Dr. C.P.M. van Houte
Onvolkomenheden in de nieuwe thin-capitalisationregels Naar aanleiding van het Bosal-arrest1 heeft de wetgever adequaat gereageerd met het oogmerk het daardoor te verwachten belastingnadeel van anderhalf miljard Euro te beperken door aan de rente-aftrek paal en perk te stellen. Die rente-aftrek zou kunnen worden geclaimd door een multinationale onderneming die haar vreemd vermogen in Nederland concentreert teneinde rentelasten bij de fiscale winstbepaling van haar Nederlandse maatschappijen in aftrek te brengen. De Nederlandse belastinggrondslag zou hierdoor ernstig kunnen worden uitgehold. In de nieuwe regelgeving wordt daarom boven een bepaalde debt–to-equity-ratio onder omstandigheden de rente-aftrek beperkt. Voor de vraag of er sprake is van een multinationale onderneming, wordt in de nieuwe wetsbepaling aangeknoopt bij het begrip groep als bedoeld in art. 2:24b BW. Na een korte behandeling van de achtergrond ga ik in dit artikel in op een aantal (fiscale) onvolkomenheden van de nieuwe, per 1 januari 2004 ingevoerde thin capitalisationregeling. Ook wordt ingegaan op de vraag of, en zo ja, in hoeverre met de stichting als rechtspersoon in de nieuwe regeling rekening is gehouden en ook op de vraag of het begrip ‘groep’ wel een juist criterium is om de uitholling van de belastinggrondslag te vermijden.
1. Inleiding Zoals al lang was te verwachten heeft het EG Hof van Justitie in haar Bosal-arrest een einde gemaakt aan de aftrekbeperking zoals die was geregeld in art. 13, lid 1 Wet Vpb 1969. Volgens die bepaling waren kosten die niet middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst bij de fiscale winstbepaling van aftrek uitgesloten. Het gaat dan om bijv. rentelasten die een Nederlandse (tussen)holding heeft ter zake van de financiering van de aankoop van een buitenlandse deelneming. In het Bosal-arrest is nu beslist dat Nederland die rente-aftrek niet mag toepassen ter zake van dochtervennootschappen binnen de EU.2 Daardoor zou het recht op vrije vestiging immers worden belemmerd.3 ‘Krokodillentranen’-argument De Nederlandse wetgever heeft op het Bosal-arrest gereageerd met een wetsvoorstel4 waarin de rente-aftrek wordt beperkt op basis van een thin-capitalisationregel. Dit wetsvoorstel is op 1 januari 2004 ingevoerd. De ratio van de nieuwe wetsbepaling is het tegengaan van een grondslaguitholling of – verschuiving binnen concernverband.5 Tussen tot een internationaal concern behorende maatschappijen zou de rente naar Nederland kunnen worden geschoven en daardoor de winstgrondslag uithollen, terwijl de rente zou kunnen neerslaan in een laagbelaste jurisdictie. 1
EG Hof van Justitie van 18 september 2003, zaak C-168/01. Inclusief de zogenaamde Europese Economische Ruimte. 3 Zie hierover o.a. D.M. Weber, Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen, WFR 27 november 2003, blz. 1844-1869. 4 Wetsvoorstel TK 2003-2004, 29 210, nr. 8. 5 Vanuit het perspectief van de Nederlandse staat gaat het er natuurlijk om te vermijden dat de Nederlandse grondslag wordt uitgehold door het verschuiven van rentelasten naar een Nederlands belastingplichtig lichaam. 2
1
Met de per 1 januari 2004 ingevoerde thin capitalisationregels wordt beoogd deze uitholling te voorkomen. De vraag kan natuurlijk worden opgeworpen of het argument van de Nederlandse winstgrondslaguitholling wel terecht wordt aangevoerd. Immers, voor in Nederland gevestigde topholdingmaatschappijen zal in veel gevallen gelden dat zij de financiering voor de in Nederland gevestigde, tot de groep behorende rechtspersonen, niet bij in het buitenland gevestigde groepsmaatschappijen hebben geregeld. De financiering via buitenlandse groepsmaatschappijen zal immers vaak afstuiten op allerlei bezwaren, zoals ter zake van valutarisico, deviezenuitvoerbeperkingen en hogere lasten. Voor een in Nederland gevestigde tussenholdingmaatschappij is het nog maar de vraag of het lenen bij een groepsmaatschappij effectief tot een uitholling van de heffingsgrondslag leidt. Daarvoor is het immers nodig dat de tussenholdingmaatschappij wel winst maakt. Indien de aangetrokken lening wordt aangewend voor de financiering van deelnemingen in (binnenlandse of buitenlandse) kapitaalvennootschappen zal er vaak geen sprake zijn van effectieve winst.6 Indien er een fiscale eenheid bestaat tussen de lenende tussenholdingmaatschappij en de kapitaalvennootschap(pen) waarin wordt deelgenomen zal er wel sprake kunnen zijn van effectieve winst bij de tussenholdingmaatschappij, zodat een renteaftrekbeperking in dat geval gelegitimeerd is. Ingeval de dochtermaatschappij echter een vaste inrichting in het buitenland heeft waaraan de rente dient te worden toegerekend, zou de rente in het buitenland aftrekbaar kunnen zijn. Die aftrekbaarheid beïnvloedt wel de effectieve buitenlandse winst, maar niet de in Nederland voor de voorkoming van dubbele belasting in aanmerking te nemen winst.7 Voor hybride leningen tussen lichamen in een fiscale eenheid is dit probleem opgelost door middel van invoering van art. 15ac, lid 5 Wet Vpb 1969.8 In het nieuwe art. 10d Wet Vpb 1969 ontbreekt een dergelijke bepaling. Hoewel de fiscale aspecten van thin capitalisation in dit artikel centraal staan, zal ik kort stilstaan bij de financiële en juridische aspecten van thin capitalisation, of in goed Nederlands, onderkapitalisatie.
Financiële en juridische aspecten 2. Oogmerk van thin capitalisation Bij thin capitalisation kan als gevolg van het zogenoemde hefboomeffect het rendement op het eigen vermogen toenemen. De oorzaak daarvan is dat de vergoeding die voor vreemd vermogen moet worden betaald (in de regel) lager zal zijn dan het rendement dat daarmee kan worden behaald. Stel, dat een ondernemer over een vermogen van 100 een rendement van 10% kan maken. Indien hij het vermogen tot 200 kan verhogen door het aantrekken van vreemd vermogen, stijgt – ceteris paribus - zijn rendement van 10 naar 20. Indien de ‘funding’-kosten van dat extra-vermogen 4% (dus 4) bedragen, zal de ondernemer per saldo 6 hebben verdiend.9 Het rendement op het eigen vermogen stijgt dan naar 16% (16/100).
6
Immers, de winst van de kapitaalvennootschappen waarin wordt deelgenomen, is vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling. 7 HR 26 januari 2000, BNB 2000/160. 8 Zie R.P.C.W.M. Brandsman, Hybride leningen, Fiscale monografie, Kluwer, Deventer, 2003, blz.202/203. 9 (10%-4%) x 100.
2
Daarenboven heeft financiering met vreemd vermogen het fiscale voordeel dat de daarmee gepaard gaande kosten (rente) bij de fiscale winstbepaling aftrekbaar zijn.10 Voor de financiering met eigen vermogen geldt dat de vergoeding daarover (dividend) niet fiscaal aftrekbaar is. Die fiscale aftrekbaarheid van rente zal tot een preferentie voor vreemd vermogen leiden.11 Binnen concernverband kan bovendien door het concentreren van een overmaat aan vreemd vermogen in een (binnenlandse) groepsmaatschappij een verschuiving van de fiscale winst van Nederland naar een lager belaste jurisdictie (‘belastingparadijs’) worden bewerkstelligd. Omdat de rente vanuit financieel perspectief toch binnen het concern blijft, ontmoet een dergelijke intraconcernverschuiving geen financieel bezwaar. Zoals opgemerkt, beogen de nieuwe thin capitalisationregels een dergelijke verschuiving aan strikte normen te binden.
3 Juridische aspecten van thin capitalisation Door de verhouding tussen het eigen vermogen én het vreemd vermogen verder op te voeren12, zal de ondernemer bij gelijkblijvende omstandigheden het rendement op het eigen vermogen steeds verder kunnen opvoeren. Daar rendement en risico een sterke covariantie kent, zal een hoger rendement ook een hoger risico voor de ondernemer impliceren. Dat hogere risico geldt echter ook voor de derden/verschaffers van het vreemd vermogen. Zij zullen bij een sterke onderkapitalisatie een navenant groter kredietrisico lopen. Dat ligt ook voor de hand, omdat bij een hoge debt-to-equity-ratio er niet of nauwelijks sprake is van een financiële buffer om tegenvallers in de onderneming op te vangen. Het is dus met het oog op een bescherming van de crediteuren van een ondernemer, des te meer indien laatstgenoemde zich in een rechtspersoon heeft afgezonderd, van belang om een limiet te stellen aan de debt-to-equity-ratio.13 Voor BV’s of NV’s die een onderneming drijven en waarvoor geen maximum geldt voor de debt-to-equity-ratio, is de enige bescherming gelegen in het vereiste van het minimale aandelenkapitaal.14 Die absolute waarborg is uiteraard geen waarborg tegen hoge debt-to-equity-ratio’s.15 De vraag is dan ook of bij hoge debt-to-equity-ratio’s er geen andere normen zijn die paal en perk stellen aan ongeremde vreemd vermogensfinanciering van ondernemingsactiviteiten binnen een rechtspersoonsvorm.16 Die normen zijn te vinden in het aansprakelijkheidsrecht. Een hoge debt-to-equity-ratio kan onder omstandigheden een onrechtmatige daad van de aandeelhouder (veelal de moedermaatschappij)17 tegenover de schuldeisers van de dochtermaatschappij opleveren.18 Een (oneindig) hoge debt-to-equity-ratio kan echter ook het gevolg zijn van verlies binnen de onderneming waardoor het gehele eigen vermogen is 10
Met als gevolg dat het resultaat na belasting hoger uitvalt. Die preferentie wordt, als opgemerkt, ook veroorzaakt door de lagere kosten van vreemd vermogen dan voor eigen vermogen, behoudens dan in tijden van tegenspoed. 12 Waartoe hij dan vreemd vermogen zal moeten aantrekken. 13 Voor banken geldt op basis van het BIS-akkoord de eis dat het vermogen voor ten minste 8% uit eigen vermogen moet bestaan, dus een debt-to-equity-ratio van maximaal 12,5 : 1. 14 Art. 2: 67, lid 2 en art. 2: 178, lid 2 BW 15 Dat is immers een verhoudingsgetal. 16 Voor natuurlijke personen zal de norm van art. 3: 276 BW een zeker beletsel voor het ongeremd aangaan van schulden teweegbrengen. 17 De verschuiving van de aansprakelijkheid naar de aandeelhouder/moedermaatschappij is natuurlijk nodig omdat de vennootschap waar het omgaat zelf niets meer heeft. 18 HR 18 november 1991, NJ 1992, 174; zie hierover: S.M. Bartman, Onderneming in (kort) geding 1990/1991, blz. 64. 11
3
opgesoupeerd. In die situatie is de debt-to-equity-ratio in beginsel niet de resultante van een streven naar een maximaal rendement over het eigen vermogen, maar het gevolg van noodlottige exogene economische omstandigheden. De aandeelhouder hiervan een verwijt te maken, past niet in het Nederlandse wettelijke uitgangspunt dat in belangrijke mate op ‘schuld’ is gebaseerd. Bijzondere omstandigheden kunnen echter een afwijking van die hoofdregel rechtvaardigen. Indien bijv. dat vreemd vermogen door de dochtermaatschappij onder feitelijke leiding van de moedermaatschappij is aangetrokken19, terwijl op dat moment daarmee bijzonder grote (krediet)risico’s voor de crediteuren van de dochtermaatschappij in het leven werd geroepen, kan daaruit aansprakelijkheid voor de aandeelhouder/moedermaatschappij ontstaan.20 Aansprakelijkheid zal met name aan de orde zijn als de moedermaatschappij haar positie als crediteur ten opzichte van andere crediteuren van de dochtermaatschappij heeft versterkt door ‘onzichtbare’ zekerheidsrechten, zoals bezitloos pandrecht verstrekt. Hoewel onderkapitalisatie een financiële en fiscale preferentie geniet, is er vanuit het aansprakelijkheidsrecht een ver gelegen barrière tegen al te gekke uitholling van de bufferfunctie van het eigen vermogen.21 Voordat die grens wordt bereikt, zal de nieuwe thin capitalisationregeling in art. 10d Wet Vpb 1969 in de regel al lang een halt hebben toegeroepen aan de aandeelhouder die intraconcern de debt-to-equity-ratio in spagaat wil dwingen. Door intra-concern de fiscale rente-aftrek te beperken bij hoge debt-to-equity-ratio kan het fiscale recht in de vorm van de nieuwe thin capitalisationregels tevens een dienst verlenen aan het civiele (aansprakelijkheids)recht ter bescherming van derden/crediteuren van een concernmaatschappij.
Fiscale aspecten 4. Dubbele heffing De renteaftrekbeperking die thans in art. 10d Wet Vpb 1969 is geïntroduceerd als ‘vervanging’ van de aftrekbeperking van art. 13, lid 1 Wet Vpb 1969 kan tot dubbele economische heffing leiden. Dat komt doordat de rente die bij de rentebetalende groepsmaatschappij niet fiscaal aftrekbaar is wel gewoon belastbaar is bij de ontvangende groepsmaatschappij. De nieuwe renteaftrekbeperking is dan ook in strijd met het wettelijke systeem van de Wet Vpb 1969. De fiscale neutraliteit tussen ontvanger en betaler wordt door de nieuwe bepaling doorbroken, hetgeen bovendien niet past in de lijn van de jurisprudentie.22 Hoofdregel binnen het wettelijk systeem van een neutrale behandeling van rente dient te zijn dat lasten op vreemd vermogen bij de (fiscale) winstbepaling in aanmerking worden genomen, indien zij bij de ontvanger belastbaar zijn.23 Verder zullen tussenholding-maatschappijen die van Nederland vanwege het uitgebreide belastingverdragennetwerk gebruik maken in veel gevallen weinig of geen winst behalen, 19
Bijv. door het vestrekken van nieuwe leningen door de moeder aan haar dochtermaatschappij. Waar het kritisch punt ligt, zal in elk concreet geval moeten worden beoordeeld. 21 Zie hierover o.m. J. Elbers, De ontvanger en de onrechtmatige daadactie in concernverhouding, Weekblad voor fiscaal recht 6499/2002. 22 In HR 8 juli 1986, BNB 1986/293-297 is beslist dat zelfs een fictieve kostenaftrek beperkt is tot de gevallen waarin dat voordeel naar de regels van Nederlands belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot zijn ondernemingswinst moet worden gerekend. Moet dan niet voor reële rentekosten die worden belast bij de ontvanger een aftrek worden toegelaten? 23 Dat is ook logisch omdat voor rente in tegenstelling tot dividend geen (deelnemings)vrijstelling geldt. 20
4
behoudens misschien wanneer er sprake is van een beperkte toerekening van winst als gevolg van een afspraak (‘ruling’) met de belastingdienst of op grond van de wet (art. 8c Wet Vpb 1969). Ik ben dan ook van mening dat het “moeten” tegengaan van belastinggrondslaguitholling als argument voor de invoering van art. 10d Wet Vpb 1969 niet of nauwelijks steekhoudend is. De regeling dat de debt-to-equity-ratio ook tussen in Nederland gevestigde groepsmaatschappijen geldt, is alleen ingevoerd om strijd met Europees recht bij voorbaat te vermijden, maar die ratio is in feite overbodig. Immers, in binnenlandse verhouding is een debt-to-equity-ratio als kwantitief criterium geen reden om renteaftrek te beperken, want in dat geval bestaat er geen dreiging van een heffingslek. In de arresten van de Hoge Raad van 8 juli 1986 (BNB 1986/293-297) was het bestaan van een hefflingslek de reden om een beslissing te nemen die in wezen in strijd met het wetsysteem was. In het geval van een hoge debt-to-equity-ratio is er binnen Nederlandse verhoudingen in beginsel geen heffingslek, zodat de renteaftrekbeperking in dat geval niet nodig is.24
5. Keuze tussen kwantitatief of kwalitatief criterium In art. 10, lid 3 Wet Vpb 1969 is een complex van regels rond de hybride leningen opgenomen. Door de invoering van art. 10d Wet Vpb 1969 kunnen er twee complexen van regels in de Wet Vpb 1969 tegelijk van toepassing zijn. Dat is niet alleen onoverzichtelijk, maar kan ook tot een dubbele aftrekbeperking leiden die dan weer gecorrigeerd dient te worden door een conflictregel te introduceren.25 Die samenloop van diverse regels en de daardoor noodzakelijke anti-collissieregeling komen de eenvoud van het wettelijk systeem niet ten goede. Integendeel, het ware beter geweest als voor één systeem met één beginsel voor renteafrekbeperkingen was geopteerd. Het is overigens verbazingwekkend dat in art. 10d Wet Vpb 1969 bij de vraag of de rente al dan niet aftrekbaar is, wordt gekozen voor een kwantitatief criterium (debt-to-equity-ratio), terwijl in art. 10, lid 3 Wet Vpb 1969 juist is gekozen voor een kwalitatief criterium. Met dat kwalitatieve criterium heeft de wetgever beoogd de vergoeding voor vermogen dat de functie heeft van eigen vermogen bij de fiscale winstbepaling van aftrek uit te sluiten. De gedachte is daarbij kennelijk geweest dat bij formeel vreemd vermogen dat materieel gezien eenzelfde risico (‘credit risk’) kent als eigen vermogen de renteaftrek moet worden beperkt. Indien dat kwalitatieve criterium wordt vergeleken met het kwantitatieve criterium van art. 10d Wet Vpb 1969 kan niet bepaald gezegd worden dat een debt-to-equity-ratio van 3:1 wijst op een verhoogd kredietrisico dat vergelijkbaar is met dat van een deelname in het risicodragend vermogen zelf. Aansluiting van art. 10d Wet Vpb 1969 bij art. 10, lid 3 Wet Vpb 1969 had dan ook meer voor de hand gelegen. Nu is de wetgever in zijn streven om de grondslaguitholling tegen te gaan wel erg stevig op de stoel van de ondernemer gaan zitten. Risico-acceptatie is primair een ondernemingsbeslissing. Hetzelfde geldt voor de keuze van de vermogensstructuur en de toedeling daarvan binnen de concernfinanciering.26 Uiteraard heeft het kwalitatieve criterium wel invloed op het kwantitatieve criterium. Immers, indien volgens het kwalitatieve criterium vreemd vermogen als fiscaal eigen vermogen zal moeten worden aangemerkt, terwijl die fiscale herkwalificatie niet tot een 24
Behalve misschien de betaling van een hoge rente aan een financierende stichting. Die conflictregel is opgenomen in art. 10d, lid 7 Wet Vpb 1969. 26 Landen die hun ondernemingsector willen steunen, kennen niet van die beperkende maatregelen. 25
5
renteaftrekbeperking volgens art. 10d, lid 7 Wet Vpb 1969 leidt27, zal de debt-to-equity-ratio lager uitvallen. Dat kan weer tot gevolg hebben dat meer rente ter zake van (fiscaal) vreemd vermogen aftrekbaar wordt dan vóór die fiscale herkwalificatie het geval was. De oorzaak van die invloed is gelegen in het feit dat de renteaftrekbeperking volgens het kwalitatieve criterium niet samenvalt met renteaftrekbeperking volgens het kwantitatieve criterium van art. 10d Wet Vpb 1969. Voorbeeld Stel, dat het eigen vermogen € 100.000,= bedraagt en het vreemd vermogen € 380.000,=. In dat geval is in beginsel de rente over € 30.000,= niet aftrekbaar.28 Indien echter van die € 380.000,= een bedrag van € 20.000,= als fiscaal eigen vermogen dient te worden aangemerkt, daalt de debt-to-equity-ratio naar 3:1, zodat er geen renteaftrekbeperking meer geldt. Door de fiscale herkwalificatie is over een extra bedrag ter grootte van € 10.000,= rente aftrekbaar geworden.29
EV VV Fiscaal EV Debt-to-equity-ratio Rente-aftrek over:
Uitgangspunt 100.000 380.000 3,8 350.000
Na fiscale herkwalificatie van VV als EV 120.000 360.000 20.000 3,0 360.000
6. Verhouding Eigen Vermogen-Vreemd Vermogen Debt- to-equity-ratio In het geval dat een verhouding tussen vreemd en eigen vermogen voor een Nederlandse belastingplichtig lichaam boven de 3:1 ligt, gaan de lampen op rood. Er is dan ingevolge art. 10d, lid 4 Wet Vpb 1969 sprake van een teveel aan vreemd vermogen indien bovendien dat teveel aan vreemd vermogen meer dan Euro 500.000,= bedraagt.30 De zogenoemde hybride leningen worden voor de bepaling van de debt-to-equity-ratio buiten beschouwing gelaten.31 Het eigen vermogen wordt hierbij bij wijze van fictie op ten minste € 1 gesteld32, terwijl de uitstaande geldleningen en de verschuldigde geldleningen worden gesaldeerd. Aan de hand van een voorbeeld zal dit worden geïllustreerd
27
Hierin zijn slechts enkele renteaftrekbeperkingen als gevolg van het kwalitatieve criterium opgenomen. Het kwalitatieve criterium voor de herkwalificatie van vreemd vermogen naar fiscaal eigen vermogen kent echter ook een buitenwettelijke inhoud, bijv. ingevolge HR 11 maart 1998, BNB 1998/208c. 28 380.000 – (3 x 100.000 + 50.000) = 30.000. 29 360.000 – (3 x 100.000 + 50.000) = 10.000. 30 Art. 10d, lid 4 Wet Vpb 1969; zie hierover in het algemeen: A.C.P. Bobeldijk en A.W. Hofman, Enkele aspecten van de voorgestelde thin-capitalisationwetgeving, MBB, november 2003, blz. 350-359. 31 Art. 10d, lid 7 WetVpb 1969 ; zie hierover o.a. R.E.C.M. Niessen, Beperking van renteaftrek in de vennootschapsbelasting, SV&V 2003-3, blz. 95-105. 32 Art. 10d, lid 8 Wet Vpb 1969 . Dat speelt met name in verliessituaties. In dat geval kan overigens de debt-toequity-ratio snel en dramatisch stijgen, zodat een verliesgevende belastingplichtige ook nog eens kan worden geconfronteerd met een extra financiële last bestaande in de niet-fiscale aftrekbaarheid van (een deel van) verschuldigde rente.
6
Voorbeeld Stel, het eigen vermogen van een BV is € 1.000.000,= en het vreemd vermogen bedraagt € 3.400.000,=, zodat de debt-to-equity-ratio gelijk is aan 3,4. Aangezien echter het absolute verschil tussen driemaal het eigen vermogen en het vreemd vermogen33 minder is dan € 500.000,= is er geen renteaftrekbeperking. Indien het voorbeeld het vreemd vermogen € 3.600.000,= zou bedragen, zou er wel een renteaftrekbeperking zijn. Volgens art. 10d, lid 1 Wet Vpb 1969 zou dan de rente voor zover kan worden toegerekend aan dat te veel aan vreemd vermogen niet worden afgetrokken. In het voorbeeld is dat de rente over € 100.000,=. De rente-aftrek wordt dan verminderd met het 100.000/3.600.000e-gedeelte van de rente over € 3.600.000,=. Schematisch weergegeven: VV x 10³ 3.500 B
A
500 1.000
EV x 10³
Rechts van de stijgende lijn- in het gebied A – geldt geen rente-aftrekbeperking, terwijl links daarvan – in het gebied B – wel een aftrekbeperking geldt. Indien het concern echter een ratio heeft die hoger is dan 3:1 heeft, kan worden gekozen voor de ratio van het concern als toetsteen voor de debt-to-equity-ratio van de belastingplichtige.34 In deze methode voor het vaststellen van een teveel aan vreemd vermogen wordt het verschil tussen vreemd en eigen vermogen vermenigdvuldigd met de debt-to-equity-ratio voor de groep. Opgemerkt wordt dat deze ratio anders uit pakt dan die van art. 10d, lid 4 Wet Vpb 1969. Daar komt nog bij dat voor deze concernratio wordt aangeknoopt bij het commerciële vermogen, dat sterk kan afwijken van het fiscale vermogen.35 Voorbeeld Stel, dat het eigen vermogen € 1.000.000 bedraagt en het vreemd vermogen € 4.000.000. Volgens de methode van lid 4 mag dan de rente voor zover toe te rekenen aan een bedrag van € 500.00036 niet in aftrek worden genomen. Volgens de methode die aanknoopt bij de
33
In de tweede volzin van art. 10d, lid 4 Wet Vpb 1969 wordt ten onrechte gesproken van ‘saldo’ van verschuldigde en uitstaande geldleningen. Bij vreemd vermogen gaat het uiteraard om de verschuldigde geldleningen, terwijl uitstaande geldleningen activa vormen; zie ook F.P.J. Snel, Art 13, eerste lid, Wet Vpb 1969 rentekosten en de Bosal-reparatie, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2003/195. 34 Art. 10d, lid 5 Wet Vpb 1969; zie hierover ook H.K.O. Reimers, De concerntoets in de ‘Bosal-wetgeving’, WFR 2004/6563. 35 Er wordt in de slotzin van art. 10d, lid 5, tweede volzin expliciet verwezen naar de bepalingen van titel 9, boek 2 BW of daarmee vergelijkbare buitenlandse wettelijke regelingen. 36 400.000 – (3 x 100.000 – 500.000) = 500.000.
7
groepsratio (stel dat die 4:1 bedraagt), zal er dan geen renteaftrekbeperking zijn.37 Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat een onevenredige grote verschuiving van rentelasten naar één groepsmaatschappij (in Nederland38) ongewenst is. Weinig consistent criterium De keuze van de wetgever voor een verhouding van VV: EV van 3: 1 is natuurlijk volstrekt arbitrair.39 Uit het overzicht dat als bijlage bij het wetsvoorstel is gepubliceerd blijkt dat veel landen elkaars criteria overnemen.40 Uitsluitend landen met een sterke financiële sector, zoals Zwitserland, het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Luxemburg kennen geen thin capitalisationregels. Deze landen realiseren zich waarschijnlijk heel goed dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen slechts één van de vele criteria is die het kredietrisico bepalen en daarmee de hoogte van de rente.41 Het bevreemdt mij dan ook dat de wetgever via een thin capitalisation-regelgeving een renteaftrekbeperking wil invoeren.42 Een toetsing van de verstrekte lening op basis van het zakelijke karakter – de verhouding tussen rente en risico mede in ogenschouw nemende – ligt meer voor de hand.43 Een overweging om niet voor dat criterium te kiezen zal zijn geweest dat de Nederlandse belastinggrondslag alsdan al te zeer zou worden aangetast.44 De Nederlandse aanpak is dan ook op zich wel te begrijpen, maar is wel uitsluitend door puur fiscale motieven ingegeven en niet door bedrijfseconomische motieven.45 Manipulaties Een ander bezwaar tegen het huidige debt-to-equity-ratio-criterium is dat het vrij eenvoudig vatbaar voor manipulatie is.46 Die manipulatie kan bijv. gelegen zijn in het met opzet gebruik maken van verschillende rapportagewetgevingen, met afwijkende regels voor de kwalificatie van eigen en vreemd vermogen.47 Indien bijv. voor de groep een rapportagewetgeving geldt die sneller tot vreemd vermogen concludeert dan de Nederlandse wetgeving in titel 9 van Boek 2 BW dan zal de debt-to-equity-ratio voor de groep stijgen en daarmee dus ook de 37
(400.000 – 4 x 100.000) = 0. Indien de groepsratio daalt, zal echter de renteaftrekbeperking relatief sterk stijgen, omdat er geen absolute buffer geldt van € 500.000, zoals in lid 4 van art. 10d Wet Vpb 1969 . 38 Dat de debt- to-equity-ratio ook tussen in Nederland gevestigde groepsmaatschappijen luidt, is alleen ingevoerd om strijd met Europees recht te vermijden. 39 Ingevolgde de BIS 1-regels (Basel akkoord) hoeft een bank slechts 8% van de uitstaande leningen als eigen vermogen aan te houden. Dat kapitaalsvereiste zal veelal tot een debt-to- equity-ratio van veel hoger dan 3:1 leiden. Overigens wordt in art. 8c, lid 2 Wet Vpb 1969 wordt een debt-to-equity-ratio van 99:1 nog wel voldoende geacht om de rente-aftrek in aanmerking te nemen. Ook in veel credit risk models wordt geen of nagenoeg geen gewicht toegekend aan de debt-to-equity-ratio. Aan een normaal mens is het opportunisme van de wetgever natuurlijk niet uit te leggen. 40 Zie Vakstudie-Nieuws 23 oktober 2003, nr. 50, blz.61/62. 41 Er bestaat een grote hoeveelheid literatuur over de zogenaamde kredietrisico’s (credit risk). Een interessante inleiding vormt het boek van Anthony Saunders en Linda Allen, Credit Risk Measurement, New approaches to Value at Risk and Other Paradigms, John Wiley & Sons, Inc., New York, 2002. 42 Uiteraard kunnen strengere thin capitalisationregels ook weer een Europeesrechtelijke belemmering opleveren voor de vrije vestiging vanuit het buitenland naar Nederland. 43 Zie HR 3 november 1954, BNB 1954/357; HR 27 januari 1987, BNB 1988/217 en HR 11 maart 1998, BNB 1998/208. 44 Zolang de vennootschapsbelastingheffing nog niet op globaal niveau plaatsvindt, moet Nederland wel haar recht op belastingheffing veilig stellen door een uitholling tegen te gaan. 45 Een interessante (rechtstheoretische) vraag is natuurlijk of er ook niet voor de Staat een verplichting moet gelden om regelgeving die puur fiscaal is geïndiceerd niet te mogen invoeren. Die regel zou de gelijkheid tussen enerzijds de burgers en anderzijds de Staat bevorderen. 46 Gezien de gedetailleerdheid van de regelgeving meen ik dat met een beroep op fraus legis een succesvolle bestrijding van die (puur fiscaal geïndiceerde) manipulaties niet mogelijk zal zijn; zie hierover S.F.M. Niekel, Fraus legis en renteaftrek in de vennootschapsbelasting, Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht, 2003/169. 247 De IFRS (international financial reporting standards) zijn nog geen globaal gemeengoed.
8
fiscaal nog geen aftrekbeperking opleverende debt-to-equity-ratio voor de Nederlandse groepsmaatschappij. Ingevolge art. 10d, lid 7 Wet Vpb 1969 blijft vreemd vermogen waarvan de rente niet fiscaal aftrekbaar is (zogenoemde hybride leningen) buiten beschouwing. Dit vermogen wordt noch als eigen vermogen, noch als vreemd vermogen aangemerkt. Aangezien het vreemd vermogen volgens de ratio driemaal zo groot mag zijn als het eigen vermogen heeft, zal het buiten beschouwing laten van een hybride geldlening veelal een relatief grotere invloed hebben op het eigen vermogen dan op het vreemd vermogen. Door het hybride maken48 van een geldlening kan dus de aftrekbaarheid die onder art. 10d, lid 1 Wet Vpb 1969 bestaat ongedaan gemaakt worden. Voorbeeld Stel, er is een eigen vermogen van € 6.000.000,= en er is een vreemd vermogen van € 18.000.000. Daarnaast is er een hybride lening die € 2.000.000,= bedraagt. Indien de hybride lening als eigen vermogen zou worden aangemerkt, zou de debt-to-equity-ratio 2,25 : 1 bedragen. Indien de hybride lening als vreemd vermogen dient te worden aangemerkt, is de ratio 3,333:1. In geval de hybride lening noch als eigen vermogen, noch als vreemd vermogen wordt aangemerkt is de verhouding 3:1. Uiteraard zal door de betrokkenen (de tot de groep behorende schuldeiser en schuldenaar) bij het ‘hybridiseren’ van een geldlening de afweging moeten worden gemaakt of de aftrekbeperking over de gehybridiseerde geldlening niet ten minste wordt gecompenseerd met de teruggewonnen opheffing van de aftrekbeperking ingevolge art. 10d, lid 1 Wet Vpb 1969 . Daarnaast speelt echter nog een rol dat bij het ‘hybridiseren’ van een geldlening de op die hybride geldlening betaalde rente bij de ontvanger (schuldeiser) als deelnemingsresultaat in beginsel niet belastbaar is.49 Niet alleen hybride leningen, maar ook allerlei financiële instrumenten50 kunnen de debt-toequity-ratio sterk laten schommelen. Het gemiddeld eigen en vreemd vermogen met als peildata het begin en einde van het jaar51 kan daardoor een willekeurig karakter krijgen dat mogelijkheden tot manipulaties vergroot.
7. Groep Groep ≠ verbonden lichamen De thin capitalisationregels beogen een concentratie van vreemd vermogen binnen (een in Nederlands gevestigd)52 lichaam van een multinationale onderneming tegen te gaan. Die concentratie zou kunnen worden bereikt, indien een multinationale onderneming via haar Nederlandse dochtermaatschappij als tussenholding een groot aantal leningen aangaat ter financiering van (vanuit Nederlands perspectief) buitenlandse vennootschappen. De Nederlandse dochtermaatschappij wordt dan opgescheept met hoge rentelasten die de 48
Het ‘hybridiseren’ van een geldlening is vrij eenvoudig te bereiken door te voldoen aan de voorwaarden zoals opgesomd in art. 10, lid 2 Wet Vpb 1969. 49 Art. 13, lid 3 jo. lid 1 Wet Vpb 1969. 50 Zoals debt-equity hybrids, zoals floating-rate preferred stocks, puttable equity, convertible exchangeable preferred stocks. 51 Art. 10d, lid 8 Wet Vpb 1969 . 52 Dat de regeling ook geldt voor puur interne situaties kan uitsluitend worden verklaard vanuit de gedachte om de regel ‘Europe-proof’ te maken.
9
belastinggrondslag aantasten. Uiteraard is van een aantasting of uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag alleen sprake indien in het Nederlandse lichaam ook werkelijk resultaten worden behaald waarvan de rente kan worden afgetrokken. Bij een lichaam dat uitsluitend als een ‘doorstroom’-lichaam53 fungeert, is de uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag geen reëel probleem. In de nieuwe wetsbepaling wordt dit besef duidelijk tot uitdrukking gebracht. Het concentreren van vreemd vermogen in een groep van verbonden lichamen leidt tot een renteaftrekbeperking Art. 10d, lid 2 Wet Vpb 1969 bepaalt namelijk dat de renteaftrekbeperking van het eerste lid niet geldt indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep in de zin van art. 2:24b BW is verbonden. Indien de groepsmaatschappijen tot eenzelfde fiscale eenheid54 behoren, heeft de renteaftrekbeperking geen effect, omdat dan sprake is van één belastingplichtige.55 Daar de rechtsvorm van de stichting niet in een fiscale eenheid kan worden opgenomen, wordt met de nieuwe regeling de bestaande fiscaal ongelijke behandeling tussen de stichting en de BV uitgebreid.56 In art 2:24b BW is het begrip ‘groep’ gedefinieerd als: “een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden”.
Deze definitie heeft niet alleen betrekking op (kapitaal)vennootschappen, zoals de NV of BV, maar ook op relaties tussen stichtingen of stichtingen en kapitaalvennootschappen. Bij kapitaalvennootschappen zal van een groep sprake zijn bij een meerderheidsdeelneming. In geval van een 50%- of minderheidsdeelneming zal slechts sprake zijn van een groep als de deelneming met bijzondere rechten is versterkt, zodat de deelnemende vennootschap haar leiding met beslissende stem kan doorzetten.57 Inconsistentie Niet zonder verbazing heb ik kennis genomen van het feit dat de wetgever in de nieuwe regeling een verwijzing naar een civielrechtelijke definitie gebruikt, terwijl de Wet Vpb 1969 zelf voldoende representanten kent van (fiscaalrechtelijke) gelieerdheid, zoals in art. 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 en art. 8b Wet Vpb 1969. De gelieerdheid in de zin van art. 10a, lid 4 Wet Vpb 1969 sluit aan bij een aandelenbelang van ten minste 1/3e deel en biedt dus een breder bereik voor gelieerde rechtspersonen in de vorm van een kapitaalvennootschap (NV/BV) dan het begrip groep. Art. 8b, lid 2 Wet Vpb 1969 kent een nog ruimer criterium voor gelieerdheid. Als gevolg van deze bepaling kan ook sprake zijn van gelieerdheid op grond van toezicht op of deelneming aan de leiding van een ander lichaam. Het gevolg van de keuze voor de groep in art. 10d Wet Vpb 1969 is dat er zich in de praktijk situaties van gelieerdheid in de zin van art. 10a, lid 4 onderscheidenlijk art. 8b Wet Vpb 1969 kunnen voordoen zonder dat er een renteaftrekbeperking is, omdat er geen sprake is van een groep in de zin van art. 2:24b BW.58
53
Zie art. 8c Wet Vpb 1969. In de zin van art. 15 Wet Vpb 1969. 55 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 16. 56 Zie hierover C.P.M. van Houte, De stichting in het Nederlandse belastingrecht, Kluwer, Deventer, 1994. 57 Kamerstukken 16 326, MvT, blz. 42; zie hierover M.P.van Achterberg, De juridische definitie van het economische verschijnsel concern in het ondernemingsrecht, Kluwer, Deventer, 1989, blz. 60/61. 58 Zie voor een aantal bizarre voorbeelden: A.C.P. Bobeldijk en A.W. Hofman, Enkele aspecten van de voorgestelde thin-capitalisationwetgeving, MBB, november 2003, blz. 350-359. Door de werking van art. 10d, 54
10
Omgekeerd kan door het afwijken van de verschillende definities van ‘groep’ en ‘verbondenheid’ een beperking aan de renteaftrekbeperking ook buiten toepassing blijven. Zo stelt art. 10d, lid 3 Wet Vpb een limiet aan de renteaftrekbeperking voor zover de rente wordt betaald aan met de belastingplichtige (in de groep; art. 10d, lid 2 Wet Vpb 1969) verbonden lichamen. Binnen het begrip groep wordt derhalve een beperking aangebracht met het afwijkende begrip verbondenheid. Het had meer voor de hand gelegen dat de fiscale wetgever de limiet voor de renteaftrekbeperking had betrokken op rentebetalingsverkeer tussen groepsmaatschappijen zoals gedefinieerd in art. 2:24b BW. Door de huidige redactie van art. 10d Wet Vpb 1969 kunnen er zich situaties voordoen waarin er sprake is van een groep zonder dat er sprake is van verbondenheid, zodat de limiet voor de renteaftrekbeperking niet geldt. Dit kan tot een fiscale discriminatie voor de rechtsvorm van de stichting leiden, omdat de stichting door het ontbreken van een kapitaalstructuur niet tot de verzameling van verbonden lichamen kan behoren. Voorbeeld Stel, er is sprake van een BV die de centrale leiding uitoefent over een belastingplichtige stichting waarmee zij economisch verbonden is.59 Er is in dat geval sprake van een groep in de zin van art. 2:24b BW. Van een verbondenheid (in de zin van art. 10a, lid 4 Wet Vpb 1969) kan niet worden gesproken aangezien er geen aandelenbelang van de BV in een stichting mogelijk is. Dat betekent dus dat de stichting als groepsmaatschappij geen recht heeft op de limiet van art. 10a, lid 2 Wet Vpb 1969 . Economische en organisatorische verwevenheid Het begrip groep stelt als vereiste dat er sprake is van economische en organisatorische verwevenheid tussen de betrokken rechtspersonen. Zoals al is opgemerkt, zijn dat vergaande vereisten die de deur wagenwijd openzetten tot ontwijking. Ik zal een vereenvoudigd voorbeeld geven. Voorbeeld Buitenland
Z1 1/3
NL
Z2 1/3
M
1/3 100%
B
rente lening
D
EV:VV = 1: >3
lid 3 Wet Vpb 1969 zullen de renteaftrekbeperkingsgevolgen van de door hen gegeven voorbeelden beperkt zijn. 59 Zie over het groepsbegrip bij stichtingen het lezenswaardige boek van R.W.F. Hendriks, De stichting in concernverband, Enkele privaatrechtelijke en fiscaalrechtelijke beschouwingen, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1994.
11
In dit voorbeeld zijn M en D in beginsel groepsmaatschappijen in de zin van art. 2:24b BW. B, de financier van D, behoort in beginsel niet tot de groep M-D, zodat de renteaftrekbeperking niet opgaat. Een praktisch bezwaar is bovendien dat het voor de Nederlandse belastingdienst bijzonder moeilijk zal zijn om te bewijzen of, en zo ja, in hoeverre er een bepaalde zeggenschap is van M in Nederland over B in het buitenland, een rechtsbetrekking of ‘control’ waardoor een groepsverbondenheid zou kunnen bestaan. Ik ben dan ook van mening dat aansluiting bij het begrip groep vanuit juridisch en fiscaal oogpunt niet erg gelukkig is. Daar een groepsrelatie tussen stichtingen of tussen een BV en een ondergeschikte stichting minder snel aanwezig is dan bij deelnemingsrelaties tussen BV’s, biedt de stichting de mogelijkheid om een groep te ‘ontgroepen’ en op die manier een te hoge debt-to-equity-ratio als gevolg van van een groepsmaatschappij aangetrokken vreemd vermogen te converteren in extern (i.e. buiten de groep) aangetrokken vermogen. De stichting die een dergelijke functie heeft zal wel moeten bewerken dat er geen zeggenschap meer mogelijk is tussen de voormalige groepsmaatschappijen waartussen de stichting is geschakeld. Of die feitelijke zeggenschap er is, wordt bepaald aan de hand van een aantal criteria die zijn opgesteld door de Raad voor de Jaarverslaggeving en letterlijk afkomstig zijn uit Standing Interpretations Committee 12.60 Naar mijn mening kan aan de door de Raad voor de Jaarverslaggeving geformuleerde normen geen beslissende betekenis worden toegekend.61 De stelling dat indien een maatschappij recht heeft op de meerderheid van de economische voordelen van een (andere) maatschappij en ook voor de meer dan de helft het economische risico met betrekking tot die maatschappij loopt er sprake is van een groepsrelatie, is mijns inziens onhoudbaar.62 Een groepsrelatie wordt in belangrijke mate door het begrip macht bepaald. Indien de ene rechtspersoon macht (‘control’) over een andere rechtspersoon kan uitoefenen, is dat een sterke indicatie voor het bestaan van een groepsrelatie. Vaak zal die machtsuitoefening een economische grondslag hebben, maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn. Ik ben dan ook tegenstander van een verschuiving van het toetsingscriterium voor een groep naar een criterium op grond van een puur economische benadering. Dat zou ook tot een tautologie leiden. Immers, het economische aspect van het groepsbegrip wordt al tot uitdrukking gebracht door de terminologie “economische eenheid”. Teneinde de woorden “organisatorisch zijn verbonden” in art. 2:24b BW niet zinledig te maken dienen zij een eigen betekenis te hebben.63
8. Moderne financieringswijzen Multinationale ondernemingen maken steeds minder vaak gebruik van traditionele financieringswijzen via banken of via on balance-verplichtingen. Sinds de ’90er jaren van de afgelopen eeuw bestaan er verschillende off balance-financieringsmethoden, zoals
60
Zie P. Kavelaars en R.A.H. Smittenberg, Het groepsbegrip in de Thincapregeling, WFR 2004/6563, blz. 170. Vgl. H. Beckman, Jaarrekening en Kapitaalbescherming in het Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Kluwer, 2003, blz. 10. 62 Zie P. Kavelaars en R.A.H. Smittenberg, Het groepsbegrip in de Thincapregeling, WFR 2004/6563, blz. 170. 63 Het juridische aspect heeft bovendien in de ervaringswereld een eigen betekenis naast het economische aspect; H.J. van Eikema Hommes, De elementaire grondbegrippen der rechtswetenschap, Kluwer, Deventer, 1972, blz. 437 e.v.. 61
12
securitisatie.64 In geval van securitisatie wordt er vermogen ter financiering van de onderneming van de belastingplichtige aangetrokken zonder dat de balans daarmee wordt belast. De debt-to-equity-ratio ondergaat door securitisatie in beginsel geen negatieve invloed. Daarmee is echter niet gezegd dat securitisatie niet via een groepsmaatschappij kan plaatsvinden. Vereenvoudigd voorbeeld Stel, een onderneming heeft behoefte aan de financiering van haar ondernemingsactiviteiten en heeft daartoe de mogelijkheid een geldlening bij haar buitenlandse moedermaatschappij aan te gaan. Hierdoor zou echter de debt-to-equity-ratio van de onderneming ver boven de 3:1 uitkomen. Teneinde dit te voorkomen, draagt de dochtermaatschappij haar handelsvorderingen over aan een door haar opgericht special purpose vehicle (SPV)65 die vervolgens obligaties uitgeeft aan de moedermaatschappij ter aanschaf van de van de dochtermaatschappij (de originator) overgenomen handelsvorderingen. De resultante van deze structuur is dat de moedermaatschappij via de door de kleindochter (het SPV) uitgegeven obligaties haar dochtermaatschappij (de originator) van vermogen heeft voorzien. Schematisch weergegeven: Buitenland Moeder
100%-aandelenbelang
NL
Originator
100%
uitgifte obligaties aan M
handelsvorderingen en geld
Special Purpose Vehicle
Daar het geld dat van de moedermaatschappij via het SPV bij de dochtermaatschappij terecht is gekomen niet de titel vreemd vermogen heeft, zal de debt-to-equity-ratio van de dochtermaatschappij niet negatief worden beïnvloed. Men zou nog kunnen opmerken dat de originator ook niet de lasten van de financiering heeft gedragen, omdat zij geen rente hoeft te betalen. Dat is echter een misvatting. Vermogen kan immers in beginsel niet zonder kosten worden aangetrokken. Ook niet via een securitisatie. De originator zal voor de overgedragen (geactiveerde) handelsvorderingen een lager bedrag ontvangen dan de nominale (boek)waarde, zodat het verschil ten laste van de (Nederlandse) fiscale winst komt. 64
Zie hierover o.a. C.P.M. van Houte, De stichting als special purpose vehicle in het kader van securitization, S&V 2001/4, blz. 76-81 en Enige fiscale aspecten van securitisatie, Tijdschrift voor insolventierecht 2004/nr. 1. 65 Uiteraard kan het SPV ook zonder bezwaar buiten de groep met de moedermaatschappij worden gehouden.
13
9. Conclusies In dit artikel heb ik een aantal onvolkomenheden aan de orde gesteld ter zake van de recent ingevoerde thin capitalisationregels in art. 10d Wet Vpb 1969. De nieuwe regeling beoogt een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen en is een reactie op het zogenoemde Bosal-arrest. De regeling beoogt dan ook met name de concentratie in Nederland van vreemd vermogen vanuit buitenlandse gelieerde vennootschappen te voorkomen, maar betrekt daar – teneinde Europeesrechtelijke bezwaren te vermijden – ook binnenlandse verhoudingen bij. Voor een invoering van thin capitalisationregels in binnenlandse verhouding is, dunkt mij, geen enkele fiscale reden aanwezig, behoudens dan het voorkomen van een beroep op de Europeesrechtelijke vrijheden. In de nieuwe regeling is aangesloten bij de debt-to-equity-ratio. Indien door het intraconcern aantrekken van vreemd vermogen deze ratio boven de 3:1 (plus € 500.000) uitstijgt, wordt de renteaftrek beperkt. Een beslissend begrip dat binnen de nieuwe regeling wordt gehanteerd (‘de groep’) past niet binnen de bestaande fiscale terminologie (‘verbonden lichaam’) van de Wet Vpb 1969. Deze inconsistentie kan enerzijds tot situaties leiden waarin renteaftrek niet wordt beperkt en anderzijds tot situaties waarin de renteaftrek ten onrechte niet wordt toegelaten. Verder is de nieuwe regeling eenvoudig te ontwijken via moderne, ‘off balance’ financieringstechnieken. C.P.M. van Houte.
14
