Pensioenfonds als belegger en aandeelhouder

overige ont wikkelingen

Pensioenfonds als belegger en aandeelhouder MR. A.W. VAN LEEUWEN CPL EN MR. R.E.M. RINNOOY KAN

Besturen van pensioenfondsen zullen altijd ‘het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden’ voorop moeten stellen bij de vormgeving van het beleggings- en stembeleid.1 Dat vloeit voort uit wet- en regelgeving. Recente ontwikkelingen geven aan dat de aanspraak- en pensioengerechtigden zelf een mening hebben over de inhoud van dat belang.2 Daarbij richten zij zich met name op niet-financiële factoren.3 Daarnaast wordt in diverse recente publicaties nogal eens de vraag opgeworpen of pensioenfondsen zouden kunnen helpen het al dan niet verstoorde machtsevenwicht tussen aandeelhouders enerzijds en werknemers anderzijds te herstellen of te handhaven.4 Pensioenfondsen zijn namelijk veelal actief als grote aandeelhouders en hun achterliggende begunstigden zijn voor een belangrijk deel werknemers.5 Als dit het begin is van een nieuwe trend, zal het bestuur van een pensioenfonds de regie moeten voeren over een interne discussie waarbij de financiële factoren van het beleid (het streven naar een optimaal risicorendementsprofiel van de totale beleggingsportefeuille) worden geplaatst naast niet-financiële factoren. Deze niet-financiële factoren kunnen dat risicorendementsprofiel beïnvloeden.

I 1

2 3

4 5

6 7

n dit artikel verkennen wij de ruimte die de relevante wet- en regelgeving het bestuur van een pensioenfonds

Er zijn drie soorten pensioenfondsen: • Bedrijfstakpensioenfondsen, die actief zijn in een bepaalde bedrijfstak. Vaak is de deelname aan een dergelijk bedrijfstakpensioen verplicht gesteld op de voet van art. 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. • Ondernemingspensioenfondsen, die verbonden zijn aan een onderneming of een groep als bedoeld in art. 2:24b BW. • Beroepspensioenfondsen, die werken voor een bepaalde beroepsgroep. Op de positie van deze pensioenfondsen gaan wij in dit artikel niet in. Waar wij het in dit artikel over pensioenfondsen zonder meer hebben, bedoelen wij zowel bedrijfstak- als ondernemingspensioenfondsen. Als het specifiek over één van beide categorieën gaat, geven wij dat aan. De tussen aanhalingstekens geplaatste passage is afkomstig uit de tekst van art. 135 Pensioenwet. Wij denken aan de discussie of pensioenfondsen mogen beleggen in bedrijven die clusterbommen en/of landmijnen produceren. In het Financieele Dagblad van 19 juni 2007 wordt onder de kop: ‘Hulp pensioenfondsen bij duurzaam beleggen’ aandacht besteed aan dit punt. Met name blijkt uit een door het adviesbureau Hill & Knowlton verricht onderzoek dat 62% van de ondervraagden ‘het behalen van rendement niet belangrijker [vindt] dan verantwoord beleggen.’ Zie o.m. Kalma, NRC Handelsblad 9 juni 2007, Opinie & Debat. Pensioenfondsen hebben drie categorieën achterliggende begunstigden: de deelnemers, dat zijn actieve werknemers, de zogenoemde slapers, dat zijn nog niet gepensioneerde gewezen deelnemers en de gepensioneerden. De term ‘prudent person’ zoals neergelegd in art. 135 Pensioenwet is ontleend aan art. 18 van EG-richtlijnen 2003/41. De eisen die in de Pensioenwet en het daarop gebaseerde besluit zijn geformuleerd waren – enigszins anders gegroepeerd – ook al te vinden in art. 9ba van de Pensioenen Spaarfondsenwet.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 5, juli 2007 / SDU uitgevers

biedt om bij de invulling van het begrip ‘belang van aanspraak- en pensioengerechtigden’ niet alleen te kijken naar financiële factoren. Daarbij gaan wij in op de mogelijke invloed van de medezeggenschapsorganen op het stemen beleggingsbeleid. Verder staan wij stil bij de vraag wat de mogelijke consequenties zijn van het niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen op dit terrein. Wij sluiten af met een conclusie.

Beleggingsbeleid In art. 135 van de Pensioenwet is bepaald dat een pensioenfonds een beleggingsbeleid voert dat in overeenstemming is met de ‘prudent person’ regel.6 In dat artikel en in art. 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen zijn de eisen die art. 18 van EG Richtlijn 2003/41 stelt aan het beleggingsbeleid neergelegd. De twee in de Pensioenwet neergelegde inhoudelijke eisen zijn de volgende: • de waarden worden belegd in het belang van de aanspraak- en pensioengerechtigden; • beleggingen in de bijdragende onderneming worden beperkt tot ten hoogste 5% van de portefeuille als geheel; als de bijdragende onderneming tot een groep behoort, mogen beleggingen ten hoogste 10% van de portefeuille bedragen. De overige vereisten, die een financieel technische/actuariële achtergrond hebben, zijn neergelegd in art. 13 van het Besluit financieel toetsingkader pensioenfondsen.7

213


Stembeleid Pensioenfondsen zijn als institutionele beleggers verplicht beleid te formuleren waarin is vastgelegd op welke wijze zij gebruikmaken van hun stemrecht dat zij als aandeelhouder hebben. Als zij niet een dergelijk beleid hebben geformuleerd, zullen zij moeten uitleggen waarom zij dat niet heb-

Er ontstaat pas een probleem als de ‘decent person’ niet meer beschouwd kan worden als een ‘prudent person’. ben. Dit is de zogenoemde ‘pas toe of leg uit’-regel. Deze verplichting is gebaseerd op art. 5:86 Wft jo Principe IV. 4 van de Code Tabaksblat. Uit de formulering van Principe IV.4 blijkt dat het belang van de achterliggende begunstigden bij het vormgeven van het stembeleid voorop dient te staan: “Institutionele beleggers handelen primair in het belang van hun achterliggende begunstigden of beleggers en hebben een verantwoordelijkheid jegens hun achterliggende begunstigden of beleggers en de vennootschappen waarin zij beleggen om op zorgvuldige en transparante wijze te beoordelen of zij gebruik willen maken van hun recht als aandeelhouder van beursgenoteerde vennootschappen”.

Inhoud begrip belang Zowel het beleggingsbeleid als het stembeleid van pensioen fondsen moet dus in het belang zijn van de achterliggende begunstigden. Dit is in overeenstemming met art. 105, lid 2 Pensioenwet:

8

Eumedion is de belangenorganisatie van institutionele beleggers op het terrein van corporate governance. Op 28 september 2006 heeft Eumedion een ‘Handleiding uitleg bepalingen uit de Code Tabaksblat die betrekking hebben op institutionele beleggers’ gepubliceerd. 9 Een pensioenuitvoerder heeft tot taak een pensioenovereenkomst uit te voeren op basis van uitvoeringsovereenkomsten of een uitvoeringsreglement (zie art. 32 Pensioenwet). In aanbeveling A4 uit de Aanbevelingen Stichting van de Arbeid inzake goed pensioenbestuur is een soortgelijke beschrijving te vinden. Deze aanbevelingen hebben in art. 33, lid 2 Pensioenwet jo art. 11 Besluit Uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling een wettelijke basis. In art. 116 van de Pensioenwet is bepaald dat een pensioenfonds slechts activiteiten mag verrichten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Zie in dit verband ook aanbeveling A5 van de Aanbevelingen Stichting van de Arbeid inzake goed pensioenfonds: “Het bestuur stelt zich bij het uitoefenen van zijn bestuurstaak onafhankelijk op. Hij draagt er zorg voor dat het pensioenfonds uitsluitend handelt ten behoeve van alle belanghebbenden van het fonds. Het bestuur weegt zijn belangen op een zorgvuldige en evenwichtige wijze tegen elkaar af en maakt deze afweging inzichtelijk. De belanghebbenden zijn de deelnemers, de gewezen deelnemers, de pensioengerechtigden en de financieel betrokken werkgever(s).” 10 Principles for responsible investment, an initiative of the UN Secretary-General implemented by UNEP Finance Initiative and the UN Global Impact. De PRI bevat 5 principes die er, te kort samengevat, op neer komen dat de ESG-issues (dat zijn environmental, social and governance factors) een (belangrijke) rol spelen bij het vormgeven van het beleggings- en stembeleid.

214

“De personen die het beleid van een pensioensfonds bepalen (…) richten zich bij de vervulling van hun taak naar de belangen van de bij het pensioenfonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden en de werkgever (…) en zorgen ervoor dat dezen zich door hen op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen.” Het begrip belang wordt niet verder ingevuld. Gaat het om een louter financieel belang? Moeten pensioenfondsen, met andere woorden, hun beleid op deze terreinen zodanig vormgeven dat zij een maximaal en veilig rendement halen? Of mogen zij ook andere dan louter financiële factoren in hun afweging betrekken. En lopen de – al of niet louter financiële – belangen tussen de verschillende categorieën begunstigden altijd parallel? Het antwoord op de vraag of pensioenfondsen naast financiële belangen ook andere factoren als belegger en aandeelhouder mogen dienen, is niet te vinden in de parlementaire geschiedenis bij de Pensioenwet en de Wft. Ook in de handleiding van Eumedion waarin een uitleg is gegeven van onder meer het principe IV.4 van de Code Tabaksblat wordt niet echt ingegaan op de vraag of ook niet-financiële doelen mogen worden nagestreefd in het kader van het stembeleid.8 In deze handleiding worden de volgende mogelijke ‘doelstellingen’ van het stembeleid genoemd: “(lange termijn) waardecreatie, vermindering van risico’s en verhoging van het rendement.” Dit zijn alle financiële doelstellingen. Uit de taakomschrijving van een pensioenfonds, zoals die is neergelegd in de Pensioenwet en regelgeving, volgt dat een pensioenfonds uitsluitend belangen van de achterliggende nadere begunstigden mag behartigen in verband met pensioen.9 De reikwijdte is in die zin dus beperkt. Een pen sioenfonds mag als belegger of aandeelhouder geen belangen najagen die niets te maken hebben met de pensioenrechten of -aanspraken van de achterliggende begunstigden. Deze beperking leidt er echter niet toe dat een pensioenfonds geen rekening mag houden met niet-financiële factoren. Zolang het dienen van die belangen maar niet strijdig is met het vervullen van de taak van het pensioenfonds.

ESG-factoren Dat pensioenfondsen ervan uitgaan dat zij ook niet louter financiële factoren aan hun beleggingsbeleid ten grondslag mogen leggen, blijkt onder meer uit het feit dat enkele grote Nederlandse pensioenfondsen betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de ‘Principles for Responsible Investment’ van de Verenigde Naties.10, 11 De ‘prudent person’ moet ook een ‘decent person’ zijn.12 Rob Lake van ABP merkt hier het volgende over op: “ABP firmly believes that integrating environmental, social and governance (ESG) factors into its investment process

SDU uitgevers / nummer 5, juli 2007 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Pensioenfonds als belegger en aandeelhouder

will help to improve risk-adjusted financial return. En gaging with companies to improve their management of ESG risks is an integral part of this. We have expanded our resources in this area recently and plan to do so further in the future.”13 Kennelijk gaat hij ervan uit dat het rekening houden met de ESG-factoren bij het vormgeven van het beleggingsbeleid, leidt tot een beter rendement. In de Code Corporate Governance 2007 van het ABP gaat het ABP in op de rol van ‘ESG-informatie’ op het stembeleid.14 Het ABP stelt dat “goede corporate governance en duurzaamheid geen doel op zichzelf vormen; uiteindelijk nemen de portfoliomanagers de investeringsbeslissingen op basis van alle beschikbare informatie”. Iets verderop merkt ABP op dat het zich “primair [laat] leiden door financiële belangen op lange termijn.” Een interessante vraag is in dit verband of bijvoorbeeld het werknemers- respectievelijk Nederlands werkgelegenheidsbelang een rol mag spelen bij het vormgeven van beleggingsbeleid of stembeleid.15 Zolang het beleggen met inachtneming van het Nederlandse werkgelegenheidsbelang of werknemersbelang het risicorendementsprofiel niet wijzigt of zelfs verbetert, zal dit volgens het door ABP geformuleerde criterium geen probleem opleveren. Maar wat te doen als dit onduidelijk is? Indien het ondersteunen van die belangen tot een slechter risicorendementsprofiel zou leiden dan wanneer het pen sioenfonds geen aandacht zou geven aan deze belangen zou er op zijn minst een lastige discussie kunnen ontstaan. Om een voorbeeld te noemen: stel dat een ondernemingspensioenfonds zoveel als is toegestaan heeft belegd in de bijdragende onderneming.16 Daarmee heeft het ondernemingspensioenfonds een aardige positie als aandeelhouder in de onderneming. Er heeft zich vervolgens een tweetal kopers voor deze onderneming gemeld. De bieding van de ene koper is hoger, maar gaat ten koste van verlies van een fors aantal arbeidsplaatsen. De bieding van de andere koper is lager, maar brengt de werkgelegenheid niet althans minder in gevaar. Aan welke partij moet het pensioenfonds zijn aandelen aanbieden? Moet het gaan voor veel rendement (mogelijk op korte termijn) maar ook relatief veel verlies van werkgelegenheid? Of moet het kiezen voor een lager rendement (de lange termijn gevolgen zijn waarschijnlijk moeilijk te voorspellen) en betere werkgelegenheids perspectieven voor de actieve deelnemers? Deze vraag zou ook actueel kunnen zijn voor een bedrijfstakpensioenfonds. Zeker als het belegd heeft in de eigen bedrijfstak, maar ook als het de werkgelegenheid in een andere bedrijfstak betreft, waarop het als belegger invloed kan uitoefenen. Het lijkt niet vergezocht te veronderstellen dat de werknemersvertegenwoordigers in verschillende bedrijfstakken hierover contact met elkaar hebben om elkaar te raadplegen en eventueel elkaars steun zoeken.17


Het zou kunnen dat de verschillende categorieën achterliggende begunstigden anders tegen deze casus aan zullen kijken. De gepensioneerden en slapers hebben belang bij een zo hoog mogelijk rendement. Dit met het oog op de meestal voorwaardelijke indexatieverplichting van het pensioenfonds. Hoe hoger dus de opbrengsten van de beleggingen hoe groter de kans dat het pensioenfonds deze voorwaardelijke indexatieverplichting kan nakomen. De actieve deelnemers zullen daarnaast, of misschien zelfs voornamelijk, oog hebben voor hun werknemersbelangen. Art. 105, lid 2 Pensioenwet eist van het bestuur dat het deze belangen tegen elkaar afweegt en wel op een zodanige manier dat de achterliggende begunstigden zich op een evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen.

Verantwoordelijkheid bestuur In de praktijk kan het bestuur deze dilemma’s op verschillende manieren vermijden. Zo kan een ondernemingspensioenfonds besluiten om niet te beleggen in de bijdragende onderneming. Ook wordt een belangrijk deel van de beleggingen vaak ondergebracht bij externe vermogensbeheerders die het stemrecht uitoefenen, al dan niet volgens van te voren vastgelegde richtlijnen. De vraag rijst hoe dit zich verhoudt met de verantwoordelijkheid van het bestuur. Bij het vormgeven van het stem-

11 Zie over de ‘maatschappelijke rol’ van pensioenfondsen, die dus ook aandacht moeten hebben voor niet-financiële factoren: Drs. R. Abma, Het stemproces van institutionele beleggers, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht 2007, Kluwer, p. 84. Zie ook de brief van 22 mei 2007 van de minister van SZW aan de Tweede Kamer over ethische criteria bij investeringen van pensioenfondsen: “De belangrijkste eis die gesteld wordt, is dat de beleggingen op een solide wijze moeten geschieden en dat de fondsen zich op de belangen van de bij het fonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers en overige belanghebbenden moeten richten.” Ten slotte wijzen wij in dit verband nog op het arrest van de Hoge raad van 19 april 1996, NJ 1996, 727, waarin de vraag aan de orde is welke belangen een faillissementscurator moet dienen bij het beheren en vereffenen van een failliete boedel. Onder omstandigheden, zo oordeelt de Hoge Raad, kunnen belangen van maatschappelijke aard – zoals het werkgelegenheidsbelang – voorrang krijgen boven de puur financiële belangen van de schuldeisers. 12 De term ‘decent person’ hebben wij van mr. B. van Belt, directeur PMT. Dit is de belegger die ook rekening houdt met de ESG-factoren. 13 Dit is een citaat uit het rapport ‘Responsible investment in focus: How leading public pensionfunds are meeting the challenge’. Rob Lake is Senior Portfolio Manager, Environment, Social and Governance Issues, ABP Investments. 14 Deze Code is van 26 april 2007. 15 Abma merkt op p. 85 van het in noot 11 genoemde preadvies hierover het volgende op: “Zo publiceert de Amerikaanse vakbeweging AFL-CIO bijvoorbeeld een overzicht – de AFL-CIO Key Votes Survey – op welke wijze vermogensbeheerders en beleggingsinstellingen hebben gestemd op onderwerpen die van belang zijn voor de werknemers. ‘This worker-owner view emphasizes management accountability and good corporate governance’ alus AFL-CIO op haar website.” 16 Op grond van art. 135, lid 1, aanhef en onder b Pensioenwet mag een ondernemingspensioenfonds in beginsel ten hoogste 5% in de bijdragende onderneming beleggen. 17 Hier zou de vraag wanneer al of niet sprake is van ‘duurzaam gemeenschappelijk beleid ten aanzien van de uitoefening van stemrecht’ – ook wel ‘acting in concert’ genoemd – aan de orde kunnen zijn. Eumedion heeft in een brief van 9 juni 2007 aan de AFM verzocht ‘guidance’ te geven omtrent de invulling van onder meer dit begrip.

215


en beleggingsbeleid geldt onveranderd het criterium ‘het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden.’ Om dat belang te dienen zullen dilemma’s niet altijd vermeden kunnen worden. Het is zelfs mogelijk dat onder omstandig-

Het bestuur is jegens de achterliggende begunstigden verplicht ook de niet-financiële factoren bij het vormgeven van het stemen beleggingsbeleid te betrekken. heden het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden vergt dat het bestuur de dilemma’s opzoekt en daarmee duidelijk maakt dat het de belangenafweging uitvoert die het op grond van art. 105 lid 2 Pensioenwet moet maken. Kortom: dat het bestuur zijn fiduciaire verantwoordelijkheid neemt.18 Om een concreet voorbeeld te noemen: zou de discussie rond Stork niet gebaat zijn geweest met de aanwezigheid van het Stork Pensioenfonds in de AVA? Uit het jaarverslag van 2005 blijkt dat het pensioenfonds er voor heeft gekozen dit onmogelijk te maken.19 Bij ABN AMRO Pensioenfonds is beleggen in de bijdragende onderneming niet uitgesloten, maar indien het fonds een positie heeft, dan is dat tot nu toe niet naar buiten gebracht. In beide gevallen lijkt het niet op voorhand in het belang van de met name actieve deelnemers dat de pen sioenfondsen op dit moment niet bij de discussie betrokken zijn. Bovendien zou het rendement op investeringen in de bijdragende ondernemingen in beide gevallen uitstekend zijn geweest.

Medezeggenschap en governance Het bestuur van het pensioenfonds bepaalt het beleid van het fonds. Het daarvan te onderscheiden dagelijks beleid kan ook worden bepaald door niet-bestuurders (zie art. 105, lid 1 Pensioenwet). Het kabinet heeft naar aanleiding van vragen van de Raad van State toegelicht wat het verschil is tussen ‘beleid’ en ‘dagelijks beleid’. ‘Beleid’ ziet op de langetermijnstrategie. Dagelijks beleid richt zich op het dagelijks daadwerkelijk uitoefenen van de werkzaamheden van het pensioenfonds.20 Het bepalen van het stemen beleggingsbeleid valt naar wij

18 Zie hiervoor bijvoorbeeld: International Corporate Governance Network: Statement of Principles on Institutional Shareholders Responsibilities, met name paragraaf 1.2. 19 Zie p. 11 Jaarverslag 2005 Stork Pensioenfonds: “Op kwartaalbasis brengt de externe vermogensbeheerder verslag uit hoe is gestemd ten aanzien van de voorstellen van de betrokken onderneming. In dit verslag wordt toegelicht waarom er bijvoorbeeld een bepaalde tegenstemming of onthouding is gegeven. In de contracten met de externe managers is bovendien opgenomen dat zij niet in het aandeel Stork beleggen”. 20 Zie Lutjens e.a., Pensioenwet analyse en commentaar, Kluwer 2007, p. 632. 21 Zie de artt. 109 en 110 Pensioenwet; in het in noot 11 genoemde preadvies (p. 85) spreekt drs. Abma de verwachting uit dat deelnemers van pensioenfondsen kritischer zullen beoordelen of en op welke wijze een institutionele belegger gebruik heeft gemaakt van zijn stemrecht. Zij kunnen dat doen via de deelnemersraad. 22 Zie Lutjens e.a., Pensioenwet analyse en commentaar, Kluwer 2007, p. 651.

216

menen onder beleid en dus niet onder het dagelijks beleid. Dat zal het bestuur dus moeten vaststellen. Het bestuur van pensioenfondsen is paritair samengesteld. Verder is in de meeste pensioenfondsen een zogenoemde deelnemersraad actief.21 Een deelnemersraad is een soort ondernemingsraad voor pensioenfondsen. De deelnemersraad is krachtens art. 111, eerste lid Pensioenwet bevoegd uit eigen beweging (dus ongevraagd) te adviseren over ‘aangelegenheden die het pensioenfonds betreffen’. In lid 2 van art. 111 Pen sioenwet worden de onderwerpen genoemd waarover het bestuur de deelnemersraad tevoren om advies moet vragen. Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het door het bestuur vast te stellen beleid. Voor zover hier van belang geldt de verplichting de deelnemersraad om advies te vragen bij een door het bestuur voorgenomen ‘maatregel van algemene strekking’. Wij menen dat het vaststellen van beleggings- en stembeleid te beschouwen is als een dergelijke maatregel. In onze visie dient het bestuur het voorgenomen beleggings- en stembeleid dus voor advies voor te leggen aan de deelnemersraad. Als wij daarin niet gevolgd zouden worden, geldt de adviesverplichting in ieder geval wel ten aanzien van het beleggingsbeleid. Dat volgt uit art. 111, lid 2, aanhef en onder c Pensioenwet. Wat het stembeleid betreft, heeft de deelnemersraad dan de hiervoor genoemde op art. 111, lid 1 Pensioenwet gebaseerde bevoegdheid uit eigen beweging te adviseren. Verder dient het bestuur een zogenoemd ‘verantwoordingsorgaan’ in te stellen. In het verantwoordingsorgaan zijn de deelnemers, de pensioengerechtigden en de werkgevers vertegenwoordigd. Het bestuur legt verantwoording af aan het verantwoordingsorgaan over het beleid (dus ook het stemen beleggingsbeleid), de wijze waarop het is uitgevoerd en over de naleving van de principes voor goed pensioenfondsbestuur. De verplichting een verantwoordingsorgaan in te stellen vloeit voort uit art. 33 Pensioenwet waarin de principes voor goed pensioenfondsbestuur een wettelijke grondslag hebben gekregen. Dit artikel heeft onmiddellijke werking. Dit brengt met zich mee dat pensioenfondsen per 1 januari 2007 formeel een verantwoordingsorgaan moeten hebben ingesteld en dat pensioenuitvoerders intern toezicht moeten hebben georganiseerd. Aangezien dit echter op zo’n korte termijn onmogelijk is te realiseren, heeft DNB te kennen gegeven de eerste helft van 2007 hierop nog geen toezicht te zullen houden. In de tweede helft van 2007 zal gepeild worden hoe de stand van de implementatie is.22

Toezicht en rechtsbescherming Wij zullen nu de verschillende procedures nalopen die gevolgd kunnen worden indien er een geschil ontstaat over de vraag of het stem- of beleggingsbeleid van een pen sioenfonds al of niet in overeenstemming is met de relevante wet- en regelgeving.

SDU uitgevers / nummer 5, juli 2007 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Pensioenfonds als belegger en aandeelhouder

Op de voet van art. 151, lid 2, jo lid 5 is DNB de toezichthouder wat het beleggingsbeleid betreft. Krachtens art. 176 kan DNB een bestuurlijke boete opleggen indien art. 135 respectievelijk 145 wordt overtreden. In deze artikelen is de verplichting vastgelegd een beleggingsbeleid te formuleren en te publiceren. De procedure die gevoerd kan worden naar aanleiding van de opgelegde boete en/of andere handhavingsinstrumenten is bestuursrechtelijk van aard. De Rotterdamse rechtbank is bij uitsluiting bevoegd.23 Ten aanzien van het stembeleid heeft de AFM, die in dit geval de toezichthouder is, geen handhavingstaak. De handhaving is overgelaten aan de achterliggende begunstigden die, indien zij daartoe aanleiding zien, bij de civiele rechter moeten aankloppen.24 Indien het bestuur van een pensioenfonds het voorgenomen stem- of beleggingsbeleid niet tevoren voorlegt aan de deelnemersraad respectievelijk een advies van de deelnemersraad inzake dat beleid niet opvolgt, kan de deelnemersraad beroep instellen bij de Ondernemingskamer.25 De Ondernemingskamer toetst het besluit van het bestuur marginaal. Het verantwoordingsorgaan heeft op de voet van art. 219 een enquêterecht. De achterliggende belanghebbenden kunnen onder omstandigheden, indien zij menen schade te hebben geleden als gevolg van (het niet juist naleven van) het stembeleid respectievelijk beleggingsbeleid, een procedure voeren bij de civiele rechter.

Conclusie Zolang het ondersteunen van de hiervoor bedoelde nietfinanciële factoren niet in strijd komt met de ‘prudent person’ regel en het pensioenfonds binnen zijn taakomschrijving blijft functioneren, doet het bestuur waarvoor het is aangesteld. Er ontstaat pas een probleem als de ‘decent person’ niet meer beschouwd kan worden als een ‘prudent person’. Als, om het anders te zeggen, de ideële niet-finan-


ciële motieven zodanig de overhand krijgen dat het beleggings- of stembeleid niet meer leidt tot een aanvaardbaar risicorendementsprofiel. Indien het bestuur zich bij het vormgeven en uitvoeren van het beleggings- en stembeleid echter uitsluitend laat leiden door financiële overwegingen heeft het onzes inziens een te beperkte taakopvatting. Dan is de ‘prudent person’ niet meer ‘decent’ en wordt geen recht gedaan aan de verschillende belangen van de achterliggende begunstigden. Ook komt de maatschappelijke functie van pensioenfondsen dan onvoldoende uit de verf. Pensioenfondsen beschikken over een enorm vermogen. Met dat vermogen kunnen de hiervoor bedoelde niet-financiële doelen gediend worden zonder dat de financiële factoren in het gedrang komen. Het bestuur is jegens de achterliggende begunstigden verplicht deze factoren bij het vormgeven van het stemen beleggingsbeleid te betrekken. Verder blijkt de deelnemersraad en het verantwoordings orgaan hier een actieve rol te moeten of te kunnen spelen. Dit is afhankelijk van de vraag of al of niet uitgegaan wordt van de verplichting advies te vragen op de voet van art. 111 lid 2 Pensioenwet. Wij zijn benieuwd wat pensioenfondsen respectievelijk deelnemersraden en/of verantwoordings organen met deze verantwoordelijkheid zullen doen. Over de auteurs Mr. Anton van Leeuwen is werkzaam als advocaat pensioenrecht en partner bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Mr. Robert Rinnooy Kan is directeur van Rinnooy Kan & Partners, corporate governance consultants.

23 Zie art. 220 Pensioenwet. 24 Art. 5:86, lid 4 jo 1:25 Wfr. Zie ook Grundmann-Van de Krol, Koersen door de Wet op financieel toezicht, 2007, p. 199. 25 Zie art. 217 Pensioenwet.

217

Pensioenfonds als belegger en aandeelhouder

Recommend Documents