weer een liason officer zou komen waar hij niet mee overweg kon (zoals met Moerk). Verder was Mendonça aan het nadenken wat te doen met zijn aandelen in de deelneming Bompreço aangezien hij geen goede opvolger had. Het was duidelijk dat Ahold de meest voor de hand liggende koper zou zijn. Het tekenen van de control letter zou de waarde van zijn aandelenpakket naar beneden kunnen brengen. Om bij de onderhandeling die gevoerd zouden moeten worden over de prijs van de aandelen die Mendonça hield in Bompreço, moest Mendonça een goede positie in die onderhandeling met Ahold kunnen innemen. Met het tekenen van de control letter zou het voor Mendonça heel moeilijk worden om zijn pakket aandelen aan een derde partij te kunnen verkopen. Dit was dan ook de reden voor het tekenen van de 2e side letter. Door de 2e side letter had Ahold in wezen dezelfde 135

D/5026.

Mr. M. Wladimiroff

58

positie die een derde zou innemen met betrekking tot het overnemen van de aandelen van Mendonça in de deelneming Bompreço." 136 231.

Cliënt heeft het later aldus begrepen dat namens Mendonça als "shareholder " van BompreçoPar werd voorgesteld zich bewust ("aware ") te zijn "of the contents of your letter of May 12" en dat de 2e side letter bedoeld was "to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement." en dat Meurs door ondertekening te kennen heeft gegeven zich bewust ("aware ") te zijn van de nuances die Mendonça als aandeelhouder van BompreçoPar reeds eerder kenbaar maakte. Het is cliënt opgevallen dat Mendonça zich op de zitting, onder ede, i dezelfde zin heeft uitgelaten. "Aware " is wat anders dan "agree ".

232.

Hier is nu al van belang op te merken dat door Meurs en later door cliënt de side letter (die later de 2e side letter wordt genoemd) niet wordt getekend met "Agree " maar met "Aware ". Dit aspect komt hierna nog verder aan de orde.

233.

Dit is goed te verenigen met hetgeen Mendonça bij de SEC en onlangs op de zitting heeft verklaard. Zoals hij heeft uitgelegd verzette – op zich – niets zich tegen ondertekening. Het doel van de tweede "side letter" strekte slechts tot de positionering van het aandeelhouderschap: wat voor Mendonça als aandeelhouder acceptabel was, was voor Meurs namens Ahold als aandeelhouder acceptabel.

234.

Daarom was de brief volgens Meurs niet van belang voor D&T, die – op zich - bekend was met de zorgen van Mendonça. De inhoud voegde niets toe aan de oordeelsvorming van D&T. Sterker nog, de nuanceringen behoefden volgens D&T jegens de accountants, zoals gezegd, niet nader schriftelijk vastgelegd te worden. De bestaande vastlegging in working paper volstond. Hoe het ook zij Meurs heeft de afweging gemaakt de "2e side letter" niet te overhandigen aan D&T, omdat naar zijn mening deze brief "in het kader van control vraagstuk niet relevant was." 137

235.

Na voortschrijdend inzicht erkende Meurs echter: "Ik ben hiermee misschien te veel op de stoel van de accountant

gaan zitten. Dit zeg ik gezien de situatie zoals deze zich nu voordoet. 136 137

V3/15, V3/18 en V3/12. V3/19.

Mr. M. Wladimiroff

59

U vraagt mij of ik toen ik de afweging maakte om de 2e side letter niet te overhandigen aan Deloitte & Touche alleen rekening heb gehouden met het control vraagstuk of ook heb gekeken of Deloitte & Touche dit bescheid nodig had voor haar totale oordeelsvorming. Hierop kan ik verklaren dat ik alleen de afweging heb gemaakt ten aanzien van het control vraagstuk en dan het control vraagstuk in relatie tot US GAAP." 138 236.

Cliënt is het daarmee, zoals hij herhaaldelijk in retrospectief heeft verklaard (en ook op de zitting heeft herhaald), achteraf eens, ook al is hij er niet bij betrokken geweest.

237.

Uit niets blijkt overigens van een "package deal", te meer omdat niet is gebleken dat de eerdere ondertekening van de "control letter " door Mendonça als deelnemingpartner van de 2e side letter afhankelijk was.

238.

In een later stadium heeft cliënt de 2e side letter ook ondertekend. Dat moet volgens Meurs en diens secretaresse Mc Kay omstreeks november 1999 zijn geweest. Ter zitting zegt Mendonça eerst dat hij dat dit eerder moet zijn geweest, maar later blijkt dat hij het eigenlijk niet meer precies weet. Vaststaat dat eerst door Meurs is getekend en dat cliënt pas later heeft bijgetekend.

239.

Cliënt heeft de brief routinematige mede ondertekend. In de tijd geplaatst had een side letter nog niet de klank die het nu heeft. Bovendien werd toen, zoals al eerder gezegd, nog niet de term "control letter " gebruikt. Ofschoon hij zich niet kan herinneren dat Meurs hem iets in het bijzonder heeft meegedeeld ter gelegenheid van het verzoek bij te tekenen, is hem later duidelijk geworden: "Volgens Meurs was Mendonça bang dat door de eerste brief zijn aandelen moeilijker verhandelbaar zouden zijn. Dat lijkt op zich een redelijke verklaring. Daarom wilde Mendonça zeker stellen dat ik op de tweede zou tekenen om zeker te zijn dat de strekking van de eerste brief niet ten nadele zou zijn van de waarde van zijn aandelen." 139

240.

De latere ondertekening kan daarom in redelijkheid niet anders worden geïnterpreteerd als een bevestiging dat hij zich bewust is van de zorgen van Mendonça, ook al kan hij zich niet meer herinneren wat Meurs op dat moment heeft gezegd, ofschoon cliënt zeker weet dat Meurs absoluut niet

138 139

V3/19. V2/2

Mr. M. Wladimiroff

60

heeft gezegd dat hij de side letter niet aan D&T zou geven. Dat zou een opmerkelijke mededeling zijn geweest, die cliënt zéker zou zijn opgevallen. 241.

Op het moment van mede-ondertekening was de side letter niet meer dan een side letter, terwijl hij de brief, die later pas de "control letter " zou gaan heten, nog niet had gezien. Hij is zich, zoals hij al heeft verklaard, bij het ondertekenen niet bewust geweest dat er iets anders aan de hand was. De tekst is niet tot hem doorgedrongen, Meurs had al getekend en het leek volkomen onschuldig en irrelevant.

242.

Dit brengt mij bij de sneer van het OM dat ongeloofwaardig zou zijn dat cliënt de tekst niet gelezen zou hebben. Even afgezien dat dit simpel minded commentaar negeert dat er een verschil kan zijn tussen iets "zien" en iets "opnemen", kan het geen kwaad eens naar de tekst van de tenlastelegging van feit 6 te kijken.

243.

Het ten laste gelegde citaat: "all companies in which Royal Ahold can exercise control or where Royal Ahold has a direct or indirect or more than 50% are included in the consolidation" is ontleend uit de respectieve forms 20-F.140 Hoewel we mogen aannemen dat het OM de zelf opgemaakte tenlastelegging meer malen gezien heeft, en waarschijnlijk zelfs meermalen gelezen heeft, is blijkbaar niet doorgedrongen wat er in werkelijkheid staat.

244.

Dat Ahold op dat moment in control was, staat wel vast, zoals blijkt uit de brief141 die Noddle rond dezelfde tijd zond aan Mendonça. In ieder geval zag cliënt destijds in hetgeen hij er van wist (had gezien) geen beletsel voor de voortzetting van de consolidatie in het boekjaar 1999.

245.

Dit was voor Marjanne van Ittersum van Corporate Controplling niet anders. Blijkens de managementrapportage volstond D&T met de enkele kennisneming van de "control letter " betreffende Bompreço en de "representations " die het "management " van Ahold omtrent de deelnemingen kenbaar maakte. Noch in het eerste kwartaal, noch in de daaropvolgende rapportage over het boekjaar 1999 kwam veel meer of anders aan de orde. Cliënt had geen reden er anders over te denken.

PAIZ

140 141

D/118, p.52, D/119, p. 50, D/120, p.55 en D/121, p. 71. D/521

Mr. M. Wladimiroff

61

246.

Vaststaat dat op 13 december 1999 Paiz Ahold werd opgericht. De Daaraan ten grondslag liggende juridische structuur tussen onder andere Ahold en Coban Holdings Inc (de holding van de familie Paiz) is verder uitgewerkt in de zogeheten stock Purchase and Subscription Agreement van 20 december 1999 en de daarop volgende Shareholders Agreement van een dag later.

247.

De familie werd vertegenwoordigd door Carlos Paiz die samen met Noddle zitting nam in het bestuur van de deelneming. Het initiatief tot het vormen van de deelneming kwam van Paiz, zo is aannemelijk geworden. Meurs zegt daarover: "Ik wil hierbij opmerken dat de partner met betrekking tot deze deel-

neming het hardst heeft aangedrongen om tot een deelneming te komen met Ahold. Hiermee bedoel ik dat Paiz alleen met Ahold een deelneming wilde aangegaan. Ahold heeft in eerste instantie het verzoek afgewezen, maar later is er toch een akkoord gekomen." 142

248.

Aannemelijk is dat Ahold na de vorming van de deelneming om een veelheid van redenen haar wil kon doordrukken, ook ingeval de familie Paiz aarzelingen had. Meurs noemde het volgende voorbeeld: "De lay out van een aantal van hun hypermarkten was gemaakt vol-

gens het ‘Amerikaanse model’, Ahold wilde dat zij het ‘Franse model’ zouden gaan volgen. Ahold heeft doorgevoerd dat zowel in de nieuwe als in de bestaande hypermarkten van La Fragua het ‘Franse model’ de standaard is geworden. In het geval van Paiz Ahold heeft Ahold ook een heel belangrijke rol gespeeld in het voor elkaar krijgen van de deelneming met CSU in Costa Rica in 2001. De uiteindelijke deelneming tussen La Fragua, Ahold en CSU is CARCHO geworden, waarin Ahold 1/3 van de aandelen heeft verkregen. Gelijk aan het voorstel van Ahold is er dus een samenwerking gekomen met CSU in Costa Rica, de rol van Ahold in dat proces is van doorslaggevende betekenis geweest." 143 249.

Maar ook ingeval de familie Paiz wensen had kon Ahold dat tegenhouden, zo verklaarde Meurs ter zitting. Reeds eerder gaf hij het voorbeeld: "Ik kan mij herinneren dat La Fragua wilde investeren in een keten

in het zuiden van Mexico. Die investering is niet door gegaan omdat Ahold dat niet wilde." 144

142 143 144

V3/22. V3/2. V3/2.

Mr. M. Wladimiroff

62

250.

De feiten en omstandigheden waren naar de overtuiging van Ahold in ieder geval voldoende om Paiz Ahold als "groepsmaatschappij " te beschouwen. De onderneming werd dan ook in de balans per ultimo 1999 geconsolideerd.

251.

D&T had geen afwijkend oordeel. Integendeel. Van den Dries bevestigde ook zelf in Guatemala te zijn geweest en overigens baseerde D&T zich op de vele andere bronnen over de feitelijke zeggenschap van Ahold145.

252.

Conform de voorgaande jaren stelde de RvB het jaarverslag en de jaarrekening over 1999 op, waarna op 7 maart 2000 de vaststelling volgde door de RvC. De bestendige gedragslijn van consolidatie werd hiermee voortgezet.

253.

Kennelijk was de enkele ontvangst van een "control letter " inzake Bompreço voor D&T voldoende om de jaarrekening over 1999 op gelijke datum zonder voorbehoud goed te keuren, want voor JMR en Disco veranderde er niets. De op 1 maart 2000 gedateerde managementletter146 aan RvB, AC en RvC vermeldde slechts: "We have had several discussions during the past two years with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. (…). A conclusion on the substantive control should be based on the actual facts and circumstances.

Recommendation: We strongly advise to further investigate the above for other existing joint ventures and participations (such as with respect to JMR, Disco, Santa Isabel and the new joint venture with ICA), and also given the recent discussions relating to "immaterial " misapplications of GAAP and materiality." 254.

Kortom, D&T kwam met niet meer dan een aanbeveling om nader onderzoek te doen naar de "deelneming accounting " betreffende andere deelnemingen dan Bompreço. Met wederom als expliciete toevoeging dat D&T geen onenigheid met het management had gehad over zaken die materieel waren voor de financiële verantwoording over 1999.

145 146

RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005. D/326.

Mr. M. Wladimiroff

63

255.

Dezelfde boodschap kwam tot uitdrukking in de advisering van D&T van 13 april 2000 waarin Paiz Ahold onbesproken bleef. De ondertekening van de

Form 20-F over 1999 was van een dag eerder. Van den Dries zegt: "Our National Office in the USA has permitted us to issue our opinion on the 20-F for the year ended January 2, 2000 based on your representations that side letters would be obtained from your joint venture partners " 147 ICA 256.

Eind 1999 werd er eveneens uitgebreid overleg gevoerd omtrent de nieuwe Scandinavische deelneming ICA Ahold ten vervolge op de eerdere onderhandelingen in dat jaar. Andreae verklaarde hierover:

"Uit mijn tijd dat ik nog bij Albert Heijn werkte kende ik personen van ICA Handlarnas en Canica. Ik had eerder met hun samengewerkt. Ergens voor de zomer van 1999 heb ik een gesprek gehad met iemand van ICA die mij vertelde dat zij van plan waren een deel van haar aandelen naar de beurs te brengen. Ik heb toen gevraagd of zij niet meer geïnteresseerd waren in een partij die verstand had van retail. De persoon die ik sprak was een vertegenwoordiger van Förbundet en daarom meer geïnteresseerd in de waarde van zijn aandeel. Hij is wel met het idee teruggegaan naar het management van ICA. Dit management was zeer enthousiast en om deze reden ben ik in contact gekomen met R. Fahlin en S. Hagen." 148 257.

Na verdere oriënterende gesprekken in de zomer van 1999, voerden Ahold, ICA Förbündet Invest AB, ICA Förbudent (hierna samen: ICA) en Canica SA (Canica) in de tweede helft van 1999 besprekingen over het aangaan van een concrete deelneming. Het oogmerk van Ahold was blijkens een op 1 november 1999 gehouden vergadering van de RvB: "We want immediately to get 50% of the company in order to be able to consolidate that business." 149

258.

ICA wilde echter het zogeheten "ICA idea" behouden. ICA-jurist Anders Hedman zegt daarover dat het ICA idea onder andere inhoudt dat de retailers eigenaar blijven van hun eigen winkels.150 Dit laatste liet onverlet dat

147 148 149 150

D/282. V4/1. D/243 G7/1.

Mr. M. Wladimiroff

64

het onderwerp van consolidatie aantoonbaar besproken werd en kon worden met ICA. Zo vermeldde een handgeschreven samenvatting van een vergadering op 24 november 2000 van Ahold-juriste Marieke de Boer: "(…) structure of transaction consolidation is nescec nec. for Ahold.(…). " 151 259.

Tevens is aannemelijk dat Ahold overwoog de wens tot consolidatie niet alleen tot uitdrukking te brengen in een overeen te komen Heads of Agreement (HoA), maar zo nodig ook in een "side letter " conform de situatie bij Bompreço en de beoogde situatie bij Disco. De op 25 november 1999 gedateerde aantekeningen van De Boer152 leren althans: "in sharehold. agr. -> control opname deadlock -> betekent al : geen control. side letter? -> zo bij Velox. -> l."

260.

Vast staat dat de RvB op 6 december 1999 formeel toestemming aan de RvC verzocht om de deelneming aan te gaan. Binnen enkele dagen ging de RvC akkoord. Tevens ging de RvC akkoord met een aandelenemissie ter financiering van de nieuwe deelneming alsmede de afzonderlijke overname van US Foodservice.

261.

In afwachting van de goedkeuring vond de in de stukken beschreven bijeenkomst tussen Ahold en ICA in restaurant "De Walvis " plaats. Het is duidelijk geworden dat tijdens deze bijeenkomst de inhoud van de beoogde HoA uitonderhandeld is. Meurs zegt daarover: "Het resultaat van deze bespreking was dat wij de bouwstenen hadden voor de HoA. De HoA is op basis van dit gesprek gemaakt." 153

262.

Dit is bevestigd door Fahlin: "Je zou kunnen zeggen dat de HoA het resultaat is van de bespre-

kingen, waaronder de bespreking in ‘De Walvis’ die tot dan toe hadden plaats gevonden tussen IFAB, Ahold en Canica."154 263.

151 152 153 154

Cliënt zegt er over:

D/156. D/157. V3/3. V6/1.

Mr. M. Wladimiroff

65

"De gevolgen van de bespreking zijn verwoord in de Heads of Agreement." 155 264.

Een en ander is van belang omdat de uiteindelijk op 9 december 1999 gedateerde HoA expliciet de voorwaarde bevat: "6.3.3 Ahold shall be able to consolidate its share in the JVC and the ICA Group in its account under Dutch GAAP and IAS."

265.

Over "it’s share " is reeds het nodige gezegd; het is evident een "slip of the

pen ". 266.

De HoA bevatte daarenboven de volgende passage over de tot stand te brengen "shareholders agreement ": "4.6 The final agreement shall be agreed in light of the contents of

this HoA, the press statements and other information provided to the other shareholders of the Company, the subsequent discussions and negotiations, Ahold’s requirement that it will be able to consolidate its participation in the JVC and the ICA Group in its accounts under Dutch GAAP and IAS and the outcome of the final negotiations between the parties." 156 267.

In het eerste persbericht dat op gelijke datum werd uitgebracht sprak Ahold dan ook de verwachting uit dat de omzetcijfers van Ahold door de deelneming aanzienlijk verhoogd werden, hetgeen de beoogde consolidatie bevestigde. Zo ook cliënt: "U vraagt mij wat nu precies ter sprake is gekomen (…). Er is ter

sprake gebracht dat Ahold volledig wilde consolideren volgens Dutch GAAP, wat tot gevolg had dat Ahold op belangrijke beslissingen een doorslaggevende stem had.

U vraagt mij of het feit dat Ahold in belangrijke beslissingen een doorslaggevende stem had overeenkomt met dat Ahold dan feitelijke zeggenschap heeft. Feitelijke zeggenschap is breder dan alleen doorslaggevende stem bij belangrijke beslissingen. Ik wil hiermee aangeven dat als je het hebt over operationele beslissingen over de dagelijkse bedrijfsvoering van de winkels, Ahold zich daar niet mee wil bemoeien."157 268.

Deze nuance maakt het aannemelijk dat enerzijds Ahold kon vasthouden aan haar voorwaarde de deelneming volledig te kunnen consolideren en dat

155 156 157

V2/2. D/73. V2/2.

Mr. M. Wladimiroff

66

anderzijds het "ICA idea " behouden kon blijven. De achterliggende gedachte was volgens cliënt: "U vraagt mij wat de reden is dat er tijdens de bespreking in de Wal-

vis besproken is dat Ahold volledig wil consolideren en niet dat Ahold zeggenschap wil hebben. Wij hadden al heel wat ervaring met andere joint ventures en we wisten uit deze ervaring dat Ahold toch op belangrijke beslissingen een doorslaggevende stem had. Dat in de praktijk zich zou vertalen. Als zodanig hadden we ook geen twijfel dat dit bij ICA ook zo in de praktijk zou vertalen, maar we wilden geen ruimte laten voor interpretatieverschillen ten aanzien van het consolidatievraagstuk. De zeggenschap mocht geen issue worden omdat dan problemen met betrekking tot consolidatie zouden kunnen ontstaan (…)." 158 269.

Uit het memo van cliënt van januari 2003159 worden de redenen om Ahold ICA terecht consolideerde keurig op een rij gezet. Uw rechtbank heeft er kennis van genomen, omdat het OM eerst - volstrekt ten onrechte - beweerde dat dit memo met latere annotaties uit de computer van cliënt vandaan zou zijn gekomen160. Bovendien was er de put optie en dat was - ook in de ogen van Prof. Van de Poel - een wel erg sterke aanwijzing dat Ahold in control was.

270.

Tot slot in dit verband: de HoA bevatte reeds een voorziening van de ter zitting besproken put optie in samenhang met een overeengekomen waardering van de aandelen waarin ook een substantiële "control premium " was begrepen.

271.

Kort en goed: de optie voorzag in een latere verkoop (vier jaar na "clo-

sing ") van het belang van ICA en/of Canica aan Ahold tegen een verkoopprijs die gebaseerd was op de gecalculeerde waarde van ICA ingeval ICA een beursgang had gemaakt op 9 december 1999. Hierop werd de "control

premium " gebaseerd conform het mechanisme zoals hiervoor ten aanzien van Disco aan de orde kwam. 272.

Twee nuances: bij Disco was sprake van een vaststaande aankoopprijs. Bij ICA moest een waardering toegepast worden. Bij Disco speelde geen derde. Bij ICA speelde ook de verhouding met Canica.

158 159 160

V2/2. D/244 (244A). Inmiddels is duidelijk geworden dat de Fiod dit alles wel erg slordig heeft geadministreerd.

Mr. M. Wladimiroff

67

De gebeurtenissen in 2000 ICA 273.

Vast staat dat D&T betrokken werd in de uitwerking van de HoA opdat daadwerkelijk een aandeelhoudersovereenkomst tot stand kon komen. Van Ittersum hield Van der Vegte op 11 januari 2000 twee varianten voor: "The issue is that for tax reasons Canica needs to posses 10% of the

shares in ICA AB or 25% in the Joint Venture at the end of 2000 but that Ahold still wants to consolidate ICA. Both new structures assume no changes in other control issues (we still will have the power to govern the financial and operating policies of the enterprise) When necessary we will ask for a side letter." 161 274.

Niet alleen bevestigde dit dat Ahold nog steeds beoogde de op te zetten deelneming te consolideren, maar ook dat Ahold dit, zo nodig, tot uitdrukking wilde brengen in een "side letter " en daartoe expliciet advies vroeg aan D&T conform de beoogde situatie bij Disco en de bestaande situatie bij Bompreço. Van Ittersum: "Ik kan mij niet expliciet herinneren dat ik deze e-mail aan de heer

Van der Vegte heb gestuurd, maar wel dat ik overleg heb gevoerd met en advies heb gevraagd aan Deloitte & Touche over mogelijke structuren, in relatie tot de consolidatievraag. U vraagt mij of in elk geval de boodschap was " We still will have the power to govern the financial and operating policies of the enterprise ". Dat was in elk geval wat mij door mijn meerdere, de heer Verhelst, verteld was omtrent het idee." 162 275.

D&T Nederland schakelde op haar beurt wederom D&T USA in, zo staat vast. Een op 12 januari 2000 gedateerde mail van Van der Vegte aan Herkovits vermeldt: "We have send the following question to NO. I assume that their an-

swer will be quite similar to an earlier advice by NO (in 1998 with respect to the joint venture discussions) which concluded that even if Ahold may not own all shares they are able to consolidate if they have substantive control (indications: control board of directors, contract of written agreements that provide control elements etc). A side letter may be required in order to consolidate which the above elements should be included. Note that the draft share purchase

161 162

D/188. RC-verklaring Van Ittersum van 3 februari 2005.

Mr. M. Wladimiroff

68

agreements includes a paragraph that Ahold should be able to consolidate ICA." 163 276.

Kortom, D&T Nederland deelde wederom de observaties van Ahold om de deelneming te kunnen consolideren.164 En wederom werd D&T USA dus het eventuele gebruik van een "side letter " voorgehouden. Van der Vegte mailde aan zijn Amerikaanse collega’s: "Note that Ahold and ICA are willing to provide side letters to the

formal purchase contracts which will further give direction to control elements by Ahold (and therefore will assist Ahold in consolidating ICA in 2000)." 165

277.

Vervolgens is een en ander aantoonbaar nader besproken en ook gecommuniceerd met onder meer D&T Zweden. Ahold bleef bij het voornemen ICA integraal te consolideren. Desgevraagd bevestigde Van Ittersum op 17 januari 2000 aan de Zweedse vestiging van D&T: "We indeed intend to fully consolidate ICA based on the fact that we are in control." 166

278.

D&T pleegde overleg met SET Auktoriserade Revisorer, een accountantskantoor waaraan Eriksson verbonden was167. Naar hij verklaarde werd hij mede verantwoordelijk voor de controle van de cijfers van ICA Ahold voor het boekjaar eindigend op 30 april 2000168. Volgens de Zweedse wet zouden SET en D&T Zweden gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor deze controle van ICA Ahold. Egenäs van D&T Zweden verduidelijkte de positie van de accountants in dit verband: "Onze verantwoordelijkheid als accountant van ICA Ahold in Zweden

is om te controleren of ICA Ahold mocht nalaten om een geconsolideerde jaarrekening volgens Zweeds recht op te stellen. Je moet ook controleren of de moeder inderdaad een geconsolideerde jaarrekening heeft opgesteld. Stap 2 zou zijn dat ik zou moeten controleren of Royal Ahold terecht ICA Ahold AB mocht consolideren. Dit is niet

163 164 165 166 167 168

D/5019. RC-verklaring Van der Vegte van 14 juli 2005. D/5020. I/24. G/14 G/14.

Mr. M. Wladimiroff

69

mijn verantwoording. Ik ben uitsluitend afgegaan op de mededeling van Marco van der Vegte. Dit is voldoende." 169 279.

Aannemelijk is dat Ahold niet alleen in het overleg met D&T NL c.q. D&T USA, maar ook tijdens het nodige interne overleg de mogelijkheid tot het bezigen van een "side letter " handhaafde ingeval de op te stellen aandeelhoudersovereenkomst slechts zou voorzien in een fifty-fifty verhouding. Van Ittersum vatte op 26 januari 2000 samen: "Bij 50% van de stemrechten zullen we via aanvullende middelen

(bijvoorbeeld een side letter) moeten aantonen dat wij "in control " zijn." 170

280.

Het is duidelijk geworden dat Ahold intern de mogelijkheden van consolidatie nader evalueerde en daarbij ook de andere deelnemingen betrok. Het resultaat is vastgelegd in een 17 februari 2000 gedateerde memo (in concept) van Sterk en een nagenoeg gelijke versie van Meurs, gedateerd 29 februari 2000. Het springende punt: "During the year 2000 we will, in consultation with our auditors, review our joint venture agreements and arrangements whether or not they qualify for consolidation under U.S. GAAP. If a particular joint venture does not meet the test, it will be accounted for under the equity method, as of fiscal 2001." 171

281. Ten vervolge op de HoA is de wens tot consolidatie in de op 24 februari 2000 gedateerde aandeelhoudersovereenkomst betreffende ICA Ahold nader tot uitdrukking gebracht, meer in het bijzonder onder 7.3.3: "In order to enable Ahold to consolidate its share in ICA Ahold and the ICA Group in its accounts under Dutch GAAP and IAS, the Shareholders shall cause ICA Ahold and the ICA Group to comply with Ahold’s reporting and information requirements as applied throughout the Ahold Group, as applicable from time to time, the main points of which are described in Schedule 7.3.3 and laid down in more detail in Ahold’s reporting manual. The Board shall decide on reasonable transition periods to enable the ICA Group to adjust to Ahold reporting requirements." 172 282.

Weliswaar luidt de letterlijke tekst wederom dat Ahold "its’ share " wilde consolideren, hetgeen een partiële consolidatie zou kunnen doen vermoe-

169 170 171 172

G/15. D/160. D/325. D/116.

Mr. M. Wladimiroff

70

den, maar het is duidelijk dat dit nooit de bedoeling is geweest. Zo verklaarde Sterk: "Dit heb ik destijds niet zo gelezen. Ik heb de Shareholders

Agreement altijd beoordeeld vanuit de mogelijkheid van volledige consolidatie door Ahold. Ik heb nooit de beoordeling gemaakt of partieel geconsolideerd kon worden dat was niet de wens van Ahold, Ahold wilde volledig consolideren." 173

283.

Meurs heeft daarover verklaard: "De beste uitleg van de werkelijkheid is door het woord "its’ share"

in 7.3.3. van de Shareholders Agreement weg te laten. Op het moment dat dit woord weg wordt gelaten staat er dat Ahold de cijfers van ICA Ahold wil ontvangen zodat de cijfers volledig kunnen worden geconsolideerd door Ahold en daarmee impliciet dat Ahold volledig wil consolideren." 174 284.

Van Tielraden, één van de medeopstellers van de tekst bevestigd dat: "De HoA is geschreven door Hedman en de Shareholders Agreement

door de advocaat van Ahold. In de Shareholders Agreement had niet "Its share" moeten staan. Er kan gezegd worden dat het een doorlopende fout is. (…) Zoals ik eerder heb verklaard hebben meer personen aan deze Shareholders Agreement gewerkt en naar de overeenkomst gekeken. Al deze personen hebben hier geen opmerking over gemaakt. (…) partijen [waren] het er over eens, (…) dat in de HoA en Shareholders Agreement volledige consolidatie had moeten staan." 175 285.

Hij voegde daaraan toe dat de mogelijkheid tot consolidatie ook nader tot uitdrukking is gebracht onder 7.7.6 van de aandeelhoudersovereenkomst, omdat met betrekking tot het consolidatievraagstuk het artikel inzake de European Competence Center in de Shareholders Agreement is opgenomen. Hij ging er vanuit dat dit voldoende was.176

286.

Dit artikel kwam te luiden: "Ahold shall make available to the ICA Group, and the Shareholders shall procure that ICA and other Group Companies will accept, guidance from Ahold’s European Competence Centers in the areas of logistics, retail development, procurement, IT, finance, human resources and real estate with the objective to develop the profes-

173 174 175 176

G25/1. V3/4. G16/2. G16/2.

Mr. M. Wladimiroff

71

sional qualities of the ICA Group to the benefit of the ICA Group and all its stakeholders." 177 287.

Hagen bevestigde de redengeving van dit artikel: "Ik dacht dat ICA Ahold guidance zou accepteren van Aholds Euro-

pean Competence Centre. Dat was opgenomen in de shareholdersagreement zodat Ahold kon consolideren (…). Ik had daar geen probleem mee omdat het Ahold was. Ik had daar niets mee te maken. Dat is iets voor Ahold en haar auditors. (…) De invloed van Ahold heeft zich in de aandeelhoudersovereenkomst eigenlijk vertaald in de guidance van de Ahold European Competence Center." 178 288.

Ook Sylvén was destijds expliciet bekend met de consolidatiewens van Ahold. Hij fungeerde als afgevaardigd ‘retailer’ in de Board van ICA AB. Zijn functie als lid van de Board van ICA AB zette Sylvén voort in de Board van ICA Ahold vanaf het moment dat ICA Ahold was opgericht.179 Om consolidatie voor Ahold mogelijk te maken werd volgens hem in de daaraan ten grondslag liggende aandeelhoudersovereenkomst voor ICA de voorwaarde opgenomen om de accounting standards aan te passen aan die van Ahold. Daarbij doelde hij kennelijk met name op het genoemde schedule 7.3.3.

289.

In de aandeelhoudersovereenkomst is onder 12.5 tevens de eerder overeengekomen put optie opgenomen. Gelet op de onzekere elementen in de hierop betrekking hebbende bepalingen bleek het niet zonder meer mogelijk de optie op voorhand eenduidig op geld te waarderen.

290.

Meurs verklaarde hierover: "Eén onbekende was de marktwaarde van de dag op het moment

dat de aandelen worden aangeboden. De tweede onbekende is de zogenaamde control premium. Deze control premium houdt in het verschil tussen de prijs die Ahold heeft betaald voor het overnemen van de aandelen ten aanzien van ICA (…) en de prijs die ICA Förbundet en Canica zouden hebben ontvangen op het moment dat zij naar de beurs zouden zijn gegaan. Aangezien ICA niet naar de beurs is gegaan staat deze prijs niet vast. Er is afgesproken tussen de partners dat deze prijs door een derde zou worden vast gesteld." 180

177 178 179 180

D/116. 0/AH/34. 0/AH/34. V3/24.

Mr. M. Wladimiroff

72

291.

Aanvankelijk gaf Prof. Van de Poel niet aan dat Ahold de verplichting gehad zou hebben de ICA put optie als een verplichting in de jaarstukken te verantwoorden: "Liever wel, omdat het relevant kan zijn voor de gebruikers. (…) Het is echter geen doodzonde om het niet te doen." 181 Later werd hij stelliger182, maar uit zijn motivering blijkt niet dat Ahold de vermelding opzettelijk verzweeg. Dat erkent het OM inmiddels ook.

292.

De consolidatiekwestie is op 6 maart 2000 nader besproken te zijn tussen enerzijds de RvB en AC alsmede anderzijds D&T naar aanleiding van de genoemde managementletter over 1999. Het hierop betrekking hebbende verslag vermeldde: "Mr. Van den Dries took the meeting briefly through the Deloitte &

Touche reports to the Supervisory Board. The different treatment of joint ventures under Dutch GAAP and US GAAP was discussed. US GAAP is very strict; consolidation of joint ventures only if there is a majority of votes, Dutch GAAP allows consolidations if there is a decisive influence (substance over form). Mr Meurs explained that Ahold for the time being will continue have two reportings; both US GAAP and Dutch GAAP." 293.

Een dag later werd hetzelfde met de RvC besproken. Het zij herhaald: op dat moment was voor US GAAP slechts een "control letter " in de vorm van een "side letter " in relatie tot Bompreço voor handen.

294.

Het jaarverslag volstond overigens met de vermelding dat in december 1999 de deelneming ICA Ahold was aangekondigd. Ten behoeve van de in te dienen Form 20-F en het prospectus voor de benodigde nieuwe aandelenemissie vond wel nader overleg plaats tussen Ahold en D&T, zo blijkt bij reconstructie.

JMR 295.

Het is aannemelijk geworden dat de nieuwe D&T accountant Osnoss de eerste was die toen pas meer dan vraagtekens plaatste bij de toegepaste consolidatie zonder "side letters " in de vorm van "control letters ", zij het met name ten aanzien van JMR. Deze "red flag " werd echter in de US gehezen. Het staat geenszins vast dat de "red flag " ook voor Meurs duidelijk

181 182

Antwoord op vraag 20. Aanvullende rapportage paragraaf 2.4 en ter zitting.

Mr. M. Wladimiroff

73

zichtbaar was en wat deze "red flag " precies betekende bij de verdere gang van zaken. Immers, ook volgens Prof. Van de Poel was er hoogstens sprake van een "close call " of nu wel of niet aan US GAAP werd voldaan. 296.

D&T NL hechtte in ieder geval aan verder overleg met Ahold. En Ahold had te maken met het Nederlandse D&T Registeraccountants als opdrachtnemer. Het waren de Nederlandse accountants van D&T die vervolgens in nauwe samenwerking met Ahold tot een gezamenlijk vastlegging van gegevens kwamen, geconcipieerd door Van der Vegte en Van Ittersum183.

297.

De conclusie van D&T ten aanzien van JMR was: "(…) Ahold is of the opinion that is has a controlling interest in the activities in Portugal and therefor full consolidation is considered to be appropriate."

DISCO 298.

En de conclusie van D&T ten aanzien van Disco was: "Based on the facts as summarized (…), particularly as Velox is defined as a passive investor, operations are considered an integral part of the parent’s business and Ahold has guaranteed that it will buy Velox shares at a defined share price, Ahold is of the opinion that is has a controlling interest in the activities of the partnership and therefore full consolidation is considered to be appropriate."

299.

D&T verwees naar het eerdere overleg met de National Office van D&T. Dat was het toevallige telefoongesprek in april tussen cliënt en de toenmalige CEO van D&T Kangas, omdat Meurs afwezig was. Zoals we inmiddels weten ging het om een kort telefoontje richting Kangas met zakelijk samengevat als strekking ‘moet er een side letter komen’ want het was kort vóór het indienen van de form 20-F en daarop een kort telefoontje terug met zakelijk samengevat als strekking 'ja, dat moet'.184

300.

Naar de overtuiging van Van der Vegte zouden aparte "control letters " voor de andere deelnemingen overigens niet veel toevoegen aan de bestaande

183 184

RC-verklaring Van Ittersum van 14 juli 2005. Volstrekt ten onrechte wordt bij requisitoir gesteld (p. 119) dat het zou gaan om Disco, ICA en Paiz. Waar het OM dit vandaan haalt is een raadsel, want het ging allen om Disco in verband met US GAAP.

Mr. M. Wladimiroff

74

en bekende situatie.185 Sterker nog, ze zouden hoogstens aanvullend bewijs kunnen zijn waarin de feitelijke situatie werd bevestigd. JMR en DISCO 301.

Osnoss drong er desalniettemin op aan dat voor Disco en JMR alsnog een soortgelijke "control letter " in de vorm van een "side letter " tot stand kwam. De letterlijke bevestiging van de Osnoss was: "We agreed that the wording in the draft letter to the co-investor in Bompreço dated 9 September 1998 is sufficient for this purpose." 186

302.

Dit is nader door D&T vastgelegd in de brief van Van den Dries d.d. 13 april 2000 aan de RvB van Ahold ter attentie van Meurs: "(…) we would like to receive a side letter for the joint-ventures in

Portugal and Chili/Argentina. Giving the upcoming filing of a Prospectus Supplement, wherein the 20-F will be incorporated, we hope that you will be able to obtain such side letter within the coming weeks. We also understand that you are currently working on the preparation of a fact file in order to be prepared for any potential questions of the SEC regarding consolidation. We have forwarded the memo's that we prepared for our National Office in the USA discussion purposes on these joint ventures to Controlling, including a summary of the indications of control. As discussed our National Office in the USA concluded that Ahold still requires a unanimous vote for major decisions/actions and that therefore a side letter is required. (…) As agreed earlier, the wording of the side letter that was signed regarding Bompreco is sufficient for this purpose." 303. Deze vastlegging sloot ook aan bij hetgeen Ahold en D&T bilateraal op het hoogste bestuursniveau bespraken. Tijdens het al eerder genoemde telefoongesprek in april 2000 tussen cliënt en Kangas, drong laatst genoemde aan op "control letters " in de vorm van side letters voor de andere toepasselijke deelnemingen, en wel conform de systematiek van Bompreço.187 . 304.

Maar het ontbreken van andere "control letters " dan ten aanzien van Bompreço stond niet aan het registreren van de Form 20-F over 1999 in de weg. Kennelijk was er dus nog steeds niet het door Prof. Van de Poel aangeduide omslagpunt bereikt waarbij "duidelijk " was dat D&T USA "niet bereid of in

staat is om de Amerikaanse autoriteiten (SEC) te bewegen akkoord te gaan 185 186 187

G/45. D/279. G34/2.

Mr. M. Wladimiroff

75

met integrale consolidatie ".188 Uit niets bleek voor cliënt dan ook dat deze Form 20-F onjuist zou zijn. DISCO 305.

Intussen waren wel de nodige voorbereidingen voor een "control letter " inzake Disco conform de eerdere variant voor Bompreço getroffen. Naar Meurs zich herinnerde verzocht hij Peirano voor het eerst in februari 2000 een "control letter " te tekenen.189 Meurs zegt daarover: "Peirano had een andere rol dan Mendonça. Hij was wel chairman of

the board, maar in het dagelijks leven was hij bankier. Dat Ahold in feite aan de touwtjes trok binnen deze deelneming was ook voor hem duidelijk. Hij had geen probleem met het tekenen van een control letter. Op dat moment wist hij ook wel dat hij het bedrijf uiteindelijk aan ons zou verkopen. Via een putoptieconstructie hadden wij al bijna al zijn aandelen in onderpand. Hij vond het geen probleem om te tekenen. De control letter bevatte immers ook niets wat bezijden de waarheid was." 190 En: "Ik heb (…) Peirano verteld dat wij een soortgelijke control brief

hadden gemaakt en getekend ten aanzien van Bompreço. Verder heb ik hem verteld dat er ten aanzien van Bompreço ook een 2e brief was gemaakt en getekend. Ik heb hem toen aangegeven wat de reden voor deze 2e brief was. Ik heb verteld (…), dat de reden voor de 2e brief ten aanzien van Bompreço was om de waarde van zijn aandelen te beschermen. (…) Peirano heeft toen gezegd dat hij ook een 2e brief wilde hebben. (…)" 191 306.

Klemmende haast was er kennelijk niet, want vast staat dat de "control

letter " gedateerd is op 14 april 2000, naar mag worden aangenomen de datum van ondertekening door Meurs; de dag na de betreffende brief van Van den Dries. De door Peirano mede getekende variant is door Velox per fax geretourneerd op 24 april 2000, zo blijkt uit de interne faxcorrespondentie van D&T. 307.

De 2e side letter is gedateerd 19 april 2000 de datum van ondertekening door Peirano. Meurs ondertekende deze 2r side letter op zijn beurt op 25 april 2000, dus ook nadat hij de "control letter " al tot zijn beschikking had.

188 189 190 191

De samenvatting van de conclusies onder sub 2. V3/21. RC-verklaring Meurs van 2 februari 2006. V3/8.

Mr. M. Wladimiroff

76

Retrospectief gezien maakt deze volgordelijkheid aannemelijk dat Peirano kennelijk bereid was de "control letter " te ondertekenen voordat hij een getekende versie van de 2e side letter had. 308.

Ten aanzien van JMR was de situatie in 2000 complexer. De relatie met JMR was er een met ups en downs192. Er was echter wel sprake van control, waarbij geldt dat altijd is gehandeld tegen de achtergrond van een consistentie gedragslijn. In het voorjaar van 2000 was de discussie gaande over (de wijze van) voortzetting van de samenwerking. Ahold overwoog ofwel een 100% belang te nemen danwel met de deelneming te stoppen. Onder deze omstandigheden was het niet gepast om om een control letter te vragen. De accountant kon zich - bekend met de gevoeligheden - vinden in deze gang van zaken193.

PROSPECTUS 309.

In dezelfde periode werd de emissie van nieuwe aandelen door Ahold en de begeleidende banken voorbereid, mede ter financiering van de overname van US Foodservice. Daartoe werd het in de stukken genoemde voorlopige prospectus opgesteld. Vast staat dat deze "red herring " later gevolgd werd door een definitieve prospectus; de "black herring " en een afzonderlijke prospectus voor de Amerikaanse markt. Deze zijn het formele sluitstuk van de emissie. Meurs verklaarde hierover: "De prospecti worden gemaakt door juristen van Ahold en personen

van de afdeling van Verhelst tezamen met de personen van de bank. (…) Ik weet niet onder wiens verantwoordelijkheid de prospecti precies zijn gemaakt. De banken hadden de verschillende taken ten aanzien van de emissie verdeeld. (…) De ene bank schreef de prospecti en de andere bereidde de road shows voor." 194 310.

Het definitieve prospectus diende in ieder geval te voldoen aan het bepaalde in de artikelen 8 en 9 van het toepasselijke Fondsenreglement en de daarbij behorende bijlagen, waaronder de eis dat het prospectus een getrouw beeld diende te geven omtrent de toestand van de uitgevende instelling op de balansdatum van het laatste boekjaar waarover een jaarrekening was gepubliceerd. Dat was dus 1999.

192 193 194

RC-verklaring Meurs van 2 februari 2006 (antwoord op vragen 13 en 14). RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005 (antwoord op vraag 102) en RCverklaring Van der Vegte van 18 februari en 14 juli 2005 (antwoord op vraag 69). V3/17.

Mr. M. Wladimiroff

77

311.

De inhoud van het prospectus diende derhalve onverbrekelijk samen te hangen met de inhoud van de jaarrekening over 1999, hetgeen verklaarde waarom een en ander feitelijk gecombineerd moest worden in het (verdere) overleg tussen enerzijds Ahold en anderzijds D&T, zoals dat ook in 1998 het geval zal zijn geweest.

312.

D&T diende niet alleen te bevestigen dat de eerdere jaarrekening was goedgekeurd, maar D&T diende ook te bevestigen dat de inhoud van het prospectus juist en volledig was, waaronder de weergegeven integrale consolidatie.

313.

Ten overstaan van de RC relativeerde de verantwoordelijk bankmedewerkster Van der Sar overigens het belang van het consolidatievraagstuk bij de beslissing van de potentiële belegger om in te schrijven op de emissie: "(…) in onze visie is het voor beleggers, en daarmee voor ons, niet materieel of een deelneming wel of niet geconsolideerd wordt. Voor de netto financiële uitkomsten maakt het immers geen verschil (…) " en over de inhoud van het prospectus:e zij: "Ten aanzien van het prospectus gold dat de advocaat van de on-

derneming, White & Case, penvoerder was. Zowel White & Case als onze advocaat hebben due dilligence onderzoek gedaan. Er zijn meetings geweest naar aanleiding van die due dilligence en er hebben drafting sessies plaatsgehad. Wij zorgden ervoor dat de uitkomsten van de due dilligence meetings in het prospectus werden verwerkt." 195

ICA 314.

Ahold kon en mocht op de deskundigheid van zo-even genoemde experts afgaan en had geen reden daaraan te twijfelen. Van Itterum herinnerde zich: "D[i]e volledige consolidatie van ICA bleef een discussie punt tot de

tweede week van april. Toen heeft er een conference call plaatsgevonden met de banken, de advocaten van de banken (…), onze advocaten (…), Deloitte & Touche Van der Vegte en Van Dam volgens 195

RC-verklaring Van der Sar van 8 november 2005.

Mr. M. Wladimiroff

78

mij, en Verhelst. Verhelst zat de conference call voor. Ikzelf belde ook in, vanuit het vliegveld onderweg naar Zweden.(…) De eindconclusie was dat als Deloitte & Touche accoord gaat met de consolidatie van ICA dan was het voor de banken ook accoord. Er is toen afgesproken dat ik een memo zou opstellen namens Ahold over de consolidatie en dat op basis van dat memo verder met Deloitte & Touche gesproken zou worden." 196 315.

Ten vervolge daarop kwam een notitie tot stand waarin Van Ittersum de situatie ten aanzien van ICA Ahold als volgt samenvatte: "We believe that we are in control of the newly formed joint venture

company and as a result are able to fully consolidate the ICA figures within the Ahold figures. We intend to use full consolidation for ICA under both Dutch GAAP and US GAAP.(…)

Based upon the facts (…) Ahold currently beliefs that the ICA Group Is part of the economic entity and that there is an organizational connections between Ahold and the ICA Group and as a result the ICA financial statements can be fully consolidated under Dutch GAAP. Based upon the same facts above, Ahold also beliefs that full consolidation is possible under US GAAP. Arguments that support these two statements are especially: Ahold’s reporting requirements and Capex procedures will be followed by the ICA Group, The Ahold European Support Center will be heavily involved in the normal operations of the ICA Group, Ahold will deliver knowledge to professionalize the operations of the ICA Group, Various Ahold systems will be implemented within the ICA Group, The ICA Group will be financed via the Ahold financing structure, Ahold has, under specific conditions, granted to each of the other two partners (Canica and ICA Förbundet) an option right to sell and transfer to Ahold its shares. The partners did not grant such option to Ahold, It may be possible that Ahold will own within the course of 2000 or shortly thereafter more than 50% of the shares of ICA Ahold AB."

196

G17/1.

Mr. M. Wladimiroff

79

316.

Dit alles is niet alleen met D&T nader gecommuniceerd, maar op 17 en 18 april 2000 ook met de betrokken banken. Het blijkt dat Meurs vervolgens kenbaar maakte dat hij verwachtte bij deze stand van zaken van ICA zo nodig voor US GAAP een "control letter " te kunnen krijgen, conform de situatie ten aanzien van Disco in navolging van Bompreço.

317.

In verband hiermee nam Meurs dan ook stappen om ook voor ICA de betreffende "control letter " te verkrijgen. Het is aannemelijk geworden dat hij daartoe in de laatste week van april aan Andreae een concept aanleverde en dat Andreae op dinsdag 2 mei de "control letter " ter ondertekening aan Fahlin en Hagen aanbood. Andreae verklaarde daarover: "Wat ik mij kan herinneren is dat de sfeer goed was, maar ik weet

niet of over de inhoud is gesproken. Bij het tekenen was er geen college, debat of weerstand." 197 318.

De heren zagen blijkbaar geen beletsel in ondertekening, ofschoon Fahlin later "second thoughts " kreeg: "Later kwam ik er achter dat deze brief opgevat zou kunnen worden als zou zij de Shareholders Agreement overrulen en dat was niet mijn bedoeling van deze 1e side letter. Ik kwam er toen ik er nog eens over nadacht achter dat ik met het tekenen van de 1e side letter wellicht onder andere het ‘ICA Idea’ op het spel had gezet. (…) " 198

319.

Op woensdag 3 mei kwamen Andreae, Hagen en Fahlin wederom bijeen.199 Naar zijn zeggen maakte Fahlin toen zijn zorgen kenbaar.200 Dit resulteerde volgens hem in de suggestie van Andreae om met behulp van een tweede brief de zorgen weg te nemen. Zo is de 2e side letter blijkbaar ontstaan. Client was daarbij in geen enkel opzicht betrokken.

320.

Vervolgens staat vast dat D&T op 15 mei 2000 expliciet akkoord ging met de integrale consolidatie zoals opgenomen in het prospectus. Ik merk terzijde op dat er intussen kennelijk ook niet meer op een "control letter " inzake JMR werd aangedrongen. Evenmin blijkt dat nog langer een "control letter " inzake Paiz Ahold verlangd werd.

197 198 199 200

V4/2. V6/3. V6/3. V6/3.

Mr. M. Wladimiroff

80

321.

In ieder geval blijkt niet dat aan het prospectus gebreken kleven, zoals onder sub 4 ten laste gelegd. Evenmin blijkt dat iets zich verzette tegen de ondertekening van de daarmee samenhangende LOR d.d. 16 mei 2000. Van gelijke datum is de zogeheten "Comfort lette r" van D&T.

PAIZ 322.

Hoewel niet blijkt dat D&T nog langer aandrong op aanvullende documentatie bewerkstelligde Meurs nog wel dat er een "control letter " inzake Paiz Ahold tot stand kwam.

323.

Via Paiz Ahold wilde Ahold in Costa Rica de hiervoor genoemde deelneming met CSU opzetten. Meurs verklaarde hierover: "De familie Paiz had grote aarzeling bij het vormen van een nieuwe deelneming met CSU. Ik kon dat begrijpen omdat het grote impact zou hebben op La Fragua. Ik weet dat Paiz zijn veto wilde behouden voor het aangaan van een deelneming met CSU. De veto zoals Paiz die al had op basis van de Shareholders Agreement van Paiz Ahold wilde hij behouden met betrekking tot het aangaan van de deelneming met CSU." 201

324.

Het was, zoals aangegeven, in ieder geval aannemelijk dat Ahold haar wil ten aanzien van het vormen van de nieuwe deelneming kon doordrukken. Vandaar dat Paiz, op zich, bereid zal zijn geweest in navolging van Mendonça en Peirano een "control letter " in de vorm van een side letter te accorderen. De "control letter " inzake Paiz Ahold is gedateerd 10 juli 2000. Hij is door Paiz mede ondertekend, zij het dat hij kennelijk nog wel overleg met zijn familie op prijs stelde.202 Dit was echter geen beletsel om tot ondertekening over te gaan.

325.

Gelijk Mendonça en Peirano stelde de familie Paiz wel een tweede brief op prijs. Volgens Meurs wilde de familie Paiz haar belang in de nieuw te vormen deelneming "veilig " stellen203, zoals Mendonça de waarde van zijn aandelen in Bompreço wilde veiligstellen. Om daaraan tegemoet te komen stelde Meurs een aanvullende brief op, gedateerd 4 september 2000. Hij had toen dus al de beschikking over de getekende "control letter ". Deze aanvullende brief resulteerde in een op 18 september 2000 gedateerde reactie, waarmee Meurs op zijn beurt op 23 oktober 2000 akkoord ging.

201 202 203

V3/10. V3/22. V3/10.

Mr. M. Wladimiroff

81

326.

Het feitelijk belang van een en ander is uiteraard gering, want uit niets blijkt dat D&T ooit de beschikking kreeg over de aanvullende documentatie in het kader van US GAAP, dan wel daar nader op aandrong.

BOMPREÇO 327.

Na de geslaagde emissie werd het belang in Bompreço uitgebreid. Ahold verwierf de resterende stemgerechtigde aandelen in BompreçoPar.204 Vanaf dat moment hield Ahold alle stemgerechtigde aandelen zodat de deelneming als zodanig ophield te bestaan. Daarmee was tevens de kwestie rond consolidatie inzake Bompreço definitief beslecht.

328.

Bij het opmaken van de balans over 2000 kon en mocht Ahold het volgende vaststellen °

dat zij in Brazilië volledig eigenaresse van Bompreço was geworden,

°

dat zij in Argentinië mede-eigenaresse was van Disco Ahold onder de hiervoor besproken omstandigheden, zoals de Ahold garanties e.d.

°

dat zij in Centraal-Amerika mede-eigenaresse was van Paiz Ahold

°

dat in Europa de beoogde samenwerking met ICA tot stand was gekomen met een onderliggende put optie.

329.

Er was voor allen die zich met de consolidatie bezig hielden nooit een reden geweest aan te nemen dat de situaties bij Disco, Paiz en ICA zodanig verschillend waren dan bij JMR en Bompreço dat deze drie deelnemingen niet of niet meer als groepsmaatschappij gezien konden worden. De consolidatie van al deze ondernemingen werd zonder besluit voortgezet.205

330.

In dezelfde lijn lag de op 28 februari 2001 gedateerde rapportage van D&T aan de AC: "We have had several discussions with management during previous years concerning the accounting for joint ventures under US GAAP. Ahold believes that they may consolidate based on the fact that they control the partnerships. This conclusion is further substantiated by actions since the moment Ahold entered into the different partnerships." 206

204 205 206

V3/18. V3/11. D/307.

Mr. M. Wladimiroff

82

331.

Zonder verdere problemen werd de jaarrekening over 2000 op 6 maart 2001 dan ook goedgekeurd. Cliënt was niets bekend wat een beletsel zou kunnen vormen.

De gebeurtenissen in 2001 332.

Het consistente beleid is voortgezet over 2001. Ten aanzien van JMR, Disco, Paiz Ahold en ICA Ahold verklaarde Meurs: "De consolidatie is op dezelfde manier gegaan als in voorgaande jaren en aangezien er geen veranderingen waren is er voor gekozen om de bestendige gedragslijn voort te zetten." 207

333.

Ten aanzien van Zuid-Amerika zij opgemerkt dat Ahold al een meerderheid van 56% had verkregen in Disco, hetgeen vervolgens ook zó tot uitdrukking kwam in de jaarstukken. Daarmee verviel het belang van aanvullende documentatie in het kader van US GAAP.

334.

Verder werd de beoogde deelneming tussen Ahold, La Fragua en CSU gerealiseerd in de Central American Retail Holding Company (CARHCO), hetgeen na de balansdatum verder werd geëffectueerd. In 2002 volgde dan ook deconsolidatie.

335.

D&T signaleerde geen nieuwe problemen en rapporteerde ten aanzien van 2001 op 28 februari 2002 aan de AC op gelijke wijze als voorgaande jaren.

336.

De jaarstukken 2001 zijn dan ook op 7 maart 2002 vastgesteld met een goedkeurende verklaring van D&T, gevolgd door de Form 20-F.

337.

In 2001 doen zich verder geen gebeurtenissen voor die voor de beoordeling van de zaak besproken moeten worden, te meer omdat cliënt geen bemoeienis met de executieve aspecten van de consolidatiekwestie. Het beleid in dit jaar was niet anders dan voorheen en de management letters gaven evenmin aanleiding tot extra aandacht.

338.

Ik merk op dat, zoals uit hetgeen ik al besproken heb blijkt, dat in deze periode Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold uit oogpunt van consolidatie een afgesloten kwestie was.

207

V3/15.

Mr. M. Wladimiroff

83

Gebeurtenissen in het jaar 2002 339.

In dit jaar blijkt alleen nog maar de consolidatie van ICA en JMR interessant te zijn.

340.

Mogelijk eind augustus, mogelijk begin september hoort cliënt voor het eerst over het bestaan van een side letter inzake ICA. Het zei hem niet zoveel, omdat de term side letter in zijn algemeenheid geen beladen term was, omdat er zoveel side letters worden gebruikt. Net zo als andere bedrijven werkte ook Ahold met side letters. Cliënt zegt het volgende over hetgeen hij hoorde: "Deze brief kwam ter sprake in het kader van de problemen met Ha-

gen. In dat verband werd er gezegd dat er mogelijk een issue zou liggen met de exchange van side letters en de consolidatie. Er was sprake van een moeizame relatie met Hagen als gevolg van de put optie agreement, als gevolg van een intern accountantsonderzoek wat plaats had in naar ik meen de Baltics, en als gevolg van de nogal moeizame relatie tussen Hagen en de Zweden. In dat verband werd er gezegd dat Stein Eric betrokken is geweest bij side letters en ik zag daar op dat moment helemaal niet de betekenis en de relatie van in. Ik weet niet meer door wie dit werd gezegd, door Meurs of Andreae. U vraagt mij wat mij over de inhoud van de side letters is gemeld. Ik had niet door waar het over ging. Ik wist niet wat bedoeld werd met de side letter. Er waren belangrijkere issues en ik heb ook niet doorgevraagd naar deze side letter. Dat is, achteraf gezien, misschien niet goed." 208 341.

Cliënt wijs er ook nog op dat hij op dat moment de "control letter " ICA nog niet had gezien en dat hij er daarom ook geen beeld bij had. De side letter leek hem in eerste instantie volstrekt onschuldig, omdat hij dacht dat Meurs de kool en de geit had gespaard.209

342.

We weten inmiddels dat cliënt het inderdaad van Meurs had gehoord. Deze zegt: "Hoewel C. van der Hoeven de ICA Ahold control letter en 2e side

letter naar mijn weten nooit gezien had, wist hij eind augustus 2002 wel van een issue van de control letter en 2e side letter en wist hij

208 209

V2/2. V2/7.

Mr. M. Wladimiroff

84

ook van de dreigementen van Hagen, waaronder het bekend maken van de 2e side letter." 210 343.

De reactie van cliënt hierop is: "Eind augustus of de eerste helft van september 2002 heb ik iets gehoord over een issue met een 2e side letter betreffende ICA Ahold. Dat iets hield in dat er mogelijkerwijs iets was met een 2e side letter. Ik heb deze informatie toe geïnterpreteerd als zijnde er is een control letter en er is een 2e brief die aangeeft dat Ahold niet onnodig misbruik zal maken van de doorslaggevende zeggenschap die zij had verwoord middels de 1e brief. Het enige dat tot mij kwam is er iets met een 2e side letter, hoe dit tot mij kwam weet ik niet meer. De informatie kwam niet tot mij als een belangrijke kwestie. Dat is helemaal zo gebleven voor mij tot mijn herinnering maandag 21 oktober 2002." 211

344.

De informatie die cliënt toen bereikte was dus kennelijk niet alarmerend voor hem geweest. Hij was er niet van op de hoogte dat de accountant de 2e side letter niet had ontvangen en plaatste daarom hetgeen hij hoorde in de context van gehannes over het misbruikaspect in de moeizame relatie tussen Hagen en de Zweden en tussen Hagen en Andreae. Bij deze stand van zaken had cliënt geen reden in te grijpen.

345.

Vervolgens kreeg Smit op 19 september ook een signaal dat er met betrekking tot ICA iets aan de hand zou zijn, en met name dat er een 2e side letter zou zijn. Hij hoorde dat van Andreae in het kader van een bespreking over een onderzoek naar de handel en wandel van Hagen naar aanleiding van moeilijkheden met hem. Hij vertelt dat waarschijnlijk omstreeks 9 oktober aan Anbeek, de CFO van ICA. Hij vertelt het ook aan Van Tielraden ergens in de periode 19 september – 7 oktober.212

346.

Op 7 oktober vindt een gesprek plaats tussen Smit en cliënt. Cliënt herinnert de context van dat gesprek als een voorgesprek voor zijn ontmoeting met Hagen in verband met de zo-even genoemde moeilijkheden. Als Smit de kwestie van de side letters aansnijdt, plaatst cliënt dat in de context die hij al van Meurs kende. Smit daarentegen denkt dat de ongeïnteresseerdheid van cliënt voortvloeit uit de opvatting dat consolidatie niets uitmaakt.

210 211 212

V3/24. V2/7. RC-verklaring Smit van 18 november en 8 december 2002.

Mr. M. Wladimiroff

85

Smit herinnert zich het gesprek als volgt voor zover het over de side letters gaat: "[..] Van der Hoeven gaf aan dat hij geen eindeloze discussie met de externe accountant wilde over een onderwerp dat uiteindelijk in zijn visie over een non-issue ging. Immers deconsolidatie zou qua bottom line niets veranderen: de winst en de earnings per share blijven hetzelfde. Dat waren grootheden waarop wij stuurden." 213 347.

Achteraf kunnen we vaststelen dat dit de eerste keer was dat cliënt iets meer vernam over perikelen met side letters bij ICA, maar kennelijk is niet tot hem doorgedrongen dat het om meer ging dan hij al eerder van Meurs had gehoord. Voor hem was het een herhaling van zetten en hij zag kennelijk het belang er niet van in. Bij analyse van de verklaringen ontstaat de indruk dat hier percepties een grote rol hebben gespeeld. Voor Smit was de perceptie dat cliënt het wist en voor cliënt was dat juist niet het geval. Achteraf is dit misverstand te betreuren, maar het heeft slecht tot een oponthoud van twee weken geleid.

348.

In dit verband kan ook nog gewezen worden op de verklaring van cliënt: "Hij heeft mij in wat algemene bewoordingen over side letters aan-

gesproken. Kennelijk denkend dat ik het gehele verhaal al kende. Ik zag daarin geen aanleiding actie te ondernemen. Omdat Smit mij 1. niet vertelde dat er een side letter was die de eerste weersprak en 2. zei Smit niet dat de 2e side letter niet aan de accountant was verstrekt. Plus ik had geen enkele aanleiding om te denken dat er iets vreemds aan de hand was." en

"Smit heeft toen niet tegen mij gezegd dat hij vond dat de accountant ingelicht moest worden, dat is pas veel later gebeurd." 214 349.

Zoals eerder aangegeven liep het overleg met de deelnemingspartners in eerste instantie over de LO, als gelijken. Cliënt stond er boven en gaf leiding al dan niet bij wege van een "Salomon’s oordeel ". In deze hoedanigheid werd cliënt ten opzichte van Hagen geactiveerd. Cliënt zegt daarover:

213 214

RC-verklaring Smit van 18 november en 7 december 2005. V2/7.

Mr. M. Wladimiroff

86

"De relatie met Hagen verslechterde en kwam op een gegeven mo-

ment op een soort moeilijk punt, toe Ahold uitleg moest geven over de put optie. […] Dat was aanleiding voor mij Hagen uit te nodigen om de problemen te bespreken. En in de voorbereiding van deze bespreking werden de side letters weer een keer genoemd. Mijn interpretatie was toen dat de eerste brief ongeveer luidde zoals die bleek later te luiden. Maar dat de tweede brief iets in de zin van dat Ahold niet onnodig gebruik zal maken van de zeggenschap die haar in de eerste brief is toebedacht. Dus op dat moment zag ik nog steeds niet echt een probleem, want ik wist toen nog niet dat de accountant de tweede brief niet gezien had en ik wist ook niet hoe de tweede brief luidde." 215 350.

Het staat vast dat de meeting met Hagen op vrijdag 18 oktober was. Het is daarom aannemelijk dat de voorbespreking waarover cliënt spreekt, de bespreking met Smit moet zijn geweest, welke bespreking op 9 oktober had plaatsgevonden.

351.

Hoe het ook zij, de bespreking met Hagen op 18 oktober verliep goed. Tijdens die bespreking kwam de kwestie met de side letters, op zich, aan de orde, maar dan alleen in de context van de stroeve verhouding tussen Andreae en Hagen. De brieven werden niet aan Van der Hoeven getoond, noch inhoudelijk besproken. Hagen zegt over de side letters het volgende: "[..] herinner me weer dat ook de side letters toen aan de orde zijn geweest." [Hij vertelt vervolgens over al dan niet vermeende hetzes van Andreae en vervolgt:] "In die periode heb ik ook [de] archieven doorgespit. Mijn oog viel toen weer op de side letters.In het gesprek op 18.10.02 heb ik aan Van der Hoeven gevraagd of de side letters een aanleiding hiervan vormden. [..] Ik vroeg Van der Hoeven tijdens dit gesprek of de side letters een van de redenen vormden waarom men van ons af wilde. Van der Hoeven zei dat hij wilde dat wij verder gingen als actieve aandeelhouders [enz]. U vraagt mij of Van der Hoeven op dat moment al wist van de side letters? Dat vind ik moeilijk te beoordelen. Hij toonde zich wel een beetje verbaasd. U vraagt mij waaruit ik dat afleidde? Dat weet ik niet meer. Toen ik dat gesprek voerde met Van der Hoeven had ik de side letters niet bij mij. Ik weet niet meer wat Van der Hoeven concreet antwoordde op mijn vraag omtrent de side letters. Er is toe niet zoveel over gepraat. Het was slechts een van de onderdelen van het gesprek." […] Het was een prettig gesprek en de verstandhouding werd beter." 216

215 216

V2/2. RC-verklaring Hagen van 27 juli 2005.

Mr. M. Wladimiroff

87

352.

Cliënt sprak op maandag 21 oktober, weer met Smit en ditmaal was ook Van Tielraden er bij. Cliënt had hen de daaraan voorafgaande vrijdag al geinformeerd dat het gesprek met Hagen prettig was verlopen en dat de kou de lucht uit was. Smit en Van Tielraden komen daar na het weekend - op maandag 21 oktober dus - op terug en zeggen dat de kwestie met betrekking tot de side letters ernstig is en dringen aan op actie. Cliënt zegt erover: "Smit en Van Tielraden [zijn] bij mij geweest en hebben tegen mij

gezegd het probleem van de side letters is veel groter dan je denkt en dat moet gerapporteerd worden aan de Audit Committee. Mijn reactie daarop was dat ik daar woensdag op terug zou komen omdat ik dinsdag weg zou zijn. Smit en Van Tielraden gebruikte woorden dat wellicht de accountant niet goed was ingelicht." 217 353.

Smit zegt nadrukkelijk dat hij in het gesprek niet heeft gezegd dat hij verontrust was: "Wij gingen naar Van der Hoeven nadat wij ruggespraak hadden ge-

had met White & Case, onze Amerikaanse adviseur. White & Case deelde ons mee dat het er niet zozeer om ging dat de externe accountant op de hoogte zou worden gesteld, maar dat het Audit Committee zou worden geïnformeerd.Van Tielraden en ik hebben op basis daarvan besloten dat de informatie absoluut met de Audit Committee moest worden gedeeld. Dat hebben we vervolgens met Van der Hoeven besproken." 218

354.

Van Tielraden denkt (maar weet niet zeker) dat cliënt bij het gesprek al wist van de side letters. Of deze herinnering juist is kan niet meer worden beoordeeld. Mogelijk doelt hij op een terugvlucht uit New York samen met client en zou de kwestie dan in algemene of vage termen aan de orde geweest kunnen zijn. Hoe het ook zij, zijn herinnering van het gesprek op 21 oktober strookt219 met de weergave daarvan door cliënt.

355.

Op dinsdag 22 oktober is cliënt in het buitenland en voor de volgende dag, woensdag 23 oktober, heeft hij – inmiddels wel gealarmeerd - een bijeenkomst belegd met Meurs, Andreae, Van Tielraden en Smit ter bespreking van hetgeen hij inmiddels heeft gehoord. Bij die gelegenheid vertelt Meurs dat er naast de control letter een 2e side letter is en legt uit hoe deze zich tot elkaar verhouden. Hij vertelt dat de accountants niet van de 2e side let-

217 218 219

V2/2. RC-verklaring Smit van 18 november en 7 december 2002. G16/6.

Mr. M. Wladimiroff

88

ter op de hoogte zijn. Dit is de eerste keer dat cliënt hoort hoe een en ander precies zit. 356.

Cliënt beslist onmiddellijk De Ruiter, de voorzitter van de RvC en de AC in te lichten en geeft Meurs opdracht D&T in te lichten. Meurs had de desbetreffende brieven (de control letter en de 2e side letter) niet bij zich. Inmiddels is cliënt volledig doordrongen van de ernst van de situatie.

357.

De accountants van D&T zijn niet "blij" als ze op 25 oktober door Meurs en Verhelst worden geïnformeerd. De aanvankelijke warrige aantekeningen die Van den Dries maakt van hetgeen hij achtereenvolgens vernam bieden een misleidend beeld dat gelukkig bij de RC-verhoren is rechtgezet. De kern ervan is dat ook Van de Dries en Dassen begrijpen dat cliënt eerst op 23 oktober zodanig is geïnformeerd dat hij weet wat er aan de hand is. Van der Vegte blijkt uiteindelijk dienaangaande niet over enige eigen wetenschap te bezitten.220

358.

Van de Dries realiseert zich dat zijn aantekeningen waarschijnlijk niet nauwkeurig waren, want nadat hem naar aanleiding van de aan Meurs toegeschreven opmerking: "C. vanaf begin op de hoogte, zonder details " wordt voorgehouden: 'Kan het niet zijn dat waar Meurs u op 25 oktober infor-

meert over de 2e side letter ICA dat zijn mededeling dat Van der Hoeven op de hoogte is, slaat op hetgeen hij net daardoor aan Van der Hoeven had meegedeeld?' antwoordt Van de Dries daarop: "Ik weet het niet. Waarschijnlijk is mijn vraag aan Meurs geweest:

"wist Cees hiervan?" Toen is blijkbaar dit antwoord gekomen. Ik herinner mij dit echter niet meer. Uw interpretatie zou juist kunnen zijn. Ik weet niet mee of ik gevraagd heb of Van der Hoeven al vanaf het ontstaan van de 2e side letter daarvan op de hoogte was." 221

359.

Dassen zegt desgevraagd naar aanleiding van de zo-even geciteerde aantekening van zijn collega:: "Ik ben overigens niet bij de gesprekken geweest. [..] Wel heb ik een andere indruk overgehouden aan het gesprek dat Van den Dries en ikzelf met Van der Hoeven hebben gehad, einde oktober 2002. [..] Daaraan heb ik de indruk overgehouden dat de heer Van der

220 221

RC-verklaring Van der Vegte van 11 februari, 18 februari en 14 juli 2005. RC-verklaring Van den Dries 22 en 23 augustus 2005.

Mr. M. Wladimiroff

89

Hoeven dit wellicht anders bedoeld had. Hij zei in dat gesprek, toen wij hem de vraag stelden wat hij nu precies ervan wist, dat hij wist dat in mei 2000 de consolidatiekwestie rond ICA was opgelost naar tevredenheid van de accountants met gebruikmaking van een side letter, maar daarmee bedoelde hij, zo begreep ik tijdens dit gesprek, de control letter. Ik weet niet meer precies welke term hij gebruikte. Ik kreeg toen de indruk dat de heer Van der Hoeven er pas in het najaar van 2002 van op de hoogte kwam dat er naast de control letter ook een side letter was voor ICA en voorts dat hij inderdaad niet en detail, maar slechts in grote lijnen op de hoogte was van de door hem gerefereerde oplossing van het consolidatievraagstuk rond ICA." en "Ik meen mij nu inderdaad te herinneren dat Van er Hoeven daarop een toespeling maakte toen hij mij zondag 23 februari om 12.00 uur belde. Ik kon daarnet zijn exacte woorden mij niet meer voor de geest halen. Ik meen dat hij toen inderdaad gerefereerd heeft aan het najaar van 2002 als het moment waarop hij wetenschap kreeg van de side letters." 222 360.

In het kader van de contacten met de accountants naar aanleiding van de ICA side letter affaire was cliënt zich niet bewust dat hij in oktober/november 1999 een side letter inzake Bompreço had mee getekend. Dat blijkt ook wel want op 30 oktober zegt cliënt aan de accountants dat bij zijn weten geen andere side letters bestonden. De vergeetachtigheid van cliënt is mogelijk te verklaren door het feit dat Bompreço geen onderwerp van discussie meer was, omdat Ahold deze dochtermaatschappij, zoals ik hiervoor al zei, al voor 100% had verworven.

361.

D&T wilde op 31 oktober een nader onderzoek en omdat Meurs op dat moment al opzij was geschoven, leidde het verzoek van de accountants direct tot een onderzoeksopdracht van cliënt aan Smit223 om na te gaan of er nog andere 2e side letters waren geweest. Cliënt gaf, na overleg met Van Tielraden, meteen op 31 oktober de opdracht aan Smit. Op dat moment wist cliënt niet meer dan dat er de kwestie ICA was. De suggestie van het OM dat cliënt tegen beter weten in de opdracht had gegeven klopt dus van geen kanten.

222 223

RC-verklaring Dassen van 8 februari, 29 augustus en 1 september 2005. Zie ook het requisitoir pagina 106, derde alinea.

Mr. M. Wladimiroff

90

362.

De kennis omtrent de andere 2e side letters kreeg cliënt pas op zaterdag 16 november toen hij thuis werd gebeld door Meurs, die meedeelde dat er ook 2e side letters bestonden met betrekking Bompreço, Paiz en Disco. Cliënt ontplofte van woede en gooide de hoorn op de haak. Meurs zegt met een understatement: "Hij gaf geen blijk van blijdschap."

363.

224

Een half uur later belde cliënt Meurs terug een zei dat hij vond dat de 2e side letters inzake Bompreço, Disco en Paiz niet bekend moeten worden gemaakt. Zijn overwegingen waren, zoals we weten dat om te beginnen (afgezien van zijn beroerde privé omstandigheden die dag) de omstandigheden van Ahold op dat moment zeer slecht waren, want naast de ICA affaire zou er op 19 november een 2e winstwaarschuwing worden uitgegeven.

364.

Daarnaast was Ahold, zoals gezegd, inmiddels 100% eigenaresse was van Bompreço, en ook 100% eigenaresse was van Disco. De deelneming van Ahold in Paiz was inmiddels veranderd met als gevolg dat Paiz al niet werd geconsolideerd. Ten aanzien van ICA ging Ahold er nog steeds van uit dat de consolidatie gewaarborgd zou blijven, hetgeen – achteraf bezien - ook blijkt uit de 3e side letter, die uiteindelijk tot voortdurende consolidatie zou hebben geleid.

365.

Bovendien, en dat is misschien nog wel belangrijker, een historisch restatement uitsluitend onder US GAAP van Bompreço, Disco en Paiz in het licht van de huidige consolidatie c.q. deconsolidatie zou het vereiste van inzicht volledig ontkrachten. Bovendien hoe zou dat er uit moeten zien, als Dutch GAAP gehandhaafd zou blijven, want in geval van restatement moet bedacht worden dat Dutch GAAP 1 jaar terug gaat in de jaarrekening en US GAAP 2 jaar terug.

366.

Bompreco zou dan geconsolideerd opgenomen moeten worden voor de jaren 1996, 1997, 1998 en vervolgens gedeconsolideerd in 1999, om daarna weer te worden geconsolideerd. In 2002 merkt men daar niets van, immers 1999 is meer dan 2 jaar terug.

367.

Disco zou dan geconsolideerd opgenomen moeten worden in 1998, 1999, om vervolgens gedeconsolideerd te worden in 2000 om weer geconsolideerd te worden in 2001. Dit komt in 2002 alleen in de verkorte US Gaap

224

V3/17 en V2/7.

Mr. M. Wladimiroff

91

verslaglegging tot uitdrukking voor wat betreft de gedeconsolideerde toestand in 2000. 368.

Paiz zou dan geconsolideerd op genomen worden in 1999 en vervolgens vanaf 2000 gedeconsolideerd.

369.

Maar het wordt erger. Op het moment van het telefoontje was er nog geen aanleiding om te denken dat D&T met consolidatie van Bompreço, Disco of Paiz onder Dutch Gaap niet akkoord zou gaan. Met andere woorden zo-even beschreven restatement zou alleen voor de verkorte cijferopstelling in de

form 20-F voor US Gaap gelden. Bovendien geldt er nog zoiets als vergelijkbaarheid van de cijfers en dus zou er ook nog een pro forma moeten komen met Bompreco en Disco in geconsolideerde toestand en Paiz gedeconsolideerd. 370.

Ik neem aan dat het de rechtbank duidelijk is, gelijk cliënt toen besefte, dat van het vereiste van inzicht niets terecht zou komen. Cliënt meende daarom dat een restatement strijdig met de gedachte achter consolidatie zou zijn en oordeelde dat het zinloos zou zijn bekend te maken dat er in het verleden voor Bompreço, Disco en Paiz ook 2e side letters hadden bestaan.

371.

Over dit oordeel kan men discussiëren, ofschoon ik niet denk dat het OM deze consequenties overzag toen het bij requisitoir de beslissing van cliënt volstrekt misplaatst (en misschien moet ik wel zeggen: weinig integer) in een malafide context becommentarieerde. Een ding is duidelijk met persoonlijk belang, zoals het OM suggereert225, had dit alles niets te maken.

372.

Op 17 november spreken Meurs en cliënt elkaar weer telefonisch en vertelt cliënt Meurs dat het beter is het nieuws niet bekend te maken en legt ook uit waarom hij dat vindt226.

373.

Vervolgens spreekt Meurs, zoals gezegd, op 30 november cliënt weer en herinnert hem aan de drie jaar geleden mee getekende 2e side letter Bompreço.227 Cliënt is verbijsterd. Voor hetgeen ik hiervoor uit een heb gezet, maakte dit nieuws niets uit.

225 226 227

Requisitoir p. 138. Het is niet waar dat cliënt ooit van plan zou zijn geweest (requisitoir p. 128) de 2e side letters inzake Bompreço, Disco en Paiz te vernietigen. V2/6.

Mr. M. Wladimiroff

92

374.

In het najaar ontstaat bij cliënt de overtuiging dat uiteindelijk de conclusie moest worden getrokken dat JMR niet geconsolideerd zou moeten worden. Dit hing ook samen met de veranderende opvattingen bij D&T. Maar dat geldt niet voor het verleden.

Gebeurtenissen in het jaar 2003 375.

Smit heeft zijn opdracht, mede in verband met het onderzoek van Eisma en Van Dijk niet uitgevoerd en maakte pas in januari 2003 daarmee een aanvang. Op dat moment waren de ontwikkelingen bij Ahold al in stroomversnelling geraakt en was cliënt op meerdere fronten tegelijkertijd allerlei brandjes aan het blussen. Hij dacht niet meer aan de destijds gegeven opdracht aan Smit. Hoe dan ook dat onderzoek is nooit van de grond gekomen, niet in het minst omdat de reden daartoe verviel toen het bestaan van de 2e side letters Disco, Pais en Bompreço bekend werd.

376.

Sinds de ontdekking in oktober 2002 van de 2e side letter ICA is er gewerkt aan een oplossing voor het continueren van de consolidatie van ICA en zijn er besprekingen gevoerd en concepten en eindproducten geproduceerd om tot een voor D&T bevredigende control letter te komen. Telkens weer bleek dat het resultaat niet tot tevredenheid van de accountants was. Bij een en ander waren zeer velen betrokken, te weten de voltallige RvC, zeven partners van D&T, twee partners van De Brauw Blackstone Westbroek, een partner van Freshfields, partners van White & Case, vijf senior vicepresidents van Ahold, de voltallige RvB, Zweedse en Noorse advocaten, een Zweedse accountant, Prof. Klaassen, accountants van KPMG en acht mensen van het mangement van ICA Ahold.228

377.

Als resultaat van dit intense overleg werd de nieuwe control letter ICA, na een behoorlijk aantal eerdere, getekende en weer teruggetrokken, exemplaren, de brief gedateerd 21 februari geproduceerd. Telkens weer bleek dat de brieven niet het beoogde doel bereikten, namelijk instemming van de steeds lastiger wordende accountants van D&T. Het patroon was voor alle betrokkenen, inclusief D&T, volmaakt duidelijk: als een tekst niet voor D&T zou werken, zou de brief vervallen.

228

V2/7.

Mr. M. Wladimiroff

93

378.

Het gehele proces heeft zich in alle openheid voltrokken en D&T was volledig op de hoogte. Uiteindelijk kon ook deze brief geen genade vinden in de ogen van de accountants en werd de brief nadat cliënt ontslag had genomen, net zoals met de eerdere brieven was gebeurd door het management, na het ontslag van cliënt, weer ingetrokken. Overigens ten onrechte meent cliënt, want het beoogde doel werd wel bereikt: accountants waren er mee eens, maar die instemming veranderde na het bekend worden van de andere 2e side letters.

379.

Dat hing samen met het volgende. Op 19 februari was het besluit gevallen de directie van Disco te ontslaan, waarna er op donderdag 20 en vrijdag 21 februari besprekingen plaatsvonden tussen Ahold en de ontslagen Argentijnen. Bij die gelegenheid vertelde Orteu dat er in het verleden bij Disco sprake was geweest van een 2e side letter.229

380.

Dit was voor cliënt aanleiding om op zaterdag 22 februari zijn op 16 november 2002 opgedane kennis omtrent de andere 2e side letters Paiz en Bompreço bekend te maken. De volgende dag neemt hij ontslag.

229

V16/5.

Mr. M. Wladimiroff

94