Praktisch contracteren: Better safe than sorry. Mirjam Snel-de Kroon & Erik Hollander Advocaten contracten, proces en aansprakelijkheidsrecht

Praktisch contracteren: Better safe than sorry

Mirjam Snel-de Kroon & Erik Hollander Advocaten contracten, proces en aansprakelijkheidsrecht 12 mei 2015

Welkom! Wie zijn wij? Erik Hollander 053 – 480 43 12 [email protected] Mirjam Snel-de Kroon 053 – 480 42 71 [email protected]

4

Juridische risicobeheersing

Sluit goede contracten Ken je wettelijke rechten Praktische tips

Contracten Uitleg Verplichtingen partijen Garanties / vrijwaringen Boetebedingen Exoneraties

Uitsluiten overdraagbaarheid Beëindiging Rechtskeuze

Arbitrage

Uitleg De tekst is belangrijk maar het gaat uiteindelijk om de bedoelingen van partijen Rechter heeft grote vrijheid! De tekst neemt aan belang toe indien: - Het gaat om een commerciële overeenkomst; - gesloten tussen professioneel opererende partijen; - die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld; - terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen; - beide partijen zijn bijgestaan door advocaten / juristen.

Uitleg II Contractuele oplossingen voor uitsluitend c.q. meer tekstuele uitleg? “Entire agreement” clausule?

“This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties” HR 5 april 2013 (Lundiform /Mexx)

Uitleg III “Interpretation” clausule? “The interpretation of this agreement shall be solely decided by its wording and not by any statements, communications and/or negotiations made or conducted prior to the conclusion of this agreement.”

Uitleg IV Bewijsovereenkomst?

“De inhoud van de afspraken zoals vervat in deze overeenkomst kan uitsluitend worden aangetoond en bewezen door de tekst van deze overeenkomst. Bewijs en/of tegenbewijs kan niet worden geleverd door getuigenbewijs, bescheiden (andere dan de tekst van deze overeenkomst) en/of andere bewijsmiddelen.” Of het voorgaande kan is nog onduidelijk (de Hoge Raad heeft zich er nog niet over uitgelaten) Wel geldt: ook deze bepaling moet worden uitgelegd!

Verplichtingen partijen Kern van de overeenkomst Groot belang: hierover gaan veel geschillen Normaliter (bij koop): de regels over non-conformiteit (artikel 7:17 e.v. BW).

Verplichtingen partijen II Artikel 7:17 BW: 1. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. 2. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

Verplichtingen partijen III: tips Wees zo concreet mogelijk in het formuleren van de verplichtingen (eventueel een bijlage met technische specificaties) Discussies over non-conformiteit direct regelen? -Tip: maak afspraken over inschakeling deskundige / bindend adviseur Rechten en plichten bij non-conformiteit regelen? -Tip: maak afspraken over termijnen / herstelpogingen / kosten van herstel

Garanties / vrijwaringen Wat is een garantie of vrijwaring? Geen wettelijke definitie Omschrijving:

Toezegging van een partij (die een verbintenis tot een geven, doen of niet doen op zich neemt) dat hij, vaak gedurende een bepaalde periode, zal instaan voor bepaalde feiten of omstandigheden waarvan het voorvallen of juist het uitblijven aan correcte nakoming in de weg staat.

Garanties / vrijwaringen II De vraag is weer: wat geldt normaal gesproken? Antwoord: de regels omtrent overmacht en – bij koop – nonconformiteit Voorbeeld: “De verkoper garandeert dat het verkochte gedurende een periode van 12 maanden na aflevering voldoet aan de schriftelijk door hem verstrekte specificaties en dat hij, als dat niet zo is, het verkochte binnen 3 maanden zal repareren.” Belangrijke vragen: - Hoe zit het met gebreken die niet onder de garantie vallen? - Kan de koper ook ontbinden binnen 3 maanden? - Hoe zit het na afloop van de garantietermijn? - Hoe zit het met de exoneraties?

Garanties / vrijwaringen III: tips Bepaal en bedenk hoe de garanties zich verhouden tot remedies tijdens en na afloop van die garanties (bij koop: de remedies die voortvloeien uit non-conformiteit) en exoneraties Leverancier: -Spreek af dat de exoneratie ook van toepassing is bij schending garantie -Spreek af dat de koper geen remedies heeft ter zake gebreken in het gekochte die niet onder de garantie vallen - Spreek af dat de koper na het verstrijken van de garanties geen rechten kan uitoefenen ter zake gebreken in het verkochte. Afnemer: - Accepteer geen “sole remedy” clausule in garanties van de leverancier

Boetebedingen Artikel 6:91 BW: “Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.” Kortom: -prikkel tot nakoming

-schadevergoeding

Boetebedingen II Voorbeeld: “De partij die een ingevolge deze overeenkomst op haar rustende verplichting niet (tijdig) nakomt, verbeurt ten gunste van de wederpartij een boete van € 10.000,00 per overtreding en € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld.” -Stel: een partij komt haar verplichting niet na. De tekortkoming is niet toerekenbaar. Boete verschuldigd? Geen boete, tenzij andere afspraken -Stel: het is wel toerekenbaar en de boete is verschuldigd, maar de schade is € 25.000,00. Welk bedrag is verschuldigd? Alleen de boete en geen extra schade, tenzij andere afspraken

Boetebedingen III Welke mogelijkheden zijn er om af te wijken (en moeten dus expliciet worden geregeld)? Dat de boete ook is verschuldigd bij niet-toerekenbaarheid Dat je tevens nakoming kan vorderen

Dat je tevens schade kan vorderen Dat je de volledige schade kan vorderen Dat de boete onmiddellijk opeisbaar is

Dat onmiddellijk rente is verschuldigd

Boetebedingen IV Voorbeeldtekst (toevoeging): “De partij die een ingevolge deze overeenkomst op haar rustende verplichting niet (tijdig) nakomt, verbeurt, onmiddellijk en zonder ingebrekestelling, ten gunste van de wederpartij een boete van € 10.000,00 per overtreding en € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld, zulks onverminderd het recht op volledige schadevergoeding en/of nakoming.”

Boetebedingen V (vb. jurisprudentie) Artikel 10. Partijen zijn het volgende nader overeengekomen.(…)

-Koper verbindt zich jegens de verkoper om, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete van (…) door de koper te betalen aan de verkoper, het van het verkochte deel uitmakende kerkgebouw te onkerkelijken en/of de parochie in de gelegenheid te stellen de kerk te ontkerkelijken (…) -Koper verbindt zich jegens de verkoper om, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete (…) door de koper te betalen aan verkoper (…) het gebouw niet te gebruiken (…) voor een (deel)functie die in strijd is met de goede zeden (…) -Koper verbindt zich jegens de verkoper om, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete van vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00) door de koper te betalen aan verkoper, om –zolang het kerkgebouw niet is gesloopt casu quo nog niet wordt verbouwd (…) ervoor te zorgen dat de kerk niet onwaardig wordt gebruikt, zulks ter beoordeling van de verkoper. De achterliggende gedachte hierbij is het voorkomen dat de kerk gekraakt zou kunnen worden. (…)”.

Boetebedingen VI (vb. jurisprudentie) 3.16.Op 24 augustus 2011 is op het hoogaltaar van de kerk een beeld aangetroffen zoals op de afbeelding hierna weergegeven.

Boetebedingen VII: Tips Tip (leverancier): bedenk dat verbeurde boetes niet snel, en zeker niet snel volledig, worden gematigd door een rechter in een boetebeding tussen professionele partijen. Tip (afnemer): bepaal dat boetes die de leverancier moet betalen je overige rechten, waaronder nakoming en schadevergoeding (naast de boete of voor het meerdere), onverlet laten en dat die boetes samen met de rente onmiddellijk opeisbaar zijn.

Exoneraties Beperking van de aansprakelijkheid Gevolgen kunnen verstrekkend zijn Slechts buiten toepassing indien de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is Extra terughoudendheid bij professionele partijen

Exoneraties II Wat geldt normaliter (zonder afspraken)? Artikel 6:74 BW: “Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.”

Exoneraties III Exoneratie? “Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.”

Exoneraties IV Uitsluiten schadeposten Schade bestaat primair uit vermogensschade. Artikel 6:96 lid 1 BW: “Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst”

Exoneraties V Directe schade / indirecte schade? Geen wettelijk begrip Artikel 6:98 BW (causaal verband): “Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade,als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”

Exoneraties VI: tips Tip (leverancier): zeg meer dan “directe” schade en “indirecte” schade maar benoem concreet de schadeposten die je wilt uitsluiten, zoals: gederfde winst, gemiste besparingen, schade door bedrijfsstagnatie Tip (leverancier): neem een ‘global cap’ op. Tip (afnemer): maak een inschatting welke schade in geval van wanprestatie met name van belang is voor jou. Check vervolgens of juist deze schade wordt uitgesloten

Exoneratie VII: voorbeeldtekst “De aansprakelijkheid van Verkoper jegens Koper op grond van gebreken in [het gekochte] of enige andere toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomst is beperkt tot de vergoeding van de directe schade aan [het gekochte] zelf. Verkoper is niet aansprakelijk voor indirecte schade, waaronder maar niet uitsluitend, schade aan andere zaken dan [het gekochte], bedrijfsschade, stagnatieschade, gederfde winst, geleden verlies, verlies van mogelijkheden, gemiste besparingen en schade van derden. Verkoper is aansprakelijk voor schade veroorzaakt door opzet of grove nalatigheid van de met de leiding van het bedrijf belaste personen.” De Verkoper is aansprakelijk tot maximaal het schadebedrag dat haar verzekeraar ter zake van dit specifieke geval uitkeert. De Verkoper verplicht zich om een algemene aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten met een dekkingssom van […]”

Uitsluiting overdraagbaarheid Hoofdregel: vorderingen zijn overdraagbaar De wet biedt de mogelijkheid om overdraagbaarheid uit te sluiten Goederenrechtelijk of verbintenissenrechtelijk? Goederenrechtelijk: artikel 3:83 lid 2 BW: “De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten.” Coface/Intergamma (HR 21 maart 2014)

4

Uitsluiting overdraagbaarheid II Goederenrechtelijk (waarschijnlijk): “De overdraagbaarheid van de vorderingen en de overige bevoegdheid de vorderingen te bezwaren en/of te vervreemden zijn – ook in goederenrechtelijke zin – uitgesloten.” Verbintenisrechtelijk (waarschijnlijk): “Zonder onze schriftelijke toestemming mag de verkoper zijn vorderingen op ons niet aan derden overdragen.”

5

Uitsluiting overdraagbaarheid III: tips Denk na over verbintenisrechtelijk of goederenrechtelijk Wees je bewust van de risico’s Als goederenrechtelijke werking is beoogd, noem dit dan uitdrukkelijk

Beëindiging Wat geldt normaal gesproken (zonder afspraken)? - Ontbinding - Vernietiging Opzegging? Niet bij duurovereenkomst van bepaalde tijd zonder afspraken! Regel het voor gevallen wanneer overeenkomst niet automatisch eindigt: - geen tekortkoming (of tekortkoming die ontbinding normaliter niet rechtvaardigt) zoals faillissement / surseance van betaling / change of control

Beëindiging II: tips Tip: duurovereenkomst voor bepaalde tijd? Regel dat de overeenkomst kan worden opgezegd! Leverancier: beperk zo nodig het effect van ongedaanmakingsverplichtingen. Hetgeen je moet terugbetalen op grond van ontbinding aan de afnemer valt niet onder je aansprakelijkheidsbeperking.

Rechtskeuze /forumkeuze Wanneer eventueel opnemen: internationale gevallen Wat geldt normaal gesproken? Verdragen en verordeningen. Belangrijke verorderingen zijn: - “EEX-verordening”

- “Rome I” (verordening)

Rechtskeuze/ forumkeuze II Tekst: “Op deze Overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing. Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van deze Overeenkomst zullen uitsluitend worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te [naam].”

Arbitrage Waarom arbitrage? Handel met bepaalde landen (waaronder Rusland en Verenigde Staten) Voorbeeldtekst arbitrage: “Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the [invullen: welke “arbitration rules”] as at present in force. A: The appointing authority shall be the Netherlands Arbitration Institute, Rotterdam; B: The number of arbitrators shall be ….. (one or three);

C: The place of arbitration shall be …. (town or country); D: The language(s) to be used in the arbitral proceeding shall be …”

Vragen?

10

PAUZE

Optimaliseren verhaalsmogelijkheden Zonder nadere contractuele of wettelijke regeling: “Full recourse” art. 3:276 BW Tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, kan een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen. “Pari Passu” art. 3:277 BW 1. Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. 2. Bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan worden bepaald dat zijn vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent.

Voorrang, zie art. 3:278 BW e.v. In art. 3:278 BW, is bepaald dat voorrang voortvloeit uit pand, hypotheek en voorrecht en uit andere in de wet aangegeven gronden.

Daarbij geldt als uitgangspunt: Pand en hypotheek gaan boven voorrecht (art. 3:279 BW); Voorrecht op bepaalde goederen gaat boven voorrecht op alle goederen (art. 3:280 BW); bijzondere voorrechten op hetzelfde goed staan in gelijke rang (art. 3:281 lid 1 BW); voorrechten op alle goederen nemen rang naar hun volgorde in de wet (art. 3:281 lid 2 BW); tenzij de wet anders bepaalt.

Pandrecht/hypotheekrecht (3:227 BW) De pandhouder/hypotheekhouder heeft twee belangrijke rechten:

Recht van parate executie - Indien de pand-/hypotheekgever in verzuim is met zijn betalingsverplichtingen, kan de pand-/hypotheekhouder het goed executeren zonder dat hij daartoe een executoriale titel nodig heeft. Separatist bij faillissement - Wanneer de pand-/hypotheekgever failliet gaat, kan de pand-/hypotheekhouder zijn recht uitoefenen, als ware er geen faillissement. Deze bevoegdheid geeft hen over het algemeen een bevoorrechte positie ten opzichte van de overige schuldeisers in het faillissement.

Separatist, maar pas op met door curator gestelde termijn ECLI:NL:RBAMS:2014:5330

De bevoegdheid van de curator om op de voet van art. 58 Fw de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, strekt naar vaste rechtspraak tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2008, NJ 2008/222). Ten gevolge van het ongebruikt laten verlopen van de door hen gestelde termijn ex artikel 58 Fw, is X haar positie als separatist definitief kwijtgeraakt, ongeacht of het pandobject door de curatoren wordt opgeëist en verkocht. De pandhouder behoudt dan weliswaar zijn voorrang (op de opbrengst), maar hij dient wel mee te delen in de omslag van de algemene faillissementskosten.

Onderscheid registergoed/niet registergoed Een hypotheekrecht ziet op registergoederen. Een pandrecht op alle andere goederen die voor overdracht vatbaar zijn. (3:227/228 BW). Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten (dus ook vorderingen) artikel 3:1 BW. Een registergoed is een zaak die of een vermogensrecht dat in de openbare registers is ingeschreven. Vb. woning, vliegtuig, recht van erfpacht, een recht van vruchtgebruik op een woning of een appartementsrecht.

Ook mogelijk voor toekomstige vorderingen of vorderingen van ander Artikel 3:231 BW

1.

Een recht van pand of hypotheek kan zowel voor een bestaande als voor een toekomstige vordering worden gevestigd. De vordering kan op naam, aan order of aan toonder luiden. Zij kan zowel een vordering op de pand- of hypotheekgever zelf als een vordering op een ander zijn.

2.

De vordering waarvoor pand of hypotheek wordt gegeven, moet voldoende bepaalbaar zijn.

Afhankelijk recht Het pandrecht/hypotheekrecht is een afhankelijk recht: het is zodanig aan de gezekerde vordering verbonden, dat het niet zonder die vordering kan bestaan en die vordering te allen tijde volgt (art. 3: 82 BW). Dus bij overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser gaat het recht mee over. Dit betekent ook dat het zekerheidsrecht automatisch ('van rechtswege') teniet gaat wanneer de gezekerde vordering teniet gaat, en dat het zekerheidsrecht automatisch de vordering volgt wanneer deze als gevolg van cessie, subrogatie, vererving, boedelmenging of anderszins in het vermogen van een ander geraakt.

Substitutie of zaaksvervanging Substitutie of zaaksvervanging: ieder recht van pand of hypotheek brengt automatisch een recht van pand mee op alle (schade)vergoedingsvorderingen die in de plaats treden van het verbonden object. Bijvoorbeeld de schade-uitkering door de verzekeringsmaatschappij na verlies door inbraak of tenietgaan door brand, en vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed (art.3:229 BW).

Vestigingseisen pandrecht-hypotheekrecht Voor het vestigen van een pandrecht/hypotheekrecht bestaan de volgende vereisten: • Geldige titel - over het algemeen een overeenkomst die strekt tot verpanding • Beschikkingsbevoegdheid van de pandgever

• Vestigingshandeling

Hoe vestig je pandrecht op roerende zaken? 1. Door de te verpanden zaak in de macht van de pandhouder/door pandhouder aangewezen derde te brengen.

2. Bij authentieke akte of geregistreerde onderhandse akte, zonder dat de zaak in de macht van de pandhouder wordt gebracht. Manier 1 levert een vuistpandrecht op. De vuistpandhouder is geen bezitter van de zaak, maar houder van de verpande zaak. Manier 2 levert een stil pandrecht op. De pandgever blijft de feitelijke macht over de verpande zaak houden. Voor registratie dient de onderhandse akte aangeboden te worden bij de afdeling Registratie van een belastingkantoor.

Hoe vestig je pandrecht op vordering? Voor een openbaar pandrecht vereist de wet een akte en mededeling aan de debiteuren (3:236 lid 2, 237 lid 3 BW).

Voor een stil pandrecht geldt de eis van een akte maar hoeft geen mededeling aan de debiteuren te worden gedaan. Een onderhandse akte moet wel worden geregistreerd bij de Belastingdienst. Deze registratie is kosteloos. Op grond van art. 3:239 lid 1 BW kan een stil pandrecht gevestigd worden op vorderingen, mits deze op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Ook op toekomstige vorderingen kan dus een stil pandrecht gevestigd worden (vgl. art. 3:98 jo. 3:97 BW).

Verschil authentieke/onderhandse akte Voordeel van een authentieke akte bij pandrecht op roerende zaken. Een deurwaarder kan er meteen mee op pad, in het geval de stille pandhouder van roerende zaken gebruik wil maken van zijn recht op afgifte teneinde omzetting van zijn stil pandrecht op een roerende zaak in vuistpand te bewerkstelligen. Indien het pandrecht niet bij authentieke akte is gevestigd, dan kan de deurwaarder de zaak slechts onder zich nemen of in beslag nemen met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank (art. 496 lid 2 Rv).

Voordeel authentieke akte bij vordering op naam Bij pandrecht op vorderingen speelt dat voordeel niet: de executie van vorderingen op naam geschiedt immers in de regel door inning van de vordering (art. 3:246 BW). Het verschil in akten maakt bij pandrecht op vorderingen wel verschil voor het tijdstip van vestigen. Bij de bij notariële akte gevestigde pandrechten, komt het pandrecht tot stand bij het passeren van de akte. Bij onderhandse akten komt het pandrecht tot stand op het moment van de registratie bij de Belastingdienst.

Registratie bij de belastingdienst? Onderhandse pandakten dienen geregistreerd te worden door het registratieteam van de Belastingdienst Rotterdam. Dat kan op 2 manieren:

• U geeft de akte persoonlijk af (Bezoekadres: Laan op Zuid 45). Dat kan op werkdagen van 9.00 tot 17.00 uur. De dag waarop u een akte afgeeft, geldt als dag van registratie. Als u een akte afgeeft na 17.00 uur, geldt de eerstvolgende werkdag als dag van registratie; • U verstuurt de akte per post (Postbus 50961, 3007 BC Rotterdam). Als dag van registratie geldt dan de dag waarop de Belastingdienst de akte heeft ontvangen.

Tip: Bewaar de teruggestuurde akte goed. Als bewijs van registratie plakt de belastingdienst een sticker op de geregistreerde akte, met de plaats en datum van registratie, een registratie- en volgnummer en een handtekening namens een inspecteur. De geregistreerde akte wordt doorgaans binnen 2 weken per post teruggestuurd. Die teruggestuurde akte is daarmee het enige bewijsexemplaar. Bewaar het dus goed. De belastingdienst bewaart geen kopieën of afschriften van de geregistreerde akten.

Niet voldaan aan vestigingseisen: dan geen pandrecht Het pandrecht komt pas tot stand op het moment waarop aan alle vestigingsvereisten is voldaan. Dit is veelal het moment waarop de pandgever beschikkingsbevoegd wordt. Daarom vallen vorderingen na datum faillissement ontstaan (pandgever beschikkingsonbevoegd) niet onder een voor faillissement gevestigd pandrecht op toekomstige vorderingen.

Pandrecht mogelijk op voorwaardelijk eigendomsrecht? Wordt een goed onder eigendomsvoorbehoud geleverd, dan wordt dit voor de koper beschouwd als een toekomstig goed. De koper kan het goed bij voorbaat verpanden. Betaalt de koper daarna de koopprijs, dan komt door de eerdere verpanding bij voorbaat een rechtsgeldig pandrecht op de eigendom van het goed tot stand (dan beschikkingsbevoegd). Wat gebeurt er op het moment dat de koper failliet gaat vóórdat deze de koopprijs heeft voldaan (beschikkingsonbevoegd)? Kan een bank dan toch een pandrecht vestigen? De HR heeft zich daar nog niet over uitgelaten. Hof Den Haag heeft in 2012 geoordeeld dat een dergelijk pandrecht niet mogelijk is. Hof Den Haag 2 September 2014, JOR 2015/53 (Rabobank/Reuser).

Hof Den Haag 2 September 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4352 (Rabobank/Reuser) 1. Bank: Pandgever beschikkingsbevoegd want het eigendomsrecht is gesplitst. Vervreemder heeft eigendomsrecht behouden onder de ontbindende voorwaarde - en aan de verkrijger toegekend onder de opschortende voorwaarde - van volledige voldoening van het verschuldigde. Hof: Nee, “De wet omschrijft in artikel 5:1 BW de eigendom als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben en, omdat slechts één recht het meest omvattende kan zijn, is het hof van oordeel dat daaruit voortvloeit dat in de visie van de wetgever op een zaak slechts één eigendomsrecht kan bestaan. Dat eigendomsrecht kan gedeeld zijn tussen een aantal mede-eigenaren, maar dan als in beginsel gelijkwaardige gerechtigden tot hetzelfde eigendomsrecht. Ook kan het recht onvolledig zijn door beperkingen die het recht de eigenaar oplegt in de wijze waarop hij zijn eigendomsrecht mag gebruiken, of door het bestaan van beperkte rechten op de zaak, maar een splitsing zoals de bank die bepleit, wordt in de wet niet voorzien.”

Hof Den Haag 2 September 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4352 (Rabobank/Reuser) 2. Bank: Dan toch ten minste pandrecht op de contractuele aanspraak van Revadap op de onvoorwaardelijke eigendom van het teeltsysteem. Hof: Nee, de eigendom is op Revadap overgegaan en ingevolge artikel 35 lid 2 FW in de failliete boedel gevallen. Een verbintenis om aan de bank de eigendom te verschaffen, heeft nooit op Meteor gerust. Niet duidelijk waarom de bank rechtens voorrang meent te hebben op de opbrengst van het teeltsysteem. 3. Bank: het teeltsysteem is een bestaand vermogensrecht omdat zij waarde in het economisch verkeer heeft.

Hof: Nee, de gedachte dat elk vermogensrecht vatbaar is voor overdracht of verpanding berust niet op het recht. Uit artikel 3:6 BW volgt het tegendeel.

Derdenbescherming Als er een pand-/hypotheekrecht wordt aangeboden, controleer dan of er niet al eerder pandrechten of hypotheekrechten op hetzelfde goed zijn gevestigd. Dat zou namelijk betekenen die eerdere rechten voorgaan. Wel bestaan correctiemechanismen voor het gevaar dat een derde de dupe wordt van beschikkingsonbevoegdheid. Kort gezegd komt de derdenbescherming bij goederenrechtelijke handelingen ten aanzien van roerende zaken op het volgende neer: wie feitelijke macht heeft en te goeder trouw is, wordt beschermd, wie dit niet heeft, kan er rekening mee houden dat hij zijn recht verliest aan degene die de feitelijk macht heeft. (vb. artt. 3:86 en 3:238 lid 2 BW).

Derdenbescherming pandrecht op roerende zaken Voor vuistpand is art 3:238 BW, als specialist van art 3:86 BW, de derdenbeschermingsbepaling. Op grond van artikel 3:238 lid 2 jo. lid 1 BW wordt een lager gerangschikte pandhouder beschermd tegen onbekendheid met een ouder pandrecht, indien de lager gerangschikte pandhouder op het moment van invuistpandneming het oudere pandrecht niet kende, noch behoorde te kennen. Daarvoor is in geval van een roerende zaak vereist dat de zaak in de macht van de verkrijgen is gebracht en dat die op dat tijdstip te goeder trouw is (art. 3:238 lid 1 BW). Bezitloos pand wordt dus niet beschermd door art 3:86 BW of art 3:238 BW. Een beroep op art 3:88 BW is wel mogelijk.

Voorbeeld toepassing art.3:238 lid 2 jo. lid 1 BW: ECLI:NL:RBOVE:2015:2188 Vacanza heeft in 2009 handelsvoorraden heeft verpand aan de Bank. Dit pandrecht omvat caravans, die in 2012 ook aan tot X in pand heeft gegeven. De Bank heeft dus een ouder pandrecht op de onderhavige caravans dan [X]. [X] wordt niet beschermd, wegens (samengevat) ontbrekende goede trouw. Zoals de Bank onbetwist heeft gesteld, kon [X] ten tijde van de vestiging van haar pandrecht op de hoogte zijn van het oudere pandrecht van de Bank. Onder meer door financieel onderzoek en door het conceptjaarrapport van Vacanza over 2011, waarvan [X] als (indirect) bestuurder van Vacanza op de hoogte moet zijn geweest, melding gemaakt van de verpanding van (onder meer) de voorraden van Vacanza aan de Bank.

Derdenbescherming pandrecht op vorderingen Art 3:88 BW geeft bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid bij overdracht van een vordering op naam. De onbevoegdheid moet voortvloeien uit de ongeldigheid van een eerdere overdracht en niet het gevolg zijn van onbevoegdheid van de vervreemder van die eerdere overdracht. Verder moet er sprake zijn van te goeder trouw. Uit artikel 3:239 lid 4 volgen voor een pandrecht op een vordering op naam twee nadere eisen:

1. De verpanding moet direct (openbaar pand) of later (aanvankelijk stil pand) aan de debiteur zijn medegedeeld. Stil pandrecht wordt dus niet beschermd! 2. De pandhouder moet op het moment van de mededeling te goeder trouw zijn. Hiermee wordt voor vaststelling van het 'zijn van te goeder trouw' dus een ander moment van vaststelling gegeven dan waarin art. 3:88 BW voorziet.

Voorbeeld :

A heeft uit handen van X een vordering op Y verkregen (cessie). A vestigt een stil pandrecht op deze vordering ten gunste van B. A noch X delen de cessie mede aan Y (leveringsgedrek, art 3:94). A is derhalve beschikkingsonbevoegd. Vervolgens deelt B de verpanding aan Y mede. Als B op dat moment te goeder trouw is, verkrijgt hij een openbaar pandrecht op de vordering.

Onderzoek naar pandrechten/Verklaring pandgever Hoe kan onderzoek naar eerdere pandrechten worden gedaan? Lastig, want er is geen register zoals bij hypotheken. Wel kunnen gepubliceerde jaarrekeningen worden onderzocht. N.B. de pandgever is krachtens art. 3:237 lid 2 verplicht in de akte te verklaren dat hij tot het verpanden van het goed bevoegd is en of er reeds pandrecht op het goed rust. De pandhouder blijft echter bij gebreke van een openbaar register voor pandrechten afhankelijk van de eerlijkheid en mededeelzaamheid van zijn pandgever.

Let op: verzamelpandakten bedreigen pandrechten andere crediteuren ECLI:NL:HR:2012:BT6947 Meestal zijn de vorderingen al verpand aan de bank. In zijn arrest d.d. 3 februari 2012 heeft de Hoge Raad de verhaalspositie van concurrente crediteuren (verder) verslechterd door de zogenaamde verzamelpandakteconstructie goed te keuren.

Door deze constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten.

Hoe werkt de verzamelpandakte? Het werkt als volgt: in de kredietovereenkomst geeft een kredietnemer de bank een volmacht om de vorderingen die de kredietnemer op derden heeft, aan zichzelf (de bank) te verpanden. Medewerking van de kredietnemer aan dagelijkse of wekelijkse akten is niet meer nodig: de bank kan het zelf doen. De verpanding vindt vervolgens plaats doordat in één akte (de “verzamelpandakte”) namens alle kredietnemers die daartoe de volmacht hebben gegeven, alle vorderingen van die kredietnemers op derden die voor verpanding in aanmerking komen, aan de bank worden verpand. Die ene akte wordt vervolgens geregistreerd. Het aantal benodigde akten benodigd om alle vorderingen van alle kredietnemers “af te vangen” is daarmee gereduceerd van (in theorie) honderdduizenden per dag, tot één per dag.

In de verzamelpandakte is onder meer het volgende vermeld: De Bank", handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers (…) – in de akte generiek gedefinieerd als “iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen” - verklaart als volgt: • De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...] • De verpanding omvat (…) alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die - thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld."

Tip gebruik ook zelf verzamelpandakte Zie artikel Iedereen pandhouder: door de ‘verzamelpandakte’ naar paritas creditorum

F.M.J. Verstijlen , WPNR 2013, p. 563-564 (afl. 6983) Verstijlen constateert in deze bijdrage dat de verzamelpandakteconstructie ook door handelscrediteuren kan worden gebruikt, eventueel via een brancheorganisatie. In dat laatste geval is de brancheorganisatie die het pandrecht tot stand brengt. Alle pandrechten ontstaan op hetzelfde moment en alle pandrechten hebben dezelfde rang. Dit levert volgens Verstijlen een paritas creditorum van pandhouders op met een pandrecht van alle schuldeisers. Het idee is dat u bij het incasseren van vorderingen op failliete klanten met het invoeren van de verzamelpandaktes op termijn dezelfde rang kunt krijgen als de bank.

Voorbeeld “verzamelpandaktebeding” “Met ondertekening van de overeenkomst heeft x zich verbonden om alle (geld-)vorderingen inclusief nevenrechten, en alle goederen die hiervoor in plaats zullen treden, die x uit welken hoofde dan ook, heeft of verkrijgt op haar debiteuren, aan y te verpanden tot zekerheid van al hetgeen y op enig moment, uit welken hoofde ook, van x te vorderen heeft of verkrijgt. Met ondertekening van de overeenkomst heeft x aan y onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om de in lid a genoemde goederen namens x, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles te doen wat dienstig is voor de verpanding, met inbegrip van de registratie bij de belastingdienst. X staat er voor in tot verpanding bevoegd te zijn en staat er voor in dat de in lid a genoemde goederen vrij (zullen) zijn van rechten en aanspraken van anderen dan x.”

Eigendomsvoorbehoud Een eigendomsvoorbehoud wordt contractueel geregeld (artikel 3:92 lid 1 BW): Heeft een overeenkomst de strekking dat de een zich de eigendom van een zaak die in de macht van de ander wordt gebracht, voorbehoudt totdat een door de ander verschuldigde prestatie is voldaan, dan wordt hij vermoed zich te verbinden tot overdracht van de zaak aan de ander onder opschortende voorwaarde van voldoening van die prestatie.

Zie ook de eisen van artikel 3:92 lid 2 BW:

Een eigendomsvoorbehoud kan slechts geldig worden bedongen ter zake van vorderingen betreffende de tegenprestatie voor door de vervreemder aan de verkrijger krachtens overeenkomst geleverde of te leveren zaken of krachtens een zodanige overeenkomst tevens ten behoeve van de verkrijger verrichte of te verrichten werkzaamheden, alsmede ter zake van de vorderingen wegens tekortschieten in de nakoming van zodanige overeenkomsten. Voor zover een voorwaarde op deze grond nietig is, wordt zij voor ongeschreven gehouden.

Einde eigendomsvoorbehoud, zie artikel 3:92 lid 3 BW:

Een voorwaarde als in lid 1 bedoeld wordt voor vervuld gehouden, wanneer de vervreemder op enige andere wijze dan door voldoening van de tegenprestatie wordt bevredigd, wanneer de verkrijger van zijn verplichting daartoe wordt bevrijd uit hoofde van artikel 6:60 BW (schuldeisersverzuim) of wanneer de verjaring van de rechtsvordering ter zake van de tegenprestatie is voltooid. Behoudens afwijkend beding, geldt hetzelfde bij afstand van het recht op de tegenprestatie.

Een “gewoon” eigendomsvoorbehoud is vaak onvoldoende Een eenvoudige eigendomsvoorbehoudclausule kan als volgt luiden: “De verkoper behoudt zich de eigendom van de door hem geleverde zaken voor, totdat de koopprijs volledig is betaald.” In de praktijk leidt dit vaak tot weinig zekerheid, omdat het eigendomsvoorbehoud slechts rust op een bepaalde partij geleverde zaken waarvan moet vaststaan dat:

• juist deze partij nog niet is betaald en • deze partij als zodanig nog in herkenbare (onverwerkte) vorm bij de koper aanwezig is.

Tip: maak gebruik van de mogelijkheid van een “uitgebreid eigendomsvoorbehoud. Dit houdt in dat alle geleverde en nog te leveren zaken het uitsluitend eigendom van de verkoper blijven totdat alle vorderingen die de verkoper op zijn koper uit de leverings- overeenkomst of een vergelijkbare overeenkomst heeft of zal verkrijgen, en uit alle bijbehorende werkzaamheden, inclusief eventuele kosten en rente, volledig zijn betaald. Let op: Een geldig eigendomsvoorbehoud kan worden bedongen voor vorderingen uit hoofde van (i) de tegenprestatie voor de door de verkoper krachtens overeenkomst geleverde en nog te leveren zaken, (ii) de tegenprestatie voor de ten behoeve van de koper verrichte of nog te verrichten werkzaamheden (horende bij die zaken) en (iii) vorderingen wegens tekortkoming in de nakoming van dergelijke overeenkomsten (tot levering van zaken en verrichten van werkzaamheden). Een eigendomsvoorbehoud dat wordt bedongen voor andere vorderingen, is voor dat meerdere nietig.

Tip: pas op voor natrekking, zaaksvorming en/of vermenging N.B. ! Het eigendomsvoorbehoud verdwijnt in beginsel in gevallen van natrekking, zaaksvorming of vermenging (voor roerende zaken, zie de artikelen 5:14- 5:16 BW). Kort gezegd: eigendom bestanddeel gaat naar eigenaar hoofdzaak. In artikel 5:3 BW (voor onroerende en roerende zaken) is de eigendomsverkrijging door natrekking geregeld. Daarin is bepaald dat de eigenaar van een zaak tevens eigenaar is van al haar bestanddelen.

Natrekking In artikel 3:4 BW is omschreven wat als een bestanddeel wordt aangemerkt: al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak (lid 1) en een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, is bestanddeel van de hoofdzaak (lid 2).

Bestanddeel volgens verkeersopvatting Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden. Aanwijzing voor een bestanddeel volgens verkeersopvatting: - de twee zaken zijn in constructief opzicht specifiek op elkaar afgestemd; - de hoofdzaak moet indien het bestanddeel zou ontbreken als onvoltooid worden beschouwd in de zin, dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming; - een onderdeel vervult niet (slechts) een tijdelijke hulpfunctie en is niet bestemd om daarna te worden verwijderd.

Bestanddeel door fysieke verbondenheid Fysieke verbondenheid leidt tot bestanddeelvorming, als de zaken op zodanige . wijze zijn verbonden dat deze niet zonder beschadiging van de een en/of de ander kan worden verwijderd. Het moet dan gaan om beschadiging van betekenis. Zie bijvoorbeeld de zaak Rabobank/Reuser (Hof Den Haag 2 September 2014, JOR 2015/53). Het enkele in “hanteerbare stukken” zagen van de teeltgoten, met de kans op lekkage van dien, levert geen noemenswaardige beschadiging op aan die teeltgoten. Na verwijdering en hermontage zijn de teeltgoten in beginsel weer geschikt voor normaal gebruik als teeltgoten. Niet is gesteld of gebleken dat de grotere kans op lekkage een ernstige belemmering voor gewoon gebruik van de teeltgoten oplevert. Voor zover uit de verklaringen moet worden afgeleid dat de marktwaarde hierdoor negatief wordt beïnvloed, is dat voor de beoordeling van artikel 3:4 lid 2 BW niet van belang. Uit de stellingen van Rabobank, alsmede uit de overgelegde verklaringen, volgt evenmin dat de overige elementen van het teeltsysteem, zoals het druppelsysteem en de ophanging, bij verwijdering van het teeltsysteem beschadiging van betekenis oplopen in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW. Er is dus geen sprake van eigendomsverkrijging door natrekking.

Stil pandrecht bij voorbaat Tip: Om een vorm van zekerheid op wat er met uw materialen wordt vervaardigd of verdiend: stil pandrecht bij voorbaat vestigen. Daarvan moet wel een akte worden opgemaakt die tevens moet worden geregistreerd. Bij doorverkoop van de zaak blijft het pandrecht rusten op de zaak. Omdat het al bij voorbaat gevestigd was, gaat het vóór een later pandrecht van de bank.

Als uw afnemer de goederen zelf ook op krediet wil gaan doorleveren, kunt u hem in de leveringsvoorwaarden verplichten op zijn beurt weer een eigendomsvoorbehoud te bedingen.

Voorbeeldtekst uitgebreid eigendomsvoorbehoud a.

b.

Alle door leverancier geleverde zaken blijven eigendom van leverancier, tot op het moment dat koper volledig heeft voldaan aan al zijn betalingsverplichtingen jegens leverancier uit hoofde van enige met leverancier gesloten overeenkomst tot het leveren van zaken en/of het verrichten van werkzaamheden en/of diensten, vorderingen ter zake van het tekort schieten in de nakoming van een dergelijke overeenkomst daaronder begrepen. Zolang de eigendom van de zaken bij leverancier berust mag koper deze zaken niet verpanden of aan derden enig ander recht daarop verlenen, behoudens binnen de normale uitoefening van zijn bedrijf. Koper verplicht zich op eerste verzoek van leverancier mee te werken aan de vestiging van een pandrecht op de vorderingen die de koper uit hoofde van doorlevering van zaken op zijn afnemers verkrijgt of zal verkrijgen.

Vervolg voorbeeldtekst eigendomsvoorbehoud c.

Koper is verplicht de zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn afgeleverd met de nodige zorgvuldigheid en als herkenbaar eigendom van de verkoper te bewaren en te verzekeren.

d.

Leverancier is gerechtigd de zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en nog bij koper aanwezig zijn terug te nemen indien koper in gebreke is met de nakoming van zijn betalingsverplichtingen of in betalingsmoeilijkheden verkeert of dreigt te gaan verkeren. Koper zal de leverancier te allen tijde vrije toegang verlenen tot zijn terreinen en/of gebouwen ter inspectie van de zaken en/of ter uitoefening van de rechten van leverancier.

Voornoemde onder a t/m d opgenomen bepalingen laten de overige aan leverancier toekomende rechten onverlet.

Hoofdelijke verbondenheid

Tip: zorg bij meerdere partijen “aan de andere kant” dat deze voor de afgesproken prestatie ieder voor het geheel aansprakelijk zijn. Dan zijn zij hoofdelijk verbonden (art. 6:6 lid 2 BW). Wat gebeurt er zonder deze afspraak over hoofdelijkheid?

Dan geldt als hoofdregel dat zij ieder voor gelijke delen verbonden zijn (art. 6:6 lid 1 BW), behalve als uit de wet of gewoonte volgt dat de schuldenaren ieder voor het geheel aansprakelijk zijn.

4

Onderlinge verhouding hoofdelijke schuldenaren Bij hoofdelijkheid is iedere schuldenaar verbonden om de prestatie in zijn geheel te voldoen. Algehele nakoming door één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren brengt mee dat de anderen van hun verbintenis tegenover de schuldeiser zijn bevrijd (artikel 6:7 BW). Tip: Schuldenaren kunnen dus niet hoofdelijk verbonden zijn tot een prestatie tot niet-doen. Logisch: als de ene niets doet, rust op de ander ook nog steeds de plicht tot niets doen. Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:2011:BQ0593

Onderlinge verhouding hoofdelijke schuldenaren De betalende schuldenaar kan de overige aanspreken voor het gedeelte dat ieder van hen in de onderlinge verhouding tussen de schuldenaren aangaat: Art. 6:10 BW regresvordering Art. 6:12 BW verhaal krachtens subrogatie.

Art. 6:13 BW omslag over de overige schuldenaren voor het geval dat verhaal op een schuldenaar onmogelijk blijkt. Art. 6:14 BW staat toe de schuldenaar te bevrijden van zowel zijn bijdrageplicht op grond van art. 6:10 lid 2 en 3 BW als die op grond van art. 6:13 BW.

Tip: niet zonder andere schuldenaren met schuldeiser schikken

De eerste volzin van art. 6:14 BW bepaalt dat afstand van een vorderingsrecht tegenover een hoofdelijke schuldenaar deze schuldenaar niet bevrijdt van zijn verplichting tot bijdragen.

Het is dus mogelijk dat de schuldenaar, die tegenover de schuldeiser bevrijd is, alsnog met succes door zijn medeschuldenaren wordt aangesproken. Dat zal bij veel van dit soort schikkingen in ieder geval niet de bedoeling zijn van de schikkende debiteur.

Oplossing: schuldvermindering De tweede volzin van art. 6:14 BW geeft voor dit geval een oplossing. ‘De schuldeiser kan hem niettemin van zijn verplichting tot bijdragen jegens een medeschuldenaar bevrijden door zich jegens deze laatste te verbinden zijn vordering op hem te verminderen met het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden.’ Dat voorkomt dat de schuldeiser zich kan verrijken door zowel het schikkingsbedrag als de oorspronkelijke vordering te innen. Ook wordt dan voorkomen dat de debiteur die een schikking is aangegaan, later ‘via de achterdeur’ van regres of subrogatie alsnog wordt aangesproken door zijn medeschuldenaren en dus indirect deze verrijking van de schuldeiser bekostigt.

Tip voor hoofdelijk schuldenaar: bij een schikking de schuldeiser verplichten tot een verklaring als bedoeld in art. 6:14 BW.

7

Hoofdelijke aansprakelijkheid of borgtocht? Bij hoofdelijkheid gaat het om de nakoming van een eigen schuld. Als alleen zekerheid wordt gesteld voor de nakoming van een schuld van een ander dan gaat om borgtocht. Een borg kan door de schuldeiser pas tot betaling worden aangesproken als de hoofdschuldenaar in gebreke blijft. Het kan uitmaken voor de grootte van de gestelde zekerheid of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht. Bijvoorbeeld bij hoofdelijkheid aansprakelijk voor gehele bankschuld van bedrijf en bij borgtocht gemaximeerd tot hoogte van krediet. Of het borgtocht of hoofdelijkheid is, is (weer) een uitlegkwestie waarbij niet alleen de tekst beslissend is.

Bij hoofdelijkheid en borgtocht: let op toestemmingsvereiste art. 1:88BW De rechtshandelingen waarvoor toestemming van de echtgeno(o)t(e)/geregistreerd partner is vereist: • verkoop, bezwaring of ingebruikgeving van een tezamen of door de ander alleen bewoonde woning; • giften, met uitzondering van de gebruikelijke niet bovenmatige; • zich stellen tot borg / zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbinden / zich voor een derde sterk maken of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbinden, anders dan in de normale uitoefening van zijn/haar beroep of bedrijf; • overeenkomsten van koop op afbetaling, behalve van zaken die bestemd zijn voor de normale uitoefening van zijn/haar beroep of bedrijf. Indien de rechtshandeling wordt verricht zonder deze vereiste toestemming, kan de partner de rechtshandeling vernietigen.

Uitlegkwestie Vb. ECLI:NL:RBGEL:2014:5565 In welke hoedanigheid heeft de echtgenoot de geldleningsovereenkomst ‘mee’getekend? Heeft hij dat gedaan als hoofdelijk (mede) schuldenaar in de zin van artikel 6:6 lid 2 BW voor een eigen schuld, als hoofdelijk (mede) schuldenaar voor de schuld van een derde, of als borg? In het eerstgenoemde geval geldt het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 BW niet, in de twee laatstgenoemde gevallen geldt dat vereiste wel.

De uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW, "DGA-normale bedrijfsuitoefening” Lid 5 geeft een uitzondering op dat toestemmingsvereiste indien de persoon in kwestie een DGA is, die de gezekerde schuld moet zijn aangegaan in de "normale uitoefening van het bedrijf" van de vennootschap. De "normale uitoefening van het bedrijf” wordt in de rechtspraak restrictief uitgelegd. Vb. ECLI:NL:RBGEL:2014:5565

Gevolg vernietiging raakt volledige prestatie De gevolgen van de vernietiging zijn groot: er bestaat geen verschuldigde prestatie meer. Die rechtshandeling (borgtocht/hoofdelijk verbonden) is vernietigd; die vernietiging raakt niet alleen de hoofdelijkheid maar de volledige gebondenheid. Er is dus geen sprake meer van een verschuldigde prestatie. Er is dus ook geen sprake van een schuldeiser die ex artikel 6:6 BW voor gelijke delen aansprakelijk is.

ECLI:NL:RBARN:2010:BO7637 Tegenover buitenlandse contractspartijen is beroep op 1:88 BW lastiger Gelet op de jurisprudentie (HR 13-01-1989, NJ 1990, 268) overweegt de rechtbank dat de Bank, mede gelet op het internationaal gezien exceptionele karakter van de artikelen 1:88 en 1:89 BW, als Duitse bankinstelling niet behoefde te begrijpen dat gedaagde zich niet rechtsgeldig bij de borgtochtovereenkomst kon verbinden. Van een bank/crediteur, in dit geval een in Berlijn niet internationaal opererende bank, kan niet gevergd worden om steeds een onderzoek in te stellen naar een mogelijk, onder een ander recht geldend toestemmingsvereiste.

Voorrechten Voorrechten geven voorrang bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar, maar geven geen bijzondere rechten (geen separatist, betaalt mee aan de faillissementskosten). Voorrechten ontstaan alleen uit de wet (3:278 lid 2 BW). Art. 3: 283 BW e.v. wijst een aantal schuldeisers aan die een voorrecht hebben op een bepaald goed.

Art. 3: 288 BW wijst een aantal schuldeisers aan die voorrecht hebben op het totale vermogen van de schuldenaar. De voorrechten op bepaalde goederen gelden boven die welke op alle goederen drukken (art. 3:280 BW).

Voorbeelden van voorrechten Kosten tot behoud (3:284 BW) Kosten van onderhoud (art. 25 Wegenwet)

Huurkoopsom (art. 5 lid 2 TWHOZ) Kosten van bearbeiding (art. 3:285 BW) Kosten faillissementsaanvraag (art. 3:288 BW, 16 Fw)

Rijksbelastingen (art. 21 Inv. W.)

Bodembeslag Hoewel de wet bepaalt dat zekerheidsrechten (pand en hypotheek) voor voorrechten gaan, maakt de Invorderingswet hierop één belangrijke uitzondering. Artikel 21 lid 2 van de Invorderingswet bepaalt namelijk dat het fiscale voorrecht voor sommige belastingen (de belangrijkste zijn de loonheffingen en de omzetbelasting) soms sterker is dan een stil pandrecht op een zogenaamde bodemzaken. Dat is een bodemvoorrecht, ook wel bodemrecht genoemd.

Let op bodem(voor)recht van de fiscus Volgens de wet zijn bodemzaken ‘ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten, roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot bebouwing of gebruik van het land, (die) zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden’. Dus: roerende zaken die op de bodem staan van de belastingschuldige en die ook dienstbaar zijn aan die bodem. Onder bodemzaken vallen bijvoorbeeld niet de voorraad en de bedrijfsauto’s. Showroommodellen zijn geen bodemzaken.

Bodembeslag raakt soms ook zaken derden Wanneer de fiscus bodembeslag legt dan blijft de vordering in stand maar kunt u mogelijk uw eigendom niet opeisen. Bodembeslag kan ook zaken raken die (in juridische zin) van een derde zijn. Hiervan is – kort gezegd – sprake indien een derde weliswaar eigenaar of pandhouder is van een op de bodem aanwezige zaak, maar dit recht voornamelijk een zekerheidskarakter heeft (vb leverancier met eigendomsvoorbehoud en de kredietverschaffer met een stil pandrecht op inventaris).

De fiscus kan haar bodemrechten ook uitoefenen bij een faillissement en zij kan ook na het faillissement van uw afnemer bodembeslag leggen. In de praktijk werd veelvuldig geprobeerd om aan het bodembeslag van de fiscus te ontkomen.

Let ook op mededelingsplicht bij bodemzaken Om het frustreren van het bodemrecht te voorkomen, hebben degenen die een eigendomsvoorbehoud hebben (of de pandhouder) een mededelingsplicht tegenover de fiscus wanneer zij enige handeling wil verrichten waardoor een bodemzaak mogelijkerwijs niet langer als zodanig kwalificeert. Nadat de mededeling aan de fiscus is gedaan, heeft de fiscus een periode van vier weken om het verhaalsrecht op de bodemzaken alsnog uit te oefenen. Tijdens deze periode mag degene met het eigendomsvoorbehoud (of de pandhouder) geen handelingen verrichten waardoor de fiscus wordt beperkt in het uitoefenen van het bodemrecht. Indien verzuimd wordt mededeling te doen of indien de wettelijke termijn van vier weken niet in acht wordt genomen, kan degene met het eigendomsvoorbehoud (of de pandhouder) worden aangesproken voor de executiewaarde van de bodemzaken tot maximaal de hoogte van de belastingschuld.

Retentierecht 3:290 BW Retentierecht: wettelijk recht om de verplichting tot afgifte van een zaak op te schorten totdat de (opeisbare) vordering is voldaan. Toepassing: Bij opeisbare vordering samenhangend met een verbintenis tot afgifte van een zaak (zie 6:52 BW, artt. 3:120 lid 3 en 5:10.lid 1, 5:105 lid 3 BW). Het retentierecht geeft verhaal en voorrang 3:292 BW. Verhaal vindt plaats op de gebruikelijke manier (geen parate executie) en zij gaat voor andere vorderingen. Retentierecht geldt ten opzichte van de debiteur en andere schuldeisers van de debiteur. Het geldt tegen beslag door andere schuldeisers en curator. (zie 3:291 BW/6:53 BW in verband met 60 lid 1 FW).

Retentierecht Een schuldeiser kan alleen een retentierecht inroepen, indien hij houder van de zaak is, dus de zaak onder zich heeft. De schuldeiser hoeft de zaak niet rechtstreeks onder zich te hebben, hij mag hem ook bij een ander hebben ondergebracht. Het retentierecht eindigt zodra de zaak weer in de macht van de schuldenaar, dan wel (als dat een andere is) de eigenaar komt (3:294 BW).

Daarnaast eindigt het recht bij betaling van het verschuldigde. Op de retentor (schuldeiser) rust een zorgplicht ten aanzien van de zaak die hij in zijn macht houdt. De mogelijke kosten die de schuldeiser maakt in verband met deze zorgplicht, worden mede gedekt door het retentierecht.

Recht van reclame Een ander wettelijk recht is het recht van reclame (7:39 t/m 44 BW). De verkoper van een afgeleverde zaak, kan de zaak door een tot de koper gerichte schriftelijke verklaring kan terugvorderen indien de prijs niet is betaald terwijl deze wel opeisbaar is. Door deze verklaring wordt de koop ontbonden en eindigt het recht van de koper.

Ook in een faillissement van een koper kan de verkoper zijn geleverde en niet betaalde zaken terugeisen. Dat ligt slechts anders indien door de curator, onderscheidenlijk door de koper en de bewindvoerder, binnen een hun daartoe door de verkoper bij diens verklaring te stellen redelijke termijn de koopprijs wordt betaald of voor deze betaling zekerheid wordt gesteld. In dat geval heeft de terugvordering geen gevolg maar volgt wel betaling van het openstaande bedrag.

Termijn voor recht van reclame De termijn waarbinnen dit recht kan worden ingeroepen is zes weken nadat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden, dan wel zestig dagen vanaf het moment dat de geleverde zaken bij de koper, of bij iemand door hem aangewezen, zijn opgeslagen. Het recht vervalt eerst als beide termijnen zijn verstreken. De zaken moeten dan nog wel in dezelfde staat zijn als waarin zij werden afgeleverd. Op de vraag wat nu onder "dezelfde staat" moet worden verstaan, is eigenlijk geen eenduidig antwoord te geven. Dat zal afhangen van de omstandigheden van het geval.

Conservatoir beslag Om zeker te zijn dat een eiser bij een gunstige uitslag in een civiele procedure ook verhaal kan halen op de wederpartij, kan hij al voordat een procedure is gestart beslag laten leggen op bezittingen van de wederpartij via een conservatoir beslag. Voor de procedure en de vereisten, zie de beslagsyllabus op www. Rechtspraak.nl De rechter heeft bij het verzoek alleen informatie van de beslaglegger. Mede hierdoor wordt toestemming voor het leggen van beslag vrijwel altijd gegeven. Ter bescherming van de belangen van de beslagene kent de wet naast deze toetsing twee voorzieningen: de mogelijkheid om via kort geding het beslag opgeheven te krijgen en de risicoaansprakelijkheid voor schade in geval het conservatoir beslag geheel ten onrechte is gelegd. Let op: Verplichting binnen korte termijn (vaak 2 weken) procedure aanhangig maken. Risico opheffingskortgeding, soms met tegenvordering.

Bankgarantie Een bankgarantie is een contract waarin een bank onvoorwaardelijk garandeert om een bedrag aan de begunstigde te betalen, indien hij daarop aanspraak maakt. De begunstigde ontvangt het contract. Zolang hij in bezit is van dit contract, kan hij aanspraak maken op uitbetaling. Daarom is het van groot belang ook het aflopen van de bankgarantie goed te regelen. Bankgaranties kosten geld. De kosten bevatten meestal eenmalige behandelkosten, alsmede een jaarlijkse, halfjaarlijkse of kwartaalprovisie ter grootte van een percentage van de gegarandeerde som. Deze kosten lopen door zolang de garantie nog niet is beëindigd. Een procent op jaarbasis als jaarprovisie is normaal. De bank zal echter zelf een zekerheid willen hebben en bevriest een tegoed ter grootte van de bankgarantie, of verlaagt de kredietlimiet met het bedrag.

Kredietverzekering Een kredietverzekering dekt de risico's van betalingsonmacht door de debiteur, niet de risico's van betalingsonwil. Verzekerd zijn meestal ook de kosten van incasso- en gerechtsprocedures , als u gelijk krijgt. De verzekering keert een bedrag uit van tussen 70 tot 90% van de geleverde omzet aan de betreffende debiteur. Hierbij geldt bovendien een eigen risico of claimdrempel van tussen de 250 en 1000 euro per uitkering. Een kredietverzekering kent meestal een kredietlimiet. Dit is de dekking die de verzekerde kan krijgen op zijn of haar debiteur(en). De verzekeraar bepaalt deze limiet op basis van het insolventierisico dat deze verzekeraar verwacht te lopen op een debiteur. Dit risico wordt bepaald op basis van allerlei bronnen zoals gegevens van de Kamer van Koophandel (o.a. gedeponeerde jaarrekeningen), sectoranalyses en dergelijke.

De premie bedraagt tussen 0,1 en 0,5% over uw omzet. Daarnaast betaalt u nog kosten voor het aanvragen van de kredietlimieten, poliskosten en assurantiebelasting.

Tot slot, win waar nodig extern advies in. Hiervoor hebben we u tips gegeven om “better save than sorry ” te zijn, door -Het sluiten van goede overeenkomsten -Het kennen van uw wettelijke rechten -Het kredietrisico door praktische maatregelen/verzekeringen in te dammen. Maar: Volledig kunnen we in deze lezing niet zijn en het blijft maatwerk. Daarom als laatste advies: Laat u bij het sluiten van contracten (zeker de grotere) bijstaan door deskundige adviseurs, op de gebieden waarvan u de deskundigheid zelf niet in huis hebt.

Win kredietinformatie in /gebruik incassoservice Onderzoek Verbond Verzekeraars: Kredietverzekeraars schatten dat één op de vijf faillissementen het gevolg is van klanten die niet betalen. Slechts een kwart van de ondervraagden heeft als voorzorgsmaatregel kredietinformatie ingewonnen over zijn afnemers. Ook maakt slechts een kwart van de ondernemers gebruik van een incassoservice.

Beide zijn voorzorgsmaatregelen die onder een kredietverzekering vallen. Maar nog geen tien procent van de mkb’ers heeft zo’n verzekering afgesloten.

HARTELIJK DANK VOOR JULLIE AANDACHT EN GRAAG TOT ZIENS! Wil je deze presentatie downloaden vanaf onze site, laat dan je visitekaartje/e-mail adres achter

10

BORREL

10