Ontslag om dringende reden Glijdende werkuren versus vast uurrooster Onwettige afwezigheid

Ontslag om dringende reden – Glijdende werkuren versus vast uurrooster – Onwettige afwezigheid Arbeidshof te Gent (8ste k.) - Arrest van 14 december 2012 - Rol nr 2011-AG376

Arrest Arbeidshof te Gent Afdeling: Gent achtste kamer 14 december 2012 ARBEIDSRECHT arbeidsovereenkomst bediende A.R. nr.: 2011/AG/376 [...] bvba, met maatschappelijke zetel te [...], met ondernemingsnummer [...], APPELLANTE, ter openbare terechtzitting vertegenwoordigd door meester [...], optredend loco meester [...], advocaat te [...], TEGEN: [...], wonende te[...], GEINTIMEERDE, ter openbare terechtzitting vertegenwoordigd door meester [...], advocaat te [...]. *** Gelet op de stukken van het dossier van de rechtspleging en inzonderheid op het eensluidend verklaarde afschrift van het op tegenspraak gewezen eindvonnis van 6 oktober 2011 van de vierde kamer van de arbeidsrechtbank te Gent (A.R. nr. 10/1858/A), waarvan geen betekening wordt overgelegd. Gelet op het verzoekschrift tot hoger beroep, op 14 december 2011 neergelegd ter griffie van het arbeidsstof te Gent, afdeling Gent.

***

1. De feiten De geïntimeerde werd met ingang van 6 februari 2008 door de appellante als "software engineer" in dienst genomen met een voltijdse arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op 17 juli 2009 ontsloeg de appeltante de geïntimeerde om een dringende reden. De redenen van dit ontslag werden uiteengezet in een aangetekend schrijven van dezelfde datum, met de volgende inhoud: "Op 14 juli 2009 kwam u opnieuw te laat op uw werk. U diende normaal uw dagtaak aan te vatten om 08h00 's ochtends. U arriveerde pas om 08h15. Dit wordt eveneens gestaafd door de gegevens zoals deze geregistreerd werden in de prikklok. Wij wensen duidelijk te stellen dat deze fout een voortdurend karakter vertoont en deze op 14 juli 2009 de spreekwoordelijke druppel was die de emmer deed overlopen. Hierna volgend schetsen wij verschillende situaties waarin duidelijk wordt dat u systematisch te laat komt en tevens een ongepaste houding vertoond, ondanks vele schriftelijke en mondelinge verwittigingen. Zo vetwijzen wij naar onze aangetekende ingebrekestelling d.d. 13 januari 2009 waarin opgenomen is dat u een ongepaste houding vertoonde ten aanzien van onze klanten op 07 januari 2009. U uitte kritiek op de werkwijze en het soort werk dat u diende te verrichten. Op woensdag 14 januari 2009 verzonden wij eveneens een ingebrekestelling waarin u opnieuw wordt gewezen op uw houding en uitspraken alsook een verwittiging omdat u herhaaldelijk te laat aankomt op het werk. Ook verwijzen wij naar het foutief invullen van geleverde prestaties bij een klant op een prestatieblad, die hierdoor onterecht extra kosten wordt aangerekend. Op woensdag 4 februari 2009 wordt u opnieuw in gebreke gesteld wegens het herhaaldelijk te laat komen. Op 20 maart 2009 hebben wij u in gebreke gesteld omdat u reeds op het werk afwezig was sedert 18 maart 2009 zonder bericht betreffende uw afwezigheid. U heeft ons dan laattijdig (poststempel 23 maart 2009) medische attesten bezorgd.

Dit voorbeeld toont duidelijk aan dat u het niet nauw neemt met duidelijke afspraken en richtlijnen die u verplicht bent na le komen. Bovendien heeft u zich nadien op 25 maart 2009 tot twee maal toe oncontroleerbaar opgesteld tijdens deze ziekteperiode waarin het verlaten van de woonst verboden was. Wij verzochten u via aangetekend schrijven d.d. 25 mei 2009 om hier een verklaring voor te geven. Wij hebben hier geen reactie op ontvangen. Met een tweede aangerekende schrijven op 25 mei 2009 hebben wij u in gebreke gesteld omwille van het herhaaldelijk te laat komen. Onze laatste ingebrekestelling dateert van 11 juli 2009 waar het onderwerp opnieuw uw laattijdigheid uitmaakt. Tevens ontvangt u op dezelfde dag een bijkomende ingebrekestelling omtrent de werking van het door u geschreven computerprogramma [...]. Dit programma werkt niet naar behoren. Nochtans is het uw job als software engineer om ervoor te zorgen dat deze goed werkt. Bovendien toont u geen respect voor het toegekende materiaal en vervoersmateriaal. Wij kunnen meegeven dat op al deze schriftelijke en mondelinge ingebrekestellingen geen enkele reactie of verontschuldiging van uw kant gekomen is. Ondanks de herhaaldelijke verwittigingen, blijft u permanent en volhardend in het niet naleven van het uurrooster en uw negatieve houding. Dit aanzien wij als weerspannigheid en insubordinatie van uw kant, dewelke ons gezag ondermijnt." 2. De procedure in eerste aanleg Bij dagvaarding, betekend op 30 juni 2010, stelde de geïntimeerde een vordering in tegen de appellante, strekkende tot veroordeling van deze laatste om aan hem te betalen, 1) 6.270,60 euro als opzeggingsvergoeding; 2) 956,34 euro als !von voor overuren; 3) 475,20 euro als gewaarborgd loon; 4) 171,28 euro als wegens beweerde afwezigheid onbetaald gebleven loon; alle bedragen vermeerderd met verwijlintrest en gerechtelijke intrest. Hij vroeg de veroordeling van de appellante tot de afgifte 'van de sociale bescheiden

in verband met hogervermelde bedragen". De geïntimeerde vroeg de verwijzing van de appellante in de kosten van het geding. Hij vroeg het vonnis voorlopig uitvoerbaar te verklaren ondanks elk verhaal en zonder borgstelling en met uitsluiting van de mogelijkheid van kantonnement. Bij conclusie, op 22 november 2010 neergelegd ter griffie van de arbeidsrechtbank, vroeg de appellante in hoofdorde dat de vordering als ongegrond zou afgewezen worden. Zij vroeg de verwijzing van de geïntimeerde in de kosten van het geding. Bij eindvonnis, op 6 oktober 2011 op tegenspraak gewezen, werd de vordering ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard. De appellante werd veroordeeld tot het betalen aan de geïntimeerde, "vergezeld van de vereiste sociale en fiscale documenten", van 6.207,60 euro als opzeggingsvergoeding en 1,007,89 euro als achterstallig loon, vermeerderd met wettelijke en gerechtelijke intrest. De appellante werd veroordeeld tot het betalen van de kosten van het geding. Er bestond geen aanleiding toe om hot vonnis voorlopig uitvoerbaar te verklaren ondanks elk verhaal en zonder borgstelling, en met uitsluiting van de mogelijkheid van kantonnement. De eerste rechter was inzonderheid van oordeel: met betrekking tot de dringende reden - dat het enige feit dat zich inde termijn van drie aan het ontslag voorafgaande werkdagen had voorgedaan, nl. de laattijdige aankomst van de geïntimeerde op hot werk op 14 juli 2009, niet was bewezen; - dat bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst een regeling van glijdende werkuren gold; - dat de appellante niet bewees dat dit systeem werd vervangen door een regeling met vaste arbeidsuren; - dat de feiten die zich vroeger zouden hebben voorgedaan, niet meer onderzocht moesten worden; - dat de geintimeerde ten onrechte om een dringende reden werd ontslagen; met betrekking tot het achterstallig loon - dat als loon voor overuren nog slechts een saldo van 461,41 euro verschuldigd was; - dat de appellante voor de periode van 17 tot 23 maart 2009 gewaarborgd loon verschuldigd was ten belope van 475,20 euro; - dat de geïntimeerde Immers verschillende arbeidsongeschiktheidsattesten per email had overgemaakt; - dat de appellante dus geenszins pas op 23 maart 2009 van de ziekte van de geïntimeerde op de hoogte was gesteld; - dat de appellante ten slotte geen loon mocht aftrekken omwille van de beweerde laattijdige aankomst van de geintimeerde op het werk, zodat zij nog 71,28 euro loon

verschuldigd was. 3. De procedure in hoger beroep In haar akte van hoger beroep vordert de appeltante dat het arbeidshof het hoger beroep ontvankelijk en gegrond zou verklaren, het bestreden vonnis zou vernietigen en, opnieuw wijzende, de oorspronkelijke vordering geheel ongegrond zou verklaren, één en ander met veroordeling van de geïntimeerde tot het betalen van alle kosten van het geding. Subsidiair formuleert zij een bewijsaanbod. ln zijn conclusie, op 30 maart 2012 ter griffie neergelegd, vraagt de geïntimeerde dat het hoger beroep ongegrond zou verklaard worden en dat het bestreden vonnis zou bevestigd worden. Hij vraagt de verwijzing van de appellante in de kosten van het geding. De partijen worden in de uiteenzetting van hun middelen en conclusies gehoord op de openbare terechtzitting van 9 november 2012. 4. De grieven van het hoger beroep De appellante acht zich gegriefd door het bestreden vonnis. Zij stelt inzonderheid: met betrekking tot de dringende reden - dat de geïntimeerde systematisch te laat op het werk verscheen; - dat de oorspronkelijke regeling van glijdende werkuren vervangen werd door een regeling van vaste werkuren, zoals duidelijk bleek uit haar schrijven van 14 januari 2009; - dat één en ander trouwens ook blijkt uit e-mailberichten uitgaande van de geïntimeerde zelf; - dat de geïntimeerde, ondanks negen ingebrekestellingen, op 17 juli 2009 opnieuw te laat op het werk is aangekomen; - dat hij terecht om een dringende reden is ontslagen; met betrekking tot het achterstallig loon - dat de geïntimeerde de appellante op 17 maart 2009 enkel heeft laten weten "ziek" te zijn, zonder haar een medisch attest te bezorgen; - dat de geïntimeerde pas na een ingebrekestelling op 23 maart 2009 verschillende medische attesten heeft gemaild; - dat hij geen recht had op gewaarborgd loon; - dat hij evenmin aanspraak kan maken op loon voor de uren die hij niet heeft gepresteerd door zijn laattijdige aankomst op het werk. 5. Bespreking

5.1. De ontvankelijkheid van het hoger beroep Het hoger beroep werd tijdig en regelmatig naar de vorm ingesteld. Het is ontvankelijk. 5.2. De gegrondheid van het hoger beroep 5.2.1. De dringende reden 5.2.1.1. Artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat elke partij de overeenkomst zonder opzegging kan beeindigen om een dringende reden die aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten. Onder dringende reden wordt verstaan de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de appellante en de geïntimeerde onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt. Ontslag om een dringende reden mag niet meer worden gegeven wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich er op beroept. Enkel de dringende reden waarvan kennis is gegeven binnen drie werkdagen na het ontslag kan ter rechtvaardiging van de regelmatigheid van het ontslag aangevoerd worden. De partij die een dringende reden inroept, moet hiervan het bewijs leveren. Bovendien moet zij bewijzen dat zij de wettelijke termijnen heeft gerespecteerd. 5.2.1.2. Algemeen wordt aangenomen dat de feiten in het schrijven van de ontslaggevende partij dusdanig moeten omschreven worden dat de ontslagen partij op de hoogte wordt gebracht van de tekortkomingen die haar verweten worden en dat de rechter de ernst van het feit kan beoordelen alsook kan nagaan of het voor hem ingeroepen motief hetzelfde is als datgene dat in het aangetekend schrijven is vermeld (Cass. 27 februari 1978, Arr.Cass. 1978, 757; Cass. 24 maart 1980, Arr.Cass. 1979-80, 912; Arbh. Gent 9 februari 1987, TGR 1987, 141; Arbh. Gent 24 maart 1989, TOR 1989, 84). De geïntimeerde betwist niet dat aan dit voorschrift is voldaan. 5.2.1.3. De appellante moet bewijzen dat zij het ontslag heeft gegeven binnen de wettelijke termijn van drie werkdagen na het bekend zijn van de feiten die werden omschreven zoals de wet bepaalt. Met het ogenblik van het "bekend zijn" van de feiten wordt bedoeld, het ogenblik waarop de ontslaggevende partij, om een beslissing te kunnen nemen met kennis van zaken wat betreft het bestaan van het feit en de omstandigheden die er een dringende reden kunnen aan geven, een voldoende zekerheid heeft voor zichzelf en ook ten aanzien van de andere partij en het gerecht (zie Cass. 14 mei 1979, Arr.Cass. 1979-80, 1092; Cass. 11 januari 1993, Arr.Cass. 1993, 32; Cass. 14 oktober 1996, Arr. Cass. 1996, 921).

Wanneer verschillende feiten worden ingeroepen, volstaat het dat één ervan de ontstaggevende partij pas binnen de voormelde termijn bekend is geworden. Het is evident dat de appellante pas op 14 juli 2009 kennis had van de (beweerde) laattijdige aankomst van de geïntimeerde op deze datum. Over de tijdigheid van een ontslag op 17 juli 2009 kan er dus geen discussie bestaan. 5.2.1.4. Het enige feit waarvan vaststaat dat het de appellante pas binnen de drie werkdagen voorafgaand aan het ontslag bekend was, is de (beweerde) laattijdige aankomst van de geïntimeerde op het werk op 14 juli 2009 om 8.15 uur. De geïntimeerde betwist niet dat hij die dag pas op dat uur is aangekomen doch meent dat zulks geen fout was. 5.2.1.5. De partijen zijn het erover eens dat bij de indiensttreding een regeling van "glijdende werkuren" was overeengekomen, die inhield dat de geïntimeerde zich tussen 7.30 uur en 9 uur op het werk moest aanbieden. Dit wordt weliswaar niet uitdrukkelijk in de individuele arbeidsovereenkomst gestipuleerd doch haar bijlage overigens door de partijen niet ondertekend - bevat een uurrooster van 40 uur per week (daar waar de arbeidsovereenkomst zelf het over 38 uur heeft!), zonder beginen einduren. Een arbeidsregeling met "glijdende werkuren" is weliswaar niet in het arbeidsreglement opgenomen doch dat heeft (althans voor de oplossing van het geschil) geen belang nu de geschreven individuele arbeidsovereenkomst voorrang heeft op het arbeidsreglement (en een hogere rechtsbron evident voor de werknemer gunstiger bepalingen mag bevatten dan een lagere rechtsbron). De appellante houdt voor dat zij al in januari 2009 een einde heeft gemaakt aan deze regeling en dat de geïntimeerde sindsdien gehouden was het vaste uurrooster opgenomen in het arbeidsreglement toe te passen. Vooreerst bewijst de appellante niet dat zij inderdaad eenzijdig de regeling van "glijdende werkuren" door een vast uurrooster hoeft vervangen. Inzonderheid blijkt dit niet uit een van de (aangetekende) brieven die zij zelf aan de geïntimeerde heeft verstuurd (zie haar stukken 1112, II/3 en II/4). Wanneer dit haar bedoeling was geweest, zou zij dit uitdrukkelijk hebben gesteld. De vervanging blijkt ook niet uit de van de geïntimeerde zelf gaande briefwisseling. De appellante legt wel twee emailberichten over, het ene van 10 maart 2009 waarin de geïntimeerde haar om 7,42 uur meldde dat hij niet op tijd op het werk kon raken doch ten vroegste om kwart over acht kon "inchecken", het andere van 24 april 2009, waarin de geïntimeerde om 7.34 uur meldde dat hij maar tegen 8.15 uur op het werk zou aankomen, doch deze mededelingen bewijzen onvoldoende haar stelling, Het is goed mogelijk dat de geïntimeerde niet de bedoeling had te melden dat hij later op het werk zou aankomen dan zijn uurrooster voorschreef, doch we! dat hij op die twee dagen later zou aankomen dan eerder met zijn werkgever, een collega of een klant was afgesproken.

Er valt niai in te zien hoe de appellante door middel van getuigen (wie?) zou kunnen bewijzen dat zij een vast uurrooster heeft ingevoerd. Kennelijk genoot enkel de geïntimeerde van deze gunst en werden de afspraken enkel tussen hem en de zaakvoerder gemaakt. Enkel deze laatste zou iets kunnen meedelen over een wijziging en evident kan hij niet als getuige worden gehoord. Overigens zou uit de twee voornoemde e-mailberichten zeker niet kunnen blijken dat de geïntimeerde heeft ingestemd met de vervanging van de "glijdende werkuren" door een vaste uurregeling. Naar het oordeel van het arbeidshof was een dergelijke Instemming immers vereist opdat de appellante van de geïntimeerde had kunnen eisen dat hij zich elke morgen om 8 uur op het werk aanbood. Het is niet omdat een wijziging van de regeling van "glijdende werkuren" geen belangrijke eenzijdige wijziging van een essentiële arbeidsvoorwaarde vormt, dat de appellante het recht had eigenmachtig terug te komen op wat was overeengekomen. Uit de loonfiche voor april 2009 blijkt niet dat enige aftrek op het loon werd verricht omwille van onwettige afwezigheid. Minstens blijkt hieruit dat de geintimeerde het tijdverlies bij de aanvang van de arbeidsdag later heeft ingehaald (en mogen inhalen). Het is niet omdat op andere loonfiches een aftrek werd doorgevoerd en de geïntimeerde hiertegen niet expliciet heeft geprotesteerd, dat moet aangenomen worden dat hij heeft ingestemd met de eenzijdige maatregel van de appellante. Ten slotte merkt het arbeidshof op dat uit stuk II/15 van de appellante blijkt dat de geïntimeerde op 28 mei 2009 om 23.08 uur alsook op 2 juni 2009 om 22.57 uur aan het werk was nu hij met de bedrijfswagen een verkeerslnbreuk beging en de appellante niet betwist dat zulks (bij laden/lossen en) tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst gebeurde. Kennelijk werd vrij los omgesprongen met de beweerde vaste werkuren. De appellante bewijst de tekortkoming van de geïntimeerde op 14 juli 2009 niet. Dit volstaat om te concluderen dat deze laatste ten onrechte om een dringende reden werd ontslagen. De eerste rechter heeft de appellante terecht veroordeeld tot het betalen van een opzeggingsvergoeding. Het hoger beroep is ongegrond. 5.2.2. Het gewaarborgd loon 5.2.2.1. Artikel 31, § 2, tweede lid, van de arbeidsovereenkomst legt de werknemer op aan de werkgever een geneeskundig getuigschrift voor te leggen Indien een collectieve arbeidsovereenkomst of het arbeidsreglement zulks voorschrijft.

Artikel 10 van het arbeidsreglement - dat door de geïntimeerde voor ontvangst werd ondertekend - bepaalt inzonderheid: "Afwezigheid wegens ziekte of ongeval: deze dient onmiddellijk - telefonisch of op welke andere wijze ook - te worden gemeld aan de werkgever of diens afgevaardigde. Elke arbeidsongeschiktheid, ook van een daggedeelte, dient verantwoord to worden door een doktersattest, dat zo spoedig mogelijk, en zeker binnen de 48 uren (minstens één werkdag), moet overgemaakt worden aan de werkgever. Dit attest moot de begindatum en de vermoedelijke duur van de ongeschiktheid opgeven, alsook of de werknemer zich al dan niet kan verplaatsen. In geval van verlenging moet een nieuw attest worden afgeleverd, uiterlijk op de eerste werkdag na de oorspronkelijk voorziene einddatum. Elke afwezigheid ten gevolge van arbeidsongeschiktheid die niet binnen de voorziene tijd door één of meerdere opeenvolgende attesten is gerechtvaardigd, wordt als ongewettigd beschouwd'. De termijn voor het verzenden of afgeven van het geneeskundig attest wordt rechtsgeldig in het arbeidsreglement bepaald (zie art. 31, § 2, derde lid Arbeidsovereenkomstenwet). De appellante betwist kennelijk niet dat een medisch getuigschrift niet enkel kan afgegeven worden of met de post kan verzonden worden doch ook via email toegestuurd mag worden. 5.2.2.2. Welnu, uit de door de geïntimeerde overgelegde stukken blijkt dat hij al op 17 maart 2009 een geneeskundig getuigschrift aan de appellante heeft gemaild dat betrekking had op de periode tot en met 18 maart 2009. Het attest dat betrekking had op de periode van 19 tot en met 22 maart 2009 mailde hij echter pas op 20 maar 2009, d.w.z. de dag nà de eerste werkdag volgend op de oorspronkelijke einddatum van de schorsing. De appellante kon hem voor 19 maart 2009 het recht op loon ontzeggen. De appellante ontving dan weer wel op 23 maart 2009 per mail een nieuw getuigschrift dat sloeg op de periode van 23 tot en met 27 maart 2009. De vordering van de geïntimeerde dient met 8 x 11,88 euro hetzij met 95,04 euro te worden verminderd. Het hoger beroep is zeer gedeeltelijk gegrond. 5.2.3. De andere vorderingen De appellante toont niet aan dat de geïntimeerde minder arbeidsuren heeft gepresteerd dan hij krachtens zijn arbeidsregeling (met "glijdende werkuren") moest doen. De eerste rechter heeft haar terecht veroordeeld tot het betalen van loon voor

8 uren. Tegen de veroordeling tot het betalen van een saldo als loon voor overuren worden geen grieven ingebracht. Het hoger beroep is ongegrond. HET ARBEIDSHOF, Gelet op de bovenstaande gronden Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken en inzonderheid op artikel 24. Recht doende op tegenspraak. Alle andere en strijdige conclusies verwerpende. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en zeer gedeeltelijk gegrond. Bevestigt het op tegenspraak gewezen eindvonnis van 6 oktober 2011 van de vierde kamer van de arbeidsrechtbank te Gent (A.R. nr. 10/1858/A), behalve waar het de appellante veroordeelt tot het betalen van 1.007,89 euro als loon, vermeerderd met intrest. Opnieuw wijzende, veroordeelt de appellante tot het betalen aan de geïntimeerde van 912,85 euro (NEGENHONDERD TWAALF EURO VIJFENTACHTIG CENT) als loon, vermeerderd met wettelijke intrest vanaf de data van opeisbaarheid tot en met 29 juni 2010 en gerechtelijke intrest vanaf 30 juni 2010. Veroordeelt de appellante tot het betalen van de kosten van de procedure in hoger beroep. Bepaalt de nog te vereffenen gerechtskosten als volgt: - aan de zijde van de appellante: rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 990 euro rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 990 euro - aan de zijde van de geïntimeerde: rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 990 auto Aldus gewezen door het arbeidshof te Gent, zetelend te Gent, achtste kamer, samengesteld uit: - kamervoorzitter [...], voorzitter, - [...], raadsheer In sociale zaken, benoemd als werkgever, - [...], raadsheer in sociale zaken, benoemd als werknemer-bediende, en in openbare

terechtzitting van vrijdag veertien december tweeduizend en twaalf uitgesproken door kamervoorzitter [...], met bijstand van [...], griffier-hoofd van dienst.