HOUTHOFF
BURUMA
Rechtbank te 's-Gravenhage
Datum zitting: 20 december 2012 Rolnummer: 432271 KG 12/1349
PLEITNOTITIES VAN DE NVZD
inzake: NVZD vereniging voor bestuurders in de zorg, een vereniging gevestigd te Utrecht ("NVZD") die woonplaats kiest op het kantooradres van Houthoff Buruma aan het Gustav Mahlerplein 50 te (1082 MA) Amsterdam, eiser, advocaten: mr. M. T. H. de Gaay Fortman en mr. drs. F.P. Heijne tegen: De Staat der Nederlanden (in deze vertegenwoordigd door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties ("de Minister"), gevestigd te 's-Gravenhage ("de Staat"), die woonplaats kiest op het kantooradres van Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. aan de Bezuidenhoutseweg 57 te (2502 AT) te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaten: mrs. S. Van Heulekom en M. van der Mersch,
HOUTHOFF
BURUMA
1.
Inleiding
1.1.
Vandaag ligt uitdrukkelijk niet de vraag voor hoeveel bestuurders bij zorginstellingen mogen verdienen. Dat excessieve beloningen bij topfunctionarissen in de zorg ontoelaatbaar zijn, heeft bij de NVZD in 2009 al geleid tot een strenge beloningscode voor bestuurders in de zorg ("Beloningscode").
1.2.
Onderzoek heeft aangetoond dat de Beloningscode uitstekend werkt. Dat is expliciet onderschreven door de IVlinister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ("VWS") én de Minister van Binnenlandse Zaken ("de Minister"). Bovendien stelt de NVZD - met de Minister - dat er onder diezelfde Beloningscode gemiddeld iager (dus minder excessief) wordt beloond dan mogelijk is onder het opleggen van een maximale beloningsnorm in de vorm van de Balkenendenorm. Mede daarom is de Minister altijd van mening geweest dat zorginstellingen onder het tweede regime van de Wet normering van bezoldiging van topfunctionarissen in de publieke en semipubliek sector ("WNT") gereguleerd moesten worden zodat de Beloningscode als sectorale beloningsnorm in de wet verankerd zou worden.
1.3.
Tegen deze achtergrond is vandaag de vraag aan de orde of de toepassing van de WNT in de huidige vorm rechtmatig is. In die wet hebben zorginstellingen 'opeens' te maken met de maximale beloningsnorm die bedoeld is voor de (zeer) publieke sector (regime 1) in plaats van de wettelijke verankering van hun Beloningscode als sectorale norm (regime 2). Die verschuiving is onrechtmatig.
2.
Toetsingskader
2.1.
Voordat inhoudelijk zal worden ingegaan op deze stelling, is het van belang stil te staan bij het toetsingskader waarbinnen deze vraag moet worden beantwoord.
2.2.
De NVZD is zich bewust van het feit dat de rechter niet op de stoel van de wetgever mag gaan zitten. Door die machtenscheiding zal de rechter de rechtmatigheid van de belangenafweging en besluitvorming door de wetgevende macht enigszins terughoudend moeten toetsen. Dat is anders indien de wetgever buiten de aan de haar toegekende margin of appreciation (beoordelingsmarge) treedt.
2.3.
Bij het vaststellen van de WNT is de wetgever deze beoordelingsmarge te buiten gegaan. Met de verschuiving van zorginstellingen van regime 2 naar regime 1 heeft de wetgever het oorspronkelijke uitgangspunt van en de motivering voor de WNT losgelaten. De wet is immers gebaseerd op het rapport van Commissie Dijkstal dat een onderscheid had aangebracht tussen beloningen voor de (zeer) publieke sector en de semipublieke sector die verder van de publieke sector af-
2/7
HOUTHOFF
BURUMA
staat (Productie 2). In lijn met dat rapport was in het wetsvoorstel vastgesteld dat zorginstellingen - door de marktwerking en wijze van financiering - niet tot de publieke sector gerekend konden worden zodat op zorginstellingen regime 2 van toepassing was. De verschuiving van zorginstellingen naar regime 1 gaat daaraan voorbij terwijl daarvoor elke gemotiveerde rechtvaardiging ontbreekt. Zelfs indien de Staten-Generaal ruimte toekomt om de door Dijkstal geformuleerde criteria zelfstandig te wegen, is zij daarbij gebonden aan de feitelijke kenmerken van die sectoren. Door daar voor wat betreft de zorginstellingen aan voorbij te gaan, treedt de wetgever evident buiten haar beoordelingsmarge. 2.4.
Dat heeft er toe geleid dat er per 1 januari 2013 een wet in werking treedt die qua beloningstructuren, althans de toepassing daarvan op zorginstellingen, onmiskenbaar in strijd is met het eigendomsrecht en het verbod op willekeur, die als grondrechten zijn vastgelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens ("EVRM") en voor een ieder hebben te gelden. Om die reden is de NVZD ontvankelijk in haar vordering en leidt een toetsing van die vordering door uw rechtbank niet tot doorkruising van de machtenscheiding.
2.5.
Indien uw rechtbank daar prijs op stelt, zal ik kort stilstaan bij de systematiek van de WNT, de achtergrond en voortgang van de implementatie van de WNT, en de principiële standpunten van de NVZD. Anders volsta ik voor wat betreft deze onderdelen met een verwijzing naar de dagvaarding.
3.
Inhoudelijk betoog
3.1.
De NVZD stelt dat de WNT in haar huidige vorm onder meer ongerechtvaardigde inbreuk maakt op het eigendomsrecht en het gelijkheidsbeginsel. In aanvulling op de dagvaarding merkt de NVZD het volgende op. Eigendomsrectit
3.2.
Voor een gerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht dat is vastgelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, is het onder meer noodzakelijk dat de maatregel een algemeen belang dient en bovendien proportioneel is.
3.3.
Of de specifieke maatregel een algemeen belang dient, hangt af van de vraag of voor dat algemeen belang een redelijke grond bestaat. In de dagvaarding constateerde de NVZD dat de WNT primair gericht is op het voorkomen van excessieve beloningen en de maatschappelijke discussie daaromtrent. Anders dan in de sommige media wordt gesuggereerd - geen bezuinigingsmaatregel. Daarmee onderscheidt deze situatie zich van het kort geding inzake de langstudeermaatregel (Rb. 's-Gravenhage 11 juli 2012, LJN BX0977).
3/7
HOUTHOFF
3.4.
BURUMA
Ten principale merkt de NVZD op dat de wetgever in 2006 expliciet heeft gekozen voor een zekere mate van marktwerking in de zorg. Daarbij heeft zij aangegeven regulering van deze markt uitsluitend toe te staan voor zover de toegankelijkheid, kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg in het gedrang komt. De beloningen van topfunctionarissen vallen hierbuiten zodat de wetgever in beginsel geen reguleringsbevoegdheid toekomt anders dan het beperken van excessieve beloningen. Door actieve zelfregulering in de vorm van de Beloningscode hebben de zorginstellingen hier al aan voldaan.
3.5.
De NVZD heeft in de dagvaarding gemotiveerd gesteld dat de Beloningscode sinds de inwerkingtreding heeft geleid tot een maatschappelijk aanvaardbaar salaris: ruim 95% van de nieuwe overeenkomsten voldeed een jaar geleden aan de Beloningscode (Productie 5). Daarmee toont de NVZD aan dat zij al over een bestaand instrument beschikt om de excessieve beloningen op een effectieve wijze te beperken. Het wettelijk verankeren van de Beloningscode als sectorale beioningsnorm onder het tweede regime zal alleen maar verder bijdragen aan deze naleving. De IVlinister van VWS heeft daar in haar brief van 7 november 2011 over gezegd dat door deze verankering naieving van de Beloningscode dan niet meer optioneel is, maar wettelijk verplicht (Productie 6, p. 3).
3.6.
De NVZD merkt op dat ook in het geval de WNT wel een bezuiniging zou moeten opleveren, die bezuiniging - net als een effectieve beperking van excessieve beloningen - alleen bereikt kan worden met het tweede regime. De Minister heeft in de briefvan 6 december 2011 (Productie 15, p. 4) vastgesteld dat het eerste regime door het vaststellen van één maximum plafond een kostendrijvend effect meebrengt en ten opzichte van het tweede regime meerkosten genereert ter hoogte van €28 miljoen uitgaande van 1.100 bestuurders. Binnen de Beloningscode zijn afhankelijk van de functiezwaarte en de ervaring van de topfunctionaris verschillende plafonds opgenomen zodat het gemiddeld maximumplafond lager uitvalt. Uit de cijfers (die ook zijn overlegd door de Staat als productie 1) volgt dat het gemiddeld bruto jaarloon van zorgbestuurders in 2010 € 135.000 bedraagt, ruim lager dan het (toen) onder de WNT toegestane maximum van € 187.340.
3.7.
De Minister concludeert in een brief aan de Tweede Kamer van 6 december 2011 (Productie 15, pp. 2-4) terecht dat "iiet verpiaatsen van de zorgsector van regime 2 naar regime 1 een stap achteruit [is] voor een afdoende normering van bezoidiging in de zorg." Daarmee erkent de Minister expliciet dat er geen redelijke grond bestaat voor het eerste regime. In tegendeel, de kostenopdrijvende uitwerking van het eerste regime is zelfs in strijd met het algemeen te dienen belang, te weten het beperken van excessieve beloningen.
4/7
HOUTHOFF
3.8.
BURUMA
Bovenstaande bewijst niet alleen dat regime 1 geen doel treft, maar ook dat de maatregel zeif disproportioneel is. Waar sectoren in het tweede regime nog kunnen onderhandeien over de bezoldigingsnorm, wordt deze in regime 1 vastgesteld door de IVlinister. Dat kan in de publieke sector, maar strookt niet met het privaatrechtelijk karakter van zorginstellingen, zo concludeerde ook Commissie Dijkstal en de Raad van State. Anders gezegd is er met regime 1 geen sprake meer van een fair baiance tussen het algemeen belang enerzijds en de vergaande inbreuk op het eigendomsrecht anderzijds. Regime 2, daarentegen, betreft niet alieen een minder ingrijpende maatregel maar pakt excessieve beloningen minstens zo effectief en vermoedelijk zeifs effectiever aan. Door deze disproportionaliteit is de WNT in strijd met het eigendomsrecht en dient deze maatregel buiten toepassing te blijven voor zorginstellingen. Geiiji
3.9.
Het gelijkheidsbeginsel of verbod op willekeur is verankerd in artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM en kan zowel worden geïnterpreteerd als 'gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden' als 'ongelijke gevallen moeten ongelijk behandeld worden'. Het verbod op willekeur is niet absoluut, maar net als bij het eigendomsrecht moet er voor een inbreuk op het verbod wel een objectieve rechtvaardiging zijn. De inbreuk mag niet zijn gebaseerd op een arbitraire beslissing. Van een objectieve rechtvaardiging is hier geen sprake.
3.10.
Allereerst kwalificeert de WNT zorginstellingen ten onrechte als publieke organisaties of daaraan nauw verwante organisaties. De NVZD heeft dit standpunt reeds uitgebreid toegelicht in de dagvaarding. In aanvulling daarop verwijst de NVZD naar De Raad van State die zich in haar nadere toelichting van 9 mei 2012 hierover zeer kritisch heeft geuit (Productie 11, p.7): "De spanning - waarop de Raad in zijn advies bij het voorstel reeds heeft gewezen tussen de reikwijdte van de voorstel en de suggestie in het opschrift en de considerans dat het voorstel aileen zou zien op organisaties in publieke en semipublieke sectoren, is met deze uitbreidingen verder toegenomen. Het betreft met name [...] de verdergaande normen voor zorgverzekeraars en zorgverleners. De Afdeling merkt ten overvloede op dat dit geen organisaties in publieke of semipublieke sectoren zijn."
3.11.
Nu er geen objectieve rechtvaardiging bestaat waarom ongelijke gevallen in het kader van de WNT gelijk zouden moeten worden behandeld (dus het plaatsen van private zorginstellingen in het (publieke) eerste beloningsregime) is de WNT op dit punt in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
HOUTHOFF
3.12.
BURUMA
Daar voegt de NVZD aan toe dat de WNT ook in strijd is met liet gelijktieidsbeginsel omdat zorginstellingen worden onderscheiden van zorgverzekeraars terwijl zij op exacte dezelfde markt en bovendien met de zeifde premiegelden opereren. Door deze overeenkomsten niet te onderkennen terwijl er ook geen gemotiveerde rechtvaardiging voor het aangebrachte onderscheid bestaat, behandelt de Staat gelijke gevallen in de WNT op ongelijke wijze. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de hoogste norm in beloningscode voor de verzekeraars vermoedelijk hoger zal uitkomen dan in de huidige Beloningscode voor zorginstellingen.
3.13.
Tot slot constateert de NVZD dat het onderscheid dat door de WNT ontstaat tussen zorginstellingen en andere private rechtspersonen die zich met een publieke taak bezighouden een vreemde uitwerking heeft en mogelijk nog meer zal hebben. De NVZD wijst in dat licht onder meer op de wegenbouwbedrijven die nota bene - in opdracht van de Staat en met publieke middelen, openbare wegen aanleggen, of advocaten die moeten zorg dragen voor eerbiediging van artikel 6 EVRIVI. Hoewel de NVZD uitdrukkelijk niet pleit voor het buiten toepassing laten van de gehele WNT voor zorginstellingen, is de NVZD wel van mening dat de inbreuk op het gelijkheidsbeginsel ongerechtvaardigd en onnodig is vergroot door zorginstellingen in regime 1 te plaatsen terwijl voor andere rechtspersonen met publieke taak geen belemmering geldt. Dat leidt ook in de ogen van de Raad van State tot problemen. In de brief van 9 mei 2012 (Productie 13) wijst zij specifiek op de knelpunten alsmede de vraagstukken rondom de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van de WNT nu de reikwijdte verder is vergroot.
3.14.
Het onderscheid dat wordt aangebracht is niet objectief gerechtvaardigd, maar is ingegeven door de arbitraire beslissing van de Tweede Kamer zorginstellingen voor wat betreft de beloningen te reguleren als ware zij publieke instellingen. In dat verband wijst de NVZD er op dat de Tweede Kamer aanvankelijk had ingestemd met de toepasseiijkheid van regime 2 voor zorginstellingen. Het arbitraire karakter wordt verder versterkt door het aigemeen beleid van de Staat richting zorginstellingen, waarin zorginstellingen worden gezien als volwassen private marktpartijen dat onder meer inhoudt dat zij failliet kunnen gaan.
3.15.
Daarnaast geldt dat een gerechtvaardigde
inbreuk op het gelijkheidbeginsel
meebrengt dat de maatregelen verantwoord moeten zijn in het licht van de gevolgen en de doelen. De Staten-Generaal heeft over de consequenties van deze wijziging niet, althans zeer lichtvoetig nagedacht, terwijl zij door de NVZD, de IVlinister en de Raad van State meerdere malen zijn gewaarschuwd. Het negeren van deze gevolgen kan en mag niet tot een onevenredige last voor de zorginstellingen leiden. Daarom ziet de NVZD zich genoodzaakt hier tegen op te komen.
6/7
HOUTHOFF
BURUMA
4.
Conclusie
4.1.
In een markt heeft de Staat een beperkte reguleringsbevoegdheid, we\ke bevoegdheid op zichzelf weer is onderworpen aan de grondrechten die een ieder geniet op grond van verschillende internationale en Europese verdragen.
4.2.
De NVZD deelt de mening met de IVlinister dat excessieve beloningen van topfunctionarissen bij zorginstellingen moet worden beperkt. De NVZD heeft het voortouw genomen door in een veel eerder stadium een Beloningscode vast te stelien. IVlet het wetsvoorstel WNT heeft de iVlinister beoogd de Beloningscode wettelijk te verankeren binnen de hiervoor geschreven wetgevingsbeginselen. Doordat de Tweede Kamer de zorginstellingen van regime 2 naar regime 1 hebben doorgeschoven, is de WNT precies op dat punt in strijd is met het eigendomsrecht, het verbod op willekeur, en de vrijheid van vakvereniging en het recht van collectief onderhandelen. Voor die inbreuken bestaat geen rechtvaardiging.
4.3.
De IVlinister kan zich in deze niet verschuilen achter het democratisch beginsel van het recht van amendement voor de Tweede Kamer. Als dat recht leidt tot een wet die onmiskenbaar in strijd is met een of meerdere grondrechten en voor deze inbreuken geen rechtvaardiging bestaat, dan prevaleert te alien tijde de bescherming van die grondrechten. IVIet de Minister en de Raad van State heeft de NVZD tevergeefs geprobeerd de Staten-Generaal te overtuigen van haar Guridisch) gelijk. De NVZD is daarom genoodzaakt zich tot uw rechtbank te wenden en u te verzoeken de WNT, voor zover deze zorginstellingen raakt als bedoeld in artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen, buiten toepassing te laten.
4.4.
Dat de Minister onlangs het standpunt heeft ingenomen dat de Balkenendenorm zelfs aan de ruime kant is voor beloningen van topfunctionarissen bij zorginstellingen, doet aan voorgaande niet af. De NVZD bepleit immers niet dat de hoogte van de maximale norm uit het eerste regime onaanvaardbaar is. Het is wel onaanvaardbaar dat er maatregelen worden opgelegd die onmiskenbaar in strijd zijn met een aantal grondrechten, terwijl elke rechtvaardiging en behoefte daarvoor ontbreekt. De WNT is in zoverre onrechtmatig zodat de vordering moet worden toegewezen, inclusief een veroordeiing van de Staat in de proceskosten.
Deze zaak wordt behandeid door mr. M.T.H. de Gaay Fortman en mr. drs. F.P. Heijne Postbus 75505 1070 AlVI Amsterdam T 020 605 6924 F 020 605 6702 IVI 06 5184 5332
[email protected] /
[email protected]
7/7
