PPS Netwerk Nederland, PPS Praktijkdag gebiedsontwikkeling: de aanbesteding en de contractering

PPS Netwerk Nederland, PPS Praktijkdag gebiedsontwikkeling: de aanbesteding en de contractering 10 december 2014 Caroline van Hulsteijn, Jan Peter IJspeert

Casus -

Gemeente wil buurtcentrum ontwikkelen en huren

-

Gemeente wil sturing

-

Gemeente heeft grond, wil realisatierisico (deels) lopen

-

Marktpartij heeft naastgelegen grond en wil woningen bouwen

-

Marktpartij wil het buurtcentrum wel voor de Gemeente ontwikkelen

Aanbestedingsrechtelijke aspecten

Wanneer Europees aanbesteden? 1. Schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel: 2. Tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers 3. Die ziet op de uitvoering van een werk, of het laten uitvoeren van een werk dat voldoet aan door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen 4. Waarvan de waarde de drempelwaarde voor werken overschrijdt  Per overeenkomst tussen aanbestedende dienst en derde toetsen, ongeacht vormgeving/samenwerkingsvorm

 Wisselend juridisch landschap: houd ontwikkelingen in de gaten!

Ad 1. Schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel Cumulatieve criteria: a) Prestatie opdrachtnemer moet rechtstreeks economisch belang inhouden voor aanbestedende dienst b) Opdrachtnemer moet tegenprestatie ontvangen c) Bouwplicht

 Rechtstreeks economisch belang voor aanbestedende dienst (ad a)? Voorbeelden HvJ EU (Helmut Müller, 2010): •

Aanbestedende dienst wordt eigenaar van het werk

•

Aanbestedende dienst kan krachtens rechtstitel over de uit te voeren werken beschikken met het oog op hun openbare bestemming

•

Aanbestedende dienst kan economische voordelen halen uit het toekomstige gebruik of toekomstige overdracht van het werk (afroomregeling)

•

Aanbestedende dienst heeft financieel deelgenomen aan de verwezenlijking van het werk

•

Aanbestedende dienst loopt risico’s bij economische mislukking van het werk

 Ontvangt opdrachtnemer een tegenprestatie (ad b)?  Let op: staatssteun! Mededeling grondtransacties komt waarschijnlijk te vervallen, nieuwe regeling voor gebiedsontwikkeling, waarin openbare biedprocedure of taxatie niet meer zonder meer voldoende is om marktconformiteit aan te tonen  Is er sprake van een bouwplicht (ad c)? Kan de realisatie juridisch worden afgedwongen van de opdrachtnemer? Zo niet: geen bouwplicht. Terugleverbeding geen bouwplicht?  Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2878

Ad 2. Partijen  Overeenkomst dient te zijn gesloten tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers  Aanbestedende dienst: de Staat, provincies, gemeenten, waterschappen, publiekrechtelijke instellingen (zoals CBS)

 Aanbestedende dienst is ook ondernemer!  Ook aanbestedingsplichtig: subsidie-ontvangers die overeenkomsten sluiten voor (art. 2.8 Aw 2012): •

werken die voor > 50% rechtstreeks door één of meer aanbestedende diensten worden gesubsidieerd (en waarvan waarde Europese drempel overschrijdt), of

•

diensten die voor > 50% rechtstreeks door één of meer aanbestedende diensten worden gesubsidieerd (en waarvan waarde Europese drempel overschrijdt) en die verband houden met genoemde werken

Ad 3. Uitvoeren van een werk  Overeenkomst ziet op de uitvoering van werken (die voldoen aan door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen)  Ov. 9 considerans richtlijn 2014/24/EU: de aanbestedende dienst moet maatregelen hebben genomen om het soort werk te omschrijven, of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen  Uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw is onvoldoende

 Enkele grondverkoop is geen aanbestedingsplichtige opdracht (HvJ EU 25 maart 2010, Helmut Müller)  Gronduitgifte in erfpacht is niet aanbestedingsplichtig (P1/Ede)  Concessieovereenkomst voor werken niet mogelijk als concessiehouder grondeigenaar is  Aanbestedingsregels niet van toepassing op diensten m.b.t. de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop

Ad 4. Overschrijding drempel  Europese drempelwaarde voor werken: € 5.186.000 (excl. BTW)  Gaat om de totale waarde van het “werk”: het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen  Auroux (HvJ EU 18 januari 2007): aanleg recreatiepark met private (bioscoop) en publieke delen (parkeerterrein, toegangswegen): één overheidsopdracht voor werken, totale waarde relevant (incl. inkomsten van derden)  Nova Gelriae: casco parkeergarage + voorzieningen = één werk

Gemengde opdracht  Gemengde opdracht (werken en diensten)? Als opdracht objectief niet deelbaar is (er bestaat een noodzaak voor één opdracht): hoofdvoorwerp is bepalend  Noodzaak van het sluiten van één contract kan bijvoorbeeld aanwezig zijn bij het oprichten van een enkel gebouw, waarvan een deel rechtstreeks wordt gebruikt door de aanbestedende dienst en een ander deel wordt geëxploiteerd als concessie, bijvoorbeeld in de vorm van een publieke parkeergelegenheid (ov. 11 considerans)

 Aan de noodzaak van het sluiten van één contract kunnen redenen van zowel technische als economische aard ten grondslag liggen  Huur van op te richten pand?

 Gemengde opdracht die deelbaar is (art. 3 richtlijn 2014/24): A) aanbestedende dienst kan afzonderlijke opdrachten plaatsen voor de onderscheiden onderdelen van de gemengde opdracht: op elk onderdeel de betreffende bepalingen toepassen B) als geen afzonderlijke opdrachten worden geplaatst: zwaarste regime toepassen op de hele opdracht. Als gemengde opdracht tevens concessie bevat: reguliere richtlijn van toepassing, mits deel opdracht dat eronder valt, hoger is dan drempelwaarde

Consequenties niet Europees aanbesteed  Overeenkomst is gedurende 6 maanden vernietigbaar  Vrijwillige transparantie I: voornemen ovk publiceren in Publicatieblad EU, met motivering waarom niet hoeft te worden aanbesteed, en 20 dagen wachten  HvJ EU 11 september 2014, C-19/13, Fastweb  Vrijwillige transparantie II: gesloten ovk publiceren in Publicatieblad EU: ovk slechts gedurende 30 dagen vernietigbaar

“Benedendrempelige” opdracht  Als waarde < € 5.186.000 maar grensoverschrijdend belang aanwezig: transparantie-, gelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel van toepassing; voornemen publiceren en concurrentie organiseren (art. 1.9 lid 2 Aw)  Bepalen grensoverschrijdend belang: op basis van met name het economische belang van de geplande overeenkomst en de plaats van uitvoering ervan (HvJ EU 6 november 2014, zaak C-42/13, Cartiera dell’Adda SpA)  Niet vereist is dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit (HvJ EU 14 november 2013, zaak C-221/12, Belgacom)

 Als waarde < € 5.186.000 en geen grensoverschrijdend belang: objectieve criteria voor type procedure en uit te nodigen ondernemers  Objectief criterium: o.a. waarde opdracht. Gids Proportionaliteit:

 Vrz. rechtbank Limburg 28 juli 2014, Van Boekel Zeeland/Gemeente Sittard/Geleen: waarde opdracht € 1,3 mio, transactiekosten, snelle doorlooptijd  ARW 2012 verplicht van toepassing

Gebiedsontwikkeling, samenwerking en contractsmodellen

Nog een keer de casus -

Gemeente wil buurtcentrum ontwikkelen en huren

-

Gemeente wil sturing

-

Gemeente heeft grond, wil realisatierisico (deels) lopen

-

Marktpartij heeft naastgelegen grond en wil woningen bouwen

-

Marktpartij wil het buurtcentrum wel voor de Gemeente ontwikkelen

Samenwerking en contractsvorming      

SOK Verkoop en koop BV of NV VOF BV/CV (joint venture, GEM) EESV

 D&C, DB(F)(M)(O)

Contractsvorming bij gebiedsontwikkeling, 1e aandachtspunten • Typen projecten • Uitgaande van bepaalde betrokkenheid van een overheid/meestal gemeente • Verschillende vormen van samenwerking (of geen samenwerking) • Leidt tot keuze voor een bepaalde (contract)vorm

Projectontwikkeling: gebiedsontwikkeling - taakverdeling Gemeente doet/kan alles?

Marktpartij doet alles?

Hangt af van o.m.: - grondpositie(s) - expertise/bemensing binnen de gemeente - duur en complexiteit van het project - risico’s - middelen - op afstand of niet Het bovenstaande is bepalend voor de wijze van contracteren

Welke contractvormen komen hier uit voort?

Projectontwikkeling- gebiedsontwikkeling: soorten PPS

Vorm

Gem. Grex

Bouw-claim

Joint venture

Concessie

Zelf-realisatie

Grond

G

G of MP

G of MP

G of MP

MP (G)

Realisatierisico

G

G (MP)

Beiden

MP

MP

Beiden, nadruk bij G

Beiden

Beiden, nadruk bij MP

MP

Onderwerp

Zeggenschap en coordinatie G

Openbaar gebied

G

G

Beiden

MP

MP

Aanbesteden

?

?

?

?

?

Welk contract? 1. Gemeentelijke grex -> verkoop gereed product (soms ook de vex) 2. Bouwclaim model -> inkoop, verkoop en realisatie -> species van 1, met veelal ‘realisatierisico’ (komt het project er) voor gemeente 3. Joint venture -> sok en dan een entiteit oprichten (cv of bv/nv of EESV) (alle grond verkopen, zeggenschap deels, maar risico beperkter) 4. Concessie -> koop met totale realisatieverplichting (alle actieve zeggenschap naar buiten, maar gecontroleerd via de contractsvorming) 5. Zelfrealisatie -> veelal met een exploitatieovereenkomst (of exploibijdrage)

Nog een keer de casus; welk model? -

Gemeente wil buurtcentrum ontwikkelen en huren

-

Gemeente wil sturing

-

Gemeente heeft grond, wil realisatierisico (deels) lopen

-

Marktpartij heeft naastgelegen grond en wil woningen bouwen

-

Marktpartij wil het buurtcentrum wel voor de Gemeente ontwikkelen

Vragen?  Caroline van Hulsteijn 030 – 21 21 385 [email protected]

 Jan Peter IJspeert

030 – 21 21 488 [email protected]