Overheidsopdrachten en het mededingingsmodel: rechtstoestand

Overheidsopdrachten en het mededingingsmodel: rechtstoestand – Ann Lawrence Durviaux & Françoise Navez

Overheidsopdrachten en het mededingingsmodel: rechtstoestand

ANN LAWRENCE DURVIAUX, DOCENTE ULG, ADVOCATE, EN FRANÇOISE NAVEZ, ONDERZOEKSTER

(vertaling van het Artikel verschenen in "Marchés publics & économie sociale - La nouvelle législation, la technique et la pratique – 2006" / Dossier n° 2 van het tijdschrift "Les Dossiers d'ASBL Actualités - Non Marchand / Economie sociale")

Inleiding Het staat vast dat een verantwoord verbruik deel uitmaakt van een duurzame ontwikkeling. Welnu, overheden zijn grote verbruikers (15% van het BBP van de Europese Unie) die deze duurzame ontwikkelingsdoelstelling steeds meer willen inbouwen in hun aankoopgedrag. Kunnen ze daarbij, net als hun collega’s uit de privésector, ondernemingen ondersteunen met een erkend maatschappelijk doel (invoegbedrijven, beschutte werkplaatsen, ondernemingen met SA 8000-label), of die producten vervaardigen met een ethisch keurmerk (Max Havelaarkeurmerk, Belgisch sociaal label)? De aanbestedende overheden die een verantwoord verbruik nastreven met het oog op een duurzame ontwikkeling, aarzelen nog al te vaak om andere overwegingen dan « strikt economische »1 in hun aankoopprocedure in te bouwen en dus om rekening te houden met het bijzondere karakter van ondernemingen uit de sociale economie of maatschappelijk verantwoorde ondernemingen. Vanwaar deze aarzeling? Het argument dat meestal naar voren wordt geschoven, is het feit dat het voorschrijven van andere bepalingen dan strikt economische indruist tegen de marktlogica, opgelegd door de nationale wetgeving, het gemeenschapsrecht of nog, het Akkoord inzake Overheidsopdrachten. Dit lijkt hen een moeilijke – en hachelijke – opgave. Wat is daar in de huidige rechtscontext nu van aan? Volgens ons vormt noch het Europees recht, noch het Belgisch recht een hinderpaal voor het in aanmerking nemen van andere overwegingen dan strikt economische in het kader van overheidsopdrachten, vermits het nieuwe Europese model van een « duurzame ontwikkeling » toelaat om in een « zuivere marktlogica » (die trouwens niet juridisch wordt beschreven, in het bijzonder in het domein van de overheidsopdrachten)2, nuances in te bouwen die reeds geruime tijd in de economische wereld ingang hebben gevonden. De invoering van andere overwegingen dan economische in het kader van een overheidsopdracht is mogelijk op verschillende niveaus: bij de definitie van het voorwerp van de opdracht en de technische specificaties, bij de selectie van de onderneming (uitsluitingsclausule of selectiecriterium), bij de keuze van de meest interessante offerte (gunningscriteria) of bij de uitvoering van de opdracht (uitvoeringsvoorwaarde). Deze verschillende begrippen worden door de Belgische en Europese wetgevers gedefinieerd. 1

Het kan gaan om maatschappelijke, ethische en milieuoverwegingen. Voor meer details, zie A.L. DURVIAUX, Logique de marché et marchés publics en droit communautaire, analyse critique d’un système, Brussel, Larcier 2006, spec. Titel II.

2

1


Het is dus moeilijk om in abstracto de wettelijkheid van een maatschappelijke of ethische bepaling in een bestek te voorzien, vermits deze wettelijkheid afhankelijk is van de voorziene bijzondere voorwaarden. Eén probleem stelt zich echter in alle omstandigheden: de plaats van ethische aspecten, in ruime zin begrepen3, in het aanbestedingsproces. Naargelang men het in aanmerking nemen van ethische aspecten toelaat, al dan niet ondergeschikt aan de overweging van zuiver financiële aspecten, zijn de mogelijkheden om voordeel te halen uit de ethische kenmerken van een productie meer of minder uitgebreid en doeltreffend. In het eerste deel van onze bijdrage peilen we naar de toestand van de normatieve hervormingen die op Europees en Belgisch niveau werden doorgevoerd. Het tweede deel beschrijft dan de verschillende benaderingen van « economische rationaliteit » in een aankoopproces (Europese en Belgische instellingen). Een dergelijk onderzoek houdt een definitie in van de plaats van de ethiek, in ruime zin begrepen, en dus van de overweging van duurzame ontwikkeling in overheidsopdrachten. I.- Recente hervormingen van het recht op overheidsopdrachten A.- Algemeen Een overheidsopdracht is een overeenkomst die onderworpen is aan specifieke regels, omdat de verbruiker die een goed, dienst of levering wenst te kopen, een overheid is die werkt met staatsgelden en die moet handelen in het algemeen belang. Een overheidsopdracht is méér dan een eenvoudige aankoop door een particuliere verbruiker, en dat is al verscheidene jaren zo, rekening houdend met de functionele interpretatietechniek van de uitdrukking « overheidsopdracht » die door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) wordt gehanteerd4. Binnen de Europese Unie wordt deze materie geregeld door verschillende reeksen van voorschriften. Onder bepaalde drempels5, is het toepasselijke recht het nationaal recht, dat niet noodzakelijk de Europese richtlijnen moet volgen, maar wel de algemene beginselen van de Verdragen, zoals het beginsel van niet-discriminatie, vrij verkeer, enz.6 In België gaat het steeds7 om de wet van 24 december 1993, zoals gewijzigd door hoofdstuk X van de programmawet van 8 april 2003 (we wijzen erop dat deze wet net werd aangepast8).

3

Dit gaat ook op voor maatschappelijke, milieu- en ethische aspecten in het principe : alleen de praktische oplossingen verschillen in functie van de precieze inhoud van het ingevoerde ethische aspect. 4 A.L. DURVIAUX, op. cit., spec. Titel I. 5 Drempels voor overheidsopdrachten in de traditionele sectoren. 6 M.b.t. dit onderwerp verwijzen we naar de interpretatienota van de Europese Commissie van 23 juni 2006 betreffende het gemeenschapsrecht van toepassing op het plaatsen van opdrachten die niet of gedeeltelijk onderworpen zijn aan de richtlijnen op « overheidsopdrachten », online beschikbaar op de website europa.eu.int. Zoals de Europese Commissie aangeeft, ontwikkelt ze er « haar interpretatie » van de jurisprudentie van het HvJ EG en suggereert ze een aantal « goede praktijken ». De tekst bevat, naast de gewone nietszeggende formules, een aantal waarschuwingen (bekendmakingsmodaliteiten, enz.) omtrent de manier waarop de Commissie haar functie van bewaker van de verdragen zal uitoefenen. 7 Op datum van 24 augustus 2006, toen deze regels werden opgesteld. 8 Wet van 15 juni 2006 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor werken, leveringen en

2


Boven deze drempels is er reden om de Europese richtlijnen toe te passen voor opdrachten binnen de EG, ofwel het Akkoord inzake Overheidsopdrachten (AOO), gesloten in het kader van de WHO, voor de andere opdrachten, wanneer de onderneming afkomstig is uit een ondertekenende staat9. Behoudens enkele technische verschillen hebben al deze bepalingen dezelfde algemene oriëntering: de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging; een gelijke behandeling m.b.t. de toegang tot overheidsopdrachten, waarvan het nietdiscriminatiebeginsel een toepassing is; doorzichtigheid, wat de voorafgaande bekendmaking inhoudt, het bestaan van vooraf bepaalde selectiecriteria die moeten toelaten om « de beste economische keuze » te maken,… Voor de interpretatie van deze begrippen verwijzen de nationale overheden naar de richtlijnen van de Europese Commissie, of naar haar adviezen, en in België wordt daar gewoonlijk naar verwezen, zelfs wanneer de bedragen onder de richtlijndrempels liggen10. In principe heeft de Europese Commissie enkel toezichtsbevoegdheid. Het is het DG Interne Markt dat de goede toepassing van de bepalingen in de lidstaten controleert en dat instaat voor de permanente evaluatie van hun werking en economische impact, en hun aanpassing aan economische en technologische ontwikkelingen. In theorie heeft de interpretatie van de Commissie geen bindingskracht, maar in de praktijk is deze zeker van belang. We onderstrepen dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) ook kan worden aangezocht voor een interpretatie van de Europese wetgeving terzake, zodra een zaak bij dit Hof aanhangig wordt gemaakt. In principe krijgt de interpretatie van dit Hof voorrang op die van de Commissie. Naast het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten paste het HvJ EG andere algemene bepalingen van het EU-Verdrag toe op overeenkomsten die ofwel geen betrekking hadden op overheidsopdrachten, ofwel geen betrekking hadden op overheidsopdrachten die binnen het toepassingsveld van de richtlijnen op overheidsopdrachten vallen (waarvan de toepassing, zoals we hoger reeds aanhaalden, enkel wordt voorzien vanaf bepaalde drempels). Zo kunnen de regels m.b.t. het verbod op enige discriminatie op basis van nationaliteit11, het vrije verkeer van goederen12, de vrijheid van vestiging13, de vrije verlening van diensten14, de diensten (niet gepubliceerd). In het vervolg van de tekst en in het bijzonder in de noten, wordt er verwezen naar het ontwerp (Parl. Doc. Kamer, DOC 51 2237/013.), vermits de wet nog niet werd gepubliceerd. 9 De huidige tekst gaat niet in op het AOO; enerzijds worden de grote lijnen van de gemeenschapsregelgeving overgenomen door het Akkoord inzake Overheidsopdrachten (AMP) dat binnen de WHO werd overeengekomen, en anderzijds is het weinig waarschijnlijk dat het toepassingsveld van dit Akkoord betrekking zal hebben op een Europese aankoper. 10 Behalve –en het gaat om een belangrijke uitzondering– in de wijzigingen die in 2003 aan de Belgische wet werden aangebracht, wijzigingen die steunen op het progressieve standpunt van het Hof van Justitie. 11 Artikel 12, § 1. 12 Artikel 28; C-21/88, 20 maart 1990, Du Pont de Nemours Italia Spa vs Unità Sanitaria Locale n° 2 di Carrara (USL), Rec. p. I-889, waarin het Hof stelde dat artikel 30 van het EEG-Verdrag in tegenspraak is met een nationale regelgeving die een percentage van de overheidsopdrachten voor leveringen voorbehoudt aan ondernemingen gevestigd in bepaalde gebieden op het nationale grondgebied, en dat de eventuele kwalificatie van een nationale regelgeving als hulp, in de zin van artikel 92 van de EEG-Verdrag deze regelgeving niet vrijstelt van het verbod van artikel 30 van het Verdrag. 13 Artikel 43. 14 Artikel 49; HvJ EG, C-76/81, 10 februari 1982, S.A. Transporoute et travaux vs Ministerie van Openbare Werken, Rec. p. 417, waarin het Hof de richtlijn Werken 71/305 interpreteert als zijnde in tegenspraak met wat een lidstaat eist van een inschrijver gevestigd in een andere lidstaat, namelijk dat hij bewijst dat hij voldoet aan de criteria bepaald in artikel 23 en 26 van deze richtlijn en betreffende zijn professionele betrouwbaarheid door andere middelen, zoals een vestigingsattest, dan die beschreven in deze bepalingen.

3


uitzonderingen op deze regels15, het vrije verkeer van werknemers16, alsook het beginsel van het verbod op staatssteun, mogelijk op overheidsopdrachten worden toegepast, hetzij als aanvulling op de regels voorzien in de richtlijnen die specifiek het plaatsen van overheidsopdrachten regelen, hetzij als wezenlijk recht, van toepassing op de opdrachten die niet door de richtlijnen worden beoogd, of eventueel andere situaties die niet worden beschreven, zoals de opstelling van complexe overeenkomsten17. Het HvJ EG zette bovendien algemene beginselen uiteen die het wil toepassen op de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, ofwel beoogd door de richtlijnen op overheidsopdrachten, ofwel buiten het toepassingsveld van deze richtlijnen. Het betreft beginselen van gelijke behandeling (waaronder het verbod op discriminatie op basis van nationaliteit), van transparantie van de procedure voor de vergelijking van de offertes en van evenredigheid (wat een evenredigheid inhoudt tussen de gekozen maatregel en het beoogde effect)18. Het voorbeeld van de Italiaanse wet op de sociale coöperatieven illustreert perfect deze toepassing. In een eerste versie uit 1991 voorzag deze wet een voorbehoud van overheidsopdrachten ten gunste van sociale coöperatieven. Deze bepaling kreeg echter kritiek van de Commissie omdat het beginsel van een gelijke behandeling niet zou worden geëerbiedigd; de wet werd vervolgens in 1995 herzien om dit voorbehoud te voorzien onder de geldende Europese richtlijndrempels en om het algemene beginsel van een gelijke behandeling te respecteren, werd het voorbehoud opengesteld voor ondernemingen uit de EU, gelijkwaardig aan de Italiaanse sociale coöperatieven. B.- De nieuwe richtlijnen m.b.t. overheidsopdrachten Het recht op het plaatsen van overheidsopdrachten werd op Europees niveau in twee nieuwe richtlijnen gegoten: Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten19 en Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten20. Beide richtlijnen zijn op 30 april 2004 in werking getreden en moesten voor 1 januari 2006 naar het nationaal recht worden vertaald. Hun doel is de vereenvoudiging en aanpassing van het juridische kader in de traditionele en bijzondere sectoren, evenals de coördinatie van de drie richtlijnen voor opdrachten in de traditionele sectoren. Het hoger aangehaalde streven 15

Artikel 30, 45 en 46, bijvoorbeeld door de Italiaanse staat ingeroepen in het arrest Informaticasystemen omdat de activiteiten inherent aan de werking van de informaticasystemen in kwestie omwille van hun vertrouwelijke karakter zouden bijdragen tot de uitoefening van het openbaar gezag, in de zin van artikel 55 van het EEGVerdrag en verworpen door het Hof omwille van het technische karakter van de beoogde prestaties, en « partant étrangères à l’exercice de l’autorité publique ». 16 Artikel 39; HvJ EG, C-243/89, 22 juni 1993, Europese Commissie vs Denemarken, Rec. p. I-3353 . 17 VANDERSANDEN G., Examen de jurisprudence (tweede deel), Communautés européennes; RCJB, 2000, 3e trimestre, p. 559 en volgende, speciaal nr. 176, p. 630. 18 Voor concrete details over de onverkende mogelijkheden van deze beginselen, zie A.L . Durviaux, op.cit., spec. Titel II, hstuk 3. 19 Publicatieblad EG van 30 april 2004, L 134/1. 20 Ibid.

4


naar een betere leesbaarheid van de reglementering bood evenwel de gelegenheid om de invoering van nieuwe regels voor te stellen en bracht een debat op gang over de mogelijke inbouwing van de duurzame ontwikkelingsdoelstelling in het aanbestedingsproces. De richtlijn biedt de lidstaten een zekere vrijheid, vermits deze geen uniforme en exhaustieve gemeenschapsreglementering beschrijft21. De Europese richtlijnen moeten inderdaad naar het nationaal recht worden vertaald, maar deze vertaling houdt niet noodzakelijk een woordelijke overname van de bepalingen daarvan in. We wijzen niettemin op het precieze karakter van de vele bepalingen terzake. Vervolgens stelt zich ook de vraag naar het eventueel rechtstreeks toepasbare karakter van de richtlijnen. Wanneer een richtlijn rechtstreeks toepasbaar is, kunnen privépersonen deze rechtstreekse toepassing voor de nationale rechtsinstanties tegen de staat inroepen, ofwel wanneer deze afzag van hun vertaling naar het nationaal recht, ofwel wanneer deze vertaling niet correct gebeurde22. Met betrekking tot overheidsopdrachten werd het rechtstreeks toepasbare karakter impliciet erkend in verschillende arresten van het Hof23. Desalniettemin zijn de richtlijnen slechts vanaf bepaalde opdrachtbedragen rechtstreeks van toepassing. De hoofdlijnen van de laatste herziening van het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten waren veelbelovend: boven aan de agenda stonden vereenvoudiging, modernisering en aanpassing. De vereenvoudiging en verduidelijking van de teksten blijkt uit de vereenvoudiging van de drempels, de verplichte verwijzing naar een gemeenschappelijke woordenschat voor overheidsopdrachten24 en de afslanking van het aantal richtlijnen25. De modernisering en versoepeling laten zich voelen in de nieuwe26 procedures en praktijken: technische dialoog, raamakkoorden, aankoopcentrales, nieuwe technologieën27. Andere thema’s worden op een meer ongeordende wijze behandeld28 : milieu, maatschappij, industrieel beleid (met name de vraag m.b.t. steun aan KMO's), duurzame ontwikkeling - punt II van onze bijdrage zal hier dieper op ingaan. Uit de structuur van beide richtlijnen blijkt een meer rationele benadering van het aankoopproces. De algemene richtlijn omvat vijf titels: 1) algemene beginselen en definitie ; 2) regels van toepassing op opdrachten; 3) regels van toepassing op concessieovereenkomsten; 4) regels van toepassing op prijsvragen op het gebied van diensten ; 5) statistische verplichtingen, uitvoeringsbevoegdheden en slotbepalingen. De eenentwintig bijlagen preciseren dan het persoonlijke toepassingsveld, lijsten van de beoogde activiteiten (handhaving van de verschillende aanpak voor diensten), de inhoud van de verschillende bekendmakingsberichten en bepaalde modaliteiten van de nieuwe procedures voor elektronische aanbestedingen. De sectorrichtlijn omvat vier titels: 1) algemene 21

HvJ EG, C-27 tot C29/86, 9 juli 1987, S.A. constructions et entreprises industrielles « CEI » vs Coöperatieve vennootschap « Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes » (Fonds des routes), en SpA naar Italiaans recht Ing. A.Bellini en C° vs Regie der Gebouwen, en SpA naar Italiaans recht Ing. A. Bellini en C° vs België, Rec. p. 3347. 22 HvJ EG, C-8/81, 19 januari, Becker, rec. 53-71; HvJ EG, C-152/84, 26 februari 1986, Marshall, rec. 737-748; inzake overheidsopdrachten, zie ook HvJ EG, C-31/87, 20 september 1988, Gebroeders Beentjes BV vs Nederland, rec. p. 4635. 23 Zie BRECHON-MOULENES, Caractéristiques générales de la réglementation communautaire des marchés publics, Juris Classeur, Europa, p. 6. 24 Opgave van nomenclaturen zoals C.P.A., C.P.C., NACE, enz. 25 Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME en C. DARDENNE, Les marchés publics européens et belges, l’irrésistible européanisation du droit de la commande publique, Larcier, Brussel, 2005, spec. p. 13. 26 Voor het afgeleid recht, dat zich gedeeltelijk conformeert aan de min of meer oude praktijken van de lidstaten. 27 Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME en C. DARDENNE, op. cit., spec. p. 13. 28 Contra : Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME en C. DARDENNE, op. cit., spec. p. 12.

5


bepalingen van toepassing op opdrachten en prijsvragen ; 2) regels van toepassing op opdrachten; 3) regels van toepassing op prijsvragen op het gebied van diensten; 4) statistische verplichtingen, uitvoeringsbevoegdheden en slotbepalingen. De achtentwintig bijlagen zijn fundamenteel voor een begrip van het systeem voor toepassing van de sectorrichtlijn. Ze zijn een waardevolle bron van informatie over de toestand van de liberaliseringen en de manier waarop het vrijstellingsmechanisme concreet kan worden geïmplementeerd29. Bepaalde verduidelijkingen zijn zeker welkom: dit is het geval voor de bepalingen inzake technische specificaties, drempels, de methode voor berekening van de marktwaarde en bekendmakingsmaatregelen, die we hierna zullen beschrijven. Het domein van de technische specificaties houdt nauw verband met het laten spelen van de concurrentie. Enerzijds beperkt de nauwkeurigheid waarmee deze technische specificaties worden beschreven het aantal producten of diensten die daar mogelijk aan voldoen en bijgevolg ook het aantal ondernemingen dat op nuttige wijze een offerte kan indienen. Anderzijds is de verwijzing naar normen, erkenningen of andere standaardsystemen mogelijk een manier om opnieuw hindernissen te introduceren voor deelneming aan procedures voor de gunning van overheidsopdrachten. Deze probleemdimensie werd in de richtlijnen van 2004 ingebouwd30. Ten eerste geven ze aan dat de indiening van offertes die de verscheidenheid aan technische oplossingen weergeven, mogelijk moet zijn. Ten tweede laten ze de opstelling van technische specificaties toe in de vorm van beoogde prestaties of vereisten. Ten derde beperken ze wat professor Flamme de normendictatuur31 noemt tot een minimum, waarbij de verwijzing naar een Europese of nationale norm de inschrijvers niet belet om gelijkwaardige oplossingen voor te stellen32. Hoewel de bewijslast m.b.t. deze gelijkwaardigheid rust op de inschrijver die afwijkt van de in de opdrachtdocumenten opgelegde norm, behoudt de aanbestedende overheid de zware taak om de niet-gelijkwaardigheid te motiveren. Wat milieuaspecten betreft, kunnen de technische specificaties betrekking hebben op bepaalde productiemethodes of op de specifieke inwerking van productgroepen of –diensten op het milieu. De aanbestedende overheden beschikken over de mogelijkheid om gebruik te maken van ecolabels (Europese, multinationale of nationale) en andere ecologische labels, voor zover deze gebruik maken van vereisten die steunen op wetenschappelijke informatie door middel van een breed overlegproces met de betrokken sectoren en indien toegankelijk en beschikbaar. De vereenvoudiging van de drempels is zeker nuttig: ze worden voortaan enkel in euro uitgedrukt (geen verwijzing meer naar de DST verbonden aan het Akkoord inzake Overheidsopdrachten) en ze worden beperkt. Het onderscheid tussen de centrale overheidsinstanties (COI) van bijlage IV en de andere aanbestedende overheden (AO) bemoeilijkt de situatie enigszins. Voor de algemene richtlijn33 wordt er slechts één drempel voorzien voor werken: 6.242.000 € (COI, AO en gesubsidieerde privéopdrachten); de drempel 29

Zie A.L. Durviaux, op. cit, titel I, hstuk. 6. 29e consid. en art. 23 van Richtlijn 2004/18/EG; 42e consid. en art. 34 van Richtlijn 2004/17/EG. 31 Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME en C. DARDENNE, op. cit., spec. p. 13. 32 De vertaling van deze beginselen naar het Belgisch zal niet eenvoudig zijn, rekening houdend met de jurisprudentie betreffende de voorwaarden voor regelmatigheid van de offertes, de niet-naleving van technische specificaties (vaak nader bepaald door te verwijzen naar normen), wat mogelijk als een wezenlijke onregelmatigheid kan worden gezien. Welnu, de richtlijnen voorzien geen toepassing van de beginselen inzake normen voor bepaalde procedures (oproep tot indiening van offertes, onderhandelingsprocedure met concurrentiedialoog). De rechtspraak van de Raad van State van België zal volgens ons deze nieuwe bepalingen moeten opnemen, door de wezenlijke onregelmatigheid te beperken tot de voorstelling van alternatieve nietgelijkwaardige oplossingen. 33 Art. 7 en 8 van Richtlijn 2004/18/EG. 30

6


van 249.000 € geldt voor de leveringen en diensten voor AO, defensieleveringen (bijlage V) voor AO, defensieleveringen buiten bijlage V voor COI en AO, diensten van categorie 8 van bijlage II.A en bepaalde telecommunicatiediensten van categorie 5 en/of opgenomen in bijlage II.B voor COI en AO; een drempel van 162.000 € geldt voor leveringen en diensten voor COI ; defensieleveringen (bijlage V) voor COI en opdrachten voor diensten bijkomstig aan gesubsidieerde opdrachten voor werken. Voor de sectorrichtlijn34 worden er twee drempels voorzien: 6.242.000 € voor werken en 499.000 € voor leveringen en diensten. Al deze bedragen werden gewijzigd door een verordening35. In Richtlijn 2004/18/EG wordt het bedrag 162.000 € gewijzigd in 154.000 €, 249.000 € wordt 236.000 € en 6.242.000 € wordt 5.923.000 €. In de sectorrichtlijn 2004/17/EG wordt het bedrag 499.000 € vervangen door 473.000 €en wordt 6.242.000 € vervangen door 5.923.000 €. De berekeningsmethodes voor de opdrachten worden beschreven. Ze moeten rekening houden met iedere vorm van compensatie (opties, verlengingen, premies, betalingen)36. Wanneer de opdrachten in loten worden opgesplitst, werd de mogelijkheid om bij de valorisering geen rekening te houden met de loten voor werken van minder dan 1.000.000 € of voor diensten van minder dan 80.000 € uitgebreid met loten voor leveringen van minder dan 80.000 €37. Het doel van de bekendmakingsmaatregelen, en vooral de informatie die er het voorwerp van uitmaakt, is om de doorzichtigheid van het aanbestedingsproces te verzekeren38. Het Hof van Justitie was op dat punt ook zeer waakzaam en sanctioneerde verscheidene lidstaten 39-40-41. 34

Art. 16 van Richtlijn 2004/17/EG. Verordening (EG) nr. 1874/2004 van de Commissie van 28 oktober 2004 tot wijziging van de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot hun toepassingsdrempels inzake procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (Publicatieblad EU, L 326 van 29 oktober 2004, p. 17 en v.). 36 Art. 9, § 1 van Richtlijn 2004/18/EG en art. 17, § 1 van Richtlijn 2004/17/EG. 37 Art. 9, § 5 van Richtlijn 2004/18/EG en art. 1, § 6 van Richtlijn 2004/17/EG. 38 Standaardmodellen worden voorzien in Verordening (EG) nr. 1564/2005 van de Commissie van 7 september 2005 (Publicatieblad EU, L 257 van 1 oktober 2005, p. 1 en v.). 39 Nederland werd veroordeeld omdat het zijn verplichtingen niet nakwam krachtens Richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 houdende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, enerzijds, doordat het in een opdrachtbericht vergat te preciseren welke personen de offerteopening konden bijwonen alsook de dag, het uur en de plaats van deze opening, terwijl het ging om verplichte en onvoorwaardelijke vermeldingen die door de richtlijn worden voorgeschreven, om potentiële leveranciers toe te laten de identiteit van hun concurrenten te weten te komen en om na te gaan of ze beantwoordden aan de voorziene kwalitatieve selectiecriteria, en anderzijds, doordat het naliet om in een dergelijk bericht de vermelding « of gelijkwaardig » toe te voegen na een technische specificatie die werd gedefinieerd met verwijzing naar een product van een bepaald merk, terwijl de richtlijn een dergelijke vermelding vereiste en deze nalatigheid de invoerstromen in de intracommunautaire handel zou kunnen belemmeren, in strijd met artikel 30 (het huidige art. 28) van het EG-Verdrag, HvJ EG, 24 januari 1995, Europese Commissie vs Nederland, aff. C-359/93, Rec., 1995, p. I-157, met besluit adv-gen G. TESAURO. 40 In de zaak van de elektrificatie- en openbare verlichtingswerken werd de Franse Republiek verweten dat ze, naast het feit dat ze de prioriteit van de Europese bekendmaking niet had gerespecteerd, geen bericht had gepubliceerd voor alle opdrachten, voor de zes gepubliceerde opdrachten niet het model uit bijlage XII bij de Richtlijn had gevolgd, in overeenstemming met artikel 21, § 1 van deze laatste (de informatie was onvolledig en liet niet toe alle voorziene rubrieken in te vullen), en het gunningsbericht niet had gepubliceerd, in strijd met artikel 24, § 1 van Richtlijn 93/38/EEG; HvJ EG, 5 oktober 2000, aff. C-16/98. 41 In de zaak van de opdrachten voor de bouw en het onderhoud van schoolgebouwen, gegund in de regio NordPas-de-Calais en het Noorddepartement, veroordeelde het Hof van Justitie de Franse Republiek omdat ze niet was overgegaan tot de maatregelen voor na-informering en de mededeling van de processen-verbaal (in strijd met art. 8, § 3, en 11, § 5, van Richtlijn 98/37/EEG en 12, § 5 van Richtlijn 71/305/EEG); HvJ EG, 26 september 2000, Commissie van de Europese Gemeenschappen vs de Franse Republiek, aff. C-225/98, Rec., 2000, p. I7445. 35

7


Het Hof van Justitie had reeds de gelegenheid om te preciseren dat de publicatie van de enuntiatieve aankondiging verplicht was voor leveringsopdrachten42. In de zaak van de herstellings- en onderhoudswerken aan schoolgebouwen in de Regio Nord-Pas-de-Calais43, oordeelde het Hof, in het kader van opdrachten voor werken en na een systemische analyse van de richtlijn44, dat de publicatie van een enuntiatieve aankondiging45 niet verplicht is wanneer de aanbestedende overheid gebruik maakt van de aangeboden optie om de termijnen voor indiening van de offertes in te korten46, waarbij het zijn analyse van de tekst van de richtlijn kracht bijzette door te verwijzen naar de voorbereidende werken47. Het oordeelde dat de procedure van de enuntiatieve aankondiging een bekendmakingsmaatregel is die de bevordering beoogt van de ontwikkeling, op gemeenschapsniveau, van een effectieve mededinging48, door zich ervan te vergewissen dat de potentiële inschrijvers uit de andere lidstaten in staat worden gesteld om in te gaan op de verschillende offertevragen, in omstandigheden die vergelijkbaar zijn met die van de nationale inschrijvers. Het Hof leidt uit het doel van de bekendmakingsregels af – namelijk de verstrekking van informatie te gelegener tijd aan alle potentiële inschrijvers op gemeenschapsniveau aangaande de wezenlijke elementen van een opdracht, om hen toe te laten een offerte in te dienen binnen de vooropgestelde termijn – dat het verplichte karakter van de enuntiatieve aankondiging moet worden bepaald in functie van de regels aangaande de termijnen voor ontvangst van de offertes die door de inschrijvers worden ingediend. Het Hof had het verschil in de oplossing die werd weerhouden voor de Richtlijn m.b.t. werken en voor de Richtlijn m.b.t. leveringen gerechtvaardigd door het feit dat de enuntiatieve aankondiging, voorzien in artikel 9 van Richtlijn 77/62/EEG van 21 december 1976 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, in tegenstelling tot de enuntiatieve aankondiging voorzien in artikel 11 van de Richtlijn 93/37/EEG, geen enkele mogelijkheid biedt tot verkorting van de termijnen voor ontvangst van de offertes, zodat het interpretatieprobleem zich hier niet op dezelfde manier stelde. De algemene richtlijn maakt geen onderscheid meer tussen opdrachten m.b.t. leveringen en opdrachten voor werken, waarbij de mogelijkheid tot verkorting van de termijn voor ontvangst van offertes algemeen openligt bij verschijning van een enuntiatieve aankondiging49. De hervorming heeft betrekking op princiepskwesties: toepassing van het algemeen gemeenschapsrecht, mededinging, milieuoverwegingen, maatschappelijke en ethische overwegingen (duurzame ontwikkelingsmodel). In de inleidingen van beide richtlijnen wordt eraan herinnerd dat de plaatsing van overheidsopdrachten in de lidstaten dient te gebeuren in overeenstemming met de beginselen van het EG-Verdrag. De beginselen van het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van 42

HvJ EG, 26 april 1994, Commissie van de Europese Gemeenschappen vs de Italiaanse Republiek, aff. C272/91, Rec., 1994, p. I-1409. 43 HvJ EG, 26 september 2000, Commissie van de Europese Gemeenschappen vs de Franse Republiek, aff. C225/98, op. cit. 44 Het Hof van Justitie, dat had toegegeven dat het verplichte of facultatieve karakter van de enuntiatieve aankondiging niet uitdrukkelijk voortvloeit uit de bewoording van de bepalingen van art. 11 en 12 van de richtlijn, ging over tot een systemische interpretatie van de richtlijn, met het oog op een coherente toepassing van de teksten. 45 Art. 11, §§ 1, 7 en 11 van Richtlijn 93/37/EEG. 46 In toepassing van art. 12, § 2, en 13, § 4, van Richtlijn 93/37/EEG. 47 Van Richtlijn 89/440/EEG, die de techniek van de enuntiatieve aankondiging introduceerde door in de eerste plaats voor te stellen om deze verplicht te maken, een voorstel van de Commissie dat door de Raad werd verworpen. 48 Wat duidelijk naar voren komt in de 10de consid. van Richtlijn 93/37/EEG. 49 Art. 35, § 1, en 38, § 4 van Richtlijn 2004/18/EG.

8


vestiging en de vrije verlening van diensten50, alsook de beginselen die daaruit voortvloeien, zoals de gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en doorzichtigheid, worden uitdrukkelijk vermeld51. Deze bijzondere bepalingen en de andere regels van het EG-Verdrag moeten de interpretatie beïnvloeden van de in de richtlijnen voorziene specifieke coördinatiebepalingen52. Hun invoeging in de consideransen van beide richtlijnen geeft duidelijk aan dat deze bepalingen niet langer kunnen dienen voor het opleggen van andere verplichtingen dan die vermeld in de hoofdtekst. Het systeem wint zo aan juridische zekerheid. Het is trouwens jammer dat het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten een gelegenheid zou zijn om de heerschappij van het algemeen gemeenschapsrecht te herbevestigen (algemene beginselen en vrij verkeer) voor de opdrachten die daarin niet worden beoogd53. De invoeging van een artikel 37 betreffende de niet-verplichte bekendmaking in Richtlijn 2004/18/EG, moet niet worden gebagatelliseerd. Deze bepaling, volgens dewelke de aanbestedende overheden aankondigingen van overheidsopdrachten mogen bekendmaken waarvan bekendmaking krachtens deze Richtlijn niet verplicht is (sic), kan onbeduidend lijken, maar er wordt zo wel degelijk onrechtstreeks druk uitgeoefend op de aanbestedende overheden (en gelijkgestelde entiteiten). Het wordt inderdaad delicaat om een bekendmakingsmiddel dat voorhanden is en bruikbaar is, niet te gebruiken. De echte nieuwigheden hebben betrekking op de volgende domeinen: ten eerste in het domein van de mededinging, met name tussen privébedrijven en overheidsbedrijven, voor de uitvoering van een overheidsopdracht en, ten tweede, inzake de opneming van vereisten inzake milieu en, op meer dubbelzinnige wijze, bepaalde maatschappelijke vereisten54. De mededinging wordt op verschillende manieren aangehaald in het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten. Een zekere mededingingsdimensie omhult als het ware de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. De manier waarop de aanbestedende overheden de gunningsprocedures ontwerpen en toepassen, moet de vereiste van een zekere mededinging omvatten: het gaat erom meerdere ondernemers met elkaar te laten wedijveren in het kader van de gunning van overheidsopdrachten55. In de economische leer geeft de opbodtheorie verschillende aanwijzingen over de manier waarop deze concurrentiespeling zo doeltreffend mogelijk kan worden georganiseerd, namelijk op verschillende wijze voor ondernemers met

50

2e consid. van Richtlijn 2004/18/EG en 9e consid. van Richtlijn 2004/17/EG. Ibid. 52 De nationale tradities worden aldus geëerbiedigd en wel « zoveel mogelijk » (zie 3de considerans van Richtlijn 2004/18/EG). De bevestiging dat Richtlijn 2004/18/EG niet kan beletten dat maatregelen worden voorgeschreven of toegepast die noodzakelijk zijn ter bescherming van de openbare zedelijkheid, orde of veiligheid of het leven of de gezondheid van mensen, dieren of planten, in het bijzonder met het oog op duurzame ontwikkeling, op voorwaarde dat deze maatregelen in overeenstemming zijn met het Verdrag, lijkt ook in die richting te wijzen (zie de 6de considerans van Richtlijn 2004/18/EG). 53 e 2 consid. van Richtlijn 2004/18/EG en 9e consid. van Richtlijn 2004/17/EG. 54 De bevestiging in de 1e consid. van Richtlijn 2004/18/EG en 2004/17/EG wordt sterk genuanceerd door de weinig expliciete inhoud van de bepalingen m.b.t. dit aspect in de tekst van de richtlijnen (gedeeltelijk in dezelfde zin, Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME en C. DARDENNE, op. cit., spec. pp. 111-124). 55 Bijvoorbeeld, wanneer de aanbestedende overheden technische specificaties opstellen (zie 29e consid. van Richtlijn 2004/18/EG), wanneer ze kiezen voor de zogenaamde technische dialoog (zie 8e consid. van Richtlijn 2004/18/EG) of de onderhandelingsprocedure met bekendmaking (zie 14e consid. van Richtlijn 2004/18/EG), wanneer ze wijzigingen aanvaarden of weigeren aan de offertes in het kader van de technische dialoog (zie 31e consid. van Richtlijn 2004/18/EG), wanneer ze hun opdrachtaankondiging opstellen (zie 36e consid. van Richtlijn 2004/18/EG) of wanneer ze de gunningscriteria kiezen (zie 46e consid. van Richtlijn 2004/18/EG). 51

9


verschillende kenmerken56. Niettemin wordt hen een uitdrukkelijk gebod opgelegd: ze « dienen erop toe te zien dat deelname van een publiekrechtelijke instelling als inschrijver op een overheidsopdracht geen concurrentieverstorende gevolgen heeft voor particuliere inschrijvers »57. De vertaling van dit gebod in de bepalingen van de richtlijnen laat aan duidelijkheid te wensen over: « Aanbestedende overheden behandelen ondernemers58 op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op doorzichtige wijze »59. Deze precisering ligt zeker in het verlengde van het arrest Teckal60. Wordt hiermee de doos van Pandora geopend? Volgens de voorstanders van een dergelijke oplossing, namelijk eenzelfde aanpak voor verschillende ondernemers, is de precisering duidelijk onvoldoende, terwijl de tegenstanders de invoeging ervan alleen maar kunnen betreuren. Volgens ons steunen de mogelijke oplossingen op een integratie van regels in de technieken voor de plaatsing van opdrachten die een compensatie beogen van de diverse voordelen aan bepaalde structuren. Met andere woorden, ze houden de integratie in van een nieuwe complexiteitsgraad (met name gelinkt aan het begrip ‘compenserende ongelijkheid’) in de plaatsingstechnieken, bij gebrek waaraan de gelijkheid slechts formeel zal zijn en ze uiteindelijk vernietigend gaat werken. De beknoptheid van de richtlijnen valt echter te betreuren, zelfs indien het duidelijk is dat er over dit onderwerp geen beleidsconsensus kan bestaan61. Een ander mededingingsidee draait rond de structuur van bepaalde opdrachten. De situatie van de effectieve mededinging op bepaalde markten wordt zo in aanmerking genomen voor overheidsopdrachten in bijzondere sectoren62. Dit mededingingsaspect wordt onderzocht in hoofdstuk 6 van het eerste deel gewijd aan de bijzondere sectoren. Dit houdt met name verband met het gesloten karakter van de markten waarop de entiteiten in de bijzondere sectoren inwerken – een gesloten karakter dat het gevolg is van uitsluitende of bijzondere rechten63. De toekenning van bijzondere en uitsluitende rechten door de lidstaten aan bepaalde ondernemers voor de bevoorrading, terbeschikkingstelling of uitbating van netwerken bestemd voor de verlening van een dienst, wordt uitdrukkelijk vermeld in Richtlijn 2004/18/EG64. Dit aspect wordt duidelijk heel soepel benaderd. Enerzijds laat de openstelling65 van de sectoren voor mededinging de implementering toe van het mechanisme voor vrijstelling66 door de lidstaat, de aanbestedende entiteiten en overheden. Anderzijds werd 56

Zie A.L. Durviaux, op.cit., spec. Titel II, hstuk 1. 4e consid. van Richtlijn 2004/18/EG en 11e consid. van Richtlijn 2004/17/EG. 58 Het begrip ondernemer dekt zowel de termen aannemer, leverancier als dienstverlener, waarbij deze laatste privé- of overheidsinstanties kunnen zijn (zie artikel 1, § 8 van Richtlijn 2004/18/EG en art. 1, § 7 van Richtlijn 2004/17/EG). 59 Art. 2 van Richtlijn 2004/18/EG en art. 10 van Richtlijn 2004/17/EG. 60 HvJ EG, 18 november 1999, Teckal Srl vs Commune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, aff. C-107/98, Rec., 1999, p. I-8121, met besluit adv-gen. G. COSMAS voorgesteld op 1 juli 1999; over dit arrest, zie obs. A. BROWN, P.P.L.R., 2000, CS 41-44. 61 Het procédé is goed ingeburgerd geraakt: bij gebrek aan een beleidsconsensus worden er dubbelzinnige formules ingeschreven. De parlementariërs zijn te weinig waakzaam of te weinig vooruitziend m.b.t. de toepassingsmogelijkheden van bepaalde formules. Het scheppende werk van de rechtspraak gebeurt gaandeweg op basis van conflicten om vaak uit te monden in oplossingen die, bij de uitwerking van de norm, werden geweigerd, maar zonder al te grote overtuiging in de uitdrukking. 62 21e consid. van Richtlijn 2004/18/EG, betreffende de telecommunicatiesector. 63 e 3 consid. van Richtlijn 2004/17/EG. 64 e 3 consid. 65 De tekst schrijft geen enkele bijzondere vereiste voor m.b.t. het type openstelling. Welnu, een zekere openstelling kan uitsluitende of bijzondere rechten handhaven; het streven naar soepelheid wordt perfect uitgedrukt in de 41e consid. van Richtlijn 2004/17/EG. 66 Voorzien in art. 30 van Richtlijn 2004/17/EG, waarvan de modaliteiten nader werden bepaald door de Europese Commissies in een besch. van 7 januari 2005 (Besch. nr. 2005/15/EG, Publicatieblad EU, L 7 van 11 januari 2005, p. 7). 57

10


het begrip uitsluitende of bijzondere rechten gepreciseerd: wanneer ze worden toegekend « aan een beperkt aantal ondernemingen op basis van objectieve, evenredige en nietdiscriminerende criteria die eenieder die daaraan voldoet de mogelijkheid bieden van deze rechten gebruik te maken »67, worden ze niet langer als uitsluitende of bijzondere rechten beschouwd68. Voor het eerst wordt het neutraliteitsbeginsel expliciet in verband gebracht met het gemeenschapsrecht op overheidsopdrachten69. Overigens werden milieu en duurzame ontwikkeling eindelijk aanvaard in het gemeenschapsrecht m.b.t. overheidsopdrachten70. Een duurzame ontwikkeling laat de rechtvaardiging van specifieke maatregelen toe die niet uitsluitend worden voorzien door de richtlijnen m.b.t. overheidsopdrachten71. Milieugerelateerde overwegingen kunnen dus voortaan worden ingevoegd, zowel in het stadium van de selectie van de ondernemingen als in het stadium van de toewijzing van de opdracht72. Het in aanmerking nemen van vereisten inzake milieubescherming, in het perspectief van de bevordering van een duurzame ontwikkeling, wordt echter beperkt in het gemeenschapsbeleid inzake overheidsopdrachten73. De richtlijnen beogen een precisering van de manier waarop de aanbestedende overheden kunnen bijdragen tot de bescherming van het milieu en de bevordering van duurzame ontwikkeling « op een wijze die het mogelijk maakt voor hun opdrachten de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen »74. Het gemeenschapsrecht is minder eenduidig met betrekking tot het in aanmerking nemen van maatschappelijke overwegingen in het kader van de gunning van overheidsopdrachten. Deze dubbelzinnigheid is het gevolg van het ontbreken van een beleidsconsensus en het technische probleem van de inschakeling van alleen maatschappelijke overwegingen. De richtlijnen geven deze problemen duidelijk aan. Ze geven aan dat ze steunen op de rechtspraak van het Hof van Justitie, in het bijzonder de rechtspraak inzake gunningscriteria, die de mogelijkheden beschrijft voor de aanbestedende overheden om te voldoen aan de behoeften van de betrokken openbare instanties, dus ook op milieu- en/of maatschappelijk vlak, voor zover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, geen onbeperkte keuzevrijheid verlenen aan de aanbestedende overheid, uitdrukkelijk vermeld worden en de grondbeginselen beoogd in considerans 275 eerbiedigen. De inhoud van de 46e considerans van Richtlijn 2004/18/EG is ondoorgrondelijker: « een aanbestedende dienst kan [gunnings]76 67

Het is twijfelachtig dat deze rechten, in die omstandigheden, een exclusiviteit toekennen… 25e consid. van Richtlijn 2004/17/EG. 69 10e consid. van Richtlijn 2004/17/EG. 70 Na een felle strijd van de Europese Commissie in het kader van haar functie als bewaker van de verdragen; het Hof van Justitie speelde een bijzonder actieve rol in deze erkenning van het beginsel, met name in zijn arrest van 4 december 2003 (Concordia Bus, aff. C-513/99, Rec., 2002, p. I-7213, met besluit adv.-gen. MISCHO). De Europese Commissie preciseerde haar standpunt met name in een interpretatienota van 4 juli 2001 betreffende de integratie van milieuvereisten in het recht op de overheidsopdrachten en in een document met de titel « Buying green ». P. BRUMTERCORET en N. POURBAIX, R.D.U.E., 2001/3, pp. 731-766 ; P. THIEL, « Les clauses environnementales dans les marchés publics », Amén., 2003/1, pp. 63-69 ; id., Mémento des marchés publics 2004, 4e ed., Brussel, Kluwer, 2004, pp. 329-346. 71 e 6 consid. van Richtlijn 2004/18/EG en 13e consid. van Richtlijn 2004/17/EG. 72 12e consid. van Richtlijn 2004/17/EG. 73 De analyse wordt infra vervolledigd, hstuk 4. 74 e 5 consid. van Richtlijn 2004/18/EG en 12e consid. van Richtlijn 2004/17/EG; zie uiteenzettingen infra, hstuk 4 tot 5. 75 Dit zijn de consideransen die de algemene beginselen aanhalen, alsook het gemeenschapsrecht van toepassing in het kader van de plaatsing van overheidsopdrachten. 76 Zo veronderstellen we, rekening houdend met het onderwerp van de 46e consid. 68

11


criteria gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren »77. Bovendien werd het beginsel vreemd vertaald in de tekst zelf van de richtlijnen. De bepalingen m.b.t. de gunningscriteria bevatten geen precisering omtrent maatschappelijke overwegingen of criteria78. Artikel 26 van Richtlijn 2004/18/EG voorziet daarentegen dat de uitvoeringsvoorwaarden verband kunnen houden met « sociale en milieuoverwegingen »79. De techniek van het voorbehoud van de deelneming aan of de uitvoering van bepaalde opdrachten aan ondernemingen met een bepaald profiel vanuit maatschappelijk oogpunt wordt trouwens ingebouwd in de Richtlijnen 2004/18/EG80 en 2004/17/EG81. In ieder geval nemen de richtlijnen geen standpunt in over de kwesties die verband houden met deze mogelijkheid tot het in aanmerking nemen van maatschappelijke of milieukenmerken. De links tussen de overheidsopdrachten en staatssteun worden inderdaad niet verduidelijkt. De Europese wetgever besteedde trouwens slechts terloops aandacht aan de KMO’s: er worden specifieke bepalingen voorzien in de bepalingen inzake onderaanneming82. De aangenomen maatregel is op zijn minst minimalistisch: in het bijzonder bestek kan de aanbestedende entiteit aan de inschrijver vragen of verplicht worden te vragen dat hij in zijn offerte het aandeel van de opdracht aanduidt dat hij plant uit te besteden aan derden, evenals de voorgestelde onderaannemers, waarbij deze mededeling geenszins vooruitloopt op de verantwoordelijkheid van de hoofdaannemer83. Deze nieuwigheid is echter verbazend bondig, wat wijst op een gebrek aan politieke wil84 of verbeelding85. De aanbestedende overheden vragen al geruime tijd om deze inlichtingen om uiteenlopende redenen86. Dit leent zich niet tot een maatregel ter ondersteuning van KMO's. Het was uiteraard nuttig geweest om aan te geven op welke manier de aanbestedende overheid deze informatie kan aanwenden bij de gunning van de opdracht. Blijft nog te beschrijven de precieze omvang van de hervorming m.b.t. het begrip zelf van de overheidsopdracht en de eigenlijke plaatsingstechnieken. De uitdrukking « overheidsopdracht », zoals die wordt gebruikt in het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten, is vreselijk complex en er werd één keer dieper op ingegaan bij de functionele interpretatie door het Hof van Justitie87. Het organieke criterium is ingewikkeld, vermits de aankoper en de dienstverlener ofwel overheden zijn (in de meest gangbare zin van

77

Misschien gaat het om bepaalde sociale programma's die de tewerkstelling veronderstellen van de bevolking in het kader van stedelijke handelingen in het algemeen belang in verschillende domeinen (stedenbouwkundig, maatschappelijk, beroepsopleiding, enz.) ? De rechtspraak zal, bij gebrek aan een toepassingshandboek, misschien toelaten om de precieze draagwijdte van deze precisering te meten. 78 Art. 56 van Richtlijn 2004/17/EG en art. 53 van Richtlijn 2004/18/EG. 79 33e consid. van Richtlijn 2004/18/EG; voor meer details over de clausules die in België worden toegepast, zie A.L. DURVIAUX en F. NAVEZ, « Marchés publics et économie sociale : union impossible ? », Act. dr., 2000, pp. 651-674, en 2001, p. 257. 80 28e consid. van Richtlijn 2004/18/EG. 81 39e consid. van Richtlijn 2004/17/EG. 82 32e consid. van Richtlijn 2004/18/EG en 43e consid. van Richtlijn 2004/17/EG. 83 Art. 37 van Richtlijn 2004/17/EG. 84 Het zou eenvoudiger geweest zijn om niets te doen en niets aan te kondigen. 85 Wat verontrustender is… 86 Om veiligheidsredenen, voor controles inzake sociale en fiscale wetgeving, enz. 87 Voor meer details, zie A.L. DURVIAUX, op.cit., spec. Titel I.

12


het woord), ofwel privé-entiteiten88. Deze voorstelling is des te verrassender vermits het Hof van Justitie het afgeleid recht op overheidsopdrachten meende te moeten toepassen op complexe opdrachten die ofwel de aanneming van eenzijdige en contractuele handelingen inhouden, ofwel juridische concepten die ver af staan van het begrip ‘overheidsopdracht’ dat ingang vond in de verschillende vormen van nationaal recht89. De « nieuwe » overeenkomstvormen, bijvoorbeeld het raamakkoord, worden ingevoerd voor de traditionele sectoren, die voor de meeste lidstaten eeuwenoude praktijken bevestigen. Met betrekking tot de plaatsingstechnieken stelt de laatste hervorming enigszins teleur: de nieuwe technologieën worden evenwel bekrachtigd: dematerialisering van de procedures, omgekeerde veiling, dynamische aankoopprocedure90. De door de professionals lang verwachte nieuwigheid, de zogenaamde « technische dialoog », stelt evenwel meer problemen dan ze oplost. Het diepgewortelde en irrationele wantrouwen ten aanzien van de onderhandelingsprocedure verminderde de soepelheid van een vaak onmisbare dialoog. De dubbelzinnigheden in de verschillende formuleringen van de plaatsingstechnieken werden niet verduidelijkt91. Het betreft bijgevolg teksten die in tal van opzichten problemen stellen, waarbij de Belgische wetgever ertoe gebracht wordt deze over te zetten naar het nationaal recht. C.- Belgisch recht In België wordt deze materie steeds geregeld door de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en haar toepassingsbesluiten. Deze wet onderging sinds de vankrachtwording tal van wijzigingen; over het thema van de duurzame ontwikkeling werd de wet met name gewijzigd door hoofdstuk XI van de programmawet van 8 april 200392. Deze wet is bijzonder vooruitstrevend inzake duurzame ontwikkeling. Deze preciseert verscheidene mogelijkheden voor het in aanmerking nemen van ethische kenmerken, in brede zin, van producten of ondernemingen, in de verschillende stadia van de procedure. Deze wet werd net herzien, maar het lijkt erop dat de tekst, hoewel minder expliciet, in de progressieve lijn blijft liggen van de vorige wet inzake duurzame ontwikkeling. In dit stadium voldoet de tekst aan de strengste regels inzake overzetting93. Alleen de structuur van de tekst wordt enigszins vereenvoudigd. Het zou derhalve overbodig zijn om de 88

ibid, Titel I, hstuk 6. Het meest karikaturale en betwistbare voorbeeld blijft ongetwijfeld het arrest HvJ EG, 12 juli 2001, Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, Pierro De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti Leopoldo Freyrie et Comune du Milano, aff. C-399/98 (« La Scala »), Rec., 2001, p. I-5409, besl. Ph. LEGER; over dit arrest, zie L. RICHER, « Une définition communautaire du marché de travaux : un arrêt récent de la Cour de Justice relatif à un projet d’urbanisme à Milan précise la notion de marchés de travaux », A.C.C.P., nr. 4, oktober 2001, pp. 61-63; J.-M. BELORGEY, S. GERVASONI en C. LAMBERT, « Chronique de droit communautaire », A.J.D.A., 2001, p. 948 en v.: de auteurs leggen een verband met de oplossing weerhouden door de Franse RvS, 30 mei 1975, Société d’équipement de la région montpelliéraine, Rec., p. 326 ; A.J.D.A., 1975, p. 345 en v., obs. M. DE FRANC en M. BOYON. 90 A.L. DURVIAUX, op.cit, spec., Titel II, hstuk 6. 91 ibid, Titel II, hstuk 3 tot 7. 92 BS van 17 april 2003. 93 De strikte orthodoxie laat soms bepaalde interpretatie- en toepassingsproblemen m.b.t. de wet open. Zo worden bepaalde misverstanden overgedragen, doordat de definities in de tekst van het afgeleid recht steeds opnieuw worden overgenomen. Zo geeft de Raad van State in zijn reeds aangehaalde advies, in art. 44 van het 89

13


hoger reeds vermelde punten te hernemen, waarvan er veel slechts geconcretiseerd kunnen worden in de uitvoeringsbesluiten van de toekomstige wet. We kunnen hier echter wel nuttig de nadruk leggen op bepaalde opties voor de wetgever. Wat de definitie van het organieke criterium betreft, eerbiedigen de persoon die de opdracht plaatst en de persoon die de opdracht uitvoert nauwgezet het afgeleid recht. Verrassend genoeg maakte de toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten op privéonderwijsinstellingen en privéziekenhuisinstellingen, die in België belangrijke overheidssubsidies ontvangen, het voorwerp uit van verscheidene debatten tijdens de voorbereidende werken, naar aanleiding van de indiening van twee amendementen van Dhr M. Wathelet. Welnu, de jurisprudentie van het Hof van Justitie, die de voorbije tien jaar steeds omvangrijker is geworden, heeft het toepassingsveld van het afgeleid recht aanzienlijk uitgebreid. Zo is dit recht bijvoorbeeld voortaan van toepassing wanneer een entiteit wordt opgezet om specifiek te voldoen aan behoeften van algemeen nut met een ander karakter dan een industrieel en commercieel karakter, en voorzover deze entiteit verbonden is met de overheid (hoofdbeheerder, -eigenaar of -financier). Het resultaat van deze jurisprudentie, dat soms wordt bekritiseerd, maar bevestigd lijkt te worden in de laatste richtlijnen, is om in het toepassingsveld van het afgeleid recht iedere structuur op te nemen die op structurele wijze afhankelijk is van een overheid94. De uiteenzetting van de motieven was op dat punt bijzonder helder. We wijzen er terloops op dat de postsector werd verplaatst naar de categorie van de bijzondere sectoren. Naar aanleiding van bepaalde aanbevelingen in een onderzoeksverslag95, wordt de bepaling van de richtlijn96 die de instelling van een bijzondere procedure toelaat inzake sociale huisvesting opgenomen in de nieuwe Belgische wet97. De bal ligt voortaan dus duidelijker in het kamp van de Gewesten voor het geven van de nodige impuls inzake sociale huisvesting98. In het kader van plaatsingsprocedures wordt, naast de terminologische evolutie (open aanbesteding…), de weging van de aanbestedingscriteria de regel. Deze techniek is geen wondermiddel in termen van transparantie en de toepassing ervan blijft vrij complex. Deze zal dus ongetwijfeld het voorwerp uitmaken van een belangrijk debat99. De forfaitaire schadevergoeding van 10 % in geval van onwettige toewijzing in het kader van de aanbesteding wordt trouwens vermeerderd bij corruptie van de ambtenaar. Helaas en ondanks de vele toepassingsproblemen lijkt de wetgever zijn terminologie inzake de onderhandelingsprocedure te willen behouden; deze terminologie maakt een onderscheid tussen de onderhandelingsprocedure met bekendmaking en de onderhandelingsprocedure ontwerp, aan dat de « aannemingsovereenkomst » wordt gerealiseerd door bekendmaking van de offerte. Welnu, in het administratieluik wordt een ruimere visie van het concept beoogd, dat iets anders kan zijn dan een eenvoudige aannemingsovereenkomst; zie bijvoorbeeld EC, Intradel, 30 mei 2006, nr. 145.163. 94 Zie A.L. DURVIAUX, op.cit, spec., Titel I, hstuk 6. 95 A.L. DURVIAUX, PH. FLAMME, gezamenlijk onderzoek van de Waalse Bouwconfederatie, het Waals Gewest en de Waalse Huisvestingsmaatschappij, inzake PPS in de sociale huisvesting. 96 Art. 34 van Richtlijn 2004/18/EG, reeds aangehaald. 97 Art. 31 van het ontwerp. 98 In die zin, zie het advies van de Raad van State, Doc. 38.703/1/V, spec. p. 6. 99 Zie A.L. DURVIAUX, op.cit, spec., Titel II, hstuk 4 tot 6.

14


zonder bekendmaking, maar « indien mogelijk, na raadpleging van meerdere » dienstverleners. Eigenlijk is het in alle aangehaalde gevallen mogelijk om de hypothesen waarin deze raadpleging niet kan worden georganiseerd te isoleren en het zou dus explicieter geweest zijn om deze in een afzonderlijke paragraaf te beschrijven, onder de titel « onderhandelingsprocedure zonder oproep tot mededinging ». Dezelfde keuze werd gemaakt voor wat betreft de tekst over het belangenconflict; ondanks uiteenlopende adviezen over de interpretatie daarvan100, koos de wetgever ervoor om eerder vaag te blijven in de formulering van de nieuwe wet. Het zou nuttig geweest zijn dat de wetgever eenduidig bepaalde of de eerste paragraaf moet worden geïnterpreteerd als een algemeen beginsel stellende, of simpelweg als een inleidend stuk, dat geen betekenis heeft zonder de preciseringen aangebracht in paragraaf 2 en 3. Voor de rest zullen de werkelijke evoluties in het Belgisch recht ter vertaling van Richtlijn 2004/17/EG en 2004/18/EG niet echt gemeten kunnen worden zonder analyse van de uitvoeringsbesluiten die daaruit voortvloeien. II. - Overheidsopdrachten en duurzame ontwikkeling Wat zijn in deze normatieve context de mogelijkheden om andere overwegingen « dan strikt economische » in te bouwen in overheidsopdrachten, met het oog op de verwezenlijking van duurzame ontwikkelingsdoelstellingen in het kader van een aankoop? Het antwoord op die vraag is een voorwaarde voor de mogelijke ondersteuning van het bijzondere karakter van sociale bedrijven of sociaal verantwoorde ondernemingen via overheidsopdrachten. De standpunten van de Commissie en het HvJ EG werden geformuleerd op basis van de oude richtlijnen. Ze hebben niet alleen de inhoud van de nieuwe bepalingen beïnvloed, maar ook en zeker - de interpretatie die daaraan zal worden gegeven. De hoofdbeginselen die de overheidsopdrachten regelen, zijn bekend: het laten spelen van de concurrentie bij de ondernemers, de doorzichtigheid van de procedures en de gelijke behandeling in de toegang tot overheidsopdrachten (waarvan het niet-discriminatiebeginsel een toepassing is). Deze beginselen worden vertaald in bepalingen m.b.t. de selectie van ondernemingen en de keuze van de offertes, zodat de criteria voor de selectie van ondernemingen uitsluitend van economische, technische en/of financiële aard zijn en de gunningscriteria moeten toelaten om de economisch meest voordelige offerte te kiezen, waarbij de inschrijvers niet onderscheiden kunnen worden op basis van andere criteria. Blijft nog te bepalen de draagwijdte die wordt verleend aan begrippen zoals « het economisch, financieel en technisch vermogen van ondernemingen » en de « economisch meest voordelige offerte ». De draagwijdte van deze uitdrukkingen kan enkel worden gezien als een beleidskwestie, in de verheven zin van het woord, en niet in « wetenschappelijke » zin, in de zin van een waarheid die zich zou opdringen aan de beleidsmakers. « Marktwetten » kunnen slechts ‘mensen’wetten worden via een democratisch beslissingsproces. A.- Economische rationaliteit: verschillende zienswijzen

100

Art. 8 van het ontwerp, het vroegere art. 10 van de wet van 24 december 1993, reeds aangehaald.

15


Hoewel de Commissie een staat voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) kan brengen, heeft ze enkel toezichtsbevoegdheid met het oog op de goede toepassing van de richtlijnen; de officiële interpretatie van de richtlijnen wordt door het Hof gegeven (we wijzen erop dat het toepasselijk recht onderworpen is aan de bepalingen van het EG-Verdrag en dat de richtlijnen door de Raad en het Parlement kunnen worden gewijzigd in het kader van de medebeslissingsprocedure)101. Welnu, de economische rationaliteit van de Europese Commissie is niet gelijk aan die van het Hof van Justitie, waarbij deze laatste, volgens ons, een interpretatie hanteert die meer in overeenstemming is met de bepalingen van het Verdrag en de verbintenissen van de EU inzake duurzame ontwikkeling en sociale samenhang. We wijzen erop dat de Commissie gebruik maakt van de term « sociaal » in ruime zin, met inbegrip dus van de ethiek, maar niet van milieuaspecten, die het voorwerp uitmaken van een bijzondere stellingname. Er is ons inziens echter geen enkele rationele reden voor het maken van een onderscheid tussen maatschappelijke, ethische en milieuoverwegingen in het onderzochte domein. Volgens de Commissie bepaalt de overheid de beste keuze door rekening te houden met individuele kosten en voordelen op korte termijn. Naast het impliciete en soms formele streven naar een vermindering van de openbare uitgaven, steunt deze logica op de hypothese dat de maximalisatie van het individuele voordeel leidt tot een maximalisatie van het algemeen belang. Bij een dergelijke benadering wordt dus geen rekening gehouden met theorieën die hypothesen ontwikkelen inzake de ontoereikendheid of tekortkomingen van de markten102 ; tal van door hun collega’s erkende economen stellen zich op dit punt inderdaad veel genuanceerder op. De Commissie sluit evenwel niet alle ethische, maatschappelijke of milieuoverwegingen uit. Haar standpunt lijkt mee te zijn geëvolueerd met de verduidelijkingen die door het Hof van Justitie werden verstrekt. Deze evolutie is bijzonder voelbaar in het milieudomein, maar blijft beperkter inzake maatschappelijke en ethische aspecten. In haar recente adviezen, waaronder dat betreffende de Belgische wet van 2003, houdt de Commissie inderdaad vol dat het gunningscriterium betrekking moet hebben op de « aard »103 van de prestatie die het voorwerp uitmaakt van de opdracht en toelaat om de intrinsieke kwaliteiten van een product of dienst te evalueren (de Commissie geeft dus het argument op van de niet-economische aard104 van maatschappelijke en milieucriteria). Deze opvatting verwerpt, tussen de regels door, de inrekeningbrenging van het productieproces, zodra dit niet fysiek in het product is terug te vinden. Daarom laat de Commissie voortaan milieucriteria toe, maar blijft ze maatschappelijke criteria verwerpen. De Commissie verklaart inderdaad dat het moeilijk is om zich een maatschappelijk kenmerk voor te stellen dat intrinsiek is aan de aard van het product105. 101

Dit was het geval in maart 2004. Voor overheidsopdrachten in de traditionele sectoren, Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 en voor overheidsopdrachten in de bijzondere sectoren, Richtlijn 2004/17/EG van 31 maart 2004. 102 Welnu, het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten wordt zonder nuance toegepast. Het houdt geen rekening met de bijzondere kenmerken van bepaalde opdrachten, bijvoorbeeld de structuur en de min of meer hoge graad van concurrentie die tussen hen bestaat. 103 Indien nodig, blijk gevend van het ideologische stellingname. 104 Wat niets wil zeggen, vermits het economische aspect niet werd gedefinieerd. 105 « On peut se demander d’où vient cet acharnement à distinguer le produit de la manière dont il a été produit. Cette distinction – artificielle - pourrait trouver sa source dans la position de l’OMC ; la raison en serait la volonté d’éviter des mesures à effet extra-territorial. En effet, une fois le produit sur le territoire, il est possible d'adopter des mesures le concernant, mais si c'est le mode de production qui est réglementé, la mesure peut potentiellement avoir des effets hors du territoire. Cette raison est néanmoins contredite, tout d’abord par le fait qu’il est admis de poser des normes de produit qui auront des effets sur le mode de production et, surtout, par le

16


Deze stellingname is niettemin achterhaald. Sinds de vankrachtwording van het Verdrag van Amsterdam (1999) is duurzame ontwikkeling immers een van de basisdoelstellingen van de Europese Unie geworden. De duurzame ontwikkelingsdoelstelling stelt dat de huidige groei niet ten koste mag gaan van die van de toekomstige generaties. Deze leus bepaalt meteen een nieuwe maatstaf voor economische rationaliteit. In die zin gaat het om een nieuw paradigma. Dit kan enkel betekenen dat in het kader van overheidsopdrachten evenzeer aandacht moet worden besteed aan economische aspecten (in strikte zin), als aan maatschappelijke en milieuaspecten, met inbegrip van eventuele ethische dimensies. Deze nieuwe aanpak integreert de berekening van de kosten of voordelen van de elementen die door de opdrachtactoren soms worden geëxternaliseerd (vervuiling, sociale samenhang, enz.). Dit zou toelaten om dus met deze aspecten rekening te houden op verschillende niveaus in het aanbestedingsproces (voorwerp van de opdracht, selectie van de onderneming, gunning en uitvoering van de opdracht) en dat in functie van de beoogde doelstelling en de inhoud van de bepaling. We wijzen er tot slot op dat het argument van de « subjectiviteit », en dus van het discriminatierisico inzake maatschappelijke, ethische en milieucriteria (het argument dat herhaaldelijk door de Commissie naar voren wordt geschoven) geen steek houdt, vermits ze enerzijds het criterium « van esthetische aard » toelaat en anderzijds de uitgetekende grenzen garanderen dat criteria die op doorzichtige en niet-discriminerende wijze worden geformuleerd, in aanmerking zullen komen. Maatschappelijke, milieu- of ethische criteria zijn op zich niet subjectiever dan andere. Deze nieuwe benadering werd door het Hof van Justitie in verschillende arresten bevestigd. In een beslissing die volgens sommigen een ommekeer, en volgens anderen een verlenging is van de stelling ingenomen in de zaak Beentjes106, liet het Hof de overweging van maatschappelijke gegevens bij de toewijzing van overheidsopdrachten107 toe bij de plaatsing van verschillende opdrachten voor de aanneming van werken met als voorwerp de bouw en het onderhoud van schoolgebouwen, uitgevoerd door de regio Nord-Pas-de-Calais en het Noorddepartement. Het Concordia-arrest van 17 september 2002 m.b.t. de toewijzing van de exploitatie van een buslijn door de stad Helsinki, liet het Hof toe te beslissen over de vraag of een aanbestedende overheid een opdracht mag toewijzen door rekening te houden met een toekenningscriterium dat te maken heeft met de bescherming van het milieu (CO2-uitstoot en lawaai). Het Hof stelde inderdaad dat milieucriteria in aanmerking mogen worden genomen voor de bepaling van de economisch meest voordelige offerte voor de aanbestedende overheid, op voorwaarde dat deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en aan de aanbestedende overheid geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven; de criteria moeten uitdrukkelijk worden vermeld in het bestek, of in de bekendmaking van de opdracht en fait qu’il a été admis en droit de l’OMC, dans l’affaire 58 du 6 novembre 1998, que des biens produits dans certaines conditions (des crevettes pêchées avec des filets qui menacent les tortues marines) puissent se voir interdire l’accès au marché d’un Etat. » GOSSERIES, A., paper voorgesteld in het kader van het Hoover Followship aan de UCL in november 2001. 106 HvJ EG, C-31/87, 20 september 1988, Gebroeders Beentjes BV vs Nederland, rec. p. 4635. 107 HvJ EG, C-225/98, 26 oktober 2000, Commissie vs Franse Republiek, besluiten van advocaat-generaal ALBER, AJDA 2001, pp. 1055-1059, nota LAMBERT Christian.

17


moeten in overeenstemming zijn met alle grondbeginselen van het gemeenschapsrecht, met name het niet-discriminatiebeginsel. Hier wordt de vereiste van een verband met het voorwerp van de opdracht door het Hof gesteld. Het betrof in dit geval de CO2-uitstoot van de aangekochte bussen, ofwel een kenmerk eigen aan de aard van het product, maar het Hof beperkt het begrip van verband niet tot dit aspect. Het is daarentegen interessant om erop te wijzen dat het begrip « economisch meest voordelige offerte voor de aanbestedende overheid » niet wordt beperkt tot het zuiver persoonlijke belang van deze laatste, maar ook het algemeen belang betreft. Tot slot laat het EVN en Wienstrom-arrest van 4 december 2003108 inzake de levering van elektriciteit toe dat er rekening wordt gehouden met een ecologisch productieproces (hernieuwbare energie) als gunningscriterium, onder dezelfde voorwaarden. Deze beslissing bevestigt de mogelijkheid om rekening te houden met het productieproces, zelfs indien dit niet fysiek in het product is terug te vinden. Het Hof oordeelt dus dat het productieproces wel degelijk verband houdt met het geproduceerde voorwerp. Dit is een vanzelfsprekendheid die door sommigen wordt weerlegd. Vanuit economisch oogpunt is de productie inderdaad afhankelijk van de factoren (fysieke en natuurlijke) arbeid en kapitaal. Hier werd het verband gelegd met de factor kapitaal, wat meestal het geval zal zijn bij milieuoverwegingen. Maatschappelijke overwegingen zouden dan weer verband houden met de « duurzaamheid » van de factor arbeid. Kortom, het Hof van Justitie laat toe dat er rekening wordt gehouden met andere criteria dan strikt economische voor de bepaling van de economisch meest voordelige offerte, voor zover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en ze de aanbestedende overheid geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven. De criteria moeten uitdrukkelijk worden vermeld in het bestek of in de bekendmaking van de opdracht en moeten in overeenstemming zijn met alle grondbeginselen van het gemeenschapsrecht, met name het niet-discriminatiebeginsel. De vereisten van een verband met het voorwerp van de opdracht blijft onduidelijk. Deze vaagheid zal ongetwijfeld gauw aanleiding geven tot controverse. Doorheen de stellingnames van de Commissie (die de voorkeur geeft aan een uiterst liberale benadering, waarbij alleen de intrinsieke aard van het product en het persoonlijke eigenbelang van de aanbestedende overheid in aanmerking moeten worden genomen) en beslissingen van het Hof van Justitie (dat meer geneigd is om het productieproces en het algemeen belang in aanmerking te nemen) is het debat, dat oorspronkelijk betrekking had op de « aard » van de gunningscriteria, verschoven naar de interpretatie van het concept « verband met het voorwerp van de opdracht ». Dit verband is afhankelijk van het begrip « voorwerp van de opdracht ». Derhalve zullen de begrippen « voorwerp van de opdracht » en de technische specificaties die dit definiëren, zeker dezelfde controverse uitlokken als bij de gunningscriteria. De nieuwe richtlijnen geven in hun eerste considerans aan dat ze steunen op het standpunt van het Hof van Justitie, maar wat voorzien ze omtrent de mogelijkheid tot opneming van maatschappelijke, milieudimensies en dergelijke in overheidsopdrachten? B.- Economische rationaliteit in de nieuwe richtlijnen

108

HvJ EG, C-448/01, 4 december 2003, besluiten MISHO, J., AJDA, 2004, p. 634 en v.

18


Zijn de nieuwe richtlijnen m.b.t. overheidsopdrachten nu een stap vooruit, een stap achteruit of een status-quo vanuit het oogpunt van de overweging van milieu-, maatschappelijke of andere aspecten dan strikt economische109 ? De bedoeling was zonder twijfel om de ontwikkelingen in de rechtspraak terzake te integreren110. De vooruitgang t.o.v. de oudere versies is vanuit dit oogpunt, ontegensprekelijk. Enige twijfel heeft dan ook enkel betrekking op de beslissing of de gemeenschapswetgever verder is gegaan dan de vorderingen in de rechtspraak. Er werden nieuwe pistes ontwikkeld, maar het is delicaat om hun draagwijdte en potentialiteit precies te meten. We benadrukten het al: de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG bekrachtigen de inbouwing van duurzame ontwikkeling in het gemeenschapsrecht m.b.t. overheidsopdrachten. Milieugerelateerde overwegingen kunnen worden ingevoerd in elk stadium van de procedure en in het bijzonder bij de selectie van de onderneming en de economisch meest voordelige offerte. Wat maatschappelijke overwegingen aangaat, zijn de teksten minder eenduidig; een gevolg van het gebrek aan verbeelding ten aanzien van het probleem m.b.t. opneming van een dergelijk type van overweging, met behoud van de vereiste van doorzichtigheid enerzijds, en het ontbreken van een beleidsconsensus over deze kwestie anderzijds. De Commissie heeft inderdaad geprobeerd om haar standpunt opnieuw in te voeren doorheen het hele goedkeuringsproces. Daaruit volgt dat het in aanmerking nemen van maatschappelijke en ethische overwegingen niet formeel in de teksten wordt voorzien, niet in het selectiestadium noch in het gunningsstadium. We wijzen er niettemin op dat bepaalde consideransen het in aanmerking nemen van maatschappelijke criteria (in ruime zin) als gunningscriteria voorzien, maar wel op uiterst subtiele wijze en dus vatbaar voor interpretatie. Bovendien stellen ze voor om verwijzingen in te voegen naar de normen van de IAO in het stadium van de uitvoeringsvoorwaarde, hoewel deze techniek hier niet echt gepast is. Nog in dit stadium worden werkloosheidsbestrijdende of inschakelacties aangehaald, terwijl de inaanmerkingneming in dit stadium slechts beperkte mogelijkheden biedt. Tot slot werd een mogelijkheid voorzien om opdrachten voor te behouden aan sociale of beschutte werkplaatsen, evenals het voorbehoud van de uitvoering van overheidsopdrachten in het kader van beschermde tewerkstelling. Het betreft hier een stap in de goede richting ter bevordering van de tewerkstelling van personen met een handicap. Niettemin steunt dit voorbehoud op een uitzondering en de draagwijdte ervan blijft onduidelijk. Wat wordt hier inderdaad precies verstaan onder « beschermde tewerkstelling »? Kortom, de inbouw van een duurzame ontwikkeling in het gemeenschapsrecht m.b.t. overheidsopdrachten is een belangrijke stap voorwaarts. Hoewel dit duidelijk werd vertaald wanneer het gaat om het milieu of personen met een handicap, blijft er helaas onduidelijkheid bestaan over de maatschappelijke en ethische aspecten: de teksten zijn vaag en hun potentiële uitwerking is moeilijk te beoordelen. Het debat blijft dus open en zal zeker aanleiding geven tot uiteenlopende standpunten. C.- Economische rationaliteit in concreto

109

Om de uitdrukking over te nemen van de Europese Commissie, ontdaan van enige betekenis omwille van haar vaagheid, in haar interpretatienota’s (over maatschappelijke en milieuaspecten). 110 HvJ EG, C-513/99 van 17 september 2002 (Concordia Bus Finland) en HvJ EG, C-225/98 van 26 september 2000 (Commissie / Frankrijk).

19


Door de logische volgorde van het plaatsingsproces te volgen (definitie van het voorwerp van de opdracht, selectie, toewijzing, uitvoering111) is het eenvoudig om enkele mogelijkheden te illustreren voor het in aanmerking nemen van andere overwegingen dan strikt economische112 in de aanbestedingsprocedures en dus om de kenmerken van sociale bedrijven of maatschappelijk verantwoorde ondernemingen te valoriseren. Voorwerp Het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten beperkt de vrijheid van de aanbestedende overheden en gelijkgestelde entiteiten niet op het vlak van de definitie van het voorwerp van de aanneming. Het voorwerp kan op functionele wijze worden gedefinieerd (ontwerp, uitvoering113, financiering). Het moet steeds op materiële wijze worden gedefinieerd (werken, leveringen en diensten). Een overheidsopdracht kan verscheidene voorwerpen hebben: leveringen, diensten en werken, ontwerp, uitvoering en financiering. Het afgeleid recht beschrijft de gevolgen van de manier waarop het voorwerp wordt gedefinieerd: hetzij ter uitsluiting van de toepassing van het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten (bijvoorbeeld, aankopen of huren van onroerende goederen)114, hetzij ter bepaling van het stelsel dat van toepassing is bij gemengde voorwerpen (werken, leveringen en diensten)115. Belangrijker voor het vraagstuk dat ons hier bezighoudt, is het feit dat het voorwerp van de opdracht de keuze van de gunningscriteria beïnvloedt116. De gunningscriteria moeten volgens de tekst van de nieuwe richtlijnen inderdaad rechtstreeks verband houden met het voorwerp van de opdracht. Er bestaat geen enkele hinderpaal die zou beletten dat er bij de definitie van het voorwerp van een opdracht maatschappelijke overwegingen kunnen worden ingebouwd. Een opdracht kan bijvoorbeeld de uitvoering van werken en de opleiding van een doelgroep op de werf als voorwerp hebben, of de aankoop van materiaal en ontwikkelingsbijstand (in brede zin). Het voorwerp van de opdracht wordt nader bepaald in de technische specificaties en de uitvoeringswijze aan de hand van de uitvoeringsvoorwaarden. Het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten definieert het begrip ‘technische specificaties’ zeer ruim en integreert in dit begrip een mededingingsdimensie: er moet worden gestreefd naar een evenwicht (het blijft evenwel de vraag of een evenwicht kan worden bereikt) tussen nauwkeurige vereisten (de keuze en voorkeuren van de aanbestedende dienst) en hun impact op de producten dienstenmarkt. Er mogen geen overbodige eisen worden gesteld, of eisen die vanuit technisch oogpunt niet haalbaar zijn. Zowel de specificaties geformuleerd in termen van beoogde prestaties of functionele vereisten als milieukenmerken worden aangemoedigd door het afgeleid recht, dat echter aarzelt m.b.t. de verstrekking van verdere preciseringen nuttig voor hun omkadering en dat helemaal niks zegt over de maatschappelijke impact. Dit 111

Wat de uitvoeringsvoorwaarden betreft, deze worden, gelet op hun verband met het voorwerp van de opdracht, op dit niveau behandeld. 112 Voor een gedetailleerde benadering van het onderscheid dat hier wordt gemaakt, zie: A.L. DURVIAUX, op.cit., titel II, hstuk 3 tot 7. 113 16de considerans van richtlijn 2004/17/EG en 9de considerans van richtlijn 2004/18/EG. 114 33ste considerans van richtlijn 2004/17/EG en 24ste considerans van richtlijn 2004/18/EG. 115 Artikel 33 van richtlijn 2004/17/EG en artikel 22 van richtlijn 2004/18/EG. Derhalve wil het afgeleid recht helemaal niet tal van vastgoedverrichtingen van zijn toepassingsveld uitsluiten, die concreet vorm krijgen in overeenkomsten die soms de aankoop of het huren van gebouwen inhouden, maar ook bijkomende werken en belangrijke dienstverleningen. 116 55ste considerans in fine van Richtlijn 2004/17/EG en 46ste considerans van Richtlijn 2004/18/EG.

20


stilzwijgen is dubbelzinnig, vermits bijzondere maatschappelijke uitvoeringsoverwegingen toegelaten zijn. Er bestaat volgens ons geen enkele methodologische hinderpaal voor het invoegen van maatschappelijke overwegingen in het stadium van de technische voorschriften, zelfs indien, net als bij milieuoverwegingen, de invoeging van maatschappelijke overwegingen in het kader van overheidsopdrachten een groter professionalisme van de aanbestedende overheden en gelijkgestelde entiteiten vergt. Wanneer er mededingingsprocedures worden georganiseerd, is het daarnaast noodzakelijk om vergelijkingsregels in te stellen die rekening houden met de eigenheden van de ondernemers. Een onderneming die duidelijk strenge maatschappelijke en milieunormen hanteert, kan bijvoorbeeld hogere productiekosten hebben dan een onderneming die deze logica niet volgt. Wanneer de technische voorschriften en vergelijkingsregels geen rekening houden met deze bijzondere kenmerken, dan zullen de ondernemingen die investeren in het milieu en in de maatschappij vaak benadeeld worden t.o.v. de andere ondernemingen. Bij de opstelling van hun voorschriften kunnen de aanbestedende overheden en gelijkgestelde entiteiten voortaan evenzeer rekening houden met maatschappelijke aspecten als met milieuaspecten. De nieuwe richtlijnen schuiven bijvoorbeeld ecolabels naar voren. Hoewel deze ecolabels waardevol zijn, is het belangrijk erop te wijzen dat er gelijkwaardige labels bestaan met een maatschappelijke of ethische inslag, in brede zin. Zo is de fair trade of eerlijke handel vandaag veel meer dan zomaar een edelmoedig idee geworden. Naast de vele organisaties die in dit domein actief zijn117, nam het aantal initiatieven voor een concrete productlabeling sterk toe, gekenmerkt door een doorgedreven streven naar professionalisme. F.L.O. International118, een organisatie voor de toekenning van het fairtradelabel op internationaal niveau, en Max Havelaar, een Belgische labelingorganisatie, stelden een proces op punt voor de objectieve toekenning van labels119 dat steunt op overwegingen die verband houden met handelsmethodes (benadering toegespitst op prijzen die de productiekosten moeten dekken, bestaan van een investeringsmarge, onderzoek van de handelsrelaties), met de organisatie van de producenten (democratische organisatie van producenten, naleving van het minimumloon, vakbondsvrijheid, verbod op dwangarbeid of kinderarbeid, gezondheid en veiligheid op de werkplaats) en met criteria die betrekking hebben op de productiemethodes (milieuvriendelijkheid). Dit type certificering houdt in dat er in een of andere vorm een link wordt gelegd tussen een beschrijving van de producten (traditionele technische voorschriften) en ethische kenmerken (in brede zin, milieu, maatschappelijke aspecten en ontwikkeling)120. De normalisering121 beoogt inderdaad ook maatschappelijke overwegingen, zowel internationaal als nationaal. In België beoogt het sociaal label de certificering van producten 117

Financiële organisaties (bevordering van ethische investeringen), NGO’s (informatie- en bewustmakingsacties), invoerorganisaties (aankoop van producten tegen een eerlijke prijs), producentenorganisaties (met het oog op productie en uitvoer), verdeelorganisaties, organisaties voor aankoop en verdeling (wereldwinkel, Oxfam, Oxfam Wereldwinkels); voor meer details: « A fair and Sustainable Trade : Between market and solidarity », Belgian Science Policy, januari 2005 (een onderzoek dat onder meer werd uitgevoerd door het Centrum voor Sociale Economie aan de Universiteit van Luik). 118 Fairtrade Labelling Organisation International verenigt 17 nationale labelingorganisaties. 119 Zoals bij iedere toekenning van een label, houdt dit een zekere subjectiviteit in die eigen is aan de techniek. 120 Studie van het Centrum voor Sociale Economie « Economie sociale, inclusion sociale et intérêt général », Académia, 2005. 121 Ter herinnering, in het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten wordt het normenvraagstuk geïntegreerd met dat van de technische voorschriften.

21


die het resultaat zijn van een ethisch productieproces122 . Om het label te bekomen voor een bepaald product moeten de ondernemingen aantonen dat de volledige productieketen in overeenstemming is met de opgelegde voorwaarden. Er werd een comité voor maatschappelijk verantwoorde productie opgezet (paritaire overheidsinstelling). Het staat in voor de erkenning van onafhankelijke sociale auditorganisaties die de vereiste controles ter plaatse uitvoeren. Het label is drie jaar geldig en na deze termijn wordt een nieuwe audit uitgevoerd. Het is dus perfect mogelijk de technische specificaties te optimaliseren m.b.v. een sociaal of ethisch georiënteerde normalisering of certificering. Volgens ons is het zelfs onontbeerlijk om deze overwegingen te integreren zodat de concurrentie tussen de ondernemers vrij spel krijgt, zonder concurrentieverstoring, want die ondernemingen die bijkomstige doelstellingen nastreven (trouwens nagestreefd in tal van min of meer doeltreffende regelgevingen en beleidsprogramma’s) moeten inderdaad extra lasten dragen, waarbij ze positieve externaliteiten verzekeren. Zo financieren ze rechtstreeks wat de staat of de gemeenschap anders zou moeten financieren. Wat de uitvoeringsvoorwaarden betreft, staat het afgeleid recht toe dat de aanbestedende overheden en gelijkgestelde entiteiten « bijzondere voorwaarden voorzien voor de uitvoering van de opdracht » (sic). Deze precisering slaat echter nergens op: we kunnen het ons moeilijk anders voorstellen. Deze bepaling bewijst enkel haar nut omwille van de onduidelijke grenzen die het afgeleid recht schetst m.b.t. deze bijzondere uitvoeringsvoorwaarden: deze laatste moeten verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en moeten het voorwerp uitmaken van een vermelding (re-sic)123 in de bekendmaking of in het bijzonder bestek. Ze kunnen met name verband houden met maatschappelijke en milieuoverwegingen124. De voorgeschreven grens – namelijk de overeenstemming met het gemeenschapsrecht – is te vaag om echt nuttig te zijn en laat de kwestie van maatschappelijke of bijkomstige overwegingen onbeantwoord. Met betrekking tot de overweging van een duurzame ontwikkeling is het opmerkelijk hoezeer de Europese Commissie halsstarrig een onderscheid blijft maken in de behandeling van milieuoverwegingen en maatschappelijke overwegingen125 . Het resultaat van deze benaderingen is dat ze maatschappelijke overwegingen alleen uitdrukkelijk erkent in het stadium van de uitvoeringsvoorwaarden, omdat het zogezegd onmogelijk zou zijn om dit te doen in het stadium van de toewijzing van de opdracht of de selectie van de ondernemingen. In werkelijkheid gaat dit argument niet echt op: vanaf het ogenblik dat de technische voorschriften kunnen worden geformuleerd in termen van prestaties of functionele vereisten en milieukenmerken kunnen omvatten, en ecolabels kunnen worden gebruikt, wordt het moeilijk om een objectieve reden te vinden voor een verschillende behandeling van de maatschappelijke of ethische kenmerken van een prestatie. Er wordt in de laatste versie van het afgeleid recht melding gemaakt van overwegingen van ethische aard, vermits, bijvoorbeeld, de specificaties in de mate van het mogelijke zo moeten worden opgesteld dat ze toegankelijkheidscriteria in aanmerking nemen voor personen met een handicap, in overeenstemming met artikel 23, §1 van richtlijn 2004/18/EG. De beperking van maatschappelijke overwegingen tot de bijzondere uitvoeringsvoorwaarden en dus de verschillende behandeling van maatschappelijke overwegingen en 122

De wet van 27 februari 2002 beoogt de 8 basisovereenkomsten van de IAO. Het is niet de bedoeling dat de bestekken en opdrachtdocumenten geheim blijven. 124 Artikel 38 van richtlijn 2004/17/EG en artikel 26 van richtlijn 2004/18/EG. 125 Door de ethiek uit te sluiten op gemeenschapsniveau! 123

22


milieuoverwegingen, is dus het resultaat van een ideologisch debat, dat niet goed tot zijn recht kwam en komt in het gemeenschapsrecht. Hoewel maatschappelijke overwegingen (in een perspectief van herverdeling of ondersteuning) als dusdanig de wenkbrauwen van bepaalde aandachtige waarnemers in het domein van het recht op de overheidsopdrachten doen fronsen, vergeten deze laatsten dat ze ook kunnen bijdragen tot een gelijke mededinging, wat meer aansluit bij hun ideologische visie. Het kan bijvoorbeeld gaan om de benadrukking van de precisering van de vereiste prestatiekenmerken door rekening te houden met een productiefactor, namelijk de menselijke, naast andere factoren. In dat perspectief vereisen deze maatschappelijke overwegingen, ingevoegd in het stadium van de technische voorschriften of vereiste prestatiekenmerken, gelinkt aan een strenge (en verplichte) controle van de prijzen opgegeven voor de uitvoering van prestaties in het stadium van de offertevergelijking (en dus bij de toewijzing van de opdracht), zoals we hoger reeds aanhaalden, een groter professionalisme en een aangescherpte zin voor ethiek vanwege de aanbestedende overheden en gelijkgestelde entiteiten (en vanwege hun adviseurs). De latere stadia zijn dan de keuze van een onderneming door de aanbestedende overheden (kwalitatieve selectiefase) en de keuze van een prestatieofferte (de eigenlijke toewijzingsprocedure). De gunningsprocedures kunnen hoofdzakelijk volgens twee parameters worden ingedeeld: de graad van concurrentiespeling (open of beperkte procedure) en de keuzecriteria m.b.t. de offertes (enkel het prijscriterium of meerdere criteria). Selectie De regels m.b.t. de keuze van de ondernemingen verschillen naargelang van de toepasselijke richtlijn. In de bijzondere sectoren (water, energie, vervoer, communicatie) kan de selectie inderdaad informeel gebeuren. In de « traditionele » sectoren is de selectie van de ondernemingen daarentegen formeler. Alleen ondernemingen die niet (facultatief of verplicht) kunnen worden uitgesloten en waarvan de economische, financiële, technische en professionele bekwaamheid werd vastgesteld, kunnen hopen dat ze de opdracht binnenhalen. De uitsluitingsregels worden uitdrukkelijk vermeld en zijn logisch: zo zou het vrij ongepast zijn om de opdracht, met kennis van zaken, toe te vertrouwen aan een onderneming die in faling is. Het nut van de tekst schuilt voornamelijk in de precisering van de documenten die vereist kunnen worden, die als bewijsstukken kunnen worden beschouwd, of die, integendeel, door de ondernemers kunnen worden voorgelegd in het kader van de evaluatie van hun economisch en financieel vermogen. Ook in dit stadium van de procedure blijft het milieu hoog aangeschreven, vermits milieubeheersystemen in dit kader kunnen worden aangewend. We merken op dat kwaliteitsgarantienormen ook in dit stadium van kwalitatieve selectie kunnen worden opgenomen. De richtlijnen verbieden bepaalde vormen van concurrentieverstoring, maar de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging tussen ondernemingen, ongeacht hun nationaliteit, houdt evenwel niet in dat alle ondernemingen in het kader van een selectieprocedure op dezelfde manier moeten worden beschouwd; zo leert de economische theorie ons dat de optimale behandeling van verschillende economische subjecten steeds

23


discriminerend is. De methodes die deze optimale behandeling beogen, houden met name de weging in van de offertes op basis van de elementen die tijdens de selectie van de ondernemingen werden geëvalueerd. In die optiek en in tegenstelling tot wat algemeen wordt aangenomen, kunnen de selectie van de ondernemingen en de toewijzing van de opdracht dus niet los van elkaar worden beschouwd. Dit verband tussen selectie en toewijzing wordt trouwens beoogd in de richtlijnen, die de bewijsdocumenten vermelden m.b.t. de eigenlijke uitvoering van de opdracht, naast de documenten die verband houden met de onderneming (de dienstverlener) in het algemeen. In haar laatste versie bevestigt de gemeenschapsjurisprudentie niet dat de kwalitatieve selectiefases en de toewijzingsfases autonoom moeten blijven. Het is volgens ons van belang het continuüm tussen de verschillende fasen in de gunningsprocedures te bewaren met het oog op hun coherentie. Het is bijvoorbeeld aangewezen om bij de evaluatie rekening te houden met de specifieke kenmerken van bepaalde ondernemers – ofwel omdat ze bijzonder actief zijn op maatschappelijk of milieuvlak, ofwel omdat ze overheidssteun genieten (overheidsgeld, bescherming van een deel van hun activiteit, of een ander voordeel) voor de uitoefening van hun economische activiteit, een steun die mogelijk de prijs van hun prestaties of de inhoud van hun offerte beïnvloedt. Hoe kan dit concreet gebeuren zonder op een of andere manier de prijzen opgegeven voor de uitvoering van de prestaties, te wegen op basis van elementen die verband houden met de specifieke kenmerken van de ondernemers? Deze interpretatie lijkt ons aan te sluiten bij de logica van de considerans die aan de lidstaten voorschrijft dat ze geen concurrentieverstoring mogen toelaten tussen de overheidsbedrijven en privéondernemers wanneer ze samen deelnemen aan een gunningsprocedure. Uiteraard is het aangewezen dat de koppeling tussen bekwaamheidsonderzoek en de gunning van de opdracht op transparante wijze zou gebeuren, op basis van objectieve en verifieerbare elementen. Dit kan op verschillende manieren gebeuren en lijkt geen bijzondere problemen te stellen. Een eerste proef m.b.t. de algemene bekwaamheid van de ondernemingen zou kunnen worden gevolgd door een vergelijking van de offertes en een gerichter bekwaamheidsonderzoek, gelinkt aan de ingediende offerte. Een systeem waarbij punten worden toegekend in elke fase van de gunningsprocedure (onderzoek naar bekwaamheden en deskundigheid en vergelijking van de eigenlijke offertes) lijkt ons een techniek te zijn die beter rekening houdt met de verscheidenheid van de ondernemingen dan de techniek die gewoonlijk wordt gebruikt. Bovendien biedt deze aanpak, in het perspectief van de Lissabonstrategie, het grote voordeel dat vernieuwende en creatieve ondernemingen, die aan maatschappelijk verantwoord ondernemen doen en dus niet dezelfde kostenstructuur kunnen hebben als de andere ondernemingen, niet worden benadeeld. De Italiaanse wetgever implementeerde een variante op deze redenering. De Italiaanse overheid heeft in het kader van overheidsopdrachten inderdaad een voorkeursysteem uitgewerkt, met gelijke voorwaarden, voor bedrijven met SA 8000-certificering126. Dit laatste initiatief verschilt van de andere, vermits het geen systeem van nationale of regionale voorkeur betreft. Integendeel, dit systeem sluit perfect aan bij de logica van de vrije uitwisseling, met waarden zoals de bevordering – in ruime zin – van maatschappelijk verantwoorde handelspraktijken. De impact ervan op de mededinging is duidelijk, maar beoogt deze voorkeurregel niet precies de verzekering van een meer “rechtvaardige” concurrentie, die maatschappelijk verantwoorde ondernemingen niet benadeelt t.o.v. de andere? 126

De Europese Commissie buigt zich over de vraag of deze wetgeving compatibel is met het Europees recht.

24


Toewijzing Vragen omtrent de keuze en de weging van de gunningscriteria, varianten en abnormaal lage offertes zijn nauw met elkaar verbonden in iedere procedure voor de gunning van een overheidsopdracht. Het afgeleid recht m.b.t. overheidsopdrachten verzekert deze onontbeerlijke integratie slechts op zeer onvolkomen wijze. De functie van een gunningscriterium is om de evaluatie toe te laten van de intrinsieke waarde van een offerte en ieder criterium moet dus logisch verband houden met het voorwerp van de opdracht. De formalisering en het concrete gebruik van een gunningscriterium in het kader van een gunningsprocedure zijn evenwel geen sinecure. De doorzichtigheid van het gunningsproces en van de offerteanalyse vereist in de eerste plaats dat de spelregels duidelijk en samenhangend zijn doorheen het volledige proces. De precieze omstandigheden waarin de offertevergelijking dient te gebeuren, vormen een wezenlijk element. Enerzijds veronderstelt de gunning van een opdracht op basis van enkel en alleen de prijs dat de opdrachtdocumenten de prestatie nader bepalen vanuit een technisch en juridisch oogpunt. Varianten zijn in theorie mogelijk, maar deze moeten worden omkaderd door de aanbestedende overheid, die dus perfect die elementen moet beheersen waarvoor varianten mogelijk zijn. Voor de aanbestedende overheid gaat het er niet om minimumvereisten te stellen, maar om nader te bepalen op welke aspecten van deze vereisten in het bijzonder bestek de varianten betrekking kunnen hebben, wetende dat de voorkeurregel steunt op de laagste prijs. Het afgeleid recht staat niet formeel varianten toe in het kader van een gunning van de opdracht aan de inschrijver met de laagste offerte. Het zou op dit punt verder kunnen evolueren om meer rekening te houden met de tradities van de lidstaten. Anderzijds veronderstelt de gunning van een opdracht op basis van meerdere criteria dat de opdrachtdocumenten een onderscheid toelaten tussen de offertes op basis van andere criteria dan het prijscriterium. Deze criteria moeten derhalve in zekere mate meer ‘open’ zijn ten aanzien van de geformuleerde vereisten (vanuit technisch en juridisch oogpunt). In die veronderstelling moet de voorkeurfunctie van de aanbestedende overheid duidelijk worden gedefinieerd. Zeer algemeen kunnen we stellen dat het meestal gaat om het leggen van een verband tussen de aangeboden prijs, het kwaliteitsniveau en de uitvoeringstermijn. Varianten zijn in dat kader absoluut noodzakelijk. Ook hier gaat het er voor de aanbestedende overheid niet om minimumvereisten te stellen, maar wel om aan de ondernemers te laten weten op welke aspecten de varianten betrekking kunnen hebben (technische – varianten op het vlak van materiaal, leveringen, procédés – of juridische – het is hier van belang de bepalingen te preciseren die daar het voorwerp van kunnen uitmaken, door de contractscenario’s te beperken met het oog op de vergelijkbaarheid van de basisoffertes en varianten). De doelstellingen van doeltreffendheid van het aankoopproces en transparantie van het gunningsproces kunnen alleen worden verwezenlijkt indien de formulering van de gunningscriteria gepaard gaat met een weging. Het is ongetwijfeld delicaat om verder te gaan dan een wegingsvereiste. Een verdere detaillering van het offertebeoordelingssysteem op basis van de gunningscriteria is immers niet altijd mogelijk wanneer de aanbestedende overheid de economische sector waarop de opdracht betrekking heeft, niet beheerst. De ondernemers dragen soms wezenlijk bij tot de precieze bepaling van de inhoud van de opdracht. Zonder deze cruciale informatie, die uit de ingediende offertes wordt gedistilleerd, lijkt het moeilijk om, a priori, een nauwkeurig offertebeoordelingssysteem te formaliseren.

25


Volgens ons bestaat er geen enkel praktisch bezwaar voor de integratie van milieu-, maatschappelijke of ethische overwegingen in een offertevergelijkingsproces, zelfs indien de politieke wil op Europees niveau vaak ambivalent lijkt. Vanuit een zeker standpunt moet een offertevergelijking dit soort overweging inbouwen, indien we een gelijke mededinging tussen de ondernemers, die een verschillende kostenstructuur kunnen hebben in functie van hun min of meer grote maatschappelijke of milieubetrokkenheid of de beperkingen waarmee ze moeten werken, willen verzekeren. Deze graad van complexiteit is misschien nieuw en kan overheden ontmoedigen, maar is absoluut noodzakelijk, rekening houdend met de evolutie van onze maatschappijen en onze juridische systemen. Het Hof van Justitie lijkt alvast deze piste te volgen, zoals wordt geïllustreerd in zijn arresten Beentjes, EVN en Wienstrom en Nord-Pas-De-Calais. Tot slot benadrukken we nog dat de onvolledige aanpak inzake abnormale prijzen, die wordt volgehouden in de laatste versie van het afgeleid recht, verbazend is, met name op het vlak van de relaties tussen abnormale prijzen en overheidssteun. De uitbouw van een open markteconomie veronderstelt een grotere striktheid inzake de evaluatie van de manier waarop de overheidssteun een impact heeft op de prijzen van de ondernemers, in het bijzonder wanneer ze deelnemen aan procedures voor de gunning van overheidsopdrachten. Zonder bijkomende maatregel benadeelt het afgeleid recht, in zijn laatste versie, alle privéondernemers die niet op een of andere manier door de overheid worden gesubsidieerd. C.- Economische rationaliteit in het Belgisch recht Op basis van de oude richtlijnen, die dit onderwerp niet aansnijden, gaf het al dan niet invoeren van een ethische dimensie in het aanbestedingsproces aanleiding tot verschillende stellingnames binnen de Europese instellingen. Deze divergentie en het probleem van de precieze impact van het nieuwe Europese model verdeelden ook de Raad en het Parlement tijdens het proces voor aanneming van de nieuwe bepalingen. Ook de lidstaten verdedigden verschillende standpunten met betrekking tot deze kwestie. België, dat voorstander is van een geïntegreerde inbouw van duurzame ontwikkeling, besliste al in 2003 om te anticiperen op de aanneming van de richtlijnen en wijzigde dus de nationale wetgeving in die zin. Er wordt eerst dieper ingegaan op de uiterst progressieve inhoud van deze wet vooraleer er een stand van zaken wordt opgemaakt in de context van de verschillende hervormingen. België is voorstander van een aanpak die zou toelaten om meer rekening te houden met maatschappelijke, ethische en milieuaspecten. Dit blijkt duidelijk uit verschillende initiatieven, zoals de resolutie van de Kamer van Volksvertegenwoordigers van 5 december 2002127, de amendementen voorgesteld aan de Europese Raad en het Europese Parlement in het kader van de herziening van de Europese richtlijnen en tot slot, de wijzigingen die werden aangebracht aan het nationaal recht en die anticipeerden op de aanneming van de nieuwe richtlijnen m.b.t. overheidsopdrachten inzake het nastreven van de Europese duurzame ontwikkelingsdoelstelling128. We gaan dieper in op dit laatste punt, vermits het een belangrijke stap vooruit betreft in het domein dat ons hier bezighoudt. 127

Zie Parl. Doc. Kamer, DOC 50 1798/006. Deze wijzigingen werden uitgewerkt op basis van een studie uitgevoerd door het Centrum voor Sociale Economie aan de Universiteit van Luik voor het kabinet van minister Vande Lanotte aangaande de steun aan de

128

26


Hoofdstuk XII van de programmawet van 8 april 2003129 introduceert een aantal preciseringen in de wet van 24 december 1993 betreffende overheidsopdrachten, als vertaling van de laatste evoluties van het gemeenschapsrecht inzake het nastreven van een duurzame ontwikkeling in het kader van overheidsopdrachten. Een voorkeuroptie in het voordeel van sociale of beschutte werkplaatsen en bedrijven uit de sociale inschakeleconomie laat bovendien een ondersteuning van dit soort initiatieven toe (waarvan het succes reeds in Italië werd bewezen). Het doel van de Belgische wetgever is om de nodige juridische zekerheid te garanderen voor de aanbestedende overheden die het behalen van collectieve winst in de verf wensen te zetten (zoals onder meer het geval is voor de sector van de sociale economie en maatschappelijk verantwoorde ondernemingen) en om de aanbestedende overheden aan te moedigen steun te verlenen aan ondernemingen met een maatschappelijk doel, op vrijwillige basis. De bijkomende preciseringen in de wet van 24 december 1993 op overheidsopdrachten kunnen zoals volgt worden samengevat. De eerste precisering heeft betrekking op de definitie van een overheidsopdracht, zoals voorzien in artikel 5 van de wet van 24 december 1993. Er wordt bepaald dat overheidsopdrachten meerdere voorwerpen kunnen hebben. Deze techniek laat overheden toe om de opdracht op te delen en bijvoorbeeld een opdracht tot opleiding te voorzien naast een opdracht voor de aanneming van werken. De tweede precisering verwijst naar de criteria voor gunning van de opdracht: om het in aanmerking nemen van duurzame ontwikkeling in de waardering van de « economische meest voordelige offerte » juridisch vast te leggen, voegt de programmawet aan artikel 16 van de wet van 24 december 1993 toe dat de gunningscriteria met name betrekking kunnen hebben op maatschappelijke en ethische overwegingen. Deze evolutie bevestigt, m.b.t. het principe van het proces inzake overheidsopdrachten, de gelijkheid tussen ethische criteria en financiële criteria voor de bepaling van het concept van ‘economisch voordelig’. Uiteraard moet de implementering van dergelijke criteria in overeenstemming zijn met de procedurenormen van de Europese richtlijnen, met name die met betrekking tot de bekendmakingsregels. De derde precisering herinnert aan de mogelijkheid om uitvoeringsvoorwaarden te voorzien in het voordeel van een maatschappelijke inschakeling, of die rekening houden met ethische overwegingen. Deze techniek, die door de Europese Commissie wordt aanbevolen en die reeds eerder werd geïmplementeerd, biedt niet veel mogelijkheden voor een ondersteuning van de sector van de sociale economie, maar is eerder een optie voor de inschakeling van bepaalde werknemers die niet al te veel problemen ondervinden op de traditionele markt. In het perspectief van een ondersteuning van de sector van de sociale inschakeleconomie en beschutte werkplaatsen, voorziet de wet overigens de mogelijkheid om de deelneming aan een gunningsprocedure in het kader van een overheidsopdracht voor te behouden aan sociale of beschutte werkplaatsen, of aan ondernemingen uit de sociale inschakeleconomie, in de betekenis van het Belgisch recht of die aan gelijkwaardige voorwaarden voldoen in hun land van herkomst. Het betreft dus een stelsel dat werd opgezet ten gunste van twee categorieën sector van de sociale economie in het algemeen, via een proactiever beleid voor de gunning van overheidsopdrachten. Uit deze studie blijkt dat deze steun geen al te grote aanpassing vergt van de huidige wetgeving m.b.t. overheidsopdrachten. 129 BS van 17 april 2003.

27


van ondernemingen die van bijzonder maatschappelijk belang zijn. Deze vooruitgang steunt echter op een uitzonderingsregel. België gaf blijk van politieke moed en zette, in het kader van overheidsopdrachten, een grote stap in de richting van duurzame ontwikkeling in het algemeen en van sociale economie in het bijzonder. Deze drie juridische preciseringen en de mogelijkheid tot voorbehoud van bepaalde opdrachten, openen inderdaad tal van pistes die moeten toelaten voordeel te halen uit maatschappelijke, ethische of milieudimensies in alle stadia van de procedure, of dat nu is bij de definitie van het voorwerp van de opdracht of bij de selectie en gunning, of tijdens de uitvoering. De praktische implementering van deze teksten vereiste echter de nodige wil en verbeelding. Op basis van de huidige nationale tekst die de vertaling is van de nieuwe Europese richtlijnen130, lijkt het erop, hoewel het woord ‘ethisch’ uit de teksten is verdwenen, dat de Belgische wetgever achter zijn progressieve standpunt terzake blijft staan. Het blijft dus mogelijk om niet strikt economische overwegingen op te nemen in het kader van overheidsopdrachten en om zo een ethische onderneming of een ethisch product te ondersteunen. We zetten onze stelling hieronder kracht bij, zonder exhaustief te willen zijn, door het onbenutte potentieel van het algemeen gemeenschapsrecht in de verf te zetten131 en door er ook aan te herinneren dat de relevante bepalingen ofwel zeer recent en weinig expliciet zijn (op Europees niveau, omwille van de ideologische tegenstelling over dit thema), ofwel momenteel worden herzien (op Belgisch niveau, voor wat de toepassingsbesluiten betreft). Allereerst worden er onder bepaalde bedragen vereenvoudigde procedures voorzien. Deze laten de bevoordeling toe van producten of ondernemingen met een ethische dimensie. Zo kan de overheid voor bedragen kleiner dan 5.500 euro, BTW niet inbegrepen, een opdracht eenvoudigweg gunnen via een bestelbon. Voor alle steeds terugkerende behoeften of aan bederf onderhevige aankopen, is het duidelijk dat de overheden er alle belang bij hebben om aldus te werk te gaan. Wanneer de opdracht geraamd wordt op een bedrag onder de 67.000 euro, BTW niet inbegrepen, kunnen de overheden een beroep doen op een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. De formulering van adequate selectie- en gunningscriteria vormt op zich geen hinderpaal. Ook boven deze drempels bestaan er mogelijkheden om rekening te houden met niet strikt economische aspecten. Zo laat de definitie van het voorwerp van de opdracht, die wordt (en blijft) overgelaten aan de discretionaire wil van de aanbestedende overheid, in principe toe om een product of een onderneming met een ethische dimensie te ondersteunen. Wat producten betreft, wordt vaak de techniek toegepast om de voorkeur te geven aan een product met een keurmerk (zoals bijvoorbeeld het Max Havelaar-keurmerk) door dit aan te geven in het voorwerp van de opdracht en in de technische specificaties132. In dat geval is er reden om de 130Wet van 15 juni 2006 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en anderzijds, de wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor werken, leveringen en diensten. 131 A.L. DURVIAUX, op.cit., spec. Titel II, hstuk 3. 132

Tal van overheidsinstanties zijn deze weg ingeslagen. Zie bijvoorbeeld het bestek van de stad Brussel: « Opdracht voor aanneming van leveringen, in twee afzonderlijke loten, voor de levering, gedurende 60 maanden, van koffie met het keurmerk MAX HAVELAAR (…) ».

28


fairtradecriteria te koppelen aan het voorwerp van de opdracht, wat min of meer problematisch kan zijn in functie van de interpretatie van het begrip van « verband met het voorwerp van de opdracht ». In deze context lijkt het ons van cruciaal belang te kunnen verwijzen naar het productieproces133. De techniek – aanbevolen door de Europese Commissie en overgenomen in het Belgisch recht – die erin bestaat de ethische bepaling te formuleren als zijnde een uitvoeringsvoorwaarde voor de opdracht, lijkt ons daarentegen moeilijk implementeerbaar134. Wat ondernemingen betreft, is het bijvoorbeeld mogelijk om de bijzondere kenmerken van bedrijven uit de sociale inschakeleconomie in de verf te zetten door naast een overheidsopdracht voor aanneming van werken, ook een opdracht voor aanneming van diensten te voorzien voor de opleiding van laaggeschoolden. We wijzen erop dat het standpunt van de Commissie – die geen voorstander is van het in aanmerking nemen van maatschappelijke criteria bij de selectie en die het gebruik van de uitvoeringsvoorwaarde aanbeveelt – geen bevoordeling toelaat van de ondernemingen die reeds inhaakten op dit opleidings/inschakelproces en in de praktijk slechts voordeel kan opleveren voor de hoogst opgeleide uitgeslotenen. De huidige Belgische reglementering laat bovendien toe dat maatschappelijke en ethische overwegingen in aanmerking worden genomen als gunningscriteria. Deze marge wordt niet expliciet gehandhaafd in de nieuwe versie van de Belgische wet. Niettemin sluit dit niet uit dat deze dimensies kunnen worden aangewend als gunningscriteria. De definitie van ‘gunningscriterium’ is inderdaad voldoende ruim om dit toe te staan. Tot slot wordt de mogelijkheid tot voorbehoud van opdrachten in het voordeel van sociale of beschutte werkplaatsen en bedrijven uit de sociale inschakeleconomie behouden. Deze techniek, die ook in andere Europese landen bestaat, is interessant voor de begunstigden, maar steunt op het uitzonderingsprincipe. Besluit Tot besluit van deze analyse die peilt naar de plaats van de ethiek in overheidsopdrachten kunnen we stellen dat het gebruik van het instrument van de « overheidsopdracht » in het voordeel van duurzame ontwikkeling aanleiding geeft tot uiteenlopende standpunten, zowel binnen de Europese instellingen als op nationaal niveau. Het debat spitst zich voornamelijk toe op het begrip ‘gunningscriterium’, vermits het standpunt van de Europese Commissie op dit punt in vraag werd gesteld door de beslissingen van het Hof van Justitie. Sommigen menen dat de Europese richtlijnen van 31 maart 2004 de mogelijkheden voor de ondersteuning van ethische producten, maatschappelijk verantwoorde ondernemingen zou beperken en de nationale wetgevers zou dwingen om hun teksten in die zin aan te passen. Wij 133

Het verband met het voorwerp van de opdracht via het productieproces wordt door het HvJ EG toegelaten; zie supra, arrest van 4 december 2003 (C-448/01), 134 Dit probleem wordt geïllustreerd door de poging van voormalig minister van Ambtenarenzaken in de Total Fina-affaire. Het is inderdaad moeilijk om te voorzien dat een onderneming (en haar leveranciers) bijvoorbeeld kunnen verzekeren dat ze geen activiteit uitoefent in een land dat de rechten van de mens, overeenkomsten van de IAO, ... schendt, enkel en alleen voor de uitvoeringsduur van de opdracht. Algemeen houdt deze voorwaarde in dat de onderneming reeds « maatschappelijk verantwoord » moet werken op het ogenblik dat ze haar offerte indient. Deze bepaling die aan de Commissie werd voorgelegd, werd door deze laatste gekwalificeerd als een vermomd en onwettig selectiecriterium, vermits het niet verwijst naar een zuiver economische kwaliteit van de onderneming, terwijl dat de techniek is die ze voorstaat.

29


houden daarentegen vol dat deze richtlijnen een stap vooruit betekenen voor de inschakeling van duurzame ontwikkeling in het aanbestedingsproces. Wat de milieudimensie betreft, is de vooruitgang zonneklaar. Met betrekking tot maatschappelijke aspecten blijven de teksten die een compromisoplossing voorstellen eerder vaag en bieden ze ruimte voor interpretatie. Over de ethische dimensie wordt niets gezegd, maar het zou te vroeg zijn om daaruit te besluiten dat de ethische dimensie zomaar wordt afgevoerd. Voor zover ze de algemene beginselen van de verdragen naleven, blijven de nationale wetgevers trouwens vrij om bijzondere systemen te voorzien onder de richtlijndrempels, en net deze opdrachten blijken in de praktijk interessant te zijn voor de ondernemingen uit de sociale economie. De nationale wetgevingen moesten vóór 1 januari 2006 worden herzien met het oog op de nationale vertaling van de nieuwe Europese richtlijnen. Dit debat is actueel in alle landen van de EU; het blijft nog af te wachten welke keuze de verschillende nationale wetgevers zullen maken. België, dat al in 2003 een uiterst progressieve en gunstige wet goedkeurde, heeft deze versie herzien. De wet lijkt de eerder verworven voorsprong goed te behouden, zelfs na schrapping van de uitdrukkelijke verwijzing naar het ethische gunningscriterium. Het vergde echter wel extra aandacht en de steun van de voorvechters van een duurzame ontwikkeling, en in het bijzonder de staatssecretaris voor Duurzame Ontwikkeling en Sociale Economie, in het voordeel van een progressieve stellingname, om tot een dergelijk resultaat te komen. Tot slot mogen methodologische problemen (hoe dit concreet bewerkstelligen) die soms naar voren worden geschoven ter veroordeling van een meer complexe economische aanpak, de onvermijdelijke evolutie van het recht op het plaatsen van overheidsopdrachten niet in de weg staan. Het nieuwe Europese model van een duurzame ontwikkeling liet toe de scheiding tussen economische, maatschappelijke en milieuaspecten te doorbreken. Bovendien opende de economische opbodtheorie interessante pistes voor het inbouwen van beslissingsaspecten met een maatschappelijke, ethische en milieudimensie in de keuzetechnieken op basis van meerdere criteria. De Europese Investeringsbank lanceerde trouwens een aantal onderzoeksprogramma’s ter verfijning van deze methodes, met het oog op de verspreiding van goede praktijken in dit domein. De vraag is dus niet langer of we op de goede weg zitten, maar wel hoe we deze weg verder kunnen uitstippelen…

30

Overheidsopdrachten en het mededingingsmodel: rechtstoestand

Recommend Documents