Overkreditering. Het algemene Privaatrecht. Eddy Sarican, Mark Benthem, Gormlaith Hutchinson, Wesley ten Cate, Menno-jan Dijkstra

“Overkreditering” Het algemene Privaatrecht

Groepsleden:

Eddy Sarican, Mark Benthem, Gormlaith Hutchinson, Wesley ten Cate, Menno-jan Dijkstra

Datum:

7 november 2011

Opdrachtgever:

Stichting Eropaf!, Dhr. Huber

Begeleider:

Dhr. Huisjes

Voorwoord Voor u ligt de eindrapportage over het algemene deel binnen het onderzoek naar overkreditering van kredietverleners richting de consument. Door het gebruik maken van verschillende bronnen, kunnen wij u voorzien van de grondslagen binnen dit onderwerp. De bedoeling is om de volgende periode dieper op de stof in te gaan door middel van een diepgaander onderzoek. Tijdens het voorbereiden voor dit tussenrapport, hebben wij geen problemen ondervonden. Wanneer iets onduidelijk was, hebben wij met elkaar overlegd voor een passende oplossing. Een goede samenwerking stond binnen deze overleggen natuurlijk centraal. Onze dank gaat uit naar de heer Huber, vanwege de mogelijkheden om dit onderzoek uit te mogen voeren. Tevens gaat onze dank uit naar onze begeleider, de heer Huisjes, vanwege de goede en heldere begeleiding afgelopen periode. De rapportage is geschreven voor de opdrachtgever vanuit de stichting Eropaf!, de heer Huber, de begeleidende docent, de heer Huisjes en voor onszelf. Eddy Sarican Mark Benthem Gormlaith Hutchinson Wesley ten Cate Menno-Jan Dijkstra November 2011

1

Inhoud Inleiding ................................................................................................................................................... 4 Samenvatting........................................................................................................................................... 5 1. Informatieplicht ................................................................................................................................... 7 1.1 informatieplicht kredietverstrekkers ............................................................................................ 7 1.2 Aansprakelijkheid kredietverstrekkers t.o.v. consumenten bij kredietverstrekking .................... 9 1.3 Zorgplicht kredietverstrekkers .................................................................................................... 11 1.3.1 Gerechtvaardigd vertrouwen ............................................................................................... 11 1.3.2 Bijzondere zorgplicht ............................................................................................................ 12 1.3.3 Bescherming van de consument .......................................................................................... 12 1.3.4 Zorgplicht versus eigenverantwoordelijkheid van de consument ....................................... 13 1.3.5 Bureau Krediet Registratie en kredietwaardigheid .............................................................. 14 2. De Algemene voorwaarden ............................................................................................................... 16 2.1 Wat zijn de voorwaarden om te mogen beroepen op algemene voorwaarden? ....................... 16 2.2 De zwarte lijst (artikel 6:236 BW). ............................................................................................... 17 2.3 De grijze lijst (artikel 6:237 BW) .................................................................................................. 18 2.4 Voorbeelden uit de algemene voorwaarden van kredietverstrekkers ....................................... 18 2.5 Conclusie ..................................................................................................................................... 19 3. Vernietigbaarheid van (krediet)overeenkomsten ............................................................................. 20 3.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 20 3.2 Vernietigbaarheid en nietigheid .................................................................................................. 20 3.2.1 Nietigheid ............................................................................................................................. 20 3.2.2 Vernietigbaarheid ................................................................................................................. 20 3.3. Vernietigingsgronden ................................................................................................................. 20 3.3.2 Bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW). ............................................................................................. 21 3.3.3 Misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW). ........................................................ 21 3.3.4 Dwaling (artikel 6:228 BW). .................................................................................................. 22 3.4 Nietig kredietovereenkomst........................................................................................................ 22 3.4.1 Kredietovereenkomst Colportagewet .................................................................................. 22 3.4.2 Kredietovereenkomst artikel 7:61 BW ................................................................................. 23 4. Nationale en internationale ontwikkelingen..................................................................................... 24 4.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 24 4.4 Internationale ontwikkelingen .................................................................................................... 27

2

4.5 Conclusie ..................................................................................................................................... 28 Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 29 Jurisprudentielijst .................................................................................................................................. 31

3

Inleiding Veel consumenten worden de dupe van te hoge leningen en kunnen daarom het hoofd niet meer boven water houden. De vraag is of dit aan de bank te wijten valt of dat de consument hiervoor zelf aansprakelijk is? Als hij bijvoorbeeld de ‘kleine lettertjes’ had gelezen, had hij kunnen zien dat er aan de lening nog ogen en haken zaten. Binnen ons onderzoek gaan wij kijken of het algemene recht oplossing biedt voor dit vraagstuk. We gaan dit doen door middel van het onderzoeken van verschillende bronnen. Zo gaan wij de beschikbare literatuur doornemen, zoeken wij in jurisprudentie en bekijken we de nationale – en internationale wetgeving. Het financieel juridische gedeelte behandelen wij amper aangezien de andere onderzoeksgroep dit behandelt. Wel is het van belang dat ons onderzoek op het eind overlapt met het onderzoek van de andere groep.

De vraag die binnen dit onderzoek centraal staat is: ‘Biedt het algemene privaatrecht een oplossing voor consumenten met een te hoge lening/krediet?’

Wij willen de opdrachtgever duidelijk maken of het algemene recht oplossing biedt voor dit soort consumenten. Zo ja, wat deze oplossingen inhouden en hoe de consument dit dient aan te pakken. Het moet dus duidelijk worden wat de rechten en plichten van de consument zijn, maar ook wat de rechten en plichten van een kredietverstrekker zijn. Het onderzoeksrapport is als volgt opgebouwd: eerst behandelen we de informatieplicht en de aansprakelijkheid van de kredietverstrekker om te kijken wat haar verantwoordelijkheid is. Vervolgens gaan we kijken of een consument onder sommige gevallen onder algemene voorwaarden uit kan komen. Dit doen we door te kijken wanneer algemene voorwaarden van toepassing zijn en wanneer algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend kunnen worden gezien. Na de algemene voorwaarden bespreken we wanneer een kredietovereenkomst kan worden vernietigd. Hierna behandelen wij de nationale en internationale ontwikkelen op het gebied van kredietovereenkomsten. Tot slot hebben wij een literatuurlijst opgesteld met de door ons gebruikte bronnen en hebben wij een verantwoording geschreven van de afgelopen periode.

4

Samenvatting Dit rapport is een uiteenzetting van het algemene privaatrecht, dat is toegepast op de kredietovereenkomst. In het rapport bespreken we waar een kredietovereenkomst op grond van het algemene privaatrecht aan dient te voldoen. Tevens wordt er in het rapport ingegaan op de rechten en plichten van de kredietverstrekker en de consument en wordt er besproken op welke manier een kredietovereenkomst vernietigd kan worden. Hoofdstuk 1: Informatieplicht In dit hoofdstuk bespreken we tot hoe ver de zorgplicht van een bank reikt. Kredietverstrekkers kennen een informatie- of zorgplicht, ze moeten de consument openheid van zaken geven over de (financiële) gevolgen van de kredietovereenkomst. Tevens is het van belang dat de kredietverstrekker voldoende research doet naar de financiële situatie van de consument om zo te concluderen of een consument voldoende liquide is voor het afsluiten van een dergelijke overeenkomst. Geconcludeerd dient er te worden dat wanneer er sprake is van een simpele/kleine kredietovereenkomst, de zorgplicht van een kredietverstrekker slecht strekt tot een kredietwaardigheidstoets van het BKR. Tevens dient er geconcludeerd te worden dat als de kredietverstrekkers een consument hebben geïnformeerd op een voor een gemiddeld persoon begrijpbare wijze er aan de zorgplicht is voldaan. Indien een consument niet de risico’s en consequenties van de overeenkomst onder ogen ziet maar een gemiddeld persoon deze wel onder ogen zal zien, heeft de kredietverstrekker aan haar zorgplicht voldaan. Hoofdstuk 2: De algemene voorwaarden In dit hoofdstuk bespreken we de mogelijkheden om algemene voorwaarden binnen een kredietovereenkomst te vernietigen. Geconcludeerd dient te worden dat het vernietigen van de algemene voorwaarden in een kredietovereenkomst (nog) niet gebruikelijk is. Wel is het verstandig om te allen tijde de algemene voorwaarden door te lopen aangezien een dergelijke vernietiging een hoop zorgen kan voorkomen voor een consument. Het is daarom verstandig om eerst altijd na te gaan of de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard en ter hand zijn gesteld. Indien het laatste niet is voldaan, moeten de algemene voorwaarden op een andere redelijke manier worden aangeboden aan de consument (bijvoorbeeld per email of internet). Wanneer er niet is voldaan aan bovengenoemde vereisten, mag een kredietverstrekker zich niet beroepen op de algemene voorwaarden. Een boetebeding in de algemene voorwaarden mag in een dergelijk geval niet in acht worden genomen. Wanneer er wel aan deze voorwaarden is voldaan, zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Vanaf dit moment is het verstandig om de algemene voorwaarden door te nemen op eventuele onredelijk bezwarende bedingen uit de zwarte lijst (artikel 6:236 BW) en de grijze lijst (artikel 6:237 BW). De rechter kan in een dergelijk geval besluiten om het beding te vernietiging, waardoor de kredietverstrekker zich niet meer op het beding kan beroepen.

5

Hoofdstuk 3: Vernietigbaarheid van (krediet)overeenkomsten In dit hoofdstuk bepreken we de vernietigbaarheid van een kredietovereenkomst. Geconcludeerd dient er te worden dat dit in bepaalde gevallen mogelijk is. Om de overeenkomsten tussen kredietverstrekkers en kredietnemers enigszins aan te tasten dient er getoetst te worden aan de nietigheid of vernietigbaarheid hiervan. Nietige overeenkomsten worden door de wet als niet bestaand beschouwd. Vernietigbare overeen komsten daarentegen bestaan wel, totdat zij vernietigd worden. Vernietigbaar zijn de overeenkomsten waarbij de wil van een van de partijen ontbreekt. Dit kan komen door bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling. Nietige overeenkomsten zijn de overeenkomsten die in strijd zijn met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling. Goede voorbeelden van nietige overeenkomsten zijn de kredietcolportage en de overeenkomsten die niet voldoen aan de vormvereisten van een kredietovereenkomst uit art. 7:61 BW. Hoofdstuk 4: Nationale en Internationale ontwikkelingen In dit hoofdstuk bespreken we de nationale en internationale ontwikkelingen met betrekking tot een kredietovereenkomst. Er kan geconcludeerd worden dat zowel op nationaal als internationaal niveau zijn er veel ontwikkelingen. Wet- en regelgeving wordt continu aangescherpt. Alle mogelijkheden om consumenten een lening “aan te smeren” worden dicht getimmerd. Voor een stichting als Eropaf! Is het goed om te weten wat de rechten van consumenten zijn bij het afsluiten van kredieten. Als er inzicht is in de verplichtingen van de kredietverstrekkers en de rechten van de consumenten kunnen mensen in de schuldhulpverlening goed geholpen worden. Dat kan alleen door op de hoogte te zijn van de juridische ontwikkelingen zowel op nationaal als op internationaal niveau.

6

1. Informatieplicht 1.1 informatieplicht kredietverstrekkers Inleiding De informatieplicht van kredietverstrekkers is de afgelopen tijd een veel besproken onderwerp. Tegenwoordig lenen consumenten steeds meer geld en door de kredietcrisis is een groot aantal consumenten in de problemen gekomen. Consumenten hebben hoge schulden bij banken en stellen vooraf niet goed op de hoogte te zijn geweest van de voorwaarden waaronder de geldleningovereenkomst zijn afgesloten of niet op de hoogte te zijn geweest van de risico’s. De consument zou onder een verkeerde veronderstelling van zaken de overeenkomst hebben gesloten. Samen met mijn partner hebben wij als onderwerp de zorgplicht van banken tegenover consumenten. In deze eindrapportage houd ik mij bezig met de informatieplicht en de onderzoeksplicht. Ik ga onderzoeken wat deze onderwerpen precies inhouden. Mijn partner behandeld de gevolgen voor banken indien de zorgplicht niet wordt nageleefd. Doelstelling De informatieplicht is een veelgebruikte term waar geen eenduidige definitie van is. Door de informatieplicht zou een bank aan de cliënt alle informatie moeten verschaffen die nodig is om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen. Maar tot hoever strekt deze informatieplicht en wat houdt deze precies in? Tevens wil ik onderzoeken of de bank wel voldoende onderzoekt of een consument kredietwaardig is. Is het voldoende om alleen een BKR- toetsing te doen? Banken kijken voornamelijk of consumenten in de huidige situatie hun maandelijkse aflossingen kunnen voldoen. Maar wat gebeurd er als een van de risico’s van geldleningen zich voordoet? In welke situatie verkeert de consument zich dan? Een bank zou dit moeten onderzoeken om de consument volledig op de hoogte te kunnen stellen van de risico’s. Het doel van dit onderzoek is weergeven wat de onderzoeksplicht en de informatieplicht van banken precies inhoudt en tot hoever deze verplichting strekt. De bank heeft een zorgplicht jegens hun cliënten maar wanneer houdt deze zorgplicht op en wordt het de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt zelf. Onderzoek- en begripsafbakening De zorgplicht van banken is een groot en complex onderwerp. Aangezien informatieplicht en onderzoeksplicht teveel met elkaar samenhangen, hebben mijn partner en ik gekozen voor de volgende verdeling. 1. Wat houdt de zorg en informatieplicht in zijn geheel in? 2. Wat zijn de juridische gevolgen van het niet toepassen van de zorgplicht? Bij deze verdeling houd ik mij bezig met deel 1 en mijn partner doet de eindrapportage van deel 2. Aangezien het een breed en complex onderwerp is, is het belangrijk om uit te zoeken wat je onderwerp precies inhoudt en dit af te bakenen. Ik houd mij strikt tot de zorgplicht jegens consumenten en kijk verder niet naar de zorgplicht jegens derden. 7

Uit het boek Bancaire aansprakelijkheid van mr S.O.H. Bakkerus kan de informatieplicht worden ingedeeld in 4 verplichtingen. Deze zal ik voor het onderzoek naar de informatieplicht aanhouden. 1. Bank moet heldere, transparante, eenduidige informatie geven, 2. Daarbij moeten alle risico’s van het financiële product of instrument expliciet worden vermeld 3. Ook moet volatiliteit, koers en eventuele beperkende maatregelen worden vermeld 4. Bij voorkeur schriftelijk worden verstrekt aan de cliënt Eindrapportage Bekend is dat consumenten weinig inzicht hebben in financiële producten. Het zijn complexe overeenkomsten waar men niet dagelijks mee bezig is. Het lastige is dat de persoon die vaak de consument advies geeft over het financiële product er zelf belang bij heeft dat de consument met de overeenkomst akkoord gaat. Bovendien lijken de risico’s die bij een geldleningovereenkomst komen kijken vaak niet zo groot en consumenten vertrouwen erop dat dit bij hun niet zal voorkomen. Gebleken is dat consumenten meestal pas advies inwinnen op het moment dat het fout gaan. Dit betekent tevens dat het vaak te laat is aangezien de overeenkomst al gesloten is. Door de maatschappelijke functie van banken rust op hen een zorgplicht jegens cliënten. In recente rechtspraak is de aansprakelijkheid van banken jegens cliënten aanzienlijk aangescherpt. Zo oordeelde de rechtbank Utrecht op 17 januari 2010: “Op grond van de maatschappelijke functie die zij uitoefenen hebben kredietverstrekkers een bijzondere zorgplicht ten aanzien van het verstrekken van krediet aan particulieren. Deze zorgplicht strekt tot bescherming van de (potentiële) klant tegen eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid en vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en de aard van de door een bank verleende dienst.” Het doel van de zorgplicht is dat de consument zorgvuldig wordt geadviseerd en wordt geïnformeerd over alle risico’s en voorwaarden die bij een geldleningovereenkomst komen kijken. De financiële adviseur moet de consument zodanig op de hoogte stellen dat deze in staat is zijn eigen weloverwogen keuze te kunnen nemen. Het beschermen van de cliënt tegen eigen lichtzinnigheid is lastig te omschrijven want wanneer houdt de bescherming van de bank op en komt de lichtzinnigheid voor eigen rekening van de consument. Uit jurisprudentie kunnen de volgende zorgplichten voor banken worden ontleend. De bank dient te handelen in het belang van de cliënt, en diens belang voorop te stellen; de cliënt te informeren en te waarschuwen voor risico’s; te weten of haar cliënt gezien diens financiële positie bepaalde risico’s wel kan dragen. Om aan deze zorgplicht te kunnen voldoen moet de financiële adviseur voldoende inzicht hebben in de financiële situatie van de consument (onderzoeksplicht) en de consument voldoende op de hoogte stellen van de inhoud van het financiële product en de bijbehorende risico’s (informatieplicht). Titel 2A van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gaat over consumentenkredietovereenkomsten. Deze titel heeft echter geen betrekking op kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of een van soortgelijke waarde registergoed. Hier is ook in vastgelegd dat een kredietverstrekker de consument dient te informeren voor het contract wordt aangegaan.

8

Volgens literatuuronderzoek kan de zorgplichten van financiële dienstverleners worden aangenomen op basis van art. 7:401 BW. ‘De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen’. Dit is echter een open norm en geeft geen duidelijkheid over wat een goed opdrachtnemer inhoud. De mate waarin de zorgplicht door de bank moet worden voldaan, hangt samen met het financiële product dat wordt aangeboden. Hoe hoger de risico’s van het product, hoe verder de zorgplicht strekt. Tevens speelt binnen het Nederlands recht bij het afsluiten van een overeenkomst de bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen een belangrijke rol. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67( Baris/Riezenkamp). De aard van de overeenkomst (koop of dienstverlening) en de hoedanigheid van partijen is hierbij van groot belang van de deskundige partij wordt meer verwacht, zeker als deze de ander adviseert. Dit is bij een overeenkomst tussen een consument en een bank van belang. De consument is afhankelijk van de informatie die de bank aan het verstrekt. Hierdoor geldt er voor banken bij een overeenkomst tussen dienstverleners in de financiële sector en consumenten een bijzondere zorgplicht. In het Van Lanschot/Bink arrest oordeelde de Hoge Raad dat het de professionele kredietverlener alleen dan vrij stond te betogen dat dwaling voor rekening van de ander moet blijven als zij de ander heeft voorgelicht over de risico’s van de rechtshandeling. De sleutel is het gerechtvaardigd vertrouwen van de ander in het deskundige oordeel van de bank. 1.2

Aansprakelijkheid

kredietverstrekkers

t.o.v.

consumenten

bij

kredietverstrekking

Aanleiding voor dit subonderwerp Ons deel van het onderzoek naar oplossingen voor overkreditering van consumenten, het algemeen Privaatrechtelijke deel, dient te worden opgesplitst in subonderwerpen om zo antwoord te kunnen geven of de centrale onderzoeksvraag. Samen met een onderzoekspartner heb ik gekozen om de zorgplicht van banken ten opzichte van consumenten(“zorgplicht van banken”) te onderzoeken. Gezien de grootte van dit onderwerp ten opzichte van de andere subonderwerpen is besloten dit met twee personen te doen. De zorgplicht van banken ten opzichte van consumenten(krediet) is een belangrijk onderdeel van het totale onderzoek. Veel regelgeving valt of staat bij de zorgplicht, die grotendeels bestaat uit informatieverplichtingen jegens de consument. De zorgplicht vloeit veelal voort uit de jurisprudentie en redelijkheid en billijkheid. In deze specifieke eindrapportage ga niet in op de zorg- informatieplicht zelf, maar de gevolgen van het niet toepassen ervan. Veel consumenten die aan de grond zitten wijten dit aan het nalaten van hun kredietverstrekkers. Ik ga in dit onderzoek op zoek naar juridische oplossingen om deze groep mensen van dienst te kunnen zijn.

Doelstelling Mijn(onze) doelstelling tijdens dit individuele eindrapportage is uitpluizen wat de verschillende (rechts)gevolgen kunnen zijn voor kredietverstrekkers die mensen klakkeloos een lening aanbieden, zonder te kijken naar de kapitaalkrachtigheid of veerkracht van deze personen waardoor na verloop van tijd deze groep mensen financieel is uitgekleed. 9

We bekijken dit vanuit het algemeen privaatrechtelijk perspectief; hoe kunnen we deze mensen civielrechtelijk van dienst zijn? Deze eindrapportage zal worden afgesloten met een conclusie. Deze conclusie, samen met die van mijn partner, zal leiden tot een kort advies. Dit advies zal samen met de adviezen van onze andere projectgenoten leiden tot een concreet advies dat antwoord zal geven op de centrale onderzoeksvraag. Doelstelling: een bruikbaar en gegrond advies voor de opdrachtgever; stichting Eropaf! Eindrapportage Dat banken in Nederland een zorgplicht hebben ten opzichte van consumenten is duidelijk. De grote bank met al haar kennis tegenover de onwetende, vaak naïeve consument. De verstandhoudingen spreken ieder voor zich. Het is daarom ook niet meer dan redelijk en maatschappelijk gewenst om de consument in gevallen van overeenkomsten met kredietverstrekkers, waaronder banken, te beschermen. Er is een handjevol regels te vinden over deze rechtsbescherming van de consument. Echter, de meeste lering en is te halen uit de jurisprudentie waar deze regels nader worden uitgelegd en/of gespecificeerd. Om te beginnen kijk ik naar de jurisprudentie omdat ik benieuwd ben hoe rechtscolleges deze zorgplicht van kredietverstrekkers invullen. De zorgplicht moet worden ingevuld met aspecten van het ‘ken uw cliënt beginsel’: 1 1. Financiële positie 2. Kennis en ervaring 3. Doelstellingen 4. Risicobereidheid

Hoe zit het met de aansprakelijkheid van kredietverleners als zij deze zorgplicht niet toepassen op cliënten? Zijn ze civielrechtelijk aansprakelijk? Kredietverstrekkers zijn civielrechtelijk aansprakelijk. De consument/ aspirant kredietnemer wordt in beperkte mate beschermd door specifieke wetgeving; Wet Consumenten Krediet. Daarnaast zijn er diverse regelingen opgenomen in het algemeen civielrechtelijke vermogensrecht waarop de consument zich KAN beroepen. Het gaat hierbij wel om regelingen waarbij de belangen van de consument centraal staan. Deze regels zijn dus betrekkelijk omvangrijk, omdat het nalaten of verkeerd toepassen van deze regels kan leiden tot het niet voldoen aan de zorgplicht van de bank. Hierbij valt te denken aan: -

1

Bedreiging (zal weinig voorkomen), bedrog en misbruik van omstandigheden (resp. 3:44 BW) Actio Pauliana (3:45 BW) Ongerechtvaardigde verrijking (6:212 BW) Dwaling (6:228 BW)

http://www.advocaten-amsterdam.nl/21/zorgplicht-bank-advocaat

10

Naast bovengenoemde regelingen worden de belangen van consumenten beschermd door tal van normen voortvloeiend uit het ongeschreven recht. Daarbij vermeld dat schending van deze normen ook automatisch kan leiden tot aansprakelijkheid van de kredietverstrekker. Het ongeschreven recht kent weinig houvast. Dat wil zeggen de consument niet kan terugvallen op regelingen (zwart op wit) maar zal moeten aantonen dat de bank handelingen heeft verricht in strijd met de maatschappelijke norm, redelijkheid en billijkheid. Er zijn 2 regelingen die de consument hierbij kunnen helpen: 6:74 (e.v.) en 6:162 (onrechtmatige daad.) Om het onderzoek specifiek te houden ben ik uitgegaan van de onderverdeling die is gemaakt door dhr. Bakkerus2. 1. Bescherming aspirant kredietnemer tijdens kredietonderhandelingen 2. Toelaatbaarheid van het verlangen naar zekerheden 3. Bescherming van consumenten die zijn misleid doordat hij/zij door het handelen van de bank ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid kreeg.

Tot zover; hoe verder In deze eindrapportage heb ik diverse regelingen, jurisprudentie en boeken gevonden die mij kunnen voorzien van relevante feiten en informatie. Het bovenstaande ga ik onderzoeken, waarna ik een concrete conclusie kan trekken over de aansprakelijkheid van banken t.o.v. consumenten. 1.3 Zorgplicht kredietverstrekkers De informatieplicht van kredietverstrekkers is de afgelopen tijd een veel besproken onderwerp. Tegenwoordig lenen consumenten steeds meer geld en door de kredietcrisis is een groot aantal consumenten in de problemen gekomen. Consumenten hebben hoge schulden bij kredietverstrekkers en stellen vooraf niet goed op de hoogte te zijn geweest van de voorwaarden waaronder de geldleningovereenkomsten zijn afgesloten of niet op de hoogte te zijn geweest van de bijbehorende risico’s. De consument zou onder een verkeerde voorstelling van zaken de overeenkomst hebben gesloten. Ligt de verantwoordelijkheid voor de vele schulden die consumenten hebben bij de kredietverstrekker of zijn zij hier zelf verantwoordelijk voor? 1.3.1 Gerechtvaardigd vertrouwen Binnen het Nederlandse recht speelt bij het sluiten van overeenkomsten het arrest Baris/Riezenkamp 1957 een belangrijke rol. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat (...) partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij; dat dit onder meer medebrengt, dat voor degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming

2

S.O.H. Bakkerus; bancaire aansprakelijkheid: de civielrechtelijke aansprakelijkheid van banken jegens (aspirant) kredietnemers. Deventer 2010

11

geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor wordt bepaald, dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen; Partijen dienen dus over en weer met elkaars belangen rekening te houden en moeten voorzichtig zijn met wat zij de wederpartij mededelen aangezien deze de informerende partij op zijn woord mag geloven. Partijen hebben altijd ook een onderzoeksplicht maar de mededelingsplicht gaat voor de onderzoeksplicht. Indien een partij onjuiste mededelingen heeft gedaan kan de andere partij niet worden tegengeworpen dat deze niet voldaan heeft aan zijn onderzoeksplicht. Het lastige is welk belang moet worden beschermd. De vertrouwensleer uit het arrest werd pas in de jaren ’90 voor het eerst op de financiële dienstverlening toegepast. Hieruit is het stelsel van de mededelingsplicht, de informatieplicht en de onderzoeksplicht voortgevloeid. 1.3.2 Bijzondere zorgplicht Banken hebben door hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht jegens de partij waar zij een overeenkomst mee aangaan. Een kredietverstrekker beschikt namelijk over professionele deskundigheid inzake de financiële dienstverlening waar een consument niet over beschikt. De Hoge Raad oordeelde in 1998 ‘dat de maatschappelijke functie van [een bank] een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos c.s.). Deze zorgplicht voor de cliënt geldt niet alleen op grond van een bestaande overeenkomst maar ook voor een overeenkomst die nog tot stand moet komen. De zorgplicht beïnvloed dus de precontractuele fase. Tot hoever deze zorgplicht strekt, hangt af van de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval. Het doel van de zorgplicht is de consument zorgvuldig te adviseren en informeren over alle risico’s en voorwaarden die bij een geldleningovereenkomst komen kijken. De financiële adviseur moet de consument zodanig op de hoogte stellen dat deze in staat is zijn eigen weloverwogen keuze te nemen. 1.3.3 Bescherming van de consument Bekend is dat consumenten weinig inzicht hebben in financiële producten. Het zijn complexe overeenkomsten waar men niet dagelijks mee bezig is. Het lastige is dat de persoon die de consument advies geeft over het financiële product er vaak zelf belang bij heeft dat de consument met de overeenkomst akkoord gaat. De consument vraagt niet vaak om onafhankelijk advies en onafhankelijk advies wordt nauwelijks aangeboden. Bovendien lijken de risico’s die bij een geldleningovereenkomst komen kijken vaak niet zo groot en consumenten vertrouwen erop dat de risico’s bij hen niet zullen voorkomen. Consumenten zijn hierdoor gemakkelijk over te halen overeenkomsten aan te gaan waar zij zich niet voldoende in hebben verdiept. Gebleken is dat consumenten meestal pas advies inwinnen op het moment dat ze in de problemen komen. Dit betekent tevens dat het vaak te laat is aangezien de overeenkomst al gesloten is. Zonder volledige informatie over alle risico’s kan een consument geen weloverwogen beslissing nemen. Indien een consument niet voldoende op de hoogte is gesteld van de risico’s, is het de vraag of er wel sprake is van wilsvorming. Indien wilsvorming ontbreekt is een overeenkomst niet rechtsgeldig blijkt uit artikel 3:33 BW. De kredietverstrekker kan zich hier tegen verweren door te stellen dat hij niet wist, en niet hoefde te begrijpen, dat de consument de overeenkomst in deze vorm niet wilde op grond van artikel 3:35 gerechtvaardigd vertrouwen. Om zich hierop te kunnen 12

beroepen dient de kredietverstrekker voldoende informatie van de consument in te winnen. De vraag is waar de zorgplicht van de kredietverstrekker ophoudt en de gevolgen van het afsluiten van een overeenkomst zonder een juiste voorstelling van zaken voor risico van de consument komen. Moet een consument tegen zijn eigen lichtzinnigheid beschermd worden ook al is deze wel voldoende door de kredietverstrekker op de hoogte gebracht van de voorwaarden en risico’s. 1.3.4 Zorgplicht versus eigenverantwoordelijkheid van de consument De bedoeling van de zorgplicht is de bescherming van de consument. Daarbij wordt wel uitgegaan van de eigen verantwoordelijkheid van de consument om de verstrekte informatie zorgvuldig te bestuderen. In de Vierde Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 321 staat ‘Een belangrijk uitgangspunt ten aanzien van het opstellen van regels ter zake is dat de cliënt en consument een eigen verantwoordelijkheid hebben bij de aanschaf van financiële producten. De regelgeving is erop gericht om de cliënt en consument in staat te stellen zich een weloverwogen oordeel te vormen over een bepaald product en een bepaalde vorm van dienstverlening. Een terugkerende eis die aan alle vormen van dienstverlening wordt gesteld is derhalve dat de financiële onderneming adequate informatie geeft over haar producten en diensten. Van de cliënt of consument mag worden verwacht dat hij zich verdiept in deze informatie. Bij het aanbieden van de informatie moet de financiële onderneming uit kunnen gaan van een gemiddelde cliënt of consument.’ Hieruit blijkt dat de kredietverstrekker de consument voldoende informatie dient te overhandigen maar het is de eigen verantwoordelijkheid van de consument om zich hierin te verdiepen. Een kredietverstrekker zal wel moeten aantonen dat zij aan de consument voldoende informatie heeft verstrekt en de gevolgen van de overeenkomst hierdoor voor rekening en risico van de consument komen. In dezelfde Kamerstukken wordt uiteengezet ‘dat de financiële dienstverlener’ ervan mag uitgaan dat de consument in staat is zijn eigen financiële positie in kaart te brengen’. Zelfs als de consument daartoe niet in staat is, mag ‘in ieder geval worden verwacht dat hij beseft hiertoe niet in staat te zijn’. Het gaat immers te ver om ‘de financiële dienstverlener verantwoordelijk te houden voor het gedrag van consumenten die een product aanschaffen waarvan zij, ondanks adequate informatievoorziening, de implicaties niet doorzien’. Uit deze stukken concluderen we dat als de kredietverstrekkers een consument hebben geïnformeerd op een voor een ‘gemiddeld persoon’ begrijpbare wijze aan de zorgplicht is voldaan. Indien een consument niet de risico’s en consequenties van de overeenkomst onder ogen ziet maar een gemiddeld persoon deze wel onder ogen zou zien, heeft de kredietverstrekker aan haar zorgplicht voldaan. Deze Kamerstukken zijn geïmplementeerd in de Wet op het Financieel Toezicht. Ook uit de jurisprudentie blijkt dat de rechtspraak waarde hecht aan de eigen verantwoordelijkheid en dat de zorgplicht niet verder strekt dan strikt noodzakelijk. In het arrest van 17 februari 2011 van de rechtbank van Utrecht oordeelde de rechter dat bij een relatief eenvoudige kredietovereenkomst met vaste lasten de bank aan haar zorgplicht heeft voldaan, indien de kredietwaardigheid van de kredietnemer is gecontroleerd en een BKR-toets is uitgevoerd. Dit is een niet vergaande verplichting voor de kredietverstrekker. De eis aan de kredietverstrekker om de kredietwaardigheid te toetsen en een BKR-toets uit te voeren staat haaks op hetgeen in de Kamerstukken staat, namelijk dat een financiële dienstverlener ervan uit mag gaan dat een consument in staat is zijn eigen financiële situatie in kaart te brengen. Wat een 13

BKR-toets inhoudt en hoe een kredietverstrekker de kredietwaardigheid van een consument moet controleren wordt hierna uitgewerkt. 1.3.5 Bureau Krediet Registratie en kredietwaardigheid Bureau Krediet Registratie, kortweg BKR, informeert organisaties die bij hen zijn aangesloten over kredieten die consumenten hebben afgesloten. Bij BKR staan de lopende leningen en de leningen van de afgelopen 5 jaar van een consument geregistreerd in het Centraal Krediet Informatiesysteem. Dit betreft echter alleen de leningen bij een van de organisaties die bij BKR zijn aangesloten, op het moment 239 organisaties. Deze informatie helpt de aangesloten organisaties bij hun afweging of het verantwoord is een nieuw krediet te verstrekken aan de betreffende consument. Zo hoopt BKR de krediet- en betalingsrisico's te beperken en overkreditering en andere problematische schuldsituaties te voorkomen. Alle consumenten die gebruikmaken van een krediet bij een aangesloten organisatie staan bij BKR geregistreerd. Ruim 93% van de consumenten komt zonder problemen de betalingsverplichtingen na. De BKR-informatie kan in hun voordeel werken. Het laat een aangesloten organisatie zien dat de betreffende consument altijd aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan. Banken, financieringsmaatschappijen, postorderbedrijven en andere bedrijven die zijn aangesloten bij het BKR zijn verplicht om de kredieten die zij de consumenten verlenen door te geven aan de BKR. Tevens moeten zij de BKR-bestanden raadplegen op het moment dat zij een consument een krediet willen verstrekken: alleen als consumenten nog ruimte hebben om (extra) krediet op te nemen mogen zij dit verstrekken.

De volgende gegevens staan bij BKR geregistreerd: Persoonsgegevens • • • • •

Geboortenaam Voorletter(s) Geboortedatum Adres Woonplaats

Gegevens uit de overeenkomst • • • • • •

Het geleende bedrag of het bedrag dat u maximaal mag besteden Het moment waarop de overeenkomst is ingegaan De maand waarin volgens afspraak met de deelnemer de overeenkomst volledig moet zijn afgelost De maand waarin de overeenkomst daadwerkelijk is beëindigd Het soort overeenkomst Eventuele bijzonderheden die zich voordoen tijdens de duur van de overeenkomst

In aanvulling op de informatie uit het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) kan een aangesloten organisatie een BKR Score opvragen. Die score geeft de organisatie extra informatie om een zorgvuldige en verantwoorde beslissing over uw kredietaanvraag te nemen. De BKR Score heeft twee doelen, voorkomen dat een consument financieel te veel hooi op zijn vork neemt en de financiële 14

risico's voor aangesloten organisaties beperken. Bij de BKR Score worden de gegevens over het leenen aflosgedrag en de leeftijd van de consument vergeleken met dezelfde gegevens van alle personen in CKI. Dit gebeurt op basis van een statistisch erkend rekenmodel. BKR heeft alleen gegevens over kredieten, zoals een flexibel krediet, kredietlimiet op een betaalrekening en creditcard. Naast deze BKR-informatie zouden andere factoren mee moeten wegen bij de verstrekking van een lening, zoals inkomen, woonlasten, gezinssituatie, energieschulden en spaargeld. Deze gegevens zijn bij het BKR niet bekend. Ook zijn er bedrijven die niet deelnemen aan het BKR. De telecombedrijven KPN, Telfort, T-Mobile en Vodafone bijvoorbeeld zijn per 1 januari 2011 gestopt met hun deelname aan BKR. Op de website van BKR wordt medegedeeld dat een kredietverstrekker meer informatie moet opvragen voor de afweging van het wel of niet verstrekken van krediet. De kredietverstrekker is verplicht meer informatie bij de consument op te vragen. Alleen kijken naar de BKR-registratie is niet voldoende om een volledig beeld van de kredietwaardigheid van een consument te kunnen vormen. Deze informatie kan de kredietverstrekker alleen bij de consument zelf opvragen. De consument zal dus alle gegevens aan de kredietverstrekker moeten overhandigen. Het belangrijkste onderdeel van het onderzoek naar de kredietwaardigheid van een consument is de inkomenstoets. Hiertoe moet de kredietverstrekker een loonstrookje en/of de arbeidsovereenkomst van de consument inzien. De hoogte van het inkomen van de consument geeft een beeld of de consument de overeenkomst kan nakomen.

15

2. De Algemene voorwaarden Algemene voorwaarden komen in vrijwel alle overeenkomsten voor en worden in de volksmond ook wel de kleine lettertjes genoemd. Algemene voorwaarden moeten er voor zorgen dat de leemtes in de overeenkomst worden opgevuld en de positie van de gebruiker (diegene die de algemene voorwaarden in de overeenkomst gebruikt) verstevigd door voorwaarden te stellen aan de overeenkomst. Op grond van artikel 6:231 BW zijn algemene voorwaarden één of meerdere opgestelde bedingen die in één of meerdere overeenkomsten zijn opgenomen. Voorwaarde hiervan is dat deze ‘bedingen’ niet de kern van de overeenkomst weergeven. In een overeenkomst voor een lening mag er bijvoorbeeld niets in de algemene voorwaarden staan over het te lenen bedrag. 2.1 Wat zijn de voorwaarden om te mogen beroepen op algemene voorwaarden? Er zijn drie voorwaarden waar algemene voorwaarden aan dienen te voldoen voordat een partij op de algemene voorwaarden mag beroepen, dit zijn; 1. De algemene voorwaarden moeten van toepassing verklaard zijn Algemene voorwaarden zijn enkel rechtsgeldig als ze op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard. Dit betekent dat er in de overeenkomst/het contract nadrukkelijk vermeld dient te staan dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Als bijvoorbeeld een kredietverlener bij het verstrekken van een hypotheek haar algemene voorwaarde in acht neemt, wat zelfsprekend is, moeten zij hier in de overeenkomst naar verwijzen. Staat er in de overeenkomst niet vermeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dan zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing. De kredietverlener kan zich dan ook niet op de algemene voorwaarden beroepen. 2. De algemene voorwaarden moeten voor of tijdens de totstandkoming ter hand zijn gesteld Het tweede vereiste waaraan het kunnen beroepen op algemene voorwaarden dient te voldoen, is dat de algemene voorwaarden voor of tijdens de totstandkoming van de overeenkomst ter hand worden gesteld. Dit dient te gebeuren op grond van artikel 6:234 lid 1 BW. Indien dit niet gebeurd, kan de wederpartij in beginsel de algemene voorwaarden vernietigen. De wederpartij dient immers op grond van artikel 6:233 sub b BW voldoende mogelijkheden te hebben gekregen om kennis te nemen van de algemene voorwaarden voordat de overeenkomst daadwerkelijk is ingegaan. Toch kan er niet altijd van de gebruiker worden verwacht dat hij de algemene voorwaarden ter hand stelt aan de wederpartij. Het gaat bijvoorbeeld te ver dat de NS bij elk verkochte treinkaartje haar algemene voorwaarden ter hand moet stellen. De NS zou daarbij onnodig veel kosten moeten maken en goed voor het milieu is het ook niet. In dit geval is een verwijzing naar de algemene voorwaarden op de website voldoende. Tegenwoordig worden veel overeenkomsten via internet gesloten of wordt er verwezen naar algemene voorwaarden op het internet. Ook op het gebied van financiële dienstverlening worden tegenwoordig veel overeenkomsten via internet gesloten. Voor een lening hoef je tegenwoordig niet meer altijd naar een bank, maar kan je een lening (met uitzondering van een hypothecaire lening) ook sluiten via internet. Voor het sluiten van overeenkomsten via het digitale circuit, gelden conform art 6:234 lid 1 sub c BW aanvullende regels. Buiten de regeling dat de algemene voorwaarden voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter hand moet worden gesteld, moeten de algemene voorwaarden opgeslagen kunnen worden en te raadplegen blijven voor latere kennisneming. 16

Voor het sluiten van overeenkomsten in het normale verkeer, waarbij er verwezen wordt naar een online document van de algemene voorwaarden, geldt er sinds kort een aanvullende regel. Op grond van het KPN Hotspots/First Data-arrest3, dient de verwijzing zo duidelijk te worden vermeld, dat de wederpartij direct weet waar hij de algemene voorwaarden kan raadplegen. Als een kredietverlener bijvoorbeeld vermeldt dat haar algemene voorwaarden via een zoekmachine als Google te vinden is, is dit te onduidelijk en voldoet zij niet aan het criterium van het ter hand stellen. 3. De algemene voorwaarden mogen niet onredelijk bezwarend zijn Het laatste vereiste is dat de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend mogen zijn. Algemene voorwaarden zijn onredelijk bezwarend wanneer zij zodanig zijn opgesteld dat de belangen van de wederpartij ernstig worden gehinderd. Op grond van artikel 6:233 sub a BW dergelijke algemene voorwaarden worden vernietigd. Het dient ten eerste wel te worden bewezen dat ze onredelijk bezwarend zijn. Van het belang is wel wat voor een partij de wederpartij is. Dit heeft te maken met de bewijslast voor de wederpartij. Op grond van artikel 6:235 BW wordt er een onderscheid gemaakt in drie verschillende partijen, dit zijn 1) Grote ondernemingen, 2) kleine ondernemingen en 3) Consumenten. De drie verschillende partijen hebben alle drie een andere bewijslast. Voor een grote onderneming is de bewijslast hoog en is het moeilijk om onredelijk bezwarende algemene voorwaarden te vernietigen. Zij kunnen zich immers niet beroepen op de vernietigingsgronden uit artikel 6:233 jo. 6:234 BW. Consumenten worden door de wet beschermt en hebben een lage bewijslast. De wetgever heeft dit onderscheid gemaakt omdat er van een grote onderneming kan worden uitgegaan dat zij rechtskennis hebben en kennis hebben op het gebied van overeenkomsten. Voor consumenten is het niet reëel om te verwachten dat zij deze kennis hebben. Consumenten kunnen zich wel beroepen op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 jo. 6:234 BW. Tevens heeft de wetgever voor consumenten een zwarte lijst en grijze lijst opgesteld om een onredelijk bezwarend beding gemakkelijker te vernietigen. 2.2 De zwarte lijst (artikel 6:236 BW). De zwarte lijst is een lijst waarin onredelijk bezwarende bedingen uit algemene voorwaarden staan opgesomd. Als een consument kan aantonen dat in er in de algemene voorwaarden bedingen zijn opgenomen die overeenkomen met één van de opgesomde voorwaarden, worden deze zonder enig verder bewijs vernietigd. Een voorbeeld van een onredelijk bezwarend beding, is een beding waarbij het recht van de wederpartij wordt ontnomen om nakoming van de gebruiker te vorderen. Een bank mag dus niet in de algemene voorwaarden hebben staan dat de lenende consument niet het bedrag mag vorderen wanneer de bank haar verplichting niet nakomt. Een ander voorbeeld voor een onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden, is wanneer de wederpartij wordt beperkt in het ontbinden van de overeenkomst. Een kredietverlener mag bijvoorbeeld niet eisen dat de wederpartij een lening af sluit voor de rest van zijn leven, zonder enige mogelijkheid tot ontbinding. Buiten deze voorbeelden zijn er nog een aantal andere bedingen opgenomen welke de wet onredelijk bezwarend acht.

3

HR 11 februari 2011, LJN: BO7108.

17

2.3 De grijze lijst (artikel 6:237 BW) Buiten de zwarte lijst is er ook nog de grijze lijst. Het verschil tussen deze twee lijsten, is dat het bij de zwarte lijst vast staat dat de opgesomde bedingen onredelijk bezwarend zijn en bij de grijze lijst worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De bewijslast binnen de grijze lijst ligt dus hoger dan bij de zwarte lijst en de wederpartij dient dus met aanvullende bewijzen te komen waarom er wordt vermoed dat het beding onredelijk bezwarend is. Als de wederpartij genoeg argumenten heeft om te vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is, mag de gebruiker van de algemene voorwaarden geen tegenargumenten voeren. Een voorbeeld van een beding uit de grijze lijst die vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn, is een beding waarbij de gebruiker van de algemene voorwaarden wordt bevrijd voor wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Wanneer de kredietverlener bijvoorbeeld zo nalatig is bij het kijken naar de financiële situatie van de consument en hem een veel te hoge lening geeft, waardoor de bank zijn zorgplicht niet nakomt en de consument vermogensschade oploopt, maar in de voorwaarden heeft opgenomen niet aansprakelijk te zijn voor dergelijk handelen, kan de consument zich beroepen op het feit dat het beding vermoedelijk onredelijk bezwarend is. De consument moet dan wel bewijzen dat de schade is toe te wijzen aan de kredietverlener en dat de bank weigert om over te gaan tot een schadevergoeding. 2.4 Voorbeelden uit de algemene voorwaarden van kredietverstrekkers Bijna alle kredietverstrekkers werken met eigen algemene voorwaarden. Het is daarom verstandig om deze voorwaarden van te voren goed door te nemen voordat er over wordt gegaan tot een akkoord. Let in deze algemene voorwaarden vooral op het gedeelte opeisbaarheid. Een aantal kredietverstrekkers hebben in hun algemene voorwaarden dat een betaalde lening zonder ingebrekestelling direct kan worden opgeëist bij niet nakoming. Een voorbeeld hiervan is de DSBbank. Een dergelijk beding lijkt in beginsel onredelijk bezwarend te zijn, maar is dat niet. Wel dient een dergelijk beding deugdelijk te zijn opgesteld en dient als zekerheid voor de kredietverstrekker. Tevens had de DSB-bank een beding in haar algemene voorwaarden, wat andere kredietverstrekkers niet in acht hebben genomen, namelijk de boete bij het overstappen met een hypotheek. De bank had in haar voorwaarden gesteld dat klanten die willen overstappen naar een andere kredietverstrekker, een boete dienen te betalen van 3,5% van het totale hypotheekbedrag. In beginsel is een dergelijke regeling toegestaan aangezien de kredietverstrekker inkomstenderving heeft door de overstappende klant. In het geval van DSB wordt er echter wel vanuit gegaan dat de boete onredelijk is, aangezien de bank failliet is en het voor consumenten makkelijker gemaakt dient te worden om over te stappen. De Vereniging Eigen Huis is op dit moment bezig om de boete bij de DSB af te schaffen. Hiervoor hebben ze meerdere malen overleg gepleegd met de curator van de failliete bank. Door tegenstrijdige berichten op de website van de vereniging, valt niet duidelijk te concluderen of de boete is afgeschaft. Een aantal kredietverstrekkers, waaronder Voorschotje.nl, sluit aansprakelijkheid voor tekortkomingen in de nakoming uit. Volgens artikel 6:236 BW kan een dergelijk beding worden gezien als onredelijk bezwarend. Dit omdat nakoming niet mag worden beperkt ten opzichte van een consument. Een tekortkoming in de nakoming kan bijvoorbeeld het niet voldoen aan de zorgplicht zijn. 18

Over het algemeen stellen kredietverstrekkers hun algemene voorwaarden op conform de wettelijke regels. Wel is het verstandig om per geval altijd het bovengenoemde stappenplan na te lopen en de algemene voorwaarden door te lopen op eventuele onredelijk bezwarende bedingen. Ook op het gebied van jurisprudentie is er niets te vinden over het vernietigen van de algemene voorwaarden in een kredietovereenkomst. Waarschijnlijk omdat dit in dergelijke overeenkomsten niet gebruikelijk en onbekend terrein is. 2.5 Conclusie Het vernietigen van de algemene voorwaarden in een kredietovereenkomst is (nog) niet gebruikelijk. Wel is het verstandig om te allen tijde de algemene voorwaarden door te lopen aangezien een dergelijke vernietiging een hoop zorgen kan voorkomen voor een consument. Het is daarom verstandig om eerst altijd na te gaan of de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard en ter hand zijn gesteld. Indien het laatste niet is voldaan, moeten de algemene voorwaarden op een andere redelijke manier worden aangeboden aan de consument (bijvoorbeeld per email of internet). Wanneer er niet is voldaan aan bovengenoemde vereisten, mag een kredietverstrekker zich niet beroepen op de algemene voorwaarden. Een boetebeding in de algemene voorwaarden mag in een dergelijk geval niet in acht worden genomen. Wanneer er wel aan deze voorwaarden is voldaan, zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Vanaf dit moment is het verstandig om de algemene voorwaarden door te nemen op eventuele onredelijk bezwarende bedingen uit de zwarte lijst (artikel 6:236 BW) en de grijze lijst (artikel 6:237 BW). De rechter kan in een dergelijk geval besluiten om het beding te vernietiging, waardoor de kredietverstrekker zich niet meer op het beding kan beroepen.

19

3. Vernietigbaarheid van (krediet)overeenkomsten 3.1 Inleiding In het kader van ons onderzoek naar overkreditering zal er in dit hoofdstuk worden ingegaan op de vernietigingsmogelijkheden van kredietovereenkomsten. Dit onderzoek is er op gericht om een soort handboek te vormen voor de steeds vaker voorkomende situatie dat mensen, vanwege de kredietcrisis, een lening hebben afgesloten en deze niet meer kunnen aflossen. Hetzelfde geldt voor de mensen die niet meer aan hun hypotheek verplichtingen kunnen voldoen. Al deze mensen hebben doormiddel van een overeenkomst een lening verkregen, het zij om een huis te kopen, het zij om bijvoorbeeld een nieuwe tv aan te schaffen. Dit hoofdstuk is vooral gericht op de overeenkomsten, het analyseren van deze overeenkomsten en het toetsen van de overeenkomst aan de vernietigingsgronden.

3.2 Vernietigbaarheid en nietigheid Om duidelijkheid te creëren zal er in deze paragraaf de termen vernietigbaarheid en nietigheid worden uitgelegd. 3.2.1 Nietigheid Nietigheid houdt in dat de overeenkomst volgens de wet nooit bestaan heeft. Dit kan bijvoorbeeld komen doordat een overeenkomst niet voldoet aan de vormeis die door de wet gesteld is. Het rechtsgevolg kan dus niet worden afgedwongen. Een andere grond voor nietigheid is als de overeenkomst in strijd is met de goede zeden4, de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling. Nietigheid staat geregeld in artikel 3:40 BW. 3.2.2 Vernietigbaarheid Bij vernietigbaarheid is het zo dat de overeenkomst wel geldig is, totdat een van de betrokkene partijen de overeenkomst met een verklaring vernietigt of door de rechter laat vernietigen. Een overeenkomst is vernietigbaar wanneer iemands wil, om de overeenkomst te sluiten, op bepaalde manieren is beïnvloed. De wet kent de volgende wilsgebreken: - Bedreiging, - Bedrog, - Misbruik van omstandigheden, - Dwaling. Bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden zijn de wilsgebreken die terug te vinden zijn in artikel 3:44 BW. Dwaling staat omschreven in artikel 6:228 BW.

3.3. Vernietigingsgronden In deze paragraaf staan de vernietigingsgronden uit artikel 4:44 BW en 6:228 BW uitgewerkt.

4

De meningen over zedelijk verantwoord bezig zijn verschillen enorm. Het begrip verandert ook door de jaren heen en is te koppelen aan hetgeen ‘normaal’ is in de maatschappij.

20

3.3.1 Bedreiging (artikel 3:44 lid 2 BW). Van bedreiging is sprake, wanneer iemand een ander onrechtmatig dwingt om een bepaalde rechtshandeling te verrichten. De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed. Simpel gezegd zou er voor een geslaagd beroep op bedreiging een situatie moeten ontstaan waarbij de kredietnemer door de kredietverstrekker wordt bedreigd om een kredietovereenkomst aan te gaan. Dit zou, wat betreft kredietovereenkomsten, in de praktijk erg onlogisch zijn. Logischer zou bijvoorbeeld zijn dat een derde, die geen partij is in de overeenkomst, op een onrechtmatige manier een ander dwingt om een kredietovereenkomst af te sluiten. Deze vorm van bedreiging neigt toch de strafrechtelijke kant op te gaan en zal dan ook niet verder behandeld worden. De kantonrechter van de Rechtbank van Utrecht heeft wel in een zaak5, tussen een telefoonaanbieder en een klant, besloten dat de klant geen geslaagd beroep kon doen op bedreiging, omdat de telefoonaanbieder geen reden had het bestaan van deze bedreiging te veronderstellen. Deze vorm van bescherming voor de wederpartij staat geregeld in artikel 3:44 lid 5 BW. Vooralsnog zijn wij tijdens het onderzoek weinig uitspraken tegen gekomen waarbij de rechter een beroep op de wilsgebreken (bedrog, bedreiging, misbruik van omstandigheden en dwaling), bij een kredietovereenkomst, toekent. Zo is er in de zaak6 tussen een bank en een kredietnemer een beroep op bedreiging, door de rechtbank van Arnhem, afgewezen. In deze zaak beweerde de kredietnemer dat hij op moment van het tekenen van de leningsovereenkomst onder druk werd gezet door de bank en werd geconfronteerd met een boeteclausule uit de een koopovereenkomst. Hoewel er in bovengenoemde uitspraak nog geen eindvonnis is, lijken de rechters niet zo zwaar te tillen aan de zorg- en informatieplicht van de kredietverstrekkers. Het schenden van de zorg- en informatieplicht brengt niet automatisch met zich mee dat een overeenkomst op grond van bijvoorbeeld dwaling direct vernietigbaar is. 3.3.2 Bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW). Van bedrog is sprake, wanneer iemand door opzettelijke onjuiste mededelingen wordt bewogen rechtshandelingen te verrichten. Bedrog en dwaling verschillen niet veel van elkaar. Bij bedrog is er wel duidelijk sprake van iemand willens en wetens onjuiste informatie verschaffen. Bedrog staat in hoofdstuk 1 al omschreven en uitgewerkt. 3.3.3 Misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW). Van misbruik van omstandigheden is sprake, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Om een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden te doen moet er voldaan zijn aan de volgende vier vereisten: 1. Sprake zijn van bijzondere omstandigheden (bijv. lichtzinnigheid, noodtoestand, abnormale geestestoestand);

5 6

Rb. Utrecht, 16 maart 2011, LJN BP7371. Rb. Arnhem, 15 december 2010, LJN BP0130.

21

2. Sprake zijn van kenbaarheid. De partij moet op de hoogte zijn van deze bijzondere omstandigheden. 3. Sprake zijn van misbruik. De wederpartij moet de totstandkoming van de overeenkomst hebben bevorderd. 4. Causaal verband. Dat er zonder die misbruik van omstandigheden geen overeenkomst geweest zou zijn. Een goed voorbeeld van een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden bij kredietovereenkomsten is het arrest Van Elmbt/Feierabend7. In de zaak Van Elmbt/Feierabend dacht de vrouw haar woning te kunnen ‘redden’ door een kredietovereenkomst af te sluiten met daarin een koopbeding. Dit is een situatie die zich in de hedendaagse samenleving vaker voor zou kunnen voorkomen. Een persoon die op punt staat zijn woning te verliezen is makkelijk over te halen een kredietovereenkomst te laten afsluiten als zogenaamde laatste redmiddel. 3.3.4 Dwaling (artikel 6:228 BW). Van dwaling is sprake, wanneer er onjuiste voorstelling van zaken is. Een andere voorwaarden is het causaal verband, zoals die ook te zien is bij misbruik van omstandigheden. Het moet dus zo zijn dat de overeenkomst niet was aangegaan indien er geen sprake was van onjuiste voorstelling van zaken. Een goed voorbeeld voor dwaling bij kredietovereenkomsten (borgtocht) is het Schoonmoederarrest8. In het Schoonmoeder-arrest werd de vrouw gevraagd om een borg te staan voor een lening van haar schoonzoon. De bank vertelt haar dat dit de enige manier is om faillissement van haar schoonzoons bedrijf te voorkomen. Dit bleek onjuist te zijn. Er is hierdoor sprake van dwaling.

3.4 Nietig kredietovereenkomst Beginselen van het contractenrecht zijn de contracts- en vormvrijheid. Dit houdt eigenlijk in dat twee partijen datgene wat zij willen, kunnen afspreken. Tenzij dit in strijd is met de wet, de goede zeden of de openbare orde. In feite zal er gekeken moeten worden naar vormvereisten uit de wet en eventuele verboden uit de wet. Het gevolg van een soortgelijke overeenkomst is, zoals eerder al uitgelegd in paragraaf 3.2.1, dat de overeenkomst nietig is. 3.4.1 Kredietovereenkomst Colportagewet Artikel 6 van de Colportagewet verbiedt de kredietcolportage. Hier is dus al duidelijk een bij wet verboden overeenkomst. Artikel 23 van de Colportagewet geeft dan ook meteen aan dat een soortgelijke overeenkomst nietig is. Nu dat duidelijk is moeten we uitzoeken wanneer er sprake is van kredietcolportage. Een uitspraak9 van de rechtbank Haarlem moet hierover duidelijkheid geven. 3.4.1.1 Arrest kredietcolportage In dit arrest gaat het om een bedrijf die kunststofkozijnen levert en ongevraagd een klant bezoekt voor een offerte. De klant is in deze zaak de gedaagde en geeft aan niet over de middelen te 7

HR 29 mei 1964, NJ 1965, 104. HR 30 mei 1924, NJ 1924, 835. 9 Ktr. Haarlem 11 oktober 2007, LJN BB5615. 8

22

beschikken om een nieuw kozijn te betalen. Het bedrijf schakelt hierdoor een hypotheekverstrekker in voor de gedaagde (ongevraagd). Na telefonisch contact tussen de kredietverstrekker (eiser) en gedaagde, komt de kredietverstrekker langs bij de klant en sluit een hypothecaire lening af. Een aantal punten uit dit arrest10 zijn van belang voor dit onderzoek. De rechtbank oordeelt dat de hypothecaire lening valt aan te merken als een geldkrediet. Dit brengt met zich mee dat de kredietovereenkomst valt onder de kredietcolportage en dus nietig is. Verder geeft de rechter in de beoordeling aan dat het initiatief van de klant van groot belang is. In dit geval was het initiatief niet van de klant en dus oordeelt de rechter dat de overeenkomst nietig is. 3.4.2 Kredietovereenkomst artikel 7:61 BW Eerder werd al aangegeven dat een aantal overeenkomsten vormvereisten hebben. De kredietovereenkomst kende, voor consumenten, vormvereisten uit de inmiddels vervallen artikel 30 van de Wet op het Consumentenkrediet (WCK). Voor de algemene kredietovereenkomst staan de vormvereisten in artikel 7:61 BW. Het is dus voor ons onderzoek van belang dit artikel uit te werken. We weten al dat als er niet is voldaan aan de vormvereisten, er sprake is van een nietig overeenkomst. 3.4.2.1 Artikel 7:61 BW Dit artikel betreft voorschriften inzake de totstandkoming van een kredietovereenkomst en de informatie die erin opgenomen moet worden. Lid 1 van het artikel geeft aan dat de overeenkomst op papier of andere duurzame drager moet worden aangegaan. In lid 2 staat dat er in de overeenkomst moet staan om welke soort krediet het gaat en de identiteit en geografische gegevens van beide partijen in de overeenkomst moet staan. Verder moeten er veel financiële gegevens in worden vermeld zoals bijvoorbeeld de bedragen, de rente en de aflossing, maar ook bijvoorbeeld wat er gebeurt als er niet wordt nagekomen. Lid 3 is een aanvulling op lid 2 en geeft aan dat de aflossingstabel minimaal moet vermelden de te betalen bedragen en de betalingsvoorwaarden en voorwaarden. Lid 4 geeft aan dat de kredietverstrekker gratis en op elk ogenblik, wel binnen de duur van de overeenkomst, een overzicht van de rekening ter beschikking stelt aan de consument, in de vorm van een aflossingstabel. Lid 5 bevat de regeling omtrent het in een keer opeisen van het totale bedrag bij de consument. Het is voor de praktijk een erg handig artikel. Mede hierdoor hebben wij ook een checklist als bijlage toegevoegd. Dit artikel staat daar uitgebreid in uitgewerkt. Lid 6 en 7 geven de vereisten aan bij respectievelijk een geoorloofde debetstand op een rekening en de effectenkrediet. Hier wordt verder niet ingegaan tijdens onderzoek. Wel kan er geconcludeerd worden dat de vereisten bijna gelijk zijn.

10

Ktr. Haarlem 11 oktober 2007, LJN BB5615.

23

4. Nationale en internationale ontwikkelingen 4.1 Inleiding Minister Jan-Kees de Jager geeft in 2010 toe dat er sprake is van overkreditering door banken.11 Banken geven mensen snel een lening. In het interview met NOS geeft De Jager aan dat banken strakkere regels zouden moeten toepassing met betrekking tot financiering. De minister gaat onderzoeken of de overheid de banken daarbij zou moeten helpen door regels te geven. Een van de nadelen van strakkere regels is dat mensen niet het huis zouden kunnen kopen dat ze misschien wel zouden kunnen betalen. De zorg van de minister en grondslag voor de vernieuwde regelgeving van de banken en andere financiële instellingen is gebaseerd op het feit dat veel Nederlanders te hoge kredieten hebben afgesloten. Door het afsluiten van te hoge kredieten ten opzichte van je financiële situatie loop je de kans om failliet te gaan. Eigenlijk is overkreditering het krijgen van een te grote lening waardoor je niet meer aan (andere) financiële verplichtingen kan doen. In het kader van het onderzoek naar de overkreditering van consumenten is bevat dit hoofdstuk het verslag van het onderzoek naar het deelonderwerp “Nationale en internationale juridische ontwikkelingen”. De deelvraag daarbij is: wat zijn de juridische ontwikkelingen op nationaal en internationaal niveau na 2005 met betrekking tot overkreditering? Eerst willen wij het begrip “juridische ontwikkelingen” afbakenen. Daarna willen we binnen de geschetste kaders gaan onderzoeken wat de nationale ontwikkelingen zijn op het gebied van kredietverstrekking en in het bijzonder de maatregelen ter bescherming van de consument. Omdat onze projectgroep de opdracht heeft gekregen om het algemene recht te onderzoeken, wordt er in dit onderzoek niet gekeken naar specifieke regelgeving voor financiële instellingen. Tot slot worden de ontwikkelingen in het internationaal recht met betrekking tot overkreditering beschreven. Om het onderzoek actueel te houden wordt alleen wet- en regelgeving van 2005 en later in het onderzoek betrokken.

4.2 Het begrip “juridische ontwikkelingen” Gezien de huidige kredietcrisis worden er veel maatregelen genomen met betrekking tot de kredietverstrekkingen. Een aantal landen in Europa staan op het punt van faillissement. Doordat de kredietcrisis gevolgen heeft op wereldschaal zijn er heel veel juridische ontwikkelingen. In dit onderzoek wil ik mij dan ook beperken tot de nationale juridische ontwikkelingen en de internationale juridische ontwikkelingen slechts voor zover deze relevant zijn voor Nederland. Zoals in de inleiding aangegeven wordt alleen het algemeen privaatrecht onderzocht. Daaronder valt het Burgerlijk Wetboek en het Consumentenrecht. Om het onderzoek niet uit te hand te laten lopen en om er voor te zorgen dat het up to date is worden alleen de ontwikkelingen na 2004 onderzocht. De kredietcrisis is ongeveer in 2008 begonnen. Naar aanleiding daarvan zijn er verschillende nieuwe regels ingevoerd.

11

http://nos.nl/artikel/150359-rem-op-overcreditering-banken.html

24

4.3 Nationale ontwikkelingen Omdat het gaat over overkreditering van de consumenten wordt in de eerste plaats gekeken naar het consumentenrecht. Binnen dit rechtsgebied zijn veel veranderingen geweest naar aanleiding van overkreditering. Onder andere is er de Wet op het consumentenkrediet. Deze is in 2010 nog herzien. In deze wet staan regels met betrekking tot het verstrekken van kredieten. Wet op het consumentenkrediet. Deze wet gaat over krediettransacties tot € 40.000,- euro (art. 3 Wck). In art. 33 Wck staat dat een overeenkomst waarin wordt bepaald dat de kredietgever het recht krijgt eenzijdig de kredietvergoeding te verhogen of de bevoegdheid krijgt de kredietnemer zwaardere verplichtingen op te leggen, is nietig. Ook mag op grond van artikel 33 sub c Wck de kredietgever niet zomaar een overeenkomst met kredietnemer sluiten waarin wordt afgesproken dat de kredietgever de vordering vervroegd kan opeisen. Hier zijn wel een aantal uitzonderingen op. De kredietgever mag geen groter krediet verstrekken dan de bij algemene maatregel van bestuur toegestane kredietvergoeding. Overtreding van de bepalingen zoals omschreven n art. 33 Wck leidt tot nietigheid van de hele overeenkomst. Mocht een kredietgever een zaak in pand hebben gegeven dan kan het zijn dat de kredietgever de betreffende zaak komt opeisen. De kredietnemer kan echter niet verplicht worden om de kredietgever toe te laten tot zijn woning, de zaak te laten bezichtigen of tot zich te nemen (art. 41 lid 4 Wck).

Schuldbemiddeling is verboden (art. 47 lid 1 Wck). Titel 2A Boek 7 BW Consumentenkredietovereenkomsten Daarnaast is er in titel 2A van Boek 7 uit het burgerlijk wetboek een regeling opgenomen over consumentkredieten. Deze titel gaat over consumentenkredietovereenkomsten. Deze wet is een uitwerking van een Europese richtlijn uit 2008.12 Deze titel bestaat uit artikel 57 tot en met artikel 70. In deze titel staan bepalingen die interessant zijn voor de nietigheid en/of vernietiging van kredietovereenkomsten. Deze titel is van toepassing op consumenten (art. 7:57 lid 1 sub a BW). Onder een kredietovereenkomst wordt verstaan: een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten respectievelijk goederen worden geleverd de kosten daarvan in termijnen betaalt. Bij de uitzonderingen kan gedacht worden aan een verzekeringscontract waarbij maandelijks premie dient te worden betaald.

Informatieverstrekking De kredietverstrekker dient in zijn reclame bepaalde standaardinformatie te verstrekken (art. 7:59 lid 1 BW). Op grond van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn 2008/48/EG dient de volgende informatie verstrekt te worden: 2. Als standaardinformatie worden op een duidelijke en beknopte en opvallende wijze aan de hand van een representatief voorbeeld vermeld: 12

Richtlijn 2008/48/EG.

25

a) de debetrentevoet, vast en/of variabel, alsook nadere informatie over eventuele kosten die in de totale kosten van het krediet voor de consument zijn opgenomen; b) het totale kredietbedrag; c) het jaarlijkse kostenpercentage; in het geval van een kredietovereenkomst van de soort bedoeld in artikel 2, lid 3, mogen de lidstaten bepalen dat het jaarlijkse kostenpercentage niet hoeft te worden vermeld; d) in voorkomend geval de duur van de kredietovereenkomst; e) in geval van een krediet in de vorm van uitstel van betaling voor een bepaald goed of een bepaalde dienst, de contante prijs en het bedrag van eventuele voorschotten, en f) in voorkomend geval, het totale door de consument te betalen bedrag en het bedrag van de afbetalingstermijnen.

Het niet verstrekken van de informatie in de reclame levert een oneerlijke handelspraktijk op als bedoeld in artikel 6:193b BW. Naast de verplichte informatie in de reclame dient ook voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst informatie verstrekt te worden (art. 7:60 BW). Op grond van artikel 5 van Richtlijn 2008/48/EG dient ruim voor dat de consument aan de overeenkomst of het aanbod wordt gebonden informatie te worden verstrekt over de volgende onderwerpen.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Het soort krediet; Identiteitsgegevens kredietverstrekker; Kredietbedrag en duur kredietovereenkomst; Hoogte van de rente; informatie over de betaalwijze en betaaltermijnen; Overige kosten; gevraagde zekerheden; recht van vervroegde aflossing; recht van consument op kosteloos ontvangen van exemplaar kredietovereenkomst.

Deze opsomming is niet limitatief maar geeft een indicatie van de onderwerpen waarover informatie dient te worden verstrekt. Ook het geval van niet verstrekken van informatie op grond van artikel 7:60 lid 1 BW levert oneerlijke handelspraktijken op in de zin van artikel 6:193b BW.

In artikel 7:61 BW staan nog verplichtingen met betrekking tot de kredietovereenkomst. De formele vereisten zijn dat de kredietovereenkomst op papier of op een andere duurzame drager wordt aangegaan (art. 7:61 lid 1 BW). Onder duurzame drager wordt verstaan: ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt (art. 7:57 lid 1 onder m BW). In de Memorie van Toelichting wordt bijvoorbeeld gesteld dat de enkele mededeling op de website van een kredietverstrekker niet voldoet aan de eis van duurzame drager.13 Zowel de kredietgever als de kredietnemer ontvangen beide een afschrift van de kredietovereenkomst.

13

Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3.

26

In de kredietovereenkomst zelf dient tenminste het volgende te worden opgenomen: • • • • • • • • • • • •

krediettype; identiteit partijen; geografische adressen partijen duur van de overeenkomst; totaal kredietbedrag; voorwaarden kredietopneming; waarschuwing gevolg van wanbetaling rente bij debetstand; jaarlijkse kostenpercentage; omschrijving van eventueel gevraagde zekerheden en verzekeringen; indien van toepassing het recht van ontbinding en termijnen informatie over buitenrechtelijke klacht- en/of beroepsprocedures.

Bij een kredietovereenkomst met onbepaalde looptijd kan de kredietnemer de kredietovereenkomst te allen tijde kosteloos beëindigen. Als er een opzeggingstermijn is afgesproken mag deze niet langer zijn dan 1 maand (art. 7:65 lid 1 BW). Opzeggingstermijn voor kredietverstrekker bedraagt tenminste 2 maanden en dient schriftelijk of op een andere duurzame drager (email) te worden gedaan (art. 7:65 lid 2 BW).

Ontbinding van de kredietovereenkomst kan door de kredietnemer zonder opgave van redenen gedaan worden binnen 14 dagen na de dag van sluiting van de overeenkomst of de dag waarop de kredietnemer de informatie uit artikel 7:61 BW ontvangt(art. 7:66 lid 1 BW). De kredietnemer dient de opzegging schriftelijk of op een duurzame drager te doen en die dient voor het aflopen van de termijn aan de kredietgever te zijn verzonden (art. 7:66 lid 2 BW). De kredietnemer kan altijd een deel of het geheel van zijn verplichtingen voldoen. Hij heeft dan recht op verlaging van de totale kredietkosten (art. 7:68 lid 1 BW). Hierboven zijn de belangrijkste bepalingen uit deze titel besproken.

4.4 Internationale ontwikkelingen Op internationaal gebied is voornamelijk de Europese regelgeving interessant. Concreet op het gebied van kredietverstrekking is niet veel te vinden op Europees niveau. De lidstaten hebben het recht om de regelgeving zelf in te richten. Er is een oude richtlijn van 26 december 1986 (Richtlijn 87/102/EEG) over het consumentenkrediet.

Richtlijn van 26 december 1986 (Richtlijn 87/102/EEG) Deze Richtlijn is ingevoerd om de consument te beschermen tegen het krijgen van te hoge kredieten. Omdat er later nieuwe Richtlijnen zijn gepubliceerd wordt deze Richtlijn niet uitgebreid besproken.

27

Richtlijn 2008/48/EG In 2008 is er een nieuwe richtlijn tot stand gekomen. De commissie heeft onderzoek gedaan naar de toepassing van Richtlijn 87/102/EEG. Uit onderzoek bleek dat wetgeving met betrekking tot kredietverstrekking aan consumenten per lidstaat erg verschillend is. Daarom is er besloten om een nieuwe harmonisatie richtlijn op te stellen. De Richtlijn 2008/48/EG speelt in op de nieuwe kredietinstrumenten op de markt. In artikel 3 lid c wordt de definitie gegeven van een kredietovereenkomst: “een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten c.q. goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt”. Vanwege de veranderingen inzake financiële instrumenten is het noodzakelijk dat er periodiek een nieuwe definitie van de kredietovereenkomst wordt geformuleerd. Anders zouden kredietverstrekkers de wetgeving kunnen ontlopen om zo alsnog consumenten met hoge kredieten op te zadelen. Een voorbeeld van nieuwe instrumenten welke door deze Richtlijn worden afgedekt is het verstrekken van een lening door werkgever (artikel 2 lid 2 sub g). Deze Richtlijn is geschreven met betrekking tot kredieten tussen de 200,- en 75.000,- Euro (artikel 2). In deze Richtlijn bevat hoofdstuk 4 over informatieverstrekking voorafgaande aan de afsluiting van de overeenkomst. Daarin staan regels omschreven betreffende de verplichte informatie die in de reclame vermeld dient te worden. Bijvoorbeeld het kredietbedrag, de rente en de duur van de overeenkomst. Ook dienen de kredietvoorwaarden verstrekt te worden voor dat de overeenkomst gesloten wordt. Een ander belangrijk onderwerp in deze Richtlijn is het controleren van de kredietwaardigheid. De kredietgevers dienen de kredietwaardigheid van de consument te testen. Daartoe dient de consument de benodigde informatie te overhandigen. Maar ook worden de lidstaten opgedragen om de kredietgevers de bevoegdheden te geven om gegevensbanken te raadplegen. Daarnaast geeft de Richtlijn ook concrete handvatten met betrekking tot de inhoud van de kredietovereenkomst. De Richtlijn 2008/48/EG is in Nederlandse wetgeving geïmplementeerd onder Titel 2A Boek 7 BW. Deze titel is eerder dit hoofdstuk besproken. Richtlijn 2011 Ook dit jaar 2011 is er een nieuwe richtlijn inzake het consumentenkrediet. De Richtlijn is op 23 juni 2011 aangenomen door de Europese Commissie. De Richtlijn is nog niet geïmplementeerd in het Nederlands recht. De eerste kamer is wel akkoord maar de stukken zijn nog niet klaar.

4.5 Conclusie De conclusie is dat er veel geschreven wordt over dit onderwerp. Zowel op nationaal als internationaal niveau zijn er veel ontwikkelingen. Wet- en regelgeving wordt continu aangescherpt. Alle mogelijkheden om consumenten een lening “aan te smeren” worden dicht getimmerd. Voor een stichting als Eropaf! Is het goed om te weten wat de rechten van consumenten zijn bij het afsluiten van kredieten. Als er inzicht is in de verplichtingen van de kredietverstrekkers en de rechten van de consumenten kunnen mensen in de schuldhulpverlening goed geholpen worden. Dat kan alleen door op de hoogte te zijn van de juridische ontwikkelingen zowel op nationaal als op internationaal niveau.

28

Literatuurlijst Bakkerus 2010 S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid: de civielrechtelijke aansprakelijkheid van banken jegens (aspirant) kredietnemers, Deventer: Kluwer 2010. Barendrecht & Van den Akker 1999 J.M. Barendrecht & E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999. Besselink 2009 R. Besselink, Weging mededelings- en onderzoeksplicht bij dwaling en non-conformiteit, VGR 2009. Van de Brink 2003 V. van de Brink, ‘De bank en haar zorgplicht, een trilogie’, NbBw 2003, 10. Cherednychenko 2007 O.O. Cherednychenko, ‘Zorgplichten bij financiële contracten: is er nog een wezenlijke rol voor het contractenrecht vastgelegd?’, Contracteren 2007, 4. Frielink 2006 K. Frielink, ‘De zorgplicht raast voort op een doorgaande weg’, in: Kortmann e.a. 2006. Hart & Du Perron 2006 F.M.A. ‘t Hart & C.E. du Perron, De geïnformeerde consument. Is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen? Preadvies voor de Verenging voor Effectenrecht 2006.(Serie vanwege het Van der Heijden Instituut dl. 90), Deventer: Kluwer 2006. Hiima e.a. 1985 J. Hijma, Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010. Van Luyn & Du Perron 2004 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, Deventer: Kluwer 2004. Nieuwenhuis 2010 J.H. Nieuwenhuis, Hoofdstukken vermogensrecht, Amsterdam: Uitgeverij Kidsgids 2010. Rolvink 2003 F. Rolvink, ‘Banken nemen zorgplicht serieus’, FEM Business 2003-6, 23. Van Rossum 1998 M.M. van Rossum, Misbruik van omstandigheden, Haarlem: Tjeenk Willink 1998. Scheltema & Scheltema 2009 A.H. Scheltema & M. Scheltema, Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatecht, Deventer: Kluwer 2009.

29

R.J. Versteeg, ‘Zorgplicht bank bij opzegging kredietovereenkomst’, Banning november 2011, www.banning.nl (zoek op zorgplicht) ‘Het antwoord op uw vraag: de bijzondere zorgplicht van banken’, Unger Hielkema november 2011, www.ungerhielkema.nl (zoek op zorgplicht)

‘Zorgplicht banken uitgebreid’, DVAN november 2011, www.dvan.nl (zoek op zorgplicht)

30

Jurisprudentielijst Hoge Raad HR 30 mei 1924, NJ 1924, 835. HR 29 mei 1964, NJ 1965, 104. HR 5 juni 2009, LJN BH2811 (Effectenlease). HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/ Dexia Bank). HR 11 februari 2011, LJN BO7108 (KPN Hotspot/First Data).

Gerechtshof Gerechtshof Arnhem 10 november 2009, LJN KB2809 (Bijzondere zorgplicht banken/eigen schuld).

Rechtbank Ktr. Haarlem 11 oktober 2007, LJN BB5615. Rb. Arnhem 15 december 2010, LJN BP0130. Rb. Utrecht 16 maart 2011, LJN BP7371.

31