HANDBOEK ONDERNEMING EN AANDEELHOUDER
onder redactie van Mr. dr. PJ. van der Korst Drs. R. Abma Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers Serie Onderneming en Recht deel 69
KLUWER - DEVENTER - 2012
INHOUDSOPGAVE
Afkortingen
XXI
DEEL I: ALGEMEEN Hoofdstuk 1 Oligarchie in thema en variaties
J.M. de Jongh 1.1 Inleiding 1.2 De VOC en de EIC 1.2.1 Van Mars... 1.2.2 ...en van Mercurius 1.3 Van Financial Revolution naar het Groote Tafereel der Dwaasheid 1.4 Rondom de codificaties 1.5 De opkomst van de moderne beursvennootschap 1.6 Conclusie Hoofdstuk 2 Gelijke behandeling van aandeelhouders en beleggers G.T.M.]. Raaijmakers 2.1 2.2
2.3 2.4
2.5
3
3 5 5 11 14 22 25 30 35
Inleiding Gelijke behandeling in het vennootschapsrecht 2.2.1 Algemeen 2.2.2 Wie is de aandeelhouder? 2.2.3 Gelijke of ongelijke omstandigheden 2.2.4 Wat is ongelijke behandeling? 2.2.5 Gerechtvaardigde afwijking van de regel 2.2.6 Sancties Gelijke behandeling in het effectenrecht 2.3.1 Gelijke en gelijktijdige informatie voor beleggers 2.3.2 Openbare biedingen Losse gevallen 2.4.1 Loyaliteitsdividend 2.4.2 Inkooptransacties 2.4.3 Private placements bij beursvennootschappen 2.4.4 One-on-ones
35 36 36 41 42 46 47 53 55 55 57 59 59 61 64 66
Slot
69
VII
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 3 De gevolgen van de Wet flexibilisering BV-recht voor de relatie vennootschap - aandeelhouder ]. Roest 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5
75
Algemeen Afschaffing kapitaalbescherming Orgaanstructuur Benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen Aandelen zonder winst- of stemrecht; certificering 3.5.1 Winstrechtloze aandelen 3.5.2 Stemrechtloze aandelen 3.5.3 Omzetting, fusie en splitsing 3.5.4 Certificering van aandelen 3.6 Overdracht van aandelen 'beslotenheid' 3.7 Kwaliteitseisen en extra verbintenissen 3.8 Algemene vergadering 3.8.1 Bijeenroepen AV 3.8.2 Vergaderrecht 3.8.3 Besluitvorming 3.8.3.1 Stemrecht Besluitvorming AV 3.8.3.2 Besluitvorming buiten vergadering 3.9 Flexibele BV: flexibel genoeg? 3.9.1 MKB-vennootschappen 3.9.2 Concernvennootschap 3.9.3 Joint venture 3.9.4 Familievennootschap 3.9.5 Minderheidsaandeelhouders; geschillenregeling 3.10 Slot
75 77 78 80 83 83 84 86 90 93 94 96 96 97 97 97 99 100 100 101 101 103 105 107
Hoofdstuk 4 Onderneming en aandeelhouders: de positie van de ondernemingsraad L.G. Verburg
113
4.1 4.2 4.3 4.4
Inleidende opmerkingen De internationalisering van het bedrijfsleven in relatie tot de structuurbevoegdheden en het spreekrecht van de ondernemingsraad Het debat over een 'eigen' enquêterecht voor de ondernemingsraad Concluderend
113 116 124 137
Hoofdstuk 5 Stem- en samenwerkingsafspraken bij de persoonsgebonden BV T.P. van Duuren
141
5.1 5.2
141 142
VIII
Inleiding De traditionele benadering van stemafspraken
Inhoudsopgave
5.3 5.4 5.5 5.6 5.7 5.8 5.9
Veranderende opvattingen over de geldigheid van stemafspraken Veranderende opvattingen over doorwerking van stemafspraken Veranderende opvattingen over verwijzing in statuten naar contractuele afspraken (incorporation by reference) Veranderende opvattingen over doorwerking van buiten-statutaire prijsafspraken Veranderende opvattingen over aanbiedings- en overdrachts verplichtingen Veranderende opvattingen over afnameverplichtingen (geschillenregeling) Slotbeschouwing
143 145 148 150 153 156 158
DEEL II: DE RECHTEN VAN DE AANDEELHOUDER/A VA Hoofdstuk 6 Betekent winstrecht ook recht op winst? B. Bier 6.1 6.2
6.3
6.4
163
Inleiding 163 Hebben aandeelhouders recht op uitkering? 164 6.2.1 Wettelijk systeem 164 6.2.1.1 Ter beschikking stellen van eigen vermogen 164 6.2.1.2 Winstrecht als één van de basisrechten van een aandeelhouder 165 6.2.1.3 Hoe wordt de hoogte van het winstrecht berekend 166 6.2.1.4 Heeft een aandeelhouder recht op uitkering van winst 167 6.2.2 Winstrechten in praktijk 169 6.2.2.1 Letteraandelen 169 6.2.2.2 Preferente aandelen 171 6.2.2.3 Aandelen met een aanduiding 173 6.2.2.4 Loyaliteitsdividend, handig en/of (on)verstandig 176 Bijkomende beperkingen bij uitkering 180 6.3.1 Zorgvuldigheidsnormen 180 6.3.2 Rol van het bestuur van de Flex BV bij uitkering 183 6.3.2.1 Goedkeuring van het bestuur vereist voor uitkeringen 183 6.3.2.2 Besluit algemene vergadering vs. goedkeuring bestuur Flex BV: voor de praktijk een probleem 186 6.3.2.3 De verbondenheid van de bestuurders bij de Flex BV voor uitkeringen 187 Uitkering en dividendbeleid 190 IX
Inhoudsopgave
6.4.1 6.4.2 6.4.3
6.5
Wie bepaalt het dividendbeleid? Toetsing van besluit tot reservering Uitkering en vennootschappelijk belang- noodzakelijk eigen vermogen 6.4.3.1 Vluchtige en vaste vennootschappen 6.4.3.2 Uitkering en strategie 6.4.3.3 Dividendbeleid en individueel winstrecht 6.4.3.4 Uitkering reserves Conclusie
190 192 194 195 197 199 202 204
Hoofdstuk 7 Informatierechten van de aandeelhoudersvergadering en de individuele aandeelhouder: een update 209 H.M. Vletter-van Dort 7.1 7.2
7.3
7.4
X
Inleiding Het recht op informatie van artikel 2:107 lid 2 BW 7.2.1 Inleiding 7.2.2 Het recht op informatie tijdens de algemene vergadering 7.2.3 Het recht op informatie buiten de algemene vergadering 7.2.4 Zwaarwichtig belang 7.2.5 De rechterlijke afdwingbaarheid van het recht op inlichtingen van artikel 2:107 lid 2 BW De betekenis van artikel 843a Rv voor een aandeelhouder die extra informatie wenst 7.3.1 Inleiding 7.3.2 Rechtmatig belang 7.3.3 Rechtsbetrekking 7.3.4 Bepaalde bescheiden 7.3.5 Afwijzingsgronden 7.3.6 Consultatie wetsvoorstel tot aanpassing van de exhibitieplicht 7.3.6.1 Inleiding 7.3.6.2 Rechtmatig belang 7.3.6.3 Rechtsbetrekking 7.3.6.4 Bepaalde bescheiden 7.3.6.5 Afwijzingsgronden 7.3.6.6 Hoger beroep 7.3.7 Ter afsluiting Vordering mogelijk op basis van Corporate Goverance Code? 7.4.1 Inleiding 7.4.2 Principe IV.3 7.4.3 De status van de Code
209 211 211 212 214 215 217 218 218 221 222 223 224 226 226 227 228 228 229 229 230 232 232 232 234
Inhoudsopgave
7AA 7.5
Voegen Principe IV.3 en Best Practice bepalingen IV.3.5, 6 en 13 iets toe aan bestaande (wettelijke) verplichtingen? Conclusie
Hoofdstuk 8 De aanwijzingsbevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders, een lastig leerstuk S.M. Bartman en C. de Groot 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8
Inleiding Typen vennootschappen Typen aandeelhouders De aanwijzingsbevoegdheid De aanwijzingsbevoegdheid De aanwijzingsbevoegdheid De aanwijzingsbevoegdheid Een lastige vraag
in het algemeen in het private equity model in concernverhoudingen in het listed company model
Hoofdstuk 9 Convocatie- en agenderingsrecht van aandeelhouders
240 242
247 247 250 253 256 259 261 266 270 275
F.J. Oranje
9.1 9.2
Inleiding Huidige wet- en regelgeving 9.2.1 Het convocatierecht van aandeelhouders bij een NV ex art. 2:110 BW 9.2.1.1 Inleiding 9.2.1.2 Historie 9.2.1.3 De huidige wettelijke regeling van het convocatierecht 9.2.2 Het convocatierecht van aandeelhouders bij een BV ex art. 2:220 BW 9.2.3 Het agenderingsrecht van aandeelhouders bij een NV ex art. 2:114a BW 9.2.3.1 Inleiding 9.2.3.2 Historie 9.2.3.3 De huidige wettelijke regeling van het agenderingsrecht 9.2.3.4 Wijzigingen in lid 1 9.2.4 Het agenderingsrecht van aandeelhouders bij een BV ex art. 2:224a BW 9.2.4.1 Inleiding 9.2.4.2 Verschillen
275 276 276 276 277 277 280 281 281 282 283 289 290 290 291
XI
Inhoudsopgave
9.2.5
9.3
9.4
9.5
Het convocatie- en agenderingsrecht en de Nederlandse Corporate Governance Code 9.2.5.1 Responstijd 9.2.5.2 Afwijken van Best Pracrice bepaling Toekomstige wetgeving 9.3.1 Wetsvoorstel Corporate Governance (32 014) 9.3.1.1 Inhoud wetsvoorstel 9.3.1.2 Gevolgen voor de statuten van NV's 9.3.1.3 Gevolgen voor de BV 9.3.2 Flexibilisering BV-recht 9.3.2.1 Convocatierecht (art. 2:220 BW) 9.3.2.2 Agenderingsrecht (art. 2:224a BW) Het convocatie- en agenderingsrecht in de praktijk 9.4.1 Praktijkvoorbeelden 9.4.1.1 Stork 9.4.1.2 ABN AMRO 9.4.1.3 ASMI Het convocatie- en agenderingsrecht: rechten om nerveus van te worden? 9.5.1 Convocatierecht 9.5.2 Agenderingsrecht
291 291 292 293 294 294 295 295 296 296 296 297 297 297 298 299 300 300 301
Hoofdstuk 10 Vraagtekens rond afgeleide schade B.F. Assink
305
I. II. ffl. FV. V.
305 306 307 309 343
Inleiding Kern van de HR Poot/ABP-doctrine Marsroute Vier belangrijke vervolgvragen Resumerend
DEEL III: DE VERANTWOORDELIJKHEDEN VAN DE AANDEELHOUDER Hoofdstuk 11 Maatschappelijk verantwoord stemgedrag E.J.J.M. Kimman
351
11.1 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6 11.7 11.8
351 352 355 357 358 360 362 363
XII
Inleiding Maatschappelijk verantwoord ondernemen Stemrecht en algemene vergadering De aandeelhoudersvergadering in Europa Stemgedrag Een juridisch gevecht over aandeelhoudersrechten Zeggenschapsrechten Stemgedrag en ethiek
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 12 Meerderheidsaandeelhouders versus minderheidsaandeelhouders, een bijzondere zorg(vuldigheids)plicht? Zwagerman revisited M. van Olffen 12.1 Algemeen 12.2 De Zwagerman-zaak 12.3 Waar komt die bijzondere zorgvuldigheidsplicht eigenlijk vandaan? 12.4 Op wie rust een bijzondere zorgvuldigheidsplicht? 12.5 Wat zijn eigenlijk minderheidsaandeelhouders? 12.6 Bestaat de zorgvuldigheidsplicht alleen bij besloten verhoudingen of ook bij beursvennootschappen? 12.7 Bestaat de bijzondere zorgvuldigheidsplicht altijd? 12.8 Is er naast de zorgvuldigheidsplicht ook een zorgplicht? 12.9 Wat omvat de bijzondere zorgvuldigheidsplicht? 12.10 Wat omvat eigenlijk de (gewone) zorgvuldigheidsplicht? 12.11 Een minderheidsaandeelhouder heeft niet als zodanig bescherming 12.12 Een bijzondere zorgvuldigheidsplicht jegens minderheidsaandeelhouders bestaat niet
367 367 367 371 373 373 374 375 376 377 377 378 378
Hoofdstuk 13 Kwaliteitseisen voor aandeelhouders P.J. van der Korst
381
13.1 Inleiding 13.2 De wettelijke context: blokkeringsregeling, overdrachtsverplichting en statutaire verbintenis 13.3 Toelaatbaarheid kwaliteitseisen 13.4 Soorten kwaliteitseisen 13.5 Regeling conform wetsvoorstel Flex-BV 13.6 Consequenties van niet (langer) voldoen aan kwaliteitseisen 13.7 Aanbevelingen
381
Hoofdstuk 14 De 'Bewilligde' aandeelhouder toetsing van aandeelhouders C.M. Grundmann-van de Krol 14.1 Inleiding 14.2 Wetsgeschiedenis van de preventieve toetsing 14.3 De huidige regelingen ingevolge de Wet op het financieel toezicht, de Wet toezicht trustkantoren en de Wet inzake geldtransactiekantoren 14.4 De regeling in de Wet op het financieel toezicht
382 384 386 388 390 394 397 397 399 403 404
XIII
Inhoudsopgave
14.4.1 De regeling in de Wft: begrip 'gekwalificeerde deelneming' 404 14.4.1.1 Regeling en toetsingscriteria voor gekwalificeerde deelnemingen in een bank, verzekeraar of financiële instelling 410 14.4.1.2 Regeling en toetsingscriteria voor gekwalificeerde deelnemingen door een bank 416 14.4.1.3 Regeling en toetsingscriteria voor gekwalificeerde deelnemingen in beleggingsondernemingen 419 14.4.1.4 Regeling en toetsingscriteria voor gekwalificeerde deelnemingen in icbe-beheerders 421 14.4.1.5 Regeling en toetsingscriteria voor gekwalificeerde deelnemingen in entiteiten voor risico-acceptatie 422 14.4.1.6 Regeling en toetsingscriteria voor gekwalificeerde deelnemingen in elektronisch geldinstellingen 423 14.4.1.7 Regeling en toetsingscriteria voor gekwalificeerde deelnemingen in betaalinstellingen 424 14.4.1.8 Regeling en toetsingscriteria voor gekwalificeerde deelnemingen in gereglementeerde markten 425 14.4.2 Betrouwbaarheidseis aanvragers en houders van een vvgb 428 14.4.3 Groeps-wgb en bandbreedte-vvgb 430 14.4.4 Meldingsplichten houders van een w g b in een financiële onderneming 431 14.4.5 Civielrechtelijke gevolgen van overtreding van de regels inzake gekwalificeerde deelnemingen 432 14.4.6 Geen regeling voor gekwalificeerde deelnemingen maar wel eisen inzake zeggenschapstructuur 434 14.5 De regeling in de Wet toezicht trustkantoren en de Wet inzake geldtransactiekantoren 435 14.5.1 De regeling in de Wet toezicht trustkantoren 435 14.5.2 De regeling in de Wet inzake geldtransactiekantoren 436 14.6 Conclusie 438
XIV
Inhoudsopgave
DEEL IV: HET KARAKTER VAN AANDEELHOUDERS Hoofdstuk 15 De overheid als aandeelhouder T. Stevens
443
15.1 Inleiding 15.2 Vormen van staatsdeelneming 15.3 Redenen voor staatsdeelneming 15.3.1 Industriepolitiek 15.3.2 Belegging 15.3.3 Bedrijfsstrategie 15.3.4 Verzelfstandiging van publieke dienst 15.3.5 Beheersing kwestieuze bedrijfsactiviteiten 15.3.6 Nationalisatie 15.4 Staatsinvloed en corporate governance 15.4.1 Stemrecht op aandelen 15.4.2 Prioriteitsaandelen 15.4.3 Vertegenwoordiging in bestuur of RvC 15.5 Slot
443 444 446 446 448 449 450 451 452 452 456 466 468 473
Hoofdstuk 16 Aandeelhouderswaarde als ondernemingsstrategie? 477 H.L. Kaemingk 16.1 16.2 16.3 16.4 16.5 16.6 16.7 16.8 16.9 16.10 16.11
Inleiding Rendementsdenken Alignment of interests Focus op aandeelhouderswaarde Gevolgen voor de strategiebepaling van de vennootschap De rol van de raad van commissarissen Primaat van het aandeelhoudersbelang? Bestuursverantwoordelijkheid en debt push-down Gebruik van aandeelhoudersleningen Geldt artikel 2:8 BW (ook) voor toekomstige aandeelhouders? Afsluiting
Hoofdstuk 17 De directeur-grootaandeelhouder in het nieuwe BV-recht
477 479 483 485 487 491 493 495 498 504 508 513
M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H, van der Sangen
17.1 De DGA in het nieuwe BV-recht: inleiding 17.1.1 DGA is niet een privaatrechtelijk begrip 17.1.2 De DGA als ondernemer 17.1.3 De DGA in het BV-recht: drie vormen 17.1.4 De BV: instrumentele rechtsvorm voor de DGA of toch 'instituut' 17.1.5 Voortzetting van een eenmanszaak of samenwerking
513 514 514 515 517 519 XV
Inhoudsopgave
17.2 De DGA en de interne BV-organisatie 17.2.1 Organisatie van een eenmans-BV 17.2.2 Openbare statuten en niet openbare contractuele regelingen in een quasi-OV 17.2.3 Openbare statuten en niet openbare ORTS in het nieuwe BV-recht 17.2.4 Geschillen: wettelijke geschillenregeling, enquête en exit 17.3 Vermogensbescherming voor aandeelhouders en crediteuren 17.3.1 Administratieplicht en jaarrekening: interne en externe betekenis 17.3.2 Uitkeringen aan en andere onttrekkingen door aandeelhouders; algemeen 17.3.3 Dividenduitkeringen aan DGA (huidig recht) 17.3.4 Het nieuwe art. 2:216 17.3.5 Tegenstrijdig belang: stand van zaken 17.3.6 De nieuwe tegenstrijdig belang-regeling (art. 2:239 lid 6) 17.3.7 Algemene regels ter bescherming van crediteuren 17.4 Slotopmerkingen
520 520
Hoofdstuk 18 Beschermingsstichtingen als aandeelhouder D.F.M.M. Zaman
545
18.1 Inleiding 18.2 Het DNA van de beschermingsstichting 18.2.1 Vrijheid van inrichting 18.2.2 Onafhankelijkheid van het bestuur 18.2.3 Extern toezicht 18.2.4 Doelstelling 18.2.5 Samenvatting 18.3 Welke rol spelen beschermingsstichtingen als (potentiële) aandeelhouder van de vennootschap? 18.3.1 Stichting Prioriteit 18.3.2 Stichting Administratiekantoor 18.3.3 Stichting Prefs 18.3.4 Eigen belang of belang vennootschap? 18.4 De toekomst van beschermingsstichtingen
545 548 548 548 550 551 553
XVI
522 523 526 528 529 530 531 533 536 538 540 541
554 554 554 555 556 557
Inhoudsopgave
DEEL V: HOUDERS VAN BEURSGENOTEERDE AANDELEN Hoofdstuk 19 Verantwoordelijkheden van en codes voor institutionele beleggers als aandeelhouders R. Abma 19.1 19.2 19.3 19.4 19.5 19.6 19.7 19.8 19.9
Inleiding Verantwoordelijkheden van institutionele beleggers De Code Tabaksblat Wettelijke verankering Toezicht op de naleving van de wettelijke 'pas toe of leg uit'-regel Nalevingsresultaten tot nu toe Redelijkheid en billijkheid Een aparte code voor institutionele beleggers? Synthese
Hoofdstuk 20 Het verplicht bod wegens acting in concert door vennootschap en aandeelhouder ("defensief acting in concert") J.H.L. Beckers 20.1 Inleiding 20.2 Wettelijk kader defensief acting in concert 20.3 De grondslagen van het verplicht bod en defensief acting in concert 20.3.1 Inleiding 20.3.2 Machtsmisbruik 20.3.3 Evenredige verdeling van de controlepremie 20.3.4 Tussenconclusie 20.4 Bij defensief acting in concert betrokken partijen 20.4.1 Aandeelhouders doelvennootschap 20.4.2 Betrokkenheid doelvennootschap bij de samenwerking 20.4.3 Aandeelhouders bieder 20.5 Aangekondigd openbaar bod 20.5.1 Aangekondigd openbaar bod in de zin van art. 5 lid 2 Besluit openbare biedingen (Bob) Wft 20.5.2 Gevolgen voor de reikwijdte van defensief acting concert 20.5.3 Toelaatbaarheid onder de Overnamerichtlijn
563 563 564 565 568 569 570 573 575 578
583 583 584 586 586 587 588 591 592 592 594 596 597 597 598 599
XVII
Inhoudsopgave
20.6 Dwarsbomen 20.6.1 Algemene opmerkingen 20.6.2 Enkele gevallen uitgelicht 20.6.2.1 Emissie van beschermingsaandelen 20.6.2.2 Certificering 20.6.2.3 Alternatief bod ("white knight") 20.6.2.4 Stichting belangenbehartiging 20.7 Conclusie
600 600 601 601 606 607 610 611
Hoofdstuk 21 Schade door misleiding van de aandeelhouder B.J. de Jong
617
21.1 Inleiding 21.2 Causaal verband en schadeposten 21.2.1 Feitelijk en juridisch causaal verband 21.2.2 Feitelijk causaal verband in geval van misleiding op de beurs 21.3 Koersgerelateerde schade 21.3.1 Vermogensvergelijking 21.3.2 De schade die feitelijk het gevolg is van de misleiding 21.3.3 Juridisch causaal verband; schadevaststelling 21.3.4 Vermindering van de vergoedingsplicht 21.4 Het bewijs van koersgerelateerde schade 21.4.1 Werkelijke prijslijn en hypothetische prijslijn 21.4.2 De procespositie van de aandeelhouder en de verweerder 21.5 Causaal verband en schade(begroting) in een collectieve actie 21.6 Tot besluit
617 619 619
Hoofdstuk 22 Aandeelhouder en voorwetenschap in het biedingsproces; met een kluitje in het riet? A.W. van der Vegt 22.1 Inleiding 22.2 Het polsen van een aandeelhouder 22.2.1 De eerste confrontatie met het voorgenomen openbaar bod 22.2.2 Voorwetenschap gedefinieerd 22.3 Voorwetenschapswetgeving 22.3.1 Regels ter voorkoming van marktmisbruik 22.3.2 Het verbod op handel met voorwetenschap 22.3.3 Hettipverbod 22.3.4 De Openbaarmakingsverplichting
xvra
619 624 624 625 627 630 632 632 633 637 639 643 643 644 644 645 653 653 653 657 659
Inhoudsopgave
22.4 Gepolst en nu? 22.4.1 Verlammende werking? 22.4.2 Transacties in financiële instrumenten 22.4.3 In overleg treden 22.4.4 De toezegging van een aandeelhouder 22.5 De aankondiging van het openbaar bod 22.6 Conclusie
663 663 663 670 672 674 675
XIX
