Ongewenste Belastingontwijking? De jacht naar een fair share. Prof. dr. P. Kavelaars (red.)

‘Ongewenste Belastingontwijking?’ De jacht naar een fair share Prof. dr. P. Kavelaars (red.)

Ongewenste Belastingontwijking?’

De jacht naar een fair share

Bijdragen aan het op 21 juni 2013 door het Fiscaal Economisch Instituut georganiseerde congres over het begrip ongewenste belastingontwijking

Redactie: prof. dr. P. Kavelaars

______________________________________________________________________________________________________________________

Fiscaal Economisch Instituut / Erasmus Universiteit Rotterdam

Foto cover

Astrid Hamers

ISBN

978-90-817485-3-7

© 2013

All rights reserved. No part of this publication may be reproduced or transmitted in any form or by any means electronic or mechanical, including photocopying, recording, or by any information storage and retrieval system, without permission in writing from the authors.

_____________________________________________________________________________________________________________________ Fiscaal Economisch Instituut

‘Ongewenste Belastingontwijking?’ De jacht naar fair share

Voorwoord ______________________________________________________________________________________________________________________

Voorwoord Voor u ligt de congresbundel waarin de bijdragen zijn opgenomen met betrekking tot het door het Fiscaal Economisch Instituut in samenwerking met de fiscale studievereniging Christiaanse-Taxateur op 21 juni 2013 georganiseerde jaarcongres ‘Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share’. Het onderwerp van het congres – kort gezegd: het (tegengaan van het) ontgaan van belastingen – vond plaats in een periode dat het thema hoog op de agenda van een groot aantal landen en internationale organisaties als de OESO en de EU staat. Het thema heeft daarmee mondiale aandacht, maar staat daarnaast in het bijzonder in grote belangstelling in landen als het Verenigd Koninkrijk en Nederland. Deze en overigens ook nog wel andere landen liggen onder vuur vanwege hun fiscale aantrekkelijke klimaat dat leidt tot allerlei internationale structuren, opgezet door met name grote ondernemingen teneinde hun belastingdruk te beperken. De maatschappelijke opinie heeft zich vooral sinds 2012 tegen dit soort structuren gekeerd en heeft niet alleen geleid tot krachten die zich richten op bepaalde landen maar zeker ook tot ondernemingen die zich van dit soort structuren bedienen. Bedrijven als Google, Apple en Starbucks hebben hiermee de publiciteit ruimschoots gehaald. De mondiale aandacht voor de problematiek heeft wat Nederland betreft tot op heden nog slechts tot beperkte actie geleid. Vooralsnog is het gebleven bij een aankondiging van de aanscherping van substancecriteria. Ook andere onder vuur liggende landen reageren vooralsnog terughoudend, hoewel ook Ierland bijvoorbeeld heeft aangekondigd met name de substancecriteria aan te scherpen. Deze betrekkelijke passieve houding is niet onbegrijpelijk omdat met eenzijdige maatregelen de problematiek van de belastingontwijking niet wordt opgelost maar alleen wordt verplaatst naar andere landen. Veel meer valt dan ook te verwachten van de inspanningen die in internationaal verband plaatsvinden teneinde onbedoeld gebruik van fiscale stelsels en verdragen te voorkomen. In dit verband valt te wijzen op de initiatieven van de EU die de basis voor hun beleid inzake het tegengaan van belastingontwijking in december 2012 hebben neergelegd in een Mededeling die vergezeld wordt van twee Aanbevelingen en welk beleid momenteel verder wordt uitgewerkt in concrete maatregelen Daarnaast is het februari-rapport van de OESO inzake Base Erosion and Profit Shifting van groot belang. Dit rapport heeft in juli 2013 geleid tot de publicatie van een nadere uitwerking in de vorm van een Action Plan dat 15 aanbevelingen bevat gericht op het tegengaan van het ontwijken van belastingen. Dit actieplan wordt momenteel verder uitgewerkt nadat daaraan in de zomer van 2013 goedkeuring is gegeven door de G-20. De uitwerking zal naar verwachting circa twee jaren duren. Voor Nederland is vooral de discussie rondom de brievenbusmaatschappijen uiteraard van groot belang. De bovengenoemde initiatieven richten zich daar slechts heel beperkt op. Dat is niet zo verwonderlijk omdat Nederland in feite een optimale combinatie van regelingen en uitgangspunten hanteert die door de EU en de OESO juist worden gepromoot. Een lastig punt is niettemin vooral het feit dat substancecriteria niet of beperkt worden toegepast. Daarmee verkeert ons land overigens zeker niet in een uitzonderingspositie: onderzoek wijst uit dat de meeste landen weinig of geen substancecriteria kennen. Zoals hierboven is vermeld hebben onder andere Nederland en Ierland daar inmiddels verandering in gebracht; het ligt in de reden aan te nemen dat meer landen zullen volgen.


3

‘Ongewenste belastingontwijking?’ De jacht naar fair share

Voorwoord ______________________________________________________________________________________________________________________

In deze bundel zijn de bijdragen van de sprekers op het congres opgenomen. Deze richten zich bepaald niet alleen op de hiervoor geschetste internationale problematiek. Zo wordt er ook uitdrukkelijk aandacht geschonken aan nationale en internationale en EU-rechtelijke antimisbruikbepalingen, de economische aspecten van het ontwijken van belastingen en de ethische en morele kan ervan. Het congres bestond naast de inleidingen die in dit boek zijn opgenomen uit een afrondende discussie. Aan het slot van deze bundel is een verslag opgenomen van de algemene inleidingen en van de afrondende discussie. Ik wens u veel leesplezier toe. Fiscaal Economisch Instituut prof. dr. Peter Kavelaars


4


Inhoudsopgave ______________________________________________________________________________________________________________________

Inhoudsopgave Voorwoord (Prof. dr. P. Kavelaars)

3

Inhoudsopgave

5

Albregtse, D.A. Belastingontwijking en de bestrijding ervan: een economische benadering

7

Graaff, A.C.G.A.C. de Oneigenlijk gebruik belastingverdragen: achtergrond, oorzaken en oplossingen

21

Gribnau, J.L.M. Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat

35

Korving, J.J.A.M. Misbruik van recht en EU-recht

65

Niessen, R.E.C.M. Grondslagen voor toepassing van fraus legis door de Nederlandse belastingrechter

71

Nieuweboer, M. Tax avoidance in a global economy

79

Obuoforibo, B.R. General Anti-Avoidance Rules – the United Kingdom

97

Rienstra, J. US Approaches to tax-avoidance

107

V. Meijerman Verslag congres ‘Ongewenste Belastingontwijking?’ De jacht naar een fair share

127


5


Inhoudsopgave ______________________________________________________________________________________________________________________


6


Belastingontwijking en de bestrijding ervan: een economische benadering

Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

Belastingontwijking en de bestrijding ervan: een economische benadering Dr. D.A. Albregtse Voorheen verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam en inmiddels genietend van pensioen. In deze bijdrage wordt na een analyse van de vormen waarin belastingontwijkingsgedrag zich voordoet en de beoordeling daarvan ingegaan op grenzen en randvoorwaarden, ontleend aan de economische wetenschap, die bij de bestrijding ervan in acht moeten worden genomen.

1.

Inleiding

Belastingheffing heeft als gevolg dat het primaire inkomen dat een ieder verdient wordt afgeroomd. Vanuit economisch perspectief is een reactie van de belastingplichtigen – burgers en ondernemingen - een vanzelfsprekendheid. In eerste instantie zullen ze ieder voor zich ernaar streven om de belastingen die ze moeten betalen te minimaliseren. De gedragsreacties die hieraan ten grondslag liggen kunnen worden samengevat door middel van de term belastingontwijking. In deze bijdrage wordt allereerst ingegaan op het begrip belastingontwijking en de verschillende uitingsvormen van het belastingontwijkingsgedrag. 1 Daarna wordt ingegaan op de beoordeling van dat gedrag. In hoeverre is dit gedrag ongewenst en dient het te worden bestreden? Vervolgens komt de vraag op hoe belastingontwijkingsgedrag kan worden tegengegaan en wat de restricties daarbij zijn. Daarnaast wordt een aantal kanttekeningen geplaatst bij recente voorstellen van de EU en de OESO ter bestrijding van ongewenst internationale belastingontwijkingsgedrag. De bijdrage wordt afgesloten met een aantal concluderende stellingen.

2.

Begrip en (economische) uitingsvormen van belastingontwijkingsgedrag

2.1.

Algemeen

Belastingontwijking kan worden omschreven als een negatieve houding ten aanzien van het betalen van belastingen. Gezien het feit dat belasting betalen het individuele vrij besteedbare inkomen aantast en dat de hoogte van het individuele vrij besteedbare inkomen in het algemeen sterk positief correleert met de individuele welvaartsbeleving valt aan te nemen dat belastingontwijking een vrij algemeen (economisch) verschijnsel is. De volkswijsheid “niemand betaalt toch graag belasting” drukt dit ook uit. Of en in hoeverre belastingontwijkingsgedrag vertoond wordt hangt voorts mede af van de invulling van de ieders individuele welvaartsfunctie. Een – overigens wellicht steeds meer slinkend - deel van de groep belastingplichtigen zal betalen van belastingen zien als een morele plicht, ook al zal die groep frequent een belastinggids raadplegen ten einde de voor hen meest voordelige, legale weg te volgen. Anderen zullen niet in de gelegenheid zijn of niet de kennis bezitten om hun gedrag te veranderen, dan wel aan te passen ten einde belastingen te ontwijken. Weer anderen vinden het individuele nut van overheidsuitgaven opwegen tegen het nutsverlies door het betalen van belastingen. Dit gevoel zal sterker zijn naarmate de band tussen het betalen van belasting en het verkrijgen van nut uit overheidsvoorzieningen directer is of lijkt te zijn. Zo heeft het niet-verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen een duidelijk negatief effect op het aanbod van zwarte arbeidskrachten. Verder kan getracht worden het nutsverlies dat optreedt door het betalen van belasting, positief te compenseren, bijvoorbeeld door meer en langer

1

Deze bijdrage is mede gebaseerd op een eerdere publicatie van mijn hand: Economische aspecten van belastingweerstand, in: D.J. Hessing, H. Elffers en J.H. Christiaanse (red.), Belastingontduiking: Juridische, economische en psychologische aspecten van belastingweerstand, Kluwer, Deventer, 1989, blz. 71-94.


7



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

te gaan werken in de formele, ‘witte’ sfeer. Ook in dat geval kan moeilijk gesproken worden van belastingontwijking. Immers, de belastingplichtige zal hierdoor weliswaar zijn vrij besteedbaar inkomen trachten te vergroten, doch daarnaast zal hij per saldo meer belasting verschuldigd zijn. Naarmate de verplichting om belasting te betalen minder als zodanig wordt ervaren, de belastingen meer merkbaar worden geheven en de band tussen belasting betalen en gebaat zijn bij collectieve voorzieningen losser wordt, zal sprake zijn van meer belastingontwijking. In economische zin uit belastingontwijkingsgedrag zich in diverse vormen die hierna aan de orde komen. a. Het niet, niet volledig of bewust verkeerd ter kennis brengen van belastbare feiten aan de fiscus. Tot de eerste categorie behoort een groot deel van de fraudegevallen. Verdiend belastbaar inkomen wordt niet opgegeven. Aftrekposten worden gefingeerd dan wel tot een te hoog bedrag opgevoerd. Over verkopen wordt geen of te weinig btw afgedragen. In het buitenland gekochte goederen worden bij de grens niet aangegeven enz., enz. Het niet ter kennis brengen van dergelijke feiten is pas fraude in juridische zin indien er een aangifteplicht bestaat, de belastingplichtige hiermee bekend is en hij die feiten bewust achterhoudt respectievelijk niet volledig aangeeft of te hoge of fictieve aftrekposten opvoert. Tot de hier bedoelde categorie behoren echter ook vormen van belastingontwijkingsgedrag waarbij geen sprake is van fraude in juridische zin. Essentieel kenmerk is dat het belastbaar feit, of de belastbare feiten, zoals die zich heeft of hebben voorgedaan, niet of niet volledig ter kennis komt of komen van de fiscus. Wat de reden daarvan dan ook is. In het vervolg wordt deze categorie aangeduid met de term ‘belastingontduiking’. b. Het vervormen of verplaatsen van belastbare feiten in de tijd en/of ruimte. Deze categorie belastingontwijkingsverschijnselen is veel moeilijker af te bakenen en op summiere wijze te omschrijven dan de vorige. Ze is veelvormig, sterk wisselend in complexiteit en inzicht erin vereist een grote kennis van nationale en internationale weten regelgeving. Hier volsta ik met het geven van een aantal voorbeelden zonder in te gaan op de vele fiscaal-juridische aspecten die daarbij van belang zijn. • Het vervormen van belastbare feiten. De manier waarop en de naam waaronder belastbare feiten aan het licht treden kan belangrijke gevolgen hebben voor de te betalen belasting. Door een bepaald gedrag, een bepaalde vormgeving of met gebruikmaking van intermediairs zoals kapitaalvennootschappen en buitenlandse rechtspersonen, kunnen belastingplichtigen (en hun adviseurs) de feiten zodanig vervormen, dat de te betalen belasting zo minimaal mogelijk is. Een bekend voorbeeld is het tussenschakelen van een bv of het omzetten van een eenmanszaak in een bv. Een ander voorbeeld is het financieren met vreemd vermogen van beleggingsobjecten die geen of een laag belastbaar rendement opleveren. Soms wordt daarbij gebruik gemaakt van ondernemingen in zogenoemde belastingparadijzen. Nog een voorbeeld is, dat het fiscaal voordelig kan zijn om bijvoorbeeld dividenden te genieten als rente-inkomsten of ze om te zetten in belastingvrije of lager belaste vermogenswinsten. 2 Denk verder aan het vervormen van belastbare feiten door gebruik te maken van instituties als lijfrentestichtingen, trusts en commanditaire vennootschappen als middelen om de te betalen belasting te minimaliseren. Voor een deel wordt dergelijk gedrag juridisch geoorloofd geacht; voor een ander deel gaat het hierbij om juridisch ongeoorloofd gedrag. 3 Ook niet-fiscale weten regelgeving 2

Voor wat de Nederlandse binnenlandse situatie betreft deden deze vormen van belastingontwijkingsgedrag met name tot 2001 frequent voor. In tegenstelling tot reguliere vermogensinkomsten, zoals rente en dividend, bleven ongerealiseerde vermogenswinsten onbelast. Voorts was lange tijd sprake van integrale renteaftrek. Vanaf 2001 – invoering vermogensrendementsheffing – is deze vorm van belastingontwijkingsgedrag niet langer winstgevend.

3

Het is in een rechtstaat in laatste instantie aan de rechter of in een bepaalde casus sprake is van geoorloofd, dan wel ongeoorloofd gedrag. In par. 3 wordt uitvoeriger ingegaan op de vraag wanneer en in hoeverre sprake is van juridisch ongeoorloofd gedrag.


8



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

kunnen bij deze vormen van belastingontwijkingsgedrag van groot belang zijn. In dit verband zou ik willen wijzen op bepalingen ter zake van het bank- en zakengeheim, de kredietverlening en deviezenbepalingen. • Het verplaatsen van belastbare feiten in de tijd. Doordat belastingwetgeving in de tijd gezien zeer veranderlijk is, of enkel door het feit dat bijvoorbeeld inkomstenbelastingtarieven veelal een progressieve werking hebben, kan het fiscaal voordelig zijn om inkomsten en (aftrekbare) kosten op een bepaalde manier te spreiden over de jaren of juist aan een bepaald jaar toe te rekenen. Sommige wettelijke bepalingen beogen dit juist, zoals afschrijvingsbepalingen en bepalingen omtrent middeling. In dat geval kan eigenlijk niet van belastingontwijking worden gesproken. In andere gevallen kan de belastingplichtige zelf door concreet gedrag een fiscaal gewenste spreiding c.q. concentratie bewerkstelligen door bijvoorbeeld het voor diverse jaren ineens betalen van bedragen die als aftrekposten kunnen worden opgevoerd of het vooraf of achteraf betalen van rente. Ook het anticipatiegedrag ter zake van aankopen in verband met (aangekondigde) wijzigingen in tarieven van accijnzen en omzetbelastingen kan tot deze categorie van belastingontwijkingsgedrag worden gerekend. Tenslotte wijs ik in dit verband op de invloed van de progressie in de loon- en inkomstenbelasting op bijvoorbeeld het arbeidsaanbod in een bepaald jaar. Zo kan worden afgezien van overwerk omdat de inkomsten daaruit mogelijk belast worden tegen een hoger marginaal belastingtarief. • Het verplaatsen van belastbare feiten in de ruimte. Ruimtelijk gezien bestaan er vaak grote verschillen in belastingwetgeving en de uitvoering daarvan. Gevolg hiervan is dat voor de te betalen belasting de plaats (het land, de deelstaat, de gemeente) waar belastbare feiten plaatsvinden van invloed kan zijn op de te betalen belasting. Een aantal voorbeelden van deze categorie van belastingontwijkingsgedrag heb ik al genoemd. Het via ondernemingen (brievenbusmaatschappijen) in belastingparadijzen laten vloeien en/of het aldaar doen neerslaan van winsten en inkomsten hoort ertoe. Een ander voorbeeld is het beleggen door buitenlanders in Nederlandse staatsobligaties vanwege het ontbreken van een bronheffing op rente. Ook grotere (multinationale) ondernemingen maken gebruik van deze vorm van (internationale) belastingontwijking en maken bij de concernopbouw gebruik van de soms grote internationale belastingverschillen door vestiging van financierings-, octrooi-, verkoop- en holdingsmaatschappijen in landen met een voor die ondernemingen gunstig fiscaal regiem. 4 De huidige internationale discussie over belastingontwijking heeft met name betrekking op deze vormen van belastingontwijkingsgedrag. c. Belastingontwijking door verplaatsing van belastingsubjecten. Deze categorie vertoont veel verwantschap met de hiervoor genoemde subcategorie. Hierbij gaat het echter niet om het verplaatsen van belastbare feiten (belastingobjecten) als zodanig, maar op het zich verplaatsen van personen en ondernemingen die de belastbare feiten plegen, belastingsubjecten. Bekende vormen van dit gedrag zijn het (indertijd) emigreren van kapitaalkrachtige Nederlanders naar België, terwijl ze veelal in Nederland blijven werken, en het verplaatsen van ondernemingen (rechtspersonen) om fiscale redenen naar bepaalde lagelonenlanden.

4

Een voorbeeld van een land met een dergelijk gunstig regiem is Nederland vanwege de deelnemingsvrijstelling, het ontbreken van bronheffingen op rente en royalties en het uitgebreide belastingverdragenregiem. Ook niet- of laagbelastende belastingparadijzen hebben in dit verband een belangrijke functie.


9



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

d. Belastingafwenteling 5 De vierde hoofdvorm van belastingontwijkingsgedrag, afwenteling, is geheel van economische aard. Juridische implicaties ontbreken hierbij. Immers, ingeval van belastingafwenteling doen zich de belastbare feiten voor en is of wordt de te betalen belasting in verband daarmee op normale wijze voldaan of ingehouden en afgedragen. Echter de belasting wordt niet (ten volle) gedragen door degene op wie ze bedoeld is te drukken. De belasting wordt daarentegen doorberekend in prijzen van goederen en diensten of in prijzen van productiefactoren, zoals lonen en rentevergoedingen. Op wie de belasting uiteindelijk drukt is vaak moeilijk te achterhalen. 6 Marktomstandigheden en conjuncturele situaties spelen in het afwentelingsproces een belangrijke rol. e. Het voorkomen van het ontstaan van belastbare feiten. Deze categorie belastingontwijkingsgedrag wordt ook wel aangeduid met de term negatieve belastingcompensatie. 7 Hiervan is sprake indien een belastingplichtige bijvoorbeeld minder gaat werken om op die manier minder belasting te moeten betalen. Veelal zal deze vorm optreden als reactie op wetswijzigingen of bij een hernieuwde bewustwording van belastingplichtigen van de te betalen belasting over bepaalde inkomsten. Ook kan negatieve belastingcompensatie zich uiten in een wijziging van het bestedingspatroon in de richting van meer lager of niet-belaste goederen en diensten. Denk bijvoorbeeld aan de invloed van hoge benzine-accijns op de overgang naar lager belaste LPG-brandstof. f. Belastingontwijking als nevenverschijnsel. Men spreekt veelal alleen over belastingontwijking voor zover sprake is van bewust daarop gericht gedrag. Wie naar een ander land verhuist om aldaar te profiteren van een zonniger klimaat of om aldaar te gaan werken of ondernemen kan uiteraard ook profiteren van eventuele belastingverschillen, hoewel dat in eerste instantie de bedoeling niet was. 8 In dit verband zou gesproken kunnen worden van passieve belastingontwijking in tegenstelling tot de hiervoor besproken vormen van actieve – bewust bedoelde - belastingontwijking. Passieve belastingontwijking kan zich ook voordoen als om niet-fiscale redenen fiscaal relevante feiten en omstandigheden niet gemeld worden. Denk aan activiteiten die om andere redenen aan het oog van de overheden onttrokken moeten blijven, omdat ze verboden zijn. Voorbeelden zijn criminele activiteiten, zoals wapenhandel, handel in drugs en mensenhandel. Hoewel vele betrokkenen zich ervan bewust zullen zijn dat dit soort activiteiten ook belastingvoordelen met zich brengen worden dergelijke activiteiten vaak niet in eerste instantie ontplooid om belastingen te ontwijken.

3.

Wanneer is belastingontwijkingsgedrag ongewenst en dient het te worden bestreden?

Centraal thema van het op 21 juni 2013 gehouden congres, georganiseerd door FEI BV in samenwerking met R.F.V. Christiaanse-Taxateur, waarvan deze bundel onder meer de aldaar gepresenteerde papers bevat, was de ongewenstheid van belastingontwijking, bezien vanuit de optiek van de overheden die met de fiscale weten

5

Het gaat hierbij om het bewust, door de wetgever niet-beoogd afwentelen van belastingen. Belastingafwenteling die door de wetgever wordt beoogd, zoals afwenteling van de BTW door de ondernemers op de uiteindelijke consument valt hier niet onder.

6

Belangrijke studies om dit gebied zijn destijds binnen het FEI verricht door: W.J. Keller, Tax incidence. A general equilibrium approach, dissertatie EUR 1979 en P.W. Moerland, Firm behavior under taxation, dissertatie EUR 1978.

7

De term negatieve belasting heb ik ontleend aan C. Goedhart, Hoofdlijnen van de leer der openbare financiën, derde druk, 1975, blz. 158.

8

Overigens is de ware bedoeling, het ware motief van mensen, zeker als het gaat om belastingen, vaak moeilijk te achterhalen.


10



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

regelgeving beogen ieders fair share aan de financiering van de overheidsvoorzieningen vast te leggen. Die benadering leidt in eerste instantie tot een juridische beoordeling van belastingontwijkingsgedrag. Een belangrijk adagium, mede gedragen door de overheid zelf, luidt dat belastingplichtigen bij het doen van aangifte de voor hen meest voordelige weg mogen bewandelen. Soms wordt belastingontwijking zelfs door de overheid, al dan niet bewust, gestimuleerd. De hypotheekrenteaftrek en de vrijstelling voor groene beleggingen zijn voorbeelden van instrumenten die de overheid heeft ingezet om bepaald gedrag aan te moedigen door daaraan een fiscaal voordeel te koppelen. In wezen worden belastingplichtigen daarmee uitgenodigd belastingen, die ze anders verschuldigd zouden zijn, te ontwijken. Aan de andere kant van het spectrum wordt belasting ontweken door het verzwijgen van belastbare feiten, dan wel door het bewust verkeerd weergeven daarvan – valsheid in geschrifte. Men spreekt in dat geval veelal van fraude of belastingontduiking. Dit is belastingontwijkingsgedrag dat juridisch ontoelaatbaar is en dat beboet danwel afgestraft moet worden. Daartussen bevindt zich een groot grijs gebied, waarbij de tinten grijs steeds een nuance donkerder worden. In wezen zou gesteld kunnen worden dat binnen dit grijze gebied in alle gevallen sprake is van ongewenste belastingontwijking. Immers, zoals eerder opgemerkt, beoogt de overheid met de fiscale weten regelgeving de lasten over de burgers op een bepaalde manier te verdelen. Indien de besluitvorming hierover democratisch gelegitimeerd is, kan worden gesteld dat daarmee ieders ‘fair share’ vastligt. Ontwijkingsgedrag binnen het grijze gebied tast die ‘fair share’- verdeling aan en is daarmee vanuit de overheid gezien ongewenst. Of dat ook door de individuele belastingplichtige – individu en onderneming - als zijn ‘fair share’ wordt gezien is een geheel andere vraag. Zijn belangen liggen anders en bovendien wordt zijn idee daarover door veel meer bepaald dan alleen door de fiscale weten regelgeving. Dat vanuit de overheid bezien door belastingontwijking de ‘fair share’-verdeling wordt aangetast zegt echter nog niets over de juridische (on)toelaatbaarheid daarvan. Nog los van wat onder een fair share moet worden verstaan, is immers een deel van de belastingontwijking het gevolg van leemten in de wet. Voor zover de wetgever daar een einde aan wil maken is het aan hem die leemten te dichten en hoeft hij de jacht op belastingontwijkers niet te openen. Ook slechte, ingewikkelde en niet-transparante regelgeving kan belastingontwijking juridisch acceptabel maken, omdat sprake is van strijdigheid met de beginselen van behoorlijke wetgeving. Waar de grens precies ligt tussen toelaatbare en ontoelaatbare belastingontwijking is onduidelijk en afhankelijk van regelgeving, omstandigheden, tijd en plaats. Voor wat Nederland betreft geeft het leerstuk van fraus legis, zoals ontwikkeld in de jurisprudentie, aanvankelijk ondersteund door de - overigens nog steeds - in art. 31 AWR neergelegde regels ter bevordering van de richtige heffing en de jurisprudentie daaromtrent, enige houvast. In het algemeen is van fraus legis (zie hierover ook de bijdrage van Niessen in deze bundel) sprake indien belastingplichtigen constructies opzetten met uitsluitend het doel om belastingheffing te verijdelen, waardoor een aanzienlijk belastingvoordeel kan worden genoten. Een tweede voorwaarde voor toepassing van het leerstuk van fraus legis is dat doel en strekking van de wet zouden worden miskend als dat voordeel ook aan de betrokken belastingplichtige zou worden toegekend. Een begrip dat de laatste jaren steeds meer opgang doet is het op EU-niveau ontwikkelde leerstuk van ‘misbruik van recht’. Het vertoont veel verwantschap met het nationale leerstuk van fraus legis, maar lijkt een wijdere strekking te hebben. Zo werd lange tijd het leerstuk van fraus legis niet goed toepasbaar geacht op de BTWwetgeving, als zijnde een objectieve - op EU-richtlijnen gebaseerde - belastingwet. Het Halifax-arrest (HvJ 21 februari 2006, nr. C -255/02, BNB 2006/170) heeft wat dit betreft voor een ware doorbraak gezorgd door het leerstuk van misbruik van recht mede op de BTW-wetgeving van toepassing te verklaren. In rechtsoverweging 69 van dat arrest wordt aangegeven wat onder misbruik van recht moet worden verstaan: “De gemeenschapsregeling mag immers niet zo ruim worden toegepast dat zij misbruiken van ondernemers zou dekken, dat wil zeggen transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen onverschuldigd te verkrijgen.” In latere arresten heeft het Hof van Justitie het concept verder ontwikkeld. In HR 10 februari 2012, nrs. 08/05317 en 09/03203, BNB 2012/127-128 zijn de standpunten van het Hof van Justitie inzake misbruik van recht en de toepasbaarheid daarvan op de BTW-


11



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

wetgeving overgenomen. In het internationale belastingrecht is met name het leerstuk van het oneigenlijk gebruik en misbruik, onder meer in relatie tot belastingverdragen tot ontwikkeling gekomen. Dit leerstuk vertoont veel verwantschap met het leerstuk van misbruik van recht, zoals door het Hof van justitie is ontwikkeld. In diverse papers, opgenomen in de bundel, worden genoemde leerstukken nader uitgewerkt. Ik volsta ermee hiernaar te verwijzen. De beoordeling van het gewenst, dan wel ongewenst zijn van belastingontwijkingsgedrag vanuit andere disciplines dan de juridische discipline is echter veel minder eenduidig. Zo is het vanuit sociologisch en ethisch gezichtspunt interessant te constateren dat over belastingontwijking, en de geoorloofdheid daarvan binnen de maatschappij door verschillende groepen en individuen zeer verschillend gedacht. (Culturele) verschillen ten aanzien van de visie op de overheid en hoe binnen een groep wordt gedacht over belastingontwijking spelen hierbij een belangrijke rol. Mede op individueel niveau bestaan zeer verschillende visies omtrent de rechtvaardige verdeling van de lasten en de daarmee samenhangende ‘fair share’ aan belasting die een ieder verschuldigd zou moeten zijn. Het is zonder moreel waardeoordeel moeilijk aan te geven of en in hoeverre sprake is van (on)gewenst gedrag. Hetzelfde geldt eigenlijk ook voor economen. Ook zij bestuderen belastingontwijkingsgedrag als zijnde objectieve verschijnselen, zoals beschreven in par. 2. Over de (on)wenselijkheid ervan als zodanig, is, wederom zonder moraal waardeoordeel, weinig op te merken. Hoogstens kan worden opgemerkt dat belastingontwijkingsgedrag de beoogde (secundaire) inkomensverdeling verstoord. Overigens staat de moderne welvaartseconomie vrij sceptisch tegenover instrumenteel gebruik van belastingheffing. Slechts ingeval van marktfalen en ter correctie van verstoringen als gevolg van eigen overheidsbeleid is fiscaal instrumentalisme gerechtvaardigd. Hoewel met enige voorzichtigheid zou kunnen worden gesteld dat belastingontwijkingsgedrag vanuit welvaartseconomisch perspectief positief moet worden beoordeeld, omdat dat ertoe leidt dat de markt zich door middel daarvan corrigeert voor verstorend overheidsingrijpen. Zo zendt dat gedrag signalen uit met betrekking tot het bereiken van / de maximale belastingdruk en van grenzen aan het inkomensherverdelingsbeleid. 9 10 Wel kunnen uit sociologische, psychologische en economische analyses en beschouwingen met betrekking tot belastingontwijkingsgedrag lessen worden getrokken die voor de bestrijding van juridisch ongewenste belastingontwijking en de beoordeling van de effectiviteit van de daarbij in te zetten instrumenten van belang kunnen zijn. In het hierna volgende staan met name de bevindingen vanuit de economische wetenschap rond dit thema centraal.

4.

De bestrijding van ongewenst belastingontwijkingsgedrag en de grenzen daaraan

4.1.

Juridische ongewenste en ongeoorloofde vormen van belastingontwijkingsgedrag en de bestrijding daarvan.

Uit par. 3 is af te leiden dan vanuit juridisch oogpunt belastingfraude, dan wel belastingontduiking juridisch ongeoorloofd is. Om dit gedrag te bestrijden zijn in de wet veelal de nodige administratieve en/of strafrechtelijke sancties opgenomen. Binnen het in dat onderdeel beschreven ‘grijze’ gebied is sprake van door de overheid ongewenst geacht belastingontwijkingsgedrag. Dat betekent echter nog niet dat sprake is van juridische ongeoorloofd belastingontwijkingsgedrag. In een rechtstaat is het in laatste instantie aan de rechter om te beoordelen of sprake is van juridisch ongeoorloofd gedrag. Wel kan de wetgever de ruimte die de rechter heeft, inperken door bijvoorbeeld een duidelijkere, meer concretere, rechtszekerheidgevende wetgeving. Een belangrijk 9

Zie bijvoorbeeld de resultaten van het onderzoek van A.B. Laffer, The "ellipse": an explication of the Laffer curve in a two factor model. Economic Study, A. B. Laffer Associates, 28 juli 1980 , B. Bracewell-Milnes, The economics of international tax avoidance: political power versus economic law , Kluwer, Deventer, 1980, 170 blz., International series of the Rotterdam Institute for Fiscal Studies nr. 4 en B. Jacobs, De prijs van gelijkheid, Amsterdam, Bert Bakker, 2008, 252 blz.

10

Hierbij zij mede verwezen naar de papers van Gribnau en Nieuweboer elders in deze bundel.


12



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

nadeel hiervan is dat de wetgeving steeds ingewikkelder dreigt te worden. De tendens dat de wetgeving hierdoor steeds ingewikkelder is geworden valt met name de laatste twee decennia ook in Nederland waar te nemen. Dat steeds ingewikkelder worden van de wetgeving, dat overigens niet alleen is veroorzaakt door de wens belastingontwijkingsgedrag in de perken, maar vooral ook door de toenemende mate van instrumentalisering, 11 heeft ertoe geleid dat de ruimte van de rechter om bijvoorbeeld fraus legis toe te passen aanzienlijk is beperkt, terwijl nieuwe leemten in de wet zijn ontstaan, die nieuwe vormen van belastingontwijkingsgedrag oproepen. Het voorgaande proces doelt met name op nationale vormen van belastingontwijkingsgedrag. De huidige discussie over ongewenste belastingontwijking heeft vooral betrekking op internationale vormen daarvan. 12 Met name gedragingen van bekende multinationale onderneming als Google en Starbucks hebben de discussie hierover verhevigd. In verband hiermee zijn door onder meer de EU en de OESO voorstellen gedaan ten einde wat men ook wel noemt ‘excessieve gedragingen in internationaal verband’ te voorkomen. 13 Zie hierover verder par. 4.2.3. hierna. Aan de andere kant zij opgemerkt dat m.n. de EU weten regeling bestrijding van belastingontwijkingsgedrag door lidstaten negatief beïnvloedt door toetsing daarvan aan de vier verdragsvrijheden.

4.2.

De effectiviteit van de instrumenten ter bestrijding van belastingontwijkingsgedrag

4.2.1. Substitutie van belastingontwijkingsgedrag Bij de bestrijding van de diverse vormen van belastingontwijkingsgedrag is voor wat betreft de effectiviteit van de in te zetten instrumenten de samenhang tussen de diverse uitingsvormen van groot belang. Met name de juridisch geïsoleerde beschouwing met betrekking tot belastingfraude en –ontduiking, los van andere vormen van belastingontwijkingsgedrag, doet die samenhang uit het oog verliezen, hetgeen de effectiviteit negatief beïnvloedt. De economische wetenschap leert ons dat belastingontwijkingsgedrag met name wordt bepaald door het netto voordeel ervan. 14 Het netto voordeel wordt op zijn beurt weer bepaald door het bruto voordeel, verminderd met de materiële en immateriële kosten van de gekozen vorm van belastingontwijkingsgedrag. Door in te grijpen in zowel de opbrengstenstructuren als de kostenstructuren kan het belastingontwijkingsgedrag worden beïnvloed en treden mogelijk substitutie-effecten tussen de verschillende vormen op. De verschillende vormen van belastingontwijkingsgedrag kennen namelijk van elkaar verschillende opbrengsten- en kostenstructuren. Zo spelen bij belastingontduiking de pakkans en de hoogte van de alsdan op te leggen sancties en een belangrijke rol, terwijl bij vormen van belastingontwijkingsgedrag die in eerste instantie legaal ogen of bij vormen van internationale vormen van belastingontwijkingsgedrag, kenniskosten – denk aan belastingadvieskosten – een belangrijke rol. Ook

11

Zelf heb ik meer malen geprobeerd om dit proces in kaart te brengen en te verklaren. Zie laatstelijk: D.A. Albregtse, De eeuwige roep om belastingvereenvoudiging blijft onbeantwoord, in: K. Braun e.a. (red.), 40 jaar Cursus Belastingrecht, Kluwer, Deventer, 2010, blz. 11-18.

12

Nederland neemt daarbij overigens een ietwat ambivalente positie in. Enerzijds worden dergelijke vormen van belastingontwijkingsgedrag ook door de Nederlandse overheid ongewenst geacht. Anderzijds lokt de Nederlandse weten regelgeving dergelijk gedrag uit. De status van belastingparadijs, die ze in verband daarmee door anderen wordt opgeplakt, wordt echter angstvallig ontkend.

13

Zie bijvoorbeeld: A.C.G.A.C. de Graaf, Excessieve gedragingen en internationaal fiscaal beleid, inaugurele rede EUR 23 november 2012, SDU, Den Haag, 2013, 45 blz. en P. Kavelaars, De EU en de OESO: ten strijde tegen belastingontwijking!, NTFR-B 2013/19 en 2013/24.

14

Aan de economische analyses van belastingontwijking gedrag ligt nog steeds veelal het theoretisch model van Allingham en Sandmo, Income tax evasion: A theoretical analysis, Journal of Public Economics 1/1972, 323-338 ten grondslag. Zie de diverse papers, gepresenteerd tijdens het congres van het IFPP in Uppsala in 2010. De papers zijn, enigszins herzien, gepubliceerd in International Tax and Public Finance 2012/19.


13



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

de factor ‘gelegenheid’ die men heeft voor het belastingontwijkingsgedrag is van groot belang. Naast omgevingsfactoren speelt daarbij de robuustheid van belastingsysteem in de zin van bestand zijn tegen belastingontwijkingsgedrag een belangrijke rol. Werknemers in loondienst van wie de loonheffing via inhouding wordt geheven zijn als zodanig niet in de gelegenheid die belasting te ontwijken. 15 Sinds de introductie van de vermogensrendementsheffing in 2001 is het voor particuliere vermogensbezitters in Nederland moeilijk geworden om de inkomstenbelastingheffing over het (fictief bepaalde) inkomsten uit vermogen te ontwijken, anders dan door het verzwijgen van (een deel van) dat vermogen. 16 Het zal duidelijk zijn dat dit ook van invloed is op mogelijke substitutie-effecten. Een voorbeeld van mogelijke substitutie-effecten: Door het tarief van de inkomstenbelasting te verlagen wordt bij een gegeven kostenniveau, bijvoorbeeld gelijkblijvende pakkans het netto voordeel van het ontduiken van die belasting door het verzwijgen van inkomen, dan wel het in aanmerking nemen van gefingeerde kosten kleiner. Dit betekent echter geenszins dat daardoor het belastingontwijkingsgedrag als zodanig minder wordt. Het kan best zijn dat daarna andere vormen van belastingontwijkingsgedrag aantrekkelijker zijn geworden. Nog een voorbeeld. Het invoeren van een bronheffing op rente-inkomsten remt de internationale beleggingskapitaalmobiliteit af en zal naar verwachting ook bepaalde vormen van internationale belastingontwijking terugdringen. De invoering van een bronheffing op rente kan er echter ook toe leiden dat andere vormen van (internationale) belastingontwijking waarbij de bronheffing geen rol speelt weer toenemen of dat men ervoor kiest om te vluchten in zwarte beleggingsobjecten. In onderstaande tabel heb ik ter verdere illustratie een aantal uitingsvormen van belastingontwijkingsgedrag op een rij gezet met daarachter een indicatie van de bruto voordelen en kosten die ermee gemoeid zijn. Vorm ontwijkingsgedrag Ontduiking: ver zwijgen inkomsten/winsten

Bruto voordeel Geldend tarief x bedrag verzwegen inkomen/winsten

Ontduiking: aftrek gefingeerde kosten

Geldend tarief x afgetrokken gefingeerde kosten

Tussenschuiven BV

Tarief IB (voor tussenschuiven) tarief VPB (na tussenschuiven x (uitgekeerde winsten + ingehouden winsten) - contant gemaakt tarief aanmerkelijk belang (ingehouden winst) + tarief IB (voor tussenschuiven) – tarief IB (na tussenschuiven) x maatstafverschillen (m.n. directiebeloningen en – pensioenen)

Kosten Afhankelijk van pakkans x op te leggen sancties. De hoogte daarvan is veelal afhankelijk van de verzwegen inkomsten/winsten Afhankelijk van pakkans x op te leggen sancties. De hoogte daarvan is veelal afhankelijk van de afgetrokken gefingeerde kosten Oprichtingskosten, instandhoudingskosten van een bv. Kosten i.v.m. onzekerheid over erkennings-kosten van een bv door fiscus. Kennis-kosten.

15

Zie in dat verband echter ook de wisselwerking tussen de formele en de zwarte arbeidsmarkt in par. 4.2.2.

16

Voor een deel worden hierbij internationale routes ingeslagen en gebruik gemaakt van landen die een bankgeheim hebben. Het beleid van onder andere de EU is erop gericht het aantal landen met een bankgeheim zo klein mogelijk te doen zijn.


14



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

Constructie is het in onder 2 beschreven grijze gebied

Voordeel betreffende constructie

Internationale belastingontwijking met medeneming van alle vermogens- en inkomensbronnen

Te betalen belasting in het emigratieland – te betalen belasting in emigratieland

Internationale belastingontwijking: winstverschuivingen van land 1 naar land b

(Tarief land 1 – tarief land 2) x verschoven winst.

Afhankelijk van juridische geoorloofdheid constructie kans ontdekking daarvan en evt. sancties. Kenniskosten, hoger naarmate de constructie ingewikkelder is om in de legale sfeer te blijven. Kosten migratie incl. evt. fiscale afrekeningskosten in emigratieland; Kosten wegens vermindering baten overheid; Kenniskosten. Afhankelijk van de noodzaak om een nieuwe onderneming op te richten. Kenniskosten.

Uit de analyse is verder af te leiden dat belastingontwijkingsgedrag en de vormen die daarin gekozen worden sterk afhankelijk is van de hoogte van het inkomen en de winst. Die bepalen immers in hoge mate de voordelen die met dat gedrag kunnen worden behaald. De over het algemeen nog steeds laag geachte pakkans bij belastingfraude en de (hoge) kenniskosten, verbonden aan meer legaal geachte vormen van belastingontwijking, maken het voor belastingplichtigen met laag inkomen in eerste instantie aantrekkelijk te kiezen voor belastingfraude. In het algemeen wordt het plausibel geacht dat binnen de groep eenmansondernemers/zzp’ers het fraudegedrag relatief omvangrijk is, terwijl bij grotere bedrijven en multinationals vooral sprake is van meer legale vormen van belastingontwijkingsgedrag. Ten slotte wijs ik hier op de vaak gemaakte en ook empirische getoetste veronderstelling dat het zwartgeldcircuit in landen met een laag en middelbaar economisch ontwikkelingsniveau / relatief omvangrijk is in vergelijking met landen met een hoog ontwikkelingsniveau. 17 18 Daarentegen is het plausibel dat met name de belastingfraude als nevenverschijnsel bij onder meer illegale wapenen drugshandel , waarbij hoge winsten worden behaald – omvangrijk is. Hoewel mij exacte gegevens ontbreken valt aan te nemen dat criminele activiteiten de vraag naar zwarte arbeidskrachten oproepen en dat ook de inkomsten/winsten uit die activiteiten geheim zullen worden gehouden .

4.2.2. Informele sector, zwartgeldcircuit en belastingontwijkingsgedrag Economen hebben tot en met de jaren zeventig van de vorige eeuw relatief weinig aandacht besteed aan de zwartgeldeconomie. Hun focus was vooral gericht op de formele, officieel waarneembare en in de statistieken beschreven economische werkelijkheid. Sinds de jaren tachtig is daarin verandering in gekomen. Met name op drie terreinen heeft onderzoek plaatsgevonden. a. De analyse van de zwarte arbeidsmarkt; 17

Oudere studies tonen dat verband al aan. Zie bijvoorbeeld M. O’Higgins, British Tax Review 1980, blz. 286-302 en blz. 367-378 en F.J. Herschel, Tax evasion and its measurement in developing countries, Public Finance 1978, blz. 233 e.v.

18

Deze analyses zetten de vaak moreel volstrekt afwijzende houding als onoorbaar van (illegale) belastingontduiking ten opzichte van de houding ten aanzien van legale vormen van belastingontwijkingsgedrag wat mij betreft in een geheel ander daglicht. Immers, eruit blijkt dat in feite dezelfde overwegingen aan het gedrag ten grondslag liggen en dat met name de situatie waarin men verkeert en de gelegenheid die men heeft de keuze van de vorm van belastingontwijkingsgedrag bepalen.


15



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

b. c.

Het meten van de omvang van de zwartgeldeconomie en de zwarte arbeid; en De relatie tussen de formele en de informele economie.

Uit het economisch onderzoek op genoemde terreinen kan een aantal conclusies worden getrokken die bij de beoordeling van het anti-belastingontwijkingsbeleid van belang kunnen zijn. Ad. a. Uit de analyses van de zwarte arbeidsmarkt komt onder andere de wisselwerking met de ‘witte’ arbeidsmarkt naar voren. Onderscheid kan worden gemaakt tussen drie categorieën zwartwerken die zich aanbieden op de zwarte markt: I. Arbeidskrachten die een reguliere arbeidsbetrekking hebben in de formele sector of aldaar als zelfstandig ondernemer of vrije beroepsbeoefenaar functioneren en zich daarnaast (bijvoorbeeld ’s avond of in het weekend) aanbieden op de zwarte arbeidsmarkt. De wettelijke arbeidstijden en de duur daarvan en de veelal als zwaar ervaren (marginale) belastingdruk op inkomsten uit overwerk zijn hiervoor belangrijke verklarende variabelen. Met behulp van de traditionele micro-economische theorie van de keuze tussen werken en vrije tijd kan plausibel worden gemaakt dat regulering en verkorting van de arbeidstijd het totstandkomen van een evenwicht tussen werken en vrije tijd op grond van individuele preferentie in een groot aantal gevallen in de weg staat en dat zelfs indien dat evenwicht wel tot stand komt, de netto hogere (uur)beloning op de zwarte arbeidsmarkt aantrekkelijk kan werken. 19 Ook inkomensachteruitgang in de formele sector of de stijging van de kosten van levensonderhoud kunnen een positief effect hebben op het gaan bijwerken in de zwarte sector. Niet altijd zal het verwerven van meer inkomen het hoofddoel zijn. Voor een aantal mensen is klussen in de vrije tijd een vorm van vrije tijdsbesteding. Arbeidskrachten die een sociale uitkering, pensioen of alimentatie hebben, dan wel beleggingsinkomsten genieten en die zich daarnaast aanbieden op de zwarte arbeidsmarkt. Deels geldt voor hen hetzelfde als voor degenen die onder I vallen, echter de tijd die ze voor arbeid beschikbaar hebben is veel groter. Met name voor werklozen met een uitkering zal naast het beloningsverschil tussen de formele en de zwarte arbeidsmarkt (mede in relatie tot de hoogte van de uitkering) ook de mogelijkheid om toe te treden tot de formele arbeidsmarkt een rol spelen. Bij gepensioneerden zal het element van vrije tijdsbesteding relatief groot zijn. 20

II.

III.

IV.

19

Arbeidskrachten die geen ander inkomen hebben. Deze categorie moet worden onderscheiden in degenen die uitsluitend of vrijwel uitsluitend op de zwarte arbeidsmarkt werkzaam zijn en degenen die naar het verrichten van onbetaalde arbeid iets willen bijverdienen. Tot deze categorie behoren traditionele huisvrouwen – een groep die overigen steeds kleiner wordt – die zich (in deeltijd) aanbieden als huishoudelijke hulp, kapster, administratrice ed. De eerstbedoelde categorie arbeidskrachten is uitsluitend in de zwarte sector werkzaam. Deze arbeidskrachten zal men voor een groot deel in de criminele en semicriminele sfeer aantreffen. Illegale arbeidskrachten. Denk hierbij aan mensen die hier illegaal verblijven, dan wel (nog) geen werkvergunning hebben, zoals al dan niet uitgeprocedeerde asielzoekers en arbeidskrachten uit lidstaten van de EU, waarop de bepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers nog niet ten volle van toepassing zijn. Vaak gaat het hierbij om de goedkoopste zwarte arbeidskrachten, zeer aantrekkelijk voor ondernemers van de hieronder vermelde categorie III en IV.

Interessant is in dit verband de studie van V. Riebel, Die Schwarzarbeit als Problem der Zeitallokation, Frankfurt am Main, 1983, 140 blz. Het verband tussen werktijdregulering op de formele arbeidsmarkt en de zwarte arbeidsmarkt is opnieuw bevestigd door recent onderzoek. Zie R. Neck, J.U. Wächter and F. Schneider, Tax avoidance versus tax evasion: on some determinants of the shadow economy, International Tax and Public Finance 2012/19, blz. 104-117.

20 Overigens

kan in dit verband ook gewezen worden op de wisselwerking met vrijwilligerswerk en andere vormen van

onbetaalde arbeid.


16



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

Behalve de hiervoor genoemde aanbodfactoren zijn op de zwarte arbeidsmarkt ook vraagfactoren van belang. De belangrijkste zijn: I. Het behalen van een kostenvoordeel door ondernemers/werkgevers en gezinnen. Door de relatief hoge druk van belastingen en premies wordt het verschil tussen bruto en netto beloning als hoog ervaren. II. Het niet belemmerd worden door wettelijke bepalingen inzake arbeidstijd en arbeidsomstandigheden. Met name voor bedrijven is ook het niet van toepassing zijn van de ontslagwetgeving van belang. Het opvangen van bedrijfspieken in de bedrijfsactiviteiten (bijvoorbeeld bij de oogst) door het aantrekken van ‘zwarte’ arbeidskrachten is een bekend verschijnsel. Gezinshuishoudens zijn met name geporteerd door de flexibiliteit van de zwartwerkers doordat ze diensten ook vaak aanbieden in de avonduren en het weekend. III. Concurrentieoverwegingen. De vraag naar zwarte arbeidskrachten vanuit bedrijven concentreert zich in een aantal sectoren, waaronder de agrarische sector, de bouw en de horeca. De concurrentieverhoudingen binnen die sectoren worden mede bepaald door het al dan niet kunnen aantrekken van zwarte arbeidskrachten. 21 IV. V.

Een te krappe arbeidsmarkt respectievelijk het niet kunnen voldoen door ‘officiële’ ondernemers. De vraag vanuit de (semi-)criminele sector.

Een belangrijke factor die mede de omvang van de zwarte arbeidsmarkt bepaalt, is voor zowel de vragers als de aanbieders de gelegenheidsfactor. Uit de analyses van de zwarte arbeidsmarkt kan de conclusie worden getrokken dat er sterke wisselwerkingen bestaan met de formele arbeidsmarkt. 22 De voor de formele arbeidsmarkt van belang zijnde weten regelgeving, zoals ontslagwetgeving, arbeidstijdregulering, Arbo-wetgeving en internationale en EU-weten regelgeving zijn voor het functioneren van de zwarte arbeidsmarkt van groot belang. Voorts zijn economische factoren, zoals krapte op de formele arbeidsmarkt en de beschikbaarheid van ‘witte’ arbeidskrachten, alsmede het verschil tussen bruto en netto beloning in de formele sector belangrijke factoren. Ad. b/c. Het belang van de wisselwerking tussen de formele en de informele sector wordt nog duidelijker als men de economische analyses inzake de zwartgeldeconomie in haar geheel onder ogen ziet. Veel onderzoek is intussen gedaan om de omvang van de zwartgeldeconomie te schatten. De conclusie die ik in 1989 uit die studies trok was dat de uitkomsten daarvan sterk verschillen, afhankelijk van de schattingsmethode die wordt gehanteerd. 23 De laatste jaren wordt in de public finance-literatuur veel belang gehecht aan de schattingen

van de Oostenrijkse econoom F. Schneider met behulp van het zogenoemde MIMIC-model. 24 Aan zijn publicatie “The shadow economy in Europe, 2013” ontleen ik de gegevens voor onderstaande tabel. Ter vergelijking heb ik een kolom met resultaten omtrent de omvang van de zwartgeldeconomie uit 1978, gevonden door Frey en Weck –

21 Het

aantrekken van zwarte arbeidskrachten door ondernemers heeft overigens nog als consequentie dat binnen de

onderneming een additioneel zwart circuit moet worden gecreëerd. Immers, de ‘zwarte’ arbeidskrachten moeten ‘zwart’ worden bepaald. Dit vereist ‘zwarte’ inkomsten uit de bedrijfsactiviteiten, zoals ‘zwarte’ verkopen. 22 Voor

oudere studies zie D.A. Albregtse, Economische aspecten van belastingweerstand, in: D.J. Hessing, H. Elffers en J.H.

Christiaanse (red.), Belastingontduiking: Juridische, economische en psychologische aspecten van belastingweerstand, Kluwer, Deventer, 1989, blz. 81-90. De uitkomsten daarvan worden door recente studie bevestigd. Zie onder meer F. Schneider, The shadow economy and work in the shadow: What do we (not) know? , Bonn, maart 2012, IZA discussion paper no. 6423. 23 Zie

D.J. Hessing, H. Elffers en J.H. Christiaanse (red.), t.a.p. blz. 85-87.

24 MIMIC

staat voor Multiple Indicators and Multiple Courses.


17



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

voor zover beschikbaar - toegevoegd. 25 Toegevoegd zijn voorts een aantal schattingen voor niet-EU-lidstaten, ontleend aan F. Schneider, Size and development of the shadow economy of 31 European and 5 other OECD countries from 2003 to 2013: A further decline, 5 april 2013. Schneider for 2013 in % of the GDP Austria 7.5% Belgium 16.4% Bulgaria 31.2% Canada 10.8% Croatia 28.4% Cyprus 25.2% Czech Republic 15.5% Denmark 13.0% Estonia 27.6% Finland 7.6% France 9.9% Germany 13.0% Greece 23.6% Hungary 22.1% Ireland 12.2% Italy 21.1% Japan 8.1% Latvia 25.5% Lithuania 28.0% Luxembourg 8.0% Malta 24.3% Netherlands 9.1% Norway 13.6% Poland 23.8% Portugal 19.0% Romania 28.4% Slovenia 23.1% Spain 18.6% Slovakia 15.0% Sweden 13,9% Switzerland 7.1% United Kingdom 9.7% United States 6.6% Sub-total EU-27 (a) 18.4% (a). Hierin is het cijfer voor Kroatië nog niet begrepen. Country

25

Frey/Weck for 1978 in % of the GDP 8.9% 12.1% -7.8% ---11.8% -13.0% 9.4% 8.6% --7.2% 11.4% 4.1 ----9.6% 9.2% ----6.5% -13.2% 4.3% 8.0% 8.3% --

B.S. Frey and H. Weck, Measuring the shadow economy: The case of Switzerland, in: W. Gaertner and A. Wenig, The economics of the shadow economy, Berlin a.o., Proceedings of the International Conference of the Economics of the Shadow Economy held at the University of Bielefeld, West-Duitsland, 10-14 oktober 1983.


18



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

Uit de laatstgenoemde studie van Schneider kan overigens de conclusie worden getrokken dat de omvang van de zwartgeldeconomie tussen 2003 en 2013 is gekrompen. Bedroeg de zwartgeldeconomie van de (toen) 27 EUlidstaten in 2003 nog 22,3%, in 2013 was deze – geleidelijk - gekrompen tot 18,4%. Die afname kan onder meer verklaard worden uit wisselwerkingen tussen de officiële en de inofficiële economie, zoals minder krapte op de officiële arbeidsmarkt als gevolg van de financiële crisis en herstel van de wereldeconomie. Over het algemeen valt echter te constateren dat de gevonden verbanden vaak erg speculatief zijn en afhankelijk van de gemaakte veronderstellingen. Dat er echter verbanden bestaan is evident. In het licht van mijn probleemstelling is de bevinding van Neck, Wächter en Schneider in het eerder aangehaalde artikel interessant, dat de ingewikkeldheid van het belastingsysteem van invloed is op de omvang van de zwartgeldeconomie. Naarmate het belastingsysteem ingewikkelder is zou de omvang van de zwartgeldeconomie afnemen vanwege het feit dat de mogelijkheden voor belastingontwijking in de officiële sector toenemen. Substitutie in belastingontwijkingsgedrag is volgens de voornoemde onderzoekers het gevolg. 26

4.2.3. De recente voorstellen van EU en OESO ter bestrijding van ongewenste internationale belastingontwijking Een bijkomend probleem bij de bestrijding van internationale belastingvermijding is dat deze niet is geconcentreerd in één land en dat men derhalve te maken heeft met een veelheid van zeer verschillende belastingsystemen. Bij de aanpak ervan is het van groot belang dat zoveel mogelijk ‘vluchtwegen’ worden afgedekt. Tegen deze achtergrond bezien zijn de recente voorstellen van de EU en de OESO positief te beoordelen. 27 De territoriale reikwijdte van EU regelgeving is in beginsel beperkt tot het gebied van de EU-lidstaten; de afspraken binnen de OESO betreffen in eerste instantie alleen afspraken tussen de regeringen van de OESO. Het is daarom positief te beoordelen dat beide organisaties de reikwijdte van hun voorstellen met name trachten uit te breiden door met niet-leden landenpartners afspraken te maken, dan wel te toetsen of in die landen sprake is van ‘good tax governance’ alvorens aan hen bepaalde fiscale voordelen worden toegekend. Ook het opnemen van een zogenoemde ‘claw back’-bepaling in verdragen, inhoudende dat als op grond van een verdrag het heffingsrecht is toegekend aan een niet-lidstaat die daar echter geen gebruik van maakt, dat heffingsrecht kan worden teruggenomen en door de betrokken lidstaat kan worden benut. Zeker bij een gecoördineerde actie van EU en OESO kunnen deze maatregelingen positief uitwerken. Het vereist echter wel de medewerking van tal van landen, waaronder zogenoemde belastingparadijzen, waar geen dan wel zeer lage belastingen worden geheven en wier (economische) belangen ermee niet worden gediend. Zolang er lekken blijven bestaan, in die zin dat er vluchtroutes blijven bestaan via landen die niet willen meewerken, dan wel daartoe niet gedwongen kunnen worden, hoeven die maatregelen niet te leiden tot vermindering van internationaal belastingontwijkingsgedrag en zal substitutie binnen deze vorm van belastingontwijkingsgedrag plaatsvinden. Het opnemen van de voorgestelde ‘claw-back’-bepalingen in de vele belastingverdragen die in het geding zijn kost veel tijd. Het opnemen daarvan vergt nieuwe verdragsonderhandelingen, en dat is voorlopig een zaak van individuele lidstaten. Bovendien dekt dit alleen vluchtroutes af waarbij verdragspartners van EU-lidstaten zijn betrokken. Hoewel de hier aangehaalde maatregelen niet geïsoleerd mogen worden beoordeeld en de gepresenteerde pakketten instrumenten ter bestrijding van ongewenste internationale belastingontwijking veel meer maatregelen omvatten die voor de

26

Zie R. Neck, J.U. Wächter and F. Schneider, t.a.p. blz. 113.

27

Voor een uitgebreide beschouwing zie P. Kavelaars, t.a.p. (noot 13).


19



Dr. D.A. Albregtse

______________________________________________________________________________________________________________________

beoordeling van de effectiviteit van voornoemde maatregelen van belang zijn 28, dient men zich van de aangegeven begrenzingen van de effectiviteit ervan terdege bewust te zijn. Overigens is voor de beoordeling van de effectiviteit van de EU- en de OESO-voorstellen ook van belang wat de lidstaten er zelf aan (willen) doen om hun belastingstelsels wat deze vorm van internationale belastingontwijkingsgedrag betreft robuuster te maken. In dit verband vind ik het voorstel van de Sociaal en Economisch Comité van de EU minder opmerkelijk dan Kavelaars in het eerder aangehaald artikel. 29 Immers, doorvoeren van dat voorstel zou - in combinatie met de voorstellen die door EU en OESO gedaan worden – mijns inziens het ongewenst geacht ontwijkingsgedrag effectiever kunnen bestrijden – zonder meer substitutie-effecten – dan de voorstellen die gedaan worden om de substance-eisen aan te scherpen. Ik ben bang dat het formuleren van strengere substance-eisen zal leiden tot een voortdurende discussie hierover zonder dat daarover ooit overeenstemming wordt bereikt. 30 Als er toch overeenstemming wordt bereikt, betekent dat mijns inziens nog niet dat dit het ongewenst geachte gedrag zou terugdringen vanwege het blijven bestaan van vluchtroutes. Hoewel ik de keuze voor een algemeen deelnemingsverrekeningssysteem in plaats van een deelnemingsvrijstellingsysteem een meer robuuste oplossing van de problematiek vind, ben ik mij ervan bewust dat dit niet in het belang is van de Nederlandse (open) economie is. De in mijn ogen second-best oplossing, die Nederland eigenlijk al enige geleden jaren heeft gekozen, waarbij sprake is van een algemene deelnemingsvrijstelling en een deelnemingsverrekeningssysteem, dat alleen geldt voor laag-belaste beleggingsdeelnemingen, kan als een bevredigend, maar wellicht toch minder effectief, alternatief worden beschouwd. In ieder geval blijft de Nederlandse wetgeving op dit punt ingewikkeld, hetgeen, naar wordt aangenomen, ontwijkingsgedrag oproept.

5.

Concluderende stellingen

Bij de bestrijding van ongewenst geacht belastingontwijkingsgedrag en de beoordeling van de effectiviteit daarvan dient rekening te worden gehouden met de substitutiemogelijkheden tussen de verschillende uitingsvormen daarvan en de wisselwerkingen tussen de officiële en de zwarte sector. Belangrijke variabel en zijn daarbij de pakkans, kenniskosten, gelegenheid, krapte op de arbeidsmarkt en arbeidsmarkt en arbeidstijdregulering. Het in de gelegenheid zijn om belastingen te ontwijken is een belangrijke verklarende factor voor het belastingontwijkingsgedrag en bij de beoordeling van de substitutie-effecten tussen en binnen de verschillende uitingsvormen daarvan. De gelegenheidsfactor wordt onder andere beïnvloed door omgevingsfactoren, de situatie op de zwarte arbeidsmarkt en de robuustheid van de relevante (nationale en internationale) weten regelgeving. De recente EU- en OESO voorstellen om ongewenst internationaal belastingontwijkingsgedrag te voorkomen zijn in eerste instantie positief te beoordelen. De effectiviteit ervan hangt echter mede af van de medewerking van tal van landen buiten EU en OESO, zodat zoveel mogelijk vluchtroutes kunnen worden afgesloten. Voor de effectiviteit ervan is het voorts van belang dat de lidstaten de voorstellen ondersteunen en wettelijke maatregelen nemen die hun belastingstelsel robuuster, dat wil zeggen meer bestand tegen belastingontwijking, maken.

28

Zo wordt mede onder andere voorgesteld relevante (bestaande) EU-wetgeving, waar onder de Spaartegoedenrichtlijn aan te passen, de administratie samenwerking en informatie-uitwisseling te intensiveren (beleid, gericht op automatische uitwisseling). Met name de pakkans, zoals gezien een belangrijke factor bij de verklaring van het belastingontwijkingsgedrag, wordt door de laatstgenoemde instrumenten positief beïnvloed.

29

Kavelaars t.a.p, NTFR-B 2013/24.

30 In

dit verband wil ik refereren aan de altijd maar voortdurende discussie omtrent het begrip vaste inrichting en met name

omtrent de grenzen daarvan.


20


Oneigenlijk gebruik belastingverdragen: achtergrond, oorzaken en oplossingen

Prof. Mr. Dr. A.C.G.A.C. de Graaf

______________________________________________________________________________________________________________________

Oneigenlijk gebruik belastingverdragen: achtergrond, oorzaken en oplossingen Prof. Mr. Dr. A.C.G.A.C. de Graaf Hoogleraar Internationaal beleid en fiscale autonomie aan de Erasmus School of Law, voorzitter van de Stichting Europese Fiscale Studies en tevens werkzaam bij het ministerie van Financiën. Zijn bijdrage is geschreven in het kader van het onderzoeksprogramma Fiscale autonomie en haar grenzen. In dit artikel wordt in de eerste plaats een overzicht gegeven van de ontwikkelingen in 2012 en 2013 rondom het vermijden van belasting door met name multinationals. Vervolgens wordt uiteengezet hoe Nederland daar mee om gaat in het bijzondere met betrekking tot het toepassen van antimisbruikbepalingen in belastingverdragen.

1.

Inleiding

Sinds de in 2007 uitgebroken kredietcrisis en de daaropvolgende economische crisis heeft belastingontduiking en agressieve belastingontwijking meer dan ooit de aandacht van de media. Zij berichten uitvoerig over gedragingen van multinationals gefocust op belastingdrukminimalisatie 1 en die van faciliterende staten. De media worden daarbij geholpen door niet-gouvernementele organisaties (NGO’s), zoals Tax Justice Network, Actionaid en SOMO. Deze NGO’s laten geen gelegenheid onbenut om de maatschappelijke verontwaardiging over deze gedragingen te voeden en verder aan te zwengelen. De gedragingen van belastingontwijkende multinationals en faciliterende staten waren voor Barack Obama aanleiding om op 4 mei 2009 aan het begin van zijn eerste termijn in een persconferentie zijn steun uit te spreken voor een hervorming van het internationale fiscale beleid van de VS. In zijn steunbetuigingsspeech deed hij de volgende beeldsprekende uitspraak: “On the campaign, I used to talk about the outrage of a building in the Cayman Islands that had over 12,000 business -- businesses claim this building as their headquarters. And I've said before, either this is the largest building in the world or the largest tax scam in the world. And I think the American people know which it is.” 2 Tegelijkertijd verscheen op de website van het Amerikaanse Treasury Department een factsheet over de voorgenomen hervorming. In deze verklaring werd Nederland met Bermuda en Ierland als ‘low-tax country’ betiteld. 3 Obama’s onderbouwingen voor een fiscale hervorming illustreren dat al vrij snel na het uitbreken van de beide crisissen er een verlangen bestaat om maatregelen te nemen tegen deze ‘onwenselijke’ gedragingen. Voor intergouvernementele organisaties vormt dit verlangen het momentum om steun te verwerven bij landen voor het zoeken en realiseren van internationale fiscale beleidsoplossingen. De OESO, bijvoorbeeld, kwam naar aanleiding van de G20-top in Los Cabos van juni 2012 op 19 juli 2013 naar buiten met een actieplan. 4 Eén van de vijftien acties gericht tegen grondslaguitholling en winstverschuiving door multinationals, het zesde actiepunt, ziet op de voorkoming van verdragsmisbruik. Over dit actiepunt stelt de OESO dat: “treaty abuse is one of the most important sources of BEPS concerns. (…) Tight treaty anti-abuse clauses coupled with the exercise of taxing rights under

1

Op 28 augustus 2007 kwam de Britse krant The Financial Times al met een artikel met de titel “One third of biggest businesses pay no tax”. Dit bericht was vervolgens aanleiding voor een CBS-onderzoek naar de effectieve druk van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Zie F.A. Bonger, De effectieve druk van de vennootschapsbelasting 2001-2006, CBS-webpublicatie van 20 oktober 2008.

2

http://www.whitehouse.gov/the_press_office/Remarks-By-The-President-On-International-Tax-Policy-Reform

3

Over deze vermelding spraken de toenmalige Financiën bewindslieden Wouter Bos en Jan Kees de Jager in een interview voor het Achtuurjournaal van de NOS hun verbazing uit en gaven aan dat zij daar niet blij mee waren. Bovendien gaven zij aan dat zij de VS hierover om opheldering zouden vragen. De volgende dag werd deze zin volledig uit de factsheet geschrapt. Zie ook: http://nos.nl/artikel/87089-nederland-toch-geen-belastingparadijs.html

4

OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing: Paris, 2013.


21




______________________________________________________________________________________________________________________

domestic laws will contribute to restore source taxation in a number of cases.” 5 Volgens het Actieplan maakt de OESO uiterlijk in september 2014 voorstellen bekend voor “model treaty provisions” en aanbevelingen voor “the

design of domestic rules” ter voorkoming van de toekenning van “treaty benefits in inappropriate circumstances”. 6 Ook de Europese Commissie kwam met een actieplan. In haar plan van 6 december 2012 stelt zij onder andere voor om de antimisbruikbepalingen in de Moederdochter- en de Interest- & royaltyrichtlijn aan te scherpen. 7 De maatschappelijke verontwaardiging leidde ook tot een toenemende interne druk op het Nederlandse kabinet om eenzijdig maatregelen te nemen tegen in Nederland gevestigde schakellichamen van buitenlandse multinationals. 8 In de verschillende nationale onderzoeksrapporten 9 die vlak voor en tijdens de zomer van 2013 verschenen wordt de rol van Nederland beschreven bij het fiscaal zo gunstig mogelijk doorsluizen van kapitaalvergoedingen vanuit bronlanden naar tax havens. Deze financiële draaischijffunctie is van economisch belang voor Nederland maar heeft als keerzijde dat andere landen belastinginkomsten mislopen. Vanwege de mogelijkheden tot verlegging van de kapitaalstromen via in andere landen gevestigde schakellichamen geeft het kabinet aan een duidelijke voorkeur voor een internationaal gecoördineerde aanpak te hebben. Tegelijkertijd vindt het kabinet ook dat Nederland een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het voorkomen van onbedoeld gebruik van verdragen in combinatie met Nederlandse regelgeving. In hun brief van 30 augustus 2013 stellen de bewindslieden Weekers en Ploumen na lang aandringen vanuit het parlement dan ook een aantal, zij het beperkte, eenzijdige (aanvullende) maatregelen voor. 10 Eén van de maatregelen ziet op het stellen van substance-eisen aan in Nederland gevestigde tussenhoudsters gelijk als bij dienstverleningslichamen wanneer om zekerheid vooraf wordt gevraagd. Een andere maatregel is het benaderen van in totaal drieëntwintig ontwikkelingslanden om, indien gewenst, antimisbruikbepalingen aan de bestaande belastingverdragen met Nederland toe te voegen. Over de vorm van de aan de ontwikkelingslanden voor te stellen antimisbruikbepaling laten de beide bewindslieden zich in hun reactie namens het kabinet echter niet uit. Op de hele korte termijn sorteren deze beide voorgestelde maatregelen in mijn optiek slechts een beperkt effect op de Nederlandse draaischijffunctierol. 11 De door de OESO voor te stellen acties betekenen daarentegen mijn inziens wel dat daarmee de bijl aan de wortel van de Nederlandse doorstroompraktijk is gelegd. 12 In mijn bijdrage aan deze bundel onderzoek ik het Nederlandse verdragsbeleid op dit vlak. In mijn onderzoek betrek ik vier belastingverdragen die Nederland in de afgelopen drie jaar ondertekende. Het gaat hier om de verdragen met Hong Kong, Panama, Duitsland en China. Vooraleer daaraan te beginnen beschrijf ik in par. 2 uitvoeriger dan ik hiervoor in deze inleiding deed de opmaat naar de kabinetsvoorstellen om substance-eisen te stellen aan 5

Action Plan, p. 18.

6 Action

Plan, p. 19, 24 en 31.

7

Actieplan ter versterking van de strijd tegen belastingfraude en belastingontduiking, COM(2012) 722, p. 7. Deze mededeling

8

Bijvoorbeeld de door de Tweede Kamer aangenomen moties van de leden: Braakhuis (GL) en Groot (PvdA), Kamerstukken II

werd vergezeld van een tweetal aanbevelingen, C(2012) 8805 en 8806. 2011/12, 33 003 (Belastingplan 2012), nr. 62; Klaver (GL), Kamerstukken II 2012/13, 33 402 (Belastingplan 2013), nr. 36; Klaver (GL), Kamerstukken II 2012/13, 31 066 (Belastingdienst), nr. 163; en Klaver (GL) en Koolmees (D’66), Kamerstukken II 2012/13, 31066 (Belastingdienst), nr. 168. 9

SEO, Uit de schaduw van het bankwezen, nr. 2013/31, SEO: Amsterdam, 2013; IBFD, Onderzoek belastingverdragen met ontwikkelingslanden, Kamerstukken II 2012/13, 25 087 (NFV 2011), nr. 60 bijlage; en CPB, Bilaterale belastingverdragen en buitenlandse investeringen, CPB Policy Brief 2013/07.

10Kamerstukken 11Zie

II 2012/13, 25 087 (NFV 2011), nr. 60.

ook het bericht van 7 oktober 2013 op de website van TaxLive met de titel: Meldingsplicht rond substance-eisen kan fiscale

praktijk niet verontrusten. 12Zo

ook Marlies de Ruiter van de OESO tijdens haar met de Tweede Kamer op 12 september 2013 gevoerde rondetafelgesprek

met als onderwerp “Bijzondere financiële instellingen”.


22




______________________________________________________________________________________________________________________

tussenhoudsters en een antimisbruikbepaling toe te voegen aan de bestaande Nederlandse belastingverdragen met ontwikkelingslanden. Vervolgens wordt in par. 3 onderzocht wat de oorzaken zijn waarom ‘Nederlandse’ schakellichamen vrij eenvoudig een beroep kunnen doen op de voordelen voortvloeiende uit Nederlandse belastingverdragen. 13 In par. 4 wordt nagegaan in hoeverre bronlanden zich onder een verdrag kunnen verweren tegen claims van ‘Nederlandse’ schakellichamen voor de toekenning van verdragsvoordelen. Geconstateerd zal worden dat landen in hun hoedanigheid van bronland veelal slechts beperkte mogelijkheden hebben om verdragsvoordelen te onthouden indien het verdrag niet voorziet in specifieke antimisbruikbepalingen. Daarna wordt in par. 5 nagegaan hoe Nederland in zijn recente belastingverdragen het winkelen van de daarin besloten voordelen door schakellichamen beoogt te weren. Deze bijdrage eindigt in par. 6 met een conclusie.

2.

De opmaat naar kabinetsvoorstel toevoeging antimisbruikbepaling

Vanwege de overheidsbezuinigingen in vele landen ter beteugeling van de door de financiële en de economische crisis ontstane begrotingstekorten en de hoge staatsschulden bestaat veel aandacht voor de bestrijding van belastingontduiking, agressieve belastingontwijking en schadelijke belastingregimes. Dit is ook het geval in Nederland. In een Zembla documentaire uitgezonden op 18 oktober 2009, waarin Obama’s speech van 4 mei 2009, Treasury’s persbericht en de Nederlandse reactie prominent figureren, stellen de programmamakers onder andere dat Nederland een belastingparadijs 14 is. 15 Nederland biedt namelijk aldus de programmamakers buitenlandse zeer vermogende particulieren – geïllustreerd met U2-zanger Bono c.s. – en multinationals de mogelijkheid om belasting elders te minimaliseren. Voor het minimaliseren van de buitenlandse belastingheffing maken zij aldus Zembla, gebruik van in Nederland gevestigde brievenbussen. Twee Amsterdamse trustkantoren zouden aldus de documentaire ieder 2.250 respectievelijk 1.700 van dergelijke brievenbussen in één gebouw huisvesten. Via dergelijke brievenbussen zou jaarlijks € 8.000 mld. door Nederland stromen. Het gebruik van brievenbussen en de rol van Nederland is een terugkerend thema in de internationale en Nederlandse media. Voorbeelden zijn de berichten in oktober 2010 over de belastingdrukminimalisatiestructuur van Google. 16 Om zijn wereldwijde belastingdrukpercentage tot 2,4 te kunnen reduceren maakt Google gebruik van vennootschappen in Ierland, Nederland en Bermuda. Deze berichtgeving leidde tot vragen van de Tweede Kamer aan de staatssecretaris van Financiën. 17 In zijn antwoord van 15 november 2010 beschrijft Weekers met een verwijzing naar de reactie van zijn voorganger De Jager op de Zembla-uitzending 18 waarom Nederland als financieel knooppunt fungeert. 19 Wel merkt Weekers daarbij op dat het zijn van knooppunt behalve van economische betekenis is ook risico’s meebrengt. Het buitenland is, aldus Weekers, echter vrij om via de uitvoering of via antimisbruikwetgeving op te treden tegen ongewenste ontgaansconstructies. Ook neemt Nederland zijn verantwoordelijkheid, zo schrijft Weekers, door eenzijdig substance-eisen te stellen aan in Nederland gevestigde dienstverleningslichamen en door

13 In

de bijlage bij zijn brief van 25 juni 2012 komt de Staatssecretaris Weekers bij de behandeling van de verdragstoetsen

‘inwonerschap’ en ‘beneficial ownership’ impliciet tot een vergelijkbaar oordeel. 14 Voor

een bespreking van het begrip belastingparadijs maar ook over het gebruik van Nederlandse doorstroomlichamen zie M.

Evers, A.C.G.A.C. de Graaf & A.J.A. Stevens, ‘Zembla-uitzending ‘Nederland belastingparadijs’ nader beschouwd’, MBB 2011/2, blz. 60-65. 15 Terug 16

te zien via: http://zembla.incontxt.nl/seizoenen/2009/afleveringen/18-10-2009

J. Drucker, U.S. Companies Dodge $60 Billion in Taxes With Global Odyssey, Bloomberg 13 mei 2010; J. Drucker, Google 2,4% rate shows how $60 billion lost to tax loopholes, Bloomberg 21 oktober 2010; J. Drucker, ‘Dutch sandwich’ saves Google billions in taxes, Bloomberg Businessweek 22 oktober 2010.

17

Vragen van het lid Bashir (SP) van 26 oktober 2010, Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 492.

18 Kamerstukken 19 Zie

II 2009/10, 31 369 (Winstbelasting multinationals), nr. 8.

voetnoot 17.


23




______________________________________________________________________________________________________________________

het opnemen van antimisbruikbepalingen in verdragen. Het antimisbruikthema komt ook uitvoerig aan bod in de door Weekers op 11 februari 2011 aan de Tweede Kamer aangeboden Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 (NFV 2011). 20 De Tweede Kamer had om deze notitie gevraagd naar aanleiding van de parlementaire goedkeuring van

het verdrag met Bahrein. 21 Verschillende leden, met name die van SP- en GroenLinks-huize, aarzelden om hun goedkeuring daaraan te geven vanwege de reputatie van Bahrein als belastingparadijs. Zij wilden daarom met het kabinet van gedachten wisselen over de uitgangspunten van het Nederlandse fiscale verdragsbeleid. Op de door Weekers gedane uiting dat Nederland ook zijn verantwoordelijkheid neemt door substance-eisen te stellen kwamen diverse Tweede Kamerleden in het najaar van 2011 tijdens de behandeling van het Belastingplan 2012 terug. 22 Zij constateerden op basis van verschillende in dat najaar verschenen krantenberichten 23 dat ondanks de substance-eisen enorme geldbedragen via brievenbusmaatschappijen door Nederland werden gesluisd vanwege de Nederlandse belastingverdragen. In een op 17 november 2011 aangenomen motie van de leden Braakhuis (GL) en Groot (PvdA) werd de Staatssecretaris daarom verzocht om de substance-eisen in de Nederlandse regelgeving en de naleving ervan tegen het licht te houden. 24 Weekers zegde toe een onderzoek te verrichten waarin hij ook de economische aspecten van deze praktijk zou meenemen. 25 Vooruitlopend op de onderzoeksuitkomsten stelde Groot (PvdA) naar aanleiding van een in Het Financieele Dagblad op 1 februari 2012 verschenen artikel 26 aan de Staatssecretaris tijdens een algemeen overleg over NFV 2011 van diezelfde dag de

vraag voor welke brievenbusmaatschappijen substance-eisen gelden en voor welke niet. 27 Bovendien wilde hij graag weten in hoeverre de Belastingdienst controleerde of er nog steeds voldaan werd aan de substance-eisen. Omdat bij hem het gevoel bekroop dat de substance-eisen in de praktijk weinig voorstelden, vroeg hij tot slot of de Staatssecretaris bereid zou zijn om de eisen drastisch aan te scherpen met het oog op de reputatie van Nederland, dat geen belastingparadijs wil zijn. Hij werd vervolgens bijgevallen door Neppérus (VVD). Zij kreeg de indruk dat Nederland uit de pas liep met landen als Engeland, Frankrijk en Duitsland. Volgens het kamerlid zou Nederland alleen fiscale voordelen moeten geven wanneer er sprake is van substance in Nederland en dus niet ingeval van substanceloze brievenbussen. In zijn antwoorden gaf Weekers aan dat je politiek van mening kunt verschillen over het antwoord op de vraag of de substance-eisen wel afdoende zijn. Nederland loopt echter naar zijn mening internationaal niet uit de pas. Voor zover er zorgen zouden bestaan over ontwikkelingslanden en de rol van Nederland als financieel knooppunt geeft hij aan dat Nederland technische assistentie aan ontwikkelingslanden verleent en dat met deze landen andersoortige belastingverdragen worden gesloten met hogere bronbelastingen. 28 Hij besluit zijn betoog door aan te geven dat over de substance-eisen in het parlement nog een goede discussie gevoerd zal worden. 29

20

Kamerstukken II 2010/11, 25 087 (NFV 2011), nr. 7 bijlage, V-N 2011/12.

21 Kamerstukken 22 Onder 23

Staten-Generaal 2007/08, 31 591 (Verdrag met Bahrein), A en nr. 1.

andere Bashir (SP), Braakhuis (GL) en Groot (PvdA).

Bijvoorbeeld S. Eikelenboom en G. de Groot, Nederland in trek bij multinationals, Het Financieele Dagblad 12 september 2011, blz. 4; P. de Waard, Nederland belastingparadijs voor veel multinationals, Volkskrant 14 oktober 2011, blz. 27; en S. Goodley en D. Milmo, Dutch masters of tax avoidance, The Guardian 20 oktober 2011, blz. 27.

24

Kamerstukken II 2011/12, 33 003 (Belastingplan 2012), nr. 62.

25

Handelingen II 2011/12, nr. 24, item 9, datum vergadering 16 november 2011, blz. 105.

26 G.

de Groot en S. Eikelenboom, Eisen gelden voor klein deel brievenbusfirma’s, Het Financieele Dagblad 1 februari 2012, blz. 5

27 Kamerstukken

II 2011/12, 25 087 (NFV 2011), nr. 30, p. 3

28

Zo ook in zijn brief van 14 maart 2012, Kamerstukken II 2011/12, 25 087 (NFV 2011), nr. 31, V-N 2012/18.5.

29

Zie voetnoot 27, p. 14.


24




______________________________________________________________________________________________________________________

Op 25 juni 2012 komt Weekers vlak voor het zomerreces met zijn langverwachte substancenotitie. 30 In de oplegbrief komt hij op basis van de analyse in de notitie dat substance geen geschikt zelfstandig criterium is om verdragsmisbruik te bestrijden. Voorts geeft hij aan dat het onderzoek naar het economisch belang van de nonbank financial sector en de risico’s verbonden aan deze sector door een onafhankelijke organisatie (later zal blijken dat dit SEO is) in opdracht van HFC in kaart zullen worden gebracht. In de begeleidingscommissie zullen volgens Weekers DNB, het ministerie van Financiën en andere organisaties zitting hebben. Tot slot geeft hij aan dat Nederland niet voornemens is eenzijdig maatregelen te nemen tegen in Nederland gevestigde substanceloze vennootschappen die gebruik maken van de Nederlandse verdragen. Hij motiveert dit standpunt door aan te geven dat ook andere landen in het algemeen niet zulke substance-eisen stellen in hun nationale wetgeving en dat Nederland derhalve internationaal niet uit de pas loopt met de wijze waarop de substance van bedrijven bij de toepassing van verdragen worden betrokken. 31 Vergeleken met de al eerder gedane uitingen bevatten de oplegbrief en de bijbehorende notitie behoudens het onderdeel belastingopbrengsten naar mijn mening weinig nieuws. De door de Staatssecretaris naar voren gebrachte argumenten zijn allen al op verschillende eerdere gelegenheden met de TK gewisseld. De week voor de aanbieding van de substancenotitie kwam de G20 in Los Cabos bijeen. Tijdens hun ontmoeting verklaarden de G20-leiders: “the need to prevent base erosion and profit shifting and we will follow with attention the ongoing work of the OECD in this area (…).” 32 Deze verklaring werd drie en half maand later herhaald tijdens de G20-bijeenkomst van de ministers van financiën op 5 en 6 november 2012 in Mexico-stad. In hun slotcommuniqué verklaarden zij: “We also welcome the work that the OECD is undertaking into the problem of base erosion and profit shifting and look forward to a report about progress of the work at our next meeting.” En marge van deze bijeenkomst riepen de Britse minister van Financiën George Osborne en zijn Duitse collega Wolfgang Schäuble in een gezamenlijke verklaring hun collega’s op om steun uit te spreken voor het BEPS-project van de OESO. 33 In hun steunverklaring kregen zij bijval van hun Franse collega Pierre Moscovici. Voor Klaver (GL) was deze oproep aanleiding om op 15 november 2012 tijdens de behandeling van het Belastingplan 2013 een motie in te dienen. 34 In deze motie werd de regering gevraagd om zich bij het VK en Duitsland in de aanpak van belastingontwijking aan te sluiten en zich actief in te zetten om mogelijkheden tot belastingontwijking via Nederland weg te nemen. Op 21 november 2012 stemden op de PVV-fractie na alle TK-fracties voor deze motie. De regeringsfracties ondersteunden daarmee ook de oproep dat Nederland zich actief inzet om belastingontwijking via Nederland weg te nemen waar Weekers alleen bereid is om dit vraagstuk op te lossen via een gecoördineerde internationale aanpak. In de week waarin Klaver zijn motie indiende hield de Public Accounts Committee van het Britse House of Commons een hoorzitting over de belastingheffing van multinationals. Deze hoorzitting vond plaats in het kader van een parlementair onderzoek naar het functioneren van de Britse belastingdienst en het ontwijken van belasting door multinationals. Dit onderzoek was ingesteld naar aanleiding van acties van de op 28 oktober 2010 ontstane protestbeweging UK Uncut tegen belastingontwijking door Vodafone en Starbucks. Het comité had voor zijn hoorzitting vertegenwoordigers van Starbucks, Amazone en Google uitgenodigd. Zij werden tijdens de hoorzitting

30

Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 25 087 (NFV 2011), nr. 32, V-N 2012/38.

31

Hiervoor baseert hij zich op een door IBFD voor het ministerie van Financiën verricht onderzoek naar de praktijken van Oostenrijk, België, Denemarken, Frankrijk, Duitsland, Ierland, Luxemburg, Spanje, Zweden, Zwitserland en het Verenigd Koninkrijk waarvan de uitkomsten als bijlage zijn gevoegd bij zijn brief, Kamerstukken II 2011/12, 25 087 (NFV 2011), nr. 32 bijlage.

32

Deze volzin is als laatste zin opgenomen in punt 48 van de verklaring van de G20-leiders die te vinden is via: http://g20.org/images/stories/docs/g20/conclu/G20_Leaders_Declaration_2012_1.pdf

33 Voor

de tekst van de verklaring zie http://www.hm-treasury.gov.uk/chx_statement_051112.htm

34 Kamerstukken

II 2012/13, 33 402 (Belastingplan 2013), nr. 36.


25




______________________________________________________________________________________________________________________

in het bijzonder door de voorzitster van het comité, Margaret Hodge, het vuur aan de schenen gelegd over hun agressieve belastingontwijkingspraktijken. 35 Drie weken later, op 3 december 2012, publiceerde het comitė zijn onderzoeksresultaten. In het rapport stelt het comité dat “international companies are able to exploit national and international tax structures to minimise corporation tax on the economic activity they conduct in the UK”. 36 De belastingminimalisatiestructuren betekenen aldus het comité dat internationale ondernemingen niet hun fair share betalen. 37 Voorts staat in het rapport ook dat “Starbucks agreed that it had a special tax arrangement with The Netherlands that made it attractive to locate business there, which the Dutch authorities asked Starbucks to hold in confidence, (…).” 38 Over de minimale belastingbijdrage door Starbucks aan de Britse schatkist waren klanten bijzonder verontwaardigd waardoor Starbucks zich alsnog genoodzaakt zag diezelfde week nog aan te kondigen dat het tien miljoen pond aan winstbelasting zou gaan betalen over 2013 en ook 2014. 39 Op 6 december 2012, dezelfde dag dat Starbucks zijn aankondiging deed, kwam de EC in navolging van de OESO naar buiten met een actieplan. In haar actieplan doet de EC voorstellen om belastingontduiking, agressieve belastingontwijking en schadelijke belastingconcurrentie aan te pakken. Vergeleken met het OESO actieplan zijn de voorstellen van de EC ten aanzien van het tegengaan van agressieve belastingontwijking door multinationals minder realistisch en doordacht dan die van de OESO. Op 17 januari 2013 reageerde Weekers bij brief op een verzoek vanuit zowel de EK als de TK om in te gaan op belastingontwijking met internationale structuren via Nederland. 40 Tevens gaat hij daarbij in op de TK-motie van Klaver. In zijn brief grijpt Weekers de internationale initiatieven aan om te stellen dat belastingplanning door internationaal opererende ondernemingen een internationaal probleem is en dat dit probleem alleen internationaal tot een oplossing kan worden gebracht. Een internationale aanpak juicht hij toe en Nederland zal aldus Weekers zowel in het OESO- als het EU-forum actief participeren en zoeken naar oplossingen. Een eenzijdige oplossing van het probleem raadt hij af, omdat dan de Nederlandse concurrentiepositie en die van het Nederlandse bedrijfsleven in het buitenland zouden kunnen worden geschaad. In zijn brief maakt hij nog wel onderscheid tussen enerzijds belastingplanning door internationaal opererende ondernemingen en anderzijds een onderdeel van die planning, het gebruik van Nederlandse schakellichamen. Ten aanzien van deze tweede planningsvorm merkt hij op dat voor de verrichting van schakelfuncties niet altijd veel arbeidskracht of kantoorruimte nodig is. Wanneer de economische verbondenheid van een schakellichaam met Nederland verder heel gering is, kan aldus de Staatssecretaris de vraag opkomen of zo’n lichaam het voordeel van de nationale regelgeving en de verdragstoepassing zou moeten krijgen. In de optiek van Weekers zou ook een dergelijke brievenbusvennootschap toch deze voordelen deelachtig moeten blijven. Voor zijn motivatie verwijst hij naar zijn eerdere brief van 25 juni 2012. Aldus Weekers: “Conclusie was toen dat de bepalingen in onze belastingverdragen en de aanvullende nationale regelingen voldoende zijn om misbruik te beperken. Daarbij heb ik vastgesteld dat de wijze waarop Nederland deze regels toepast internationaal in de pas loopt.”

35

De hoorzitting is terug te zien via http://www.parliamentlive.tv/Main/Player.aspx?meetingId=11764. Een schriftelijke vastlegging van de hoorzitting is opgenomen in het rapport van het comité, zie voetnoot 36.

36

Http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201213/cmselect/cmpubacc/716/716.pdf, p. 3.

37

Zie voetnoot 36, blz. 3.

38

In zijn antwoord van 18 januari 2013 op vragen van Bashir (SP) weerlegt Weekers de uitspraken van de vertegenwoordiger van Starbucks, Aanhangsel Handelingen II 2012/13, nr. 1029. Deze uitlating hebben hoogstwaarschijnlijk mede bijgedragen aan het informele staatssteunonderzoek door de EC waarover in de kranten is bericht. Zie bijvoorbeeld A. Barker, J. Smyth en M. Steinglass, Brussels probes multinationals’ tax deals, Financial Times van 11 september 2013.

39

Zie bijvoorbeeld http://www.reuters.com/article/2012/12/06/starbucks-idUSL5E8N6EN420121206

40

Kamerstukken I 2012/13, 33 402 (Belastingplan 2013), M, en Kamerstukken II 2012/13, 25 087 (NFV 2011), nr. 34.


26




______________________________________________________________________________________________________________________

Vervolgens vond op 23 januari 2013 een algemeen overleg plaats tussen de TK en de Staatssecretaris. 41 Tijdens dit overleg kwamen de brief over belastingontwijking en de goedkeuring van het belastingverdrag met Ethiopië aan bod. Omdat de kamerleden in afwachting waren van het SEO-rapport werd er niet uitvoerig en diepgaand gediscussieerd over de belastingontwijkingsbrief. Over substanceloze vennootschappen verwoordde de Staatssecretaris nog wel het volgende: “Is er sprake van volstrekt substanceloze activiteiten, staat er louter iets op papier en heeft het voor Nederland geen enkele toegevoegde waarde, dan kom ik daarvoor niet in de benen. Dat interesseert mij niet. Wat mij wel interesseert, zijn reële banen en reële activiteiten. Wat dat betreft zie ik uit naar de resultaten van het onderzoek dat is gestart door Holland Financial Centre. De uitslag van dit onderzoek wordt in april of mei verwacht.” De uitspraak van de Staatssecretaris dat hij zich niet interesseert voor substanceloze vennootschappen valt in mijn optiek moeilijk te rijmen met zijn standpunten in de brieven van 25 juni 2012 en 17 januari 2013. Ten aanzien van het belastingverdrag met Ethiopië constateerden diverse leden dat daarin geen antimisbruikbepaling was opgenomen. Als reden hiervoor geeft de Staatssecretaris aan dat de bronheffingen die Ethiopië heft onder het verdrag nagenoeg overeind blijven. Slechts op één bronheffing wordt aldus Weekers een kleine korting toegepast. Mocht Ethiopië alsnog de wens voor een anti-treaty shoppingbepaling, zoals een main purpose test, uit willen spreken, dan staat hij daar alsnog open voor. In het verlengde van deze discussie meldt hij dat Mongolië met een aantal landen, waaronder Nederland, het belastingverdrag heeft opgezegd. 42 Tot slot geeft Weekers aan dat hij overleg heeft gehad met minister Ploumen waarbij hij onder andere de afspraak zou hebben gemaakt om de oudere belastingverdragen met ontwikkelingslanden samen tegen het licht te gaan houden om mogelijke risico’s op onbedoeld gebruik in beeld te brengen. In een debat volgend op het algemeen overleg met de Tweede Kamer diende Van Vliet (PVV) een motie in om Nederland niet als belastingparadijs te bestempelen. 43 Deze motie werd aangenomen. 44 Een maand later verscheen het boek ‘Het Belastingparadijs’ in grote oplages bij de boekhandels. Dit boek is van de hand van een drietal onderzoeksjournalisten die ook voor het tijdschrift Quote schrijven. Voor dit tendentieuze maar ook heel leesbaar en inzichtelijk boek was veel media aandacht en het boek leidde tot vele discussies op radio en TV waaronder Pauw & Witteman en Buitenhof. Aan het einde van diezelfde maand liet PvdA leider Diederik Samson zich tijdens het televisieprogramma College Tour van 29 maart 2013 de volgende uitspraak ontlokken: “Ik vind het een slecht idee dat Nederland een belastingparadijs is; dat we te weinig belasting heffen op bedrijven die hier niks doen, maar alleen hun geld langssluizen.” Klaver (GL) zag toen zijn kans schoon om aan deze uitspraak van Samson een motie te verbinden waarin de regering gevraagd wordt om een plan van aanpak om deze misstand stap voor stap aan te pakken. 45 Deze motie werd met steun van de PvdA aangenomen. Uiteindelijk verscheen op 11 juni 2013 het rapport van SEO. Dit rapport, de hiervoor beschreven ontwikkelingen en de voortgang van het BEPS-project vormden de opmaat voor de kabinetsvoorstellen in de brief van 30 augustus om eenzijdig maatregelen te nemen. Deze brief en de drie onderzoeksrapporten worden vervolgd met hoorzittingen die de TK en EK ieder organiseren. Vervolgens zullen zij met de betrokken bewindslieden het debat aangaan over belastingontwijking in het algemeen, de rol daarin van de Nederlandse bijzondere financiële instellingen en het belang daarbij van ontwikkelingslanden.

41

Voor het verslag zie Kamerstukken II 2012/13, 25 087 (NFV 2011), nr. 48.

42

Voor een beschrijving van het verloop van de opzegging zie de brief van de Staatssecretaris van 20 maart 2013, Kamerstukken 2012/13, 25 087 (NFV 2011), nr. 49. Voor achtergronden van de redenen van de opzegging zie de antwoordbrief van de Staatssecretaris van 19 juni 2013, Aanhangsel Handelingen 2012/13, nr. 2625, p. 3 en 4.

43

Kamerstukken II 2012/13, 25 087 (NFV 2011), nr. 35.

44

Handelingen II 2012/13, nr. 53, items 4 en 18, datum vergadering 14 februari 2013.

45

Kamerstukken II 2012/13, 31 066 (Belastingdienst), nr. 163.


27




______________________________________________________________________________________________________________________

3.

Oorzaken ‘oneigenlijk’ gebruik Nederlands verdragennetwerk

3.1.

Inleiding

In de diverse brieven van de staatssecretaris van Financiën en in de onderzoeksrapporten van SEO en het CPB wordt beschreven waarom Nederland een zeer aantrekkelijk doorsluisland is voor kapitaalstromen van multinationale ondernemingen. Eén van de belangrijkste redenen voor deze door Nederland verworven spilfunctie is het relatief omvangrijke en aantrekkelijke belastingverdragennetwerk van Nederland. Voor zowel Nederlandse als buitenlandse multinationals zijn de Nederlandse belastingverdragen aantrekkelijk omdat ze voorzien in relatief lage bronheffingen op dividend-, interest- en royaltybetalingen in deelnemingsverhoudingen en veelal in een uitsluitende woonlandheffing voor deelnemingswinsten. 46 Om aanspraak te kunnen maken op deze voordelen dient te worden voldaan aan een aantal basisvereisten. Volgens het eerste basisvereiste dient degene die aanspraak maakt op een verdragsvoordeel een persoon in de zin van het verdrag te zijn. De tweede toets vereist dat deze verdragspersoon bovendien inwoner is van één of van beide verdragsstaten. Voor wat betreft de verlaging van de bronstaatbelasting op dividend-, rente- en royaltybetalingen wordt voorts verlangd dat de ontvanger ‘beneficial owner’ is. Van deze drie basisvereisten vormt de laatste voor schakellichamen een ‘tricky one’. Tot slot kan een verdrag nog voorzien in bijzondere bepalingen die oneigenlijk gebruik beogen tegen te gaan. In de volgende sub paragrafen bespreek ik de drie basisvereisten ieder afzonderlijk.

3.2.

Eerste basisvereiste: wordt voldaan aan het begrip ‘person’?

Het begrip ‘person’ wordt in de op het OESO-modelverdrag (hierna :OESO) gebaseerde verdragen gedefinieerd in art. 3, eerste lid, onderdeel a, OESO. Volgens de aldaar gegeven omschrijving omvat dit begrip: “an individual, a company and any other body of persons.” De uitdrukking ‘company’ wordt vervolgens nader in art. 3, eerste lid, onderdeel b, OESO omschreven. Volgens deze omschrijving betekent deze uitdrukking: “any body corporate or any entity that is treated as a body corporate for tax purposes.” Vanwege deze omschrijving van het begrip ‘company’ voldoen schakellichamen die van de BV, coöperatie of NV als rechtsvorm gebruik maken altijd aan het verdragsvereiste ‘person’.

3.3. Tweede basisvereiste: wordt voldaan aan het begrip ‘resident’? Voldoet een schakellichaam aan het eerste basisvereiste, dan dient vervolgens vastgesteld te worden of het bewuste schakellichaam ook als ‘resident of a Contracting State’ kan worden beschouwd. Van de uitdrukking ‘a resident of a Contracting State’ geeft de eerste volzin van art. 4, eerste lid, OESO een definitie. Volgens deze definitie omvat deze uitdrukking: “any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature.” De tweede volzin van deze bepaling verklaart in aanvulling op deze eerste volzin dat een persoon niet als “a resident of a Contracting State” wordt aangemerkt wanneer deze slechts voor inkomsten uit bronnen gelegen in die staat in de heffing wordt 47 48 betrokken. Het commentaar op art. 4, eerste lid, OESO voegt daaraan toe dat de uitdrukking “liable to tax” namelijk uitgelegd dient te worden als “full liability to tax” ofwel “comprehensive liability to tax”. Volgens de algemene opvatting is van een dergelijke onderworpenheid alleen dan sprake wanneer een persoon door een staat voor diens wereldinkomen in de belastingheffing wordt betrokken (onbeperkt belastingplicht is) en niet slechts voor diens inkomsten uit de aldaar gelegen bronnen. Wordt een persoon vanwege diens ‘domicile’, ‘place of

46

Zie ook Kamerstukken II 1997/98, 25 087 (Notitie verdragsbeleid 1998), nr. 4, par. 4.3.2.1.

47 Zie

par. 8.1 en 8.2 van het commentaar op art. 4, eerste lid, OESO.

48 Par.

3, 4 en 8.


28




______________________________________________________________________________________________________________________

management’ of ‘any other criterion of a similar nature’ in een staat aldaar volledig in de heffing betrokken, dan is deze persoon ook inwoner van die staat voor verdragsdoeleinden. Van verdragsinwonerschap kan aldus het commentaar op art. 4, eerste lid, OESO 49 in zijn uitleg op ‘any other criterion of a similar nature’ ook sprake zijn indien een persoon door de belastingwetten van een staat fictief als inwoner van die staat wordt beschouwd, mits dit wel tot onbeperkte belastingplicht leidt. Neemt een schakellichaam de rechtsvorm van een bv, coöperatie of een nv aan, dan heeft de vestigingsplaatsfictie van art. 2, vierde lid, Wet VpB 1969, aldus de OESO, tot gevolg dat een dergelijk lichaam in beginsel inwoner van Nederland is voor de toepassing van de OESO-conforme Nederlandse belastingverdragen.

3.4.

Derde basisvereiste: wordt voldaan aan het begrip ‘beneficial owner’?

Is voldaan aan de vereisten van ‘person’ en ‘resident’, dan dient een schakellichaam door de bronstaat ook nog als ‘beneficial owner’ van het ontvangen inkomensbestanddeel, dat wil zeggen de dividend-, rente- of royaltybetaling, beschouwd te worden om in aanmerking te kunnen komen voor een bronbelastingvermindering uit hoofde van het dividend-, interest-, dan wel royaltyartikel. Deze voorwaarde is in 1977 voor het eerst in het OESO-modelverdrag opgenomen. Van dit begrip geeft het OESO-modelverdrag echter geen definitie. In het commentaar op het dividend-, interest- en royaltyartikel licht de OESO wel toe dat de bronstaat niet gehouden is een belastingvermindering te verlenen wanneer het bewuste inkomensbestanddeel is ontvangen door een inwoner van de andere staat in zijn hoedanigheid van tussenpersoon, zoals een vertegenwoordiger/zaakwaarnemer of een gemachtigde/zaakgelastigde. 50 In dergelijke situaties acht de OESO het niet-toekennen van een bronbelastingvermindering vanzelfsprekend omdat de ontvanger door zijn woonstaat voor deze betalingen niet in de belastingheffing zal worden betrokken waardoor een situatie van dubbele belasting potentieel evenmin optreedt. In 2003 wijzigde de OESO het commentaar op het begrip. Volgens deze wijziging is de bronstaat aldus de OESO evenmin gehouden een verlaging te verlenen wanneer de in de andere verdragsstaat woonachtige ontvanger eenvoudigweg handelt als een stroman of doorstromer voor een andere persoon die in feite het 51 inkomensbestanddeel ontvangt. Een verlaging is zo’n geval volgens de OESO onverenigbaar met de context en de doelstellingen van een belastingverdrag (waaronder het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belastingen). In zulke situaties oefent de ontvanger, alhoewel deze de juridisch eigenaar is, in feite maar een zeer beperkte beschikkingsmacht uit over het ontvangen inkomensbestanddeel. De ontvanger ontvangt het inkomensbestanddeel niet ten eigen gunste, dat wil zeggen hij kan er niet vrijelijk over beschikken en heeft evenmin het genot er van. Deze komen vooral toe aan een ander, de werkelijk gerechtigde. Ondanks de toelichting in het commentaar op het begrip ‘beneficial owner’ wordt het begrip door rechters, belastingdiensten, wetenschappers en praktijkbeoefenaars wereldwijd verschillend uitgelegd. Vanwege dit verschil in uitleg studeert de OESO momenteel op tekstvoorstellen die het begrip in het commentaar verder beogen te verduidelijken. Uit de discussienota’s van 29 april 2011 52 en 19 oktober 2012 53 volgt al wel dat volgens de OESO het concept ‘beneficial owner’ slechts bepaalde vormen van belastingontwijking tegengaat (d.w.z. de vormen waarbij een ontvanger wordt tussengeschoven die vervolgens (in feite) gehouden is het ontvangen

49 Par.

8.

50 Par.

12.1 op art. 10 OESO.

51

Identieke toelichtingen op het begrip ‘beneficial owner’ zijn te vinden in par. 9 t/m 11 op het interestartikel en par. 4 t/m 4.2 op het royaltyartikel.

52

OECD discussion draft, Clarification of the meaning of ‘beneficial owner’ in the OECD model tax convention.

53

OECD discussion draft, Revised proposals concerning the meaning of ‘beneficial owner’ in articles 10, 11 and 12 of the OECD model tax convention.


29




______________________________________________________________________________________________________________________

inkomensbestanddeel door te betalen aan iemand anders). 54 Aldus de OESO: “… it does not deal with other cases of treaty shopping and must not, therefore, be considered as restricting in any way the application of other approaches to addressing such cases.” 55 Is een schakelvennootschap derhalve in feite gehouden de door hem ontvangen vergoeding geheel of nagenoeg geheel door te betalen, zoals in het geval van ‘back-to-back’-structuren, dan kan de bronstaat met het OESOcommentaar op het begrip ‘beneficial owner’ in de hand een verdragsvermindering aan de schakelvennootschap onthouden. Is van een dergelijke doorstootverplichting geen sprake, omdat de schakelvennootschap bijvoorbeeld met eigen vermogen is gefinancierd (een ‘equity wall’ is aangebracht), dan heeft de fiscus van de bronstaat geen mogelijkheden om de uit het verdrag voortvloeiende bronbelastingverminderingen aan de schakelvennootschap te onthouden. De bronstaat dient dan om te kijken naar andere middelen om bronbelastingvermindering te ontzeggen.

4.

Bestrijdingsmogelijkheden bronstaat

Weliswaar biedt een OESO conform verdrag een bronstaat enige mogelijkheden tot het weigeren van verdragsvoordelen aan schakellichamen maar sommige landen beschikken over ruimere weigeringsmogelijkheden vanwege hun rechtsstelsel of rechterlijke macht. Binnen de rechtsorde van sommige landen, zoals de Verenigde Staten, is de status van een bepaling van internationale oorsprong namelijk gelijk aan die van nationale oorsprong waardoor ‘treaty override’ mogelijk wordt. Ingeval van een conflict tussen beide, bijvoorbeeld een belastingverdragsbepaling en een nationale antimisbruikbepaling, wordt de voorrang geregeld volgens de regels ‘lex posterior derogat legi priori’ (een later totstandgekomen bepaling heeft voorrang op een eerder totstandgekomen bepaling) en ‘lex specialis derogat legi generali’ (een specifieke bepaling heeft voorrang op een algemene bepaling). In andere landen achten rechters, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de Nederlandse rechter, een doorwerking van nationale antimisbruikregels of nationale rechterlijke doctrines, zoals fraus legis of ‘substance over form’ (fiscale herkwalificatie), naar verdragen wel mogelijk, dan wel onderkennen zij rechtsmisbruik als een algemeen beginsel van het verdragenrecht (fraus tractatus). 56 Voor de toepassing van dergelijke

antimisbruikbepalingen, -doctrines, en -beginselen in weerwil van het verdrag 57 vinden zij sinds 2003 steun in par. 9 t/m 9.5 van het commentaar op art. 1 OESO: “… States do not have to grant the benefits of a double taxation convention where arrangements that constitute an abuse of the provisions of the convention have been entered into.” 58

54

Zie voorstel voor nieuw par. 12.4 op art. 10 OESO.

55 Zie 56 In

voorstel voor nieuw par. 12.5 op art. 10 OESO.

zijn bijdrage aan de Van Brunschot-bundel houdt Bavinck een pleidooi om bij apert misbruik toepassing van fraus

legis/fraus tractatus in verdragssituaties mogelijk te maken, ook al is daarvoor in het verdrag of de toelichtingen daarop geen concrete aanwijzing te vinden. Volgens Bavink gaat het om de bedoeling die bij de verdragsluitende partijen verondersteld mag worden. Deze behoeft niet daadwerkelijk uit tekst of toelichtingen te blijken. Zie ook Van Weeghel in zijn noot bij BNB 2007/42*. 57

Wanneer EU-lidstaten een bronbelastingvermindering aan een schakelvennootschap onthouden dienen zij daarbij wel rekenschap geven aan het Unierecht, d.w.z. de Unievrijheden en de relevante fiscale richtlijnen. Voor de mogelijkheden van EU-lidstaten om een dividendbelastingvermindering te weigeren aan schakellichamen zie M. Evers en A.C.G.A.C. de Graaf, Bestrijding van dividenddoorstroomconstructies: fiscale autonomie van de EU-lidstaten, MBB 2010/10, blz. 347-364.

58

In zijn ‘observation’ op het commentaar van art. 1 OESO stelt Nederland in par. 27.7 dat bij de doorwerking van nationale antimisbruikbepalingen onder verdragen met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel dergelijke bepalingen “should not go beyond what is necessary to prevent the abuse or the clearly unintended use.”


30




______________________________________________________________________________________________________________________

Het vereiste van ‘uiteindelijk gerechtigde’ en de eventuele mogelijkheden tot toepassing van nationale antimisbruikbepalingen, nationale rechterlijke doctrines of fraus tractus, zoals in de voorgaande alinea beschreven, vormen in de optiek van veel landen maar ook in die van de OESO vaak geen afdoende antwoord voor het verschijnsel ‘treaty shopping’. Ter bestrijding van ‘treaty shopping’ nemen landen derhalve in toenemende mate bepalingen in hun verdragen op die aan de toekenning van verdragsvoordelen aanvullende voorwaarden stellen. De tot op heden overeengekomen ‘anti-treaty shopping’-bepalingen zijn in drie categorieën onder te brengen. 59 De eerste categorie gaat uit van een ‘entity-based’-benadering. Een bekend voorbeeld is de door de VS ontwikkelde LOB-bepaling. 60 Nagenoeg alle EU-lidstaten zijn met de VS een dergelijke bepaling overeengekomen. Het recente Nederlandse belastingverdrag met Japan uit 2010 bevat eveneens een LOB-bepaling naar Amerikaans model. Een bepaling met een dergelijke benadering bevat diverse toetsen om vast te stellen of een lichaam voldoende nexus met zijn woonstaat heeft om in aanmerking te kunnen komen voor verdragsvoordelen. De tweede categorie hanteert een ‘transaction-based’-benadering om ‘treaty shopping’ tegen te gaan. Onder deze benadering wordt onderzocht de kwaliteit van de band tussen een persoon en het inkomensbestanddeel om vast te stellen of deze persoon ten aanzien ervan in aanmerking komt voor een bronbelastingvermindering. 61 Tot deze categorie behoren de ‘beneficial owner’ en de ‘main purpose’ toetsen. De derde categorie wordt gevormd door verdragsbepalingen die de doorwerking van nationale antimisbruikleerstukken toestaan. 62 Van oudsher stuurt Duitsland het aan op de opname van een dergelijke bepaling in zijn verdragen. Het recente verdrag met Nederland uit 2012 bevat in art. 23 een dergelijke voorziening.

5.

Verdragsbeleid Nederland tegen schakellichamen

Doet een ander land aan Nederland het verzoek om een ‘anti-treaty shopping’-bepaling in het onderlinge verdrag op te nemen, dan is Nederland, zoals blijkt uit velerlei overheidsdocumenten, al enige decennia daartoe bereid mits een verdragsmisbruikrisico aanwezig is of zich voordoet en de overeen te komen bepaling gericht en proportioneel is. 63 Over de verdragsinzet van Nederland met betrekking tot de op te nemen bepaling gaf Weekers in NFV 2011 aan dat: “Nederland (…) niet een modelbepaling [heeft] om verdragsmisbruik te bestrijden, omdat de opzet en vormgeving van een dergelijke bepaling sterk afhangen van de vorm die het mogelijke misbruik aanneemt en van de (economische) relatie met de verdragspartner.” 64 Deze bewoordingen herhaalde hij deels in zijn brief van 23 mei 2013 maar hij voegt daaraan toe dat de keuze voor de vorm van de bepaling ook wordt beïnvloed door de ervaring van de betrokken belastingdiensten met de verschillende typen bepalingen. Zowel in NFV 2011 als zijn

59

Voor een uitvoerige bespreking van de verschillende categorieën ‘anti-treaty shopping’-bepalingen zie A. de Graaf, Designing an anti-treaty shopping provision: an alternative approach, EC Tax Review 2008/1, blz. 12-22.

60

Voor een toetsing van deze bepaling aan de EU-vrijheden wordt verwezen naar A.C.G.A.C. de Graaf, De invloed van het EGrecht op het internationaal belastingrecht: beleids- en marktintegratie, Kluwer: Deventer 2004, par. 9.4 en 9.5.3; en M. Evers en A. de Graaf, Pushing back frontiers (Un)charted territories in the field of international tax law and EU law, in: J.J.M. Jansen (Ed.), Fiscal Sovereignty of the member states in an internal market. Past and future (Eucotax serie). Deventer: Kluwer Law International 2010, blz. 174-179.

61

Voor een afweging van de voor- en nadelen van een ‘person’- versus een ‘transaction’-benadering van een ‘anti-treaty shopping’-bepaling zie A. de Graaf, Designing an anti-treaty shopping provision: an alternative approach, EC Tax Review 2008/1, par. 3 en de uitingen van de staatssecretaris van Financiën in par. 2.20.2 NFV 2011 en in zijn brief van 29 mei 2013 aan de EK (Kamerstukken I 2012/13, 25 087 (NFV 2011), nr. D, p. 20).

62

Zie ook par. 2.20.1 NFV 2011.

63

Deze kanttekening heeft Nederland ook als ‘observation’ geplaatst in par. 27.7 van het commentaar op art. 1 OESO. Zie voetnoot 58.

64

Zie par. 2.20.1 NFV 2011.


31




______________________________________________________________________________________________________________________

brief van 23 mei 2013 beschrijft hij nog wel de voor- en nadelen van de verschillende categorieën ‘anti-treaty shopping’-bepalingen en geeft hij in beperkte mate aan welke minimumcondities een op te nemen bepaling dient te voldoen. 65 Weliswaar spreekt de staatssecretaris van Financiën uit geen voorkeur te hebben voor een bepaalde vorm van een ‘anti-treaty shopping’-bepaling maar uit vier recente door Nederland gesloten belastingverdragen lijkt zich echter toch een bepaalde Nederlandse voorkeur af te tekenen. 66 Zo kwam Nederland met Hongkong in art. 27 van het nieuwe verdrag van 22 maart 2010 een doorwerking van nationale antimisbruikregels en -leerstukken overeen. De bepaling luidt als volgt: 1. Geen enkele bepaling van dit Verdrag doet afbreuk aan het recht van beide verdragsluitende partijen hun nationale wetgeving en maatregelen inzake het ontgaan van belasting toe te passen, ongeacht of deze als zodanig zijn omschreven. 2. Voor de toepassing van dit artikel worden onder „wetgeving en maatregelen inzake het ontgaan van belasting” mede begrepen wetgeving en maatregelen tot het voorkomen, ontmoedigen, vermijden of tegengaan van transacties, regelingen of praktijken die ten doel of tot gevolg hebben dat een persoon een belastingvoordeel wordt verleend. Volgens de toelichtende nota bij het verdrag was het de wens van Hongkong om een dergelijke bepaling in het onderlinge verdrag op te nemen, en niet zozeer van Nederland. 67 Op 6 oktober 2010 namen Nederland en Panama een in essentie vergelijkbare bepaling op in art. 27 van hun verdrag van 6 oktober 2010 op: Niets in dit Verdrag doet afbreuk aan het recht van elke Verdragsluitende Partij haar nationale wetten en maatregelen toe te passen tot het voorkomen, ontmoedigen, vermijden of tegengaan van transacties, regelingen of praktijken die ten doel of tot gevolg hebben dat een persoon ten onrechte een belastingvoordeel wordt verleend. De Verdragsluitende Staten wijzen in onderlinge overeenstemming de desbetreffende nationale wetten en maatregelen aan. Dit keer had Nederland opvallend genoeg bij de andere verdragspartij de wens naar voren gebracht voor de opname van een dergelijke bepaling. 68 Een dergelijke bepaling was Nederland nadien ook bereid aan te gaan met Duitsland en China op achtereenvolgens 12 april 2012 en 31 mei 2013. Die met Duitsland is vastgelegd in art. 23, eerste lid en luidt als volgt: 1. Dit Verdrag mag niet zodanig worden uitgelegd dat de verdragsluitende staten worden belet hun nationale wettelijke bepalingen ter voorkoming van het ontgaan of vermijden van belasting toe te passen.

65

Zie voetnoot 61.

66

In de afgelopen drie jaar ondertekende Nederland ook een verdrag met Zwitserland (26.2.2010), Japan (25.8.2010) en Ethiopië (10.8.2012). Deze drie Nederlandse belastingverdragen geven naar mijn mening minder goed aan welk verdragsbeleid Nederland voorstaat in de strijd tegen ‘treaty shopping’. Het nieuwe verdrag met Zwitserland bevat weliswaar in onderdeel VIII van het protocol een antidoorstroombepaling uitgaande van een transactiebenadering maar deze is aldus de memorie van toelichting namelijk gebaseerd op die uit het oude verdrag (Kamerstukken II 2010/11, 32 536 (goedkeuring verdrag Zwitserland, nr. 3, p. 13) waardoor daaruit niet af te leiden is hoe Nederland er nu in staat. Het verdrag met Japan bevat behalve de bepalingen tegen ‘back-to-back’-structuren in het dividend-, interest- en royaltyartikel een LOB-bepaling vormgegeven naar Amerikaans model. De opname van zulke ‘anti-treaty shopping’-bepalingen in zijn verdragen hanteert Japan tegenwoordig als ‘hard’ verdragsbeleid. Dit betekent dat dit verdrag evenmin illustreert welke verdragsbeleid Nederland hanteert in de strijd tegen ‘treaty shopping’. Tot slot bevat het verdrag met Ethiopië in het geheel geen ‘anti-treaty shopping’bepalingen. Dit heeft de staatssecretaris ook al op kritiek komen te staan vanuit NGO’s en de Tweede Kamer. Volgens de staatssecretaris bestaat er echter geen noodzaak om een antimisbruikbepaling in het onderlinge verdrag op te nemen omdat de bronheffingen die Ethiopië heft onder het verdrag nagenoeg overeind blijven (zie ook par. 2).

67

Kamerstukken I en II 2010/11, 32 881 (goedkeuring verdrag Hongkong), nr. A/1, p. 7-8.

68 Kamerstukken

I en II 2010/11, 32 907 (goedkeuring verdrag Panama), nr. A/1, p. 4.


32




______________________________________________________________________________________________________________________

Voor het verdrag met China is in art. 23 de volgende tekst opgenomen: Geen enkele bepaling van dit Verdrag doet afbreuk aan het recht van elk van de verdragsluitende staten hun nationale wetgeving en maatregelen inzake het voorkomen van het ontgaan en ontwijken van belasting toe te passen, ongeacht of deze als zodanig zijn omschreven, voor zover zij geen aanleiding geven tot belastingheffing die in strijd is met dit Verdrag. Wat opvalt aan deze bepalingen uit deze vier verdragen is dat geen van hen voorziet in een regeling die de doorwerking van nationale misbruikbestrijdingsmogelijkheden verbindt aan de voorwaarde dat een nationaalrechtelijk antimisbruikleerstuk pas zal worden toegepast nadat de bevoegde autoriteit van de andere verdragsstaat is geconsulteerd. Dit is in tegenspraak met wat de staatssecretaris Weekers daarover in NFV 2011 heeft aangegeven als de door Nederland in te nemen beleidslijn. Wel voorzien de verdragen met Hong Kong en Panama in verplichte en bindende arbitrage indien een overlegprocedureverzoek wordt gedaan om dubbele belasting als gevolg van de toepassing van deze antimisbruikbepaling ongedaan te maken. Voor China was überhaupt de opname van een arbitragebepaling een brug te ver. In het verdrag met Duitsland is wel in een arbitragebepaling voorzien maar van de werking daarvan is art. 23, eerste lid door de verwijzing in art. 23, tweede lid naar art. 25, derde lid opvallenderwijs uitgesloten. 69

Naast deze verdragsdoorwerkingsbepaling heeft Nederland overeenkomstig zijn verdragsbeleid 70 in zijn onderhandelingen met Hong Kong en Panama aangegeven een slot op de deur te willen hebben voor ‘shopping’ van de in het verdrag vast te leggen dividendbelastingvrijstelling. Dit ‘slot’ heeft de vorm gekregen van een LOBachtige bepaling. Het verdrag met Duitsland voorziet verder niet in een andere ‘anti-treaty shopping’-maatregel. Het verdrag met China doet dat wel. In het dividend-, rente- en royaltyartikel is een zogenoemde ‘main purpose’bepaling opgenomen. Hierover wordt in de memorie van toelichting op het verdrag opgemerkt dat: “In het zevende lid (…) een bepaling [is] opgenomen die tot doel heeft verdragsmisbruik tegen te gaan, door de voordelen van artikel 10 te ontzeggen indien een betrokken persoon als hoofddoel of als één der hoofddoelen heeft het verkrijgen van de voordelen van dit artikel. Alleen in combinatie met het opnemen van de anti-misbruikbepalingen was China bereid de tarieven voor dividend, interest en royalty’s te verlagen ten opzichte van het Verdrag 1987.” 71 In de onderhandelingen hebben beide verdragspartijen aldus de memorie van toelichting de voors en tegens van een LOB-bepaling besproken als instrument tegen ‘treaty shopping’. Volgens de memorie van toelichting leidden de besprekingen over specifieke conceptteksten ter zake tot een impasse. Deze impasse konden partijen slechts doorbreken door aansluiting te zoeken bij recente Chinese belastingverdragen waar ‘main purpose’-bepalingen in het dividend-, interest- en royaltyartikel waren opgenomen. Uit de memorie van toelichting en de formuleringen daarin leid ik af dat Nederland de voorkeur gaf aan een LOB-bepaling maar daarvan alsnog afzag in het belang van een snelle afronding van de verdragsonderhandelingen teneinde te komen tot een nieuw verdrag. Uit het vorenstaande komt als beeld naar voren dat Nederland in zijn onderhandelingen aanstuurt op een opname van een verdragsdoorwerkingsbepaling van nationale antimisbruikconcepten dan wel deze aanvaardt wanneer de andere partij daarop aandringt. 72 Ten aanzien van de vormgeving van een dergelijke bepaling weet Nederland tot nog toe in weerwil van zijn eigen verdragsinzet niet te realiseren dat de toepassing pas plaatsvindt nadat

69 70

Kamerstukken II 2012/13, 33 615 (verdrag Duitsland), nr. 3, blz. 33. Kamerstukken II 1997/98, 25 087 (notitie fiscaal verdragsbeleid 1998), nr. 4, blz. 43. In deze notitie maakt de staatssecretaris van Financiën kenbaar dat Nederland de opname van een antidoorstroommaatregel in zijn verdragen nastreeft met landen die geen belasting heffen op uitgaande dividenden en een territoriaal belastingstelsel dan wel geen winstbelasting kennen.

71 Kamerstukken

II 2012/13, 33 718 (goedkeuring verdrag China), nr. 3, blz. 14. Voor het interest- en royaltyartikel zie identieke

verklaringen op blz. 15-17. 72

Voor een kritische beschouwing van de opname van een dergelijke bepaling in het belastingverdrag met China zie J. Adeler, Het nieuwe belastingverdrag met China: "Black cat or white cat: If it can catch mice, it's a good cat!", WFR 2013/verschijnt binnenkort.


33




______________________________________________________________________________________________________________________

consultatie tussen de bevoegde autoriteiten van de beide verdragspartijen heeft plaatsgevonden. Evenmin weet Nederland vooralsnog van andere landen die ertoe doen te bewerkstelligen dat de toepassing er van onder de werking van de arbitragebepaling valt. Voorts valt op dat Nederland daarnaast aanstuurt op een opname van een LOB-bepaling indien Nederland, dan wel de andere verdragspartij bevreesd is voor ‘shopping’ van bepaalde verdragsvoordelen. Voor Nederland lijkt tegenwoordig als inzet de opname van een ‘main purpose’-bepaling gericht tegen ‘shopping’ ‘second best’ te zijn. Dat is dan toch wel opmerkelijk gezien de uitingen in NFV 2011. Niet alleen acht ik de opname van een verdragsdoorwerkingsbepaling zoals vormgegeven in de recente verdragen als onwenselijk maar ook de verdragsinzet voor een LOB-bepaling. In mijn optiek beantwoorden beide bepalingen niet aan de door Nederland verwoorde criteria waaraan een antimisbruikbepaling zou moeten voldoen, dat wil zeggen gerichtheid en proportionaliteit. In een eerdere bijdrage in EC Tax Review 73 kwam ik na een analyse tot de conclusie dat een ‘anti-treaty shopping’-bepaling uitgaande van een ‘transaction-based’-benadering het meest aangewezen instrument is om ‘treaty shopping’ tegen te gaan waarbij ik wel heb aangegeven dat deze verder geobjectiveerd zou moeten worden. In die bijdrage heb ik daarvoor handreikingen gedaan.

6. Samenvatting In deze bijdrage zijn recente internationale beleidsontwikkelingen met betrekking tot het tegengaan van gedragingen van multinationals gefocust op belastingdrukminimalisatie kort beschreven. Van deze ontwikkelingen maken voorstellen voor het tegengaan van ‘treaty shopping’ deel uit. De OESO zal vermoedelijk uiterlijk in september 2014 concrete tekstvoorstellen aan de G-20 voor ‘anti-treaty shopping’-modelbepalingen doen. In de aanloop van deze voorstellen wordt in het Nederlandse parlement een discussie gevoerd over het eenzijdig nemen van maatregelen door Nederland tegen in Nederland gevestigde schakellichamen waar langs kapitaal wordt gesluisd. Het Nederlandse kabinet stelt vooralsnog een aantal beperkte maatregelen voor die de ‘uitwassen’ van de Nederlandse draaischijffunctierol de pas afsnijden. Deze maatregelen omvatten voorstellen voor het hanteren van substance-eisen voor dividenddoorstromers en het toevoegen van een antimisbruikbepaling aan de bestaande Nederlandse belastingverdragen met ontwikkelingslanden. Beantwoorden ontwikkelingslanden een dergelijk voorstel positief, dan zal Nederland naar alle waarschijnlijkheid gezien de recente onderhandelde verdragen een op Amerikaanse leest geschoeide ‘anti-treaty shopping’-bepaling voorstellen. De Nederlandse initiatieven lopen echter het grote risico dat zij tegen september 2014 achterhaald zijn.

73

Zie A. de Graaf, Designing an anti-treaty shopping provision: an alternative approach, EC Tax Review 2008/1, blz. 12-22.


34


Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat

Prof. Mr. Dr. J.L.M. Gribnau

______________________________________________________________________________________________________________________

Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat Prof. Mr. Dr. J.L.M. Gribnau Hoogleraar Methodologie van het belastingrecht aan het Fiscaal Instituut Tilburg, Tilburg University en hoogleraar Kwaliteit van fiscale regelgeving aan de Universiteit Leiden; [email protected] In deze bijdrage wordt ingegaan op de samenhang tussen de maatschappelijke bijdrage die iedere belastingplichtige zou moeten doen en de het gebruik van allerlei constructies om de belasting te ontgaan.

1.

Inleiding

Anno 2013 kan geen fiscalist meer volhouden dat belastingen niets met moraal te maken hebben. De lotgevallen van Starbucks, Google, Amazon e.a. hebben duidelijk gemaakt dat in de publieke opinie het gebruik van legale structuren om de belasting te minimaliseren stevig ter discussie staat. ‘Aggressive tax planning’ staat volop in de schijnwerpers van het publieke debat. Staten wordt in dit kader regelmatig een gebrek aan daadkracht bij de bestrijding van agressieve tax planning en bij hun onderlinge afstemming verweten. De discussie over de kwalificatie ‘Nederland belastingparadijs’ gaat immers niet alleen over het gedrag van internationaal opererende ondernemingen, waaronder bijvoorbeeld ook The Rolling Stones en U2, maar ook over de pogingen van Nederland – en andere staten – een zo gunstig mogelijk fiscaal vestigingsklimaat te creëren. Dit alles kan geen fiscalist zijn ontgaan. Opvallend is dan dat de publieke opinie niet onder de indruk lijkt van het argument dat het om legale structuren gaat. Niet of nauwelijks betalen staat dan op gespannen voet met de morele plicht bij te dragen aan de maatschappij, in dit geval een fiscaal fair share. Maar ook politici zijn zeer kritisch. Zo zei premier Cameron dat dergelijke ondernemingen ‘lack moral scruples.’ 1 Dat zijn forse woorden, zeker nu het Verenigd Koninkrijk het spel

van de internationale belastingconcurrentie met verve speelt. 2 Wat hiervan zij, zeker is dat de gedachte dat alles wat (fiscaal-)juridisch toelaatbaar is, en dus niet voor morele kritiek vatbaar, aan herijking toe is. 3 Er is geen strikte scheiding tussen recht en moraal; hoe prettig het ook voor de gemoedsrust van velen zou zijn als die er wel zou zijn. Die scheiding is er alleen al niet omdat de belastingwet een verdeling van belastingdruk over leden van de samenleving bevat. De interpretatie en het gebruik van de belastingregels laat verschillende keuzes toe. De keuze voor een bepaalde interpretatie, een bepaald gebruik van de belastingwet heeft gevolgen voor de realisatie van de beoogde distributieve rechtvaardigheid; heeft dus invloed op de te betalen belasting door andere leden van de samenleving en is dus een morele keuze. Bij tax planning gaat het op het eerste gezicht alleen om de wijze waarop ondernemingen en burgers zich opstellen tegenover de belastingwet. Maar degene die zich wat in deze dossiers verdiept ziet al gauw dat hier ook andere actoren een rol spelen, zoals staten en hun belastingdiensten en belastingadviseurs. Ik wil hier met name aandacht besteden aan het gedrag van twee actoren in de fiscaliteit: wetgever (respectievelijk: staat) en belastingplichtige.

1

; geraadpleegd 12 februari 2012.

2

‘Our aim is to create the most competitive corporate tax regime in the G20, while protecting manufacturing industries;’ George Osborne, de Chancellor of the Exchequer, in een toespraak voor de Confederation of British Industry; geciteerd in F.A. Engelen, ‘De lotgevallen van Starbucks, Amazon en Google’, NTFR 2013/158.

3

Flip de Kam pleitte met zijn boek ‘Betalen is voor de dommen. Over de miljardenmazen in ons belastingstelsel’ in 1978 al voor een brede maatschappelijke discussie over belastingfraude en legale vormen van belastingontwijking; zie K.P. Goudswaard, Promotie mr. C.A. de Kam, WFR 1988/5845, blz. 1496 en blz. 1498.


35




______________________________________________________________________________________________________________________

Mijn uitgangspunt is dat fiscale actoren een gezamenlijke verantwoordelijkheid hebben voor de integriteit van het belastingrecht. Gezamenlijk zal men dit systeem met zijn dragende beginselen moeten onderhouden. 4 Elk van deze actoren draagt zijn steentje bij, ten positieve of ten negatieve. Gedeelde verantwoordelijkheid kan in tijden van tegenwind leiden tot een passief afwachten tot een van de andere actoren in actie komt. Mijns inziens is dat een slechte strategie: men loopt achter de feiten aan zodat (waardevolle) argumenten dan laat komen en mogelijk niet meer worden gehoord. Men wordt niet meer serieus genomen in het debat. Gedeelde verantwoordelijkheid zou dan ook moeten leiden tot het ontplooien van initiatieven om gezamenlijk tot oplossingen te komen. Met voorzichtige stappen first mover zijn kan bijdragen bij aan geloofwaardigheid en legitimiteit. Dit geldt zeker voor fiscale professionals die immers graag pro-actief handelen. De storm van de maatschappelijke verontwaardiging zal immers niet snel gaan liggen. Daarom zullen fiscale actoren zelf moeten laten zien dat ze die verontwaardiging serieus nemen en willen werken aan maatschappelijk en moreel aanvaardbare belastingbetaling door multinationals. In dit kader zouden ondernemingen die zeggen maatschappelijk verantwoord te willen handelen er goed aan doen na te denken over maatschappelijk verantwoord belasting betalen. De volgorde van behandeling is als volgt. Eerst benoem ik een aantal ontwikkelingen waardoor agressieve tax planning in het brandpunt van de publieke en politieke belangstelling is komen te staan. Daarna analyseer ik de rol van de wetgever. Deze belastingwetgever zou er goed aan doen tot serieuze zelfreflectie en heroriëntatie over te gaan, gegeven diens in de laatste jaren getoonde gebrek aan aandacht voor de beginselen achter de belastingwet. Dit is op het eerste gezicht weliswaar van een andere orde dan de daarna te behandelen agressieve tax planning (grensverkenning) door belastingplichtigen. Op een wat abstracter (beginselen-)niveau is beider handelen en houding echter goed vergelijkbaar. Beiden laten een tekort aan respect voor de integriteit van het belastingrecht zien. Vervolgens onderzoek ik wat de implicatie van corporate social responsibility idealen de fiscaliteit kunnen zijn. Daarbij is de vraag of fair share een heldere norm is. Daarna rond ik mijn betoog af.

2.

Enige ontwikkelingen

Door een aantal ontwikkelingen is agressieve tax planning in het brandpunt van de publieke en politieke belangstelling komen te staan. Ik bespreek enige daarvan. 5 Een belangrijke ontwikkeling is de globalisering van financiële markten. Nu is op zich het fenomeen globalisering al erg oud. In de zeventiende eeuw bevoeren diverse handelsnaties immers al de wereldzeeën. Langzaam maar zeker werd de wereld steeds wat ‘kleiner.’Aan het einde van de negentiende eeuw werd handel gedreven op wereldschaal mede als gevolg van de enorm toegenomen transportmogelijkheden. De wereld begon ‘to share a common market in labor, in capital, and in the exchange of goods.’ 6 Interessant daarbij is dat nu de wereld volledig was ontsloten mensen aan de grenzen daarvan stonden. Geïsoleerde gemeenschappen werden in de geglobaliseerde wereld gezogen. Isolement werd zo vervangen door afhankelijkheid.

4 J.L.M.

Gribnau, Fiscale ethiek: tijd voor bezinning, NTFR 2006/462, blz. 2 en J.L.M. Gribnau, Integriteit en verantwoordelijkheid

in de fiscaliteit, in: D.A. Albregtse en P. Kavelaars (red.), Maatschappelijk heffen, de Wetenschap (Stevensbundel), Deventer: Kluwer 2006. 5

Zie ook J. Shaw, J. Slemrod and J. Whiting, Administration and Compliance, in: Institute for Fiscal Studies (IFS), Dimensions of Tax Design, The Mirrlees Review, Oxford University Press, Oxford, 2010, blz. 1150-1152.

6

J. Winter, Dreams of Peace and Freedom: Utopian Moments in the Twentieth Century, New Haven & London, Yale University Press, 2006, blz. 22.


36




______________________________________________________________________________________________________________________

‘Interdependency was now unavoidable.’ 7 Het Engelse liberalisme van die tijd zag daarbij handel als de fundamentele bron van vriendschap tussen naties. Globalisering is dus geen nieuw verschijnsel. Dit neemt natuurlijk niet weg dat anno 2013 de globalisering van de handel en zeker die van de financiële markten een enorme vlucht hebben genomen. Multinationals zijn tegenwoordig op ingewikkelde manieren over de landsgrenzen heen georganiseerd. De moderne informatie technologie speelt hierbij een cruciale rol. Kapitaalstromen verplaatsen zich met speels gemak veel sneller dan goederen over de wereld. Maar de sterk toegenomen internationale mobiliteit betreft niet alleen kapitaal, maar personen, goederen en diensten. Barber wijst erop dat binnen de dienstensector de ‘systems facilitation sector’ die de infrastructuur verzorgt een grotere rol is gaan spelen. Het gaat om de politieke, economische en sociale systemen die de moderne maatschappij mogelijk maken. Daaronder vallen bijvoorbeeld juristen, accountants, economen, bankiers en meer algemeen ‘all those who serve the corporate body.’ 8 Het zal duidelijk zijn dat fiscale dienstverleners in deze expansieve categorie thuishoren. De genoemde gestegen mobiliteit wordt allereerst veroorzaakt door technologische en logistieke innovaties op het vlak van transport en communicatie. 9 Afstanden kunnen daardoor snel en goedkoop worden overbrugd en spelen daardoor nog maar een relatieve rol. Daarnaast is ook van belang het wegvallen van culturele barrières door internationalisering van onderwijs, onderzoek en de media, alsmede de opheffing van allerlei protectionistische maatregelen van staten op grond van tal van internationale afspraken. 10 De internationalisering van het bedrijfsleven biedt dan bijvoorbeeld mogelijkheden voor de exploitatie van immateriële activa. Intellectuele eigendomsrechten worden geregistreerd in laag belaste jurisdicties. 11 Er was kortom sprake van een fundamentele verandering in het gedrag van het internationale bedrijfsleven door ‘buitenlandse activiteiten en intercompanytransacties, het actiever inspelen op verschillen tussen fiscale stelsels van landen, de fenomenen offshore vennootschappen en tax havens en de mogelijkheden om mobiel kapitaal gunstig te alloceren.’ 12 Daarbij dient te worden opgemerkt dat nationale belastingstelsels en internationaal overeengekomen normen nog onvoldoende zijn afgestemd op deze nieuwe realiteit. 13 Staten bleven vasthouden aan hun fiscale soevereniteit, die overigens

de facto door de belastingconcurrentie, die hen tot aanpassingen dwong, is verminderd. 14 Een tweede ontwikkeling was het boekhoudschandaal van Enron in 2002, dat de ondergang van Arthur Andersen tot gevolg had. Denk ook aan de Parmalat-zaak en andere geruchtmakende affaires. Zij gaven een forse impuls aan de lange tijd wat sluimerende discussie over ethiek in de fiscaliteit. Het bleek toen heel duidelijk dat het 7 J. Winter

(t.a.p.), blz. 22. Ook in de fiscaliteit geldt dan dat het, gegeven deze afhankelijkheid, de kunst is instituties, processen

en regels te ontwerpen die samenleven en samenwerking tussen verschillende staten en volken met uiteenlopende waarden mogelijk te maken. Zie ook W. Twining, Globalisation and Law: Ten Theses, S. Muller e.o. (eds.), The Law of the Future and the Future of Law: Volume II , The Hague: Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2102, blz. 29. 8

B.R. Barber, Jihad vs. McWorld, New York, Ballantine Books, 1996, blz. 79.

9

T.L. Friedman, The World is Flat: A Brief History of the Twenty-First Century, Farrar, Straus and Giroux, New York, 2005, blz. 209: Corporations cannot survive today as entities bounded by any single nation-state, not even as big as the United States. Zie het voorbeeld van de global supply chain van Dell Computers dat hij geeft op blz. 414-415.

10

A.C.G.A.C. de Graaf, Excessieve’ gedragingen en internationaal fiscaal beleid, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2012, blz. 9 onder verwijzing naar literatuur.

11

Waarbij overigens als vanzelfsprekend staten geacht worden die intellectuele eigendomsrechten te beschermen (zie par 4.5).

12

N.G.H. Speet, Multinationals en agressieve tax planning, NTFR 2011/1072.

13

OECD, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, February 2013, , blz. 73 e.v.; geraadpleegd 19 februari 2012, blz. 47.

14

L. van Apeldoorn, Sovereignty and Global Tax Governance, Paper prepared for the workshop on Global Tax Governance: Normative and Institutional Issues, ECPR Joint Sessions 2013, Mainz; (nog) niet gepubliceerd.


37




______________________________________________________________________________________________________________________

belastingrecht niet valt los te zien van zijn ‘moral, ethical and social dimensions.’ 15 Het debat leek daarna echter wat te verwateren. Het ging toen overigens eerder om fraude, nu lijkt het vooral te gaan om het al dan niet vernuftige gebruik van legale structuren die voor minimalisatie (optimalisatie) van belastingdruk zorgen. Met name accountants kwamen destijds onder vuur te liggen, maar dat betekent niet dat fiscalisten volledig aan de zijlijn stonden. Anno 2013 staan fiscalisten in ieder geval zelf in de vuurlinie, hetgeen mijns inziens noopt tot diepgaande reflectie en het ontplooien van initiatieven. 16 Dat de storm voor multinationals (tijdelijk) ging liggen heeft niet gelegen aan non-gouvernementele organisaties (NGO’s) zoals Tax Justice Network (Tax Justice Nl), Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen (SOMO), Stichting Oikos, Christian Aid en ActionAid. 17 De opkomst van NGO’s kan worden gezien als een ‘globalisation from

below’ gekenmerkt door een ‘new forms of social and political agency that flow across national border.’ 18 NGO’s bewegen zich net als ondernemingen in toenemende mate over de grens. Zij vragen al enige tijd aandacht voor de schadelijke gevolgen van belastingontwijking voor ontwikkelingslanden, maar er zijn ook ander NGO’s zoals ArtUncut, 19 en de Vereniging van Beleggers voor Duurzame Ontwikkeling. 20 Tax planning mag niet ten koste gaan

van het betalen van een fair share, zo is de boodschap. 21 Dergelijke NGO’s hebben beslist bijgedragen tot bewustzijn van de ethische aspecten van tax planning, maar zij slaagden er toch niet echt in om de lont in het kruitvat te steken. Een belangrijke reden daarvan – en daarmee de vierde ontwikkeling – is de huidige financiële crisis die staten hard raakt en daarmee velen van hun burgers. De financiële crisis maakt de effecten van een onevenwichtige belastingdruk duidelijker zichtbaar, waardoor de roep om een rechtvaardige verdeling van de belastingdruk groter wordt. 22 In het verlengde daarvan is de aandacht in de media voor belastingontwijking en agressieve tax planning tot ongekende hoogte gestegen. Staten zijn naarstig op zoek naar geld om hun begrotingstekorten te verkleinen, maar dat betekent hogere belastingen voor de burgers. Maar het leidt ook tot een ‘terugtrekkende’ overheid die 15

KPMG, Tax in the Boardroom, <www.kpmg.co.uk/services>, blz. 1. Op blz. 16 valt te lezen onder het kopje ‘The Changing Environment’: ‘Tax management has been the target of some emotional and, arguably, inaccurate comment in an increasingly heated debate about whether corporations are paying their ‘fair share’ of taxes.’

16 Deze

bijdrage poogt tot verdere reflectie aan te zetten. Dat betekent geenszins dat ik ‘de morele kaart speel’ om te laten zien

dat mijn positie ethisch superieur zou zijn aan andere morele opvattingen; vgl. F. van Horzen, Weg met het moralisme, NTFR 2013/1038. Aandringen op morele reflectie – gegeven de onvermijdelijkheid van morele keuzes bij fiscaal gedrag - is nog niet hetzelfde als een bepaalde morele positie (dogmatisch) verkondigen. Zie R.H. Happé, Een ongepaste opinie: weg ermee!, NTFR 2013/1621 en F. van Horzen, Naschrift, NTFR 2013/1622. 17

F. Weyzig & M. van Dijk, Tax Haven and Development Partner: Incoherence in Dutch Policies?, SOMO, Amsterdam, 2007, blz. 17 over tax planning in relatie tot het concept ‘fair taxation.’ Zie ActionAid, CallingTime: Why SABMiller Should Stop Dodging Taxes in Africa, ; geraadpleegd op 9 december 2010.

18

Richard Falk geciteerd bij Winter, t.a.p., blz. 169-170; de opkomst van NGO’s kan dan worden gezien als een vorm van burgerschap – ‘global citizenship’ – niet gedefinieerd als ‘participation in a state-bound polity, but as participation in a transnational set of struggles for dignity and justice.’ Hier dringt zich een vergelijking op met de idee van corporate citizenship (par. 4.3)

19

geraadpleegd 3 juli 2013; ; geraadpleegd 15 juli 2012.

20 Deze

vereniging doet een appel op aandeelhouders en ziet het belastingbeleid van beursgenoteerde ondernemingen in een

breder maatschappelijk kader. Zie de open brief aan meer dan 70 Nederlandse beursgenoteerde bedrijven: ; geraadpleegd 3 juli 2013. 21

F. Weyzig & M. van Dijk, Tax Havens and Development Partner, Somo, Amsterdam, 2007, blz. 17.

22

G.T.K. Meussen, Fiscale ethiek in opmars, NTFR 2013/210.


38




______________________________________________________________________________________________________________________

noopt tot hogere bijdragen van burgers, bijvoorbeeld aan de gezondheidszorg, en minder publieke dienstverlening en voorzieningen door de overheid. Aan de hogere lasten omwille van de reductie van de begrotingstekorten, draagt zeker ook bij aan de wijze waarop overheden op de financiële crisis reageren. Anders dan Keynes ooit bepleitte is het economisch beleid nu in het algemeen niet gebaseerd op de keuze voor stimulering maar voor austerity, soberheid, dat wil zeggen scherpe bezuinigingen op de overheidsuitgaven. 23 Daardoor moeten de burgers natuurlijk des te steviger de broekriem aantrekken. Tevens verdwijnen banen of zij staan op de tocht – terwijl de beloning van de top van het bedrijfsleven vaak meer dan riant is. 24 Onder deze omstandigheden is het begrijpelijk dat free riders het mikpunt van publieke verontwaardiging zijn. Belastingontwijkende ondernemingen en vermogende particulieren die deel uitmaken van, bestaan dankzij en profiteren van de maatschappij maar daaraan niet of onvoldoende fiscaal bijdragen worden aan de schandpaal genageld. Tot slot noem ik de OECD en de EU die ook hun steentje proberen bij te dragen aan de strijd tegen het ontgaan en ontduiken van belastingen. De Europese Commissie heeft recentelijk een inventarisatie uitgevoerd naar het ontwijken en het ontgaan van belasting, de ontwikkelingen daarin en de mogelijke maatregelen ter bestrijding daarvan. Dit onderzoek is uitgemond in een mededeling – ‘An Action Plan to strengthen the fight against tax fraud and tax evasion’ – die op 6 december 2012 is gepubliceerd. Deze bevat een uiteenzetting van het beleid voor de korte en de middellange termijn ter bestrijding van belastingontwijking. 25 De EU heeft bij de bestrijding van fraude en het ontgaan van belasting de warme steun van de OESO. De OESO heeft de laatste tijd de aandacht gericht op het tegengaan van belastingstructuren en andere ontwikkelingen in de lidstaten die leiden tot een uitholling van de belastingopbrengst door de ontwikkeling van structuren waarmee belasting wordt ontweken. 26 De OESO heeft begin 2013 een rapport gepubliceerd, te weten ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting (BEPS)’, later gevolgd door een ‘Action Plan.’ 27

3.

Staten

3.1.

Belastingwetgever en fair share

Belastingontwijking en -ontduiking zijn enkel mogelijk als er belastingen worden geheven. Beide fenomenen, en meer algemeen tax planning, bestaan bij gratie van belastingwetten die een te betalen fiscaal fair share vastleggen. Ik wil daarom eerst kort onderzoeken hoe staten omgaan met belastingregels – die de concretisering van een fiscaal fair share vormen. Ik merk echter direct op dat een stelsel van (fiscale) regels onvermijdelijk imperfect is omdat er zich altijd onduidelijkheden, lacunes, inconsistentie zullen voordoen – dit geldt zeker voor het internationale belastingrecht. De vastlegging van een fiscaal fair share in het fiscale regelsysteem schiet dus per 23 P.

Krugman, The Great Abdication, The International Herald Tribune, June 26, 2012, P. Krugman, Als de dronkaards aan de

lantaarnpaal, De Groene Amsterdammer, 20 juni 2013, blz. 28 en M. Wolf, How Austerity Has Failed, The New York Review of Books, July 11, 2013. 24

De Volkskrant, Topmannen verdienen meer ondanks gedaalde winsten, 23 maart 2013. Het publiek komt dan in de verleiding te denken dat de beloning (indirect) te danken is aan het gebruik van uitgekiende fiscale structuren – hoewel de winstgevendheid van veel bedrijven onder druk staat.

25

COM(2012) 722 final van 6 december 2012, o.a. over ‘aggressive tax planning’ door bedrijven. Zie voor een bespreking: P. Kavelaars,‘De EU en de OESO: ten strijde tegen belastingontwijking I, NTFR-B 2013/19. Overigens heeft een aantal commissies van het Europese Parlement een duit in het zakje gedaan door in het voorjaar van 2013 verschillende standpunten in te nemen met betrekking tot belastingontwijking e.d.

26

OECD, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013 en OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, 2013. Zie ook OECD Secretary-General Report To The G20 Leaders, September 2013,

27

Zie voor een bespreking: P. Kavelaars, De EU en de OESO: ten strijde tegen belastingontwijking II, NTFR-B 2013/24.


39




______________________________________________________________________________________________________________________

definitie tekort - hoe zeer staten en wetgevers ook hun best doen. Deze onvermijdelijke imperfectie ontslaat uiteraard wetgevers niet van hun plicht te streven naar een zo goed mogelijk nationaal en internationaal belastingstelsel. In de democratische rechtsstaat bepaalt de belastingwetgever wat burgers en ondernemingen als fair share moeten bijdragen. 28 De belastingwet verdeelt de lasten en lusten over leden van de samenleving. Deze wettelijke verdeling van de belastingdruk, dit fiscale fair share, is een vorm van distributieve rechtvaardigheid. Het vormt een wettelijke invulling van de belangrijke publieke waarde van distributieve rechtvaardigheid. Deze democratisch gelegitimeerde keuze is de (wettelijke) leidraad voor het handelen van belastingplichtigen. 29 De belastingwetgever staat bij het bepalen van een fair share voor een allesbehalve eenvoudige taak. Burgers, ondernemingen en andere organisaties verwachten veel, misschien wel te veel van de wetgever. De belastingwetgever streeft naar belastingwetten die recht doen aan de huidige complexe wereld. De belastingwetgever volgt echter niet alleen maatschappelijke ontwikkelingen, maar probeert ze ook actief te sturen. Calculerend gedrag van de wetgever leidt zo tot een overmatig complexe belastingwet. De ethische norm van een fiscaal fair share is vaak moeilijk in de zeer complexe belastingwetgeving terug te herkennen. 30 In dit opzicht is er

sprake van een gebrek aan transparantie. 31 Dat kan gevolgen hebben voor de bereidheid tot naleving van belastingwetten, de compliance. 32 Hetzelfde geldt overigens voor strategisch gedrag van de wetgever die zijn

hoofd laat hangen naar invloedrijke belangengroepen. 33 Belastingen worden ingevoerd en gewijzigd in de strijd om de gunst van de kiezer (waarbij overigens de vraag is in welke mate de fiscaliteit de stem van de kiezer bepaald). 34 Niet te rechtvaardigen uitzonderingsbepalingen en fiscale privileges gaan tegen de eis van een rechtvaardige verdeling van de belastingdruk in. De wetgeving wijkt dan evident af van de ethische norm van een fiscaal fair share zoals die in de maatschappij leeft. Groepen belastingplichtigen zonder een sterke Haagse lobby betalen dan door falende wetgeving meer dan hun ethische fair share. Strategisch en calculerend gedrag van de wetgever leidt zo tot een overmatig complexe belastingwet, maar ook tot een miskenning van het morele (distributieve) karakter van belastingen. De belastingwet bevat een vertroebeld fair share. De wetgever lijkt daarbij het belastingrecht ook vooral als een regelstelsel te zien dat steeds weer opnieuw verbouwd kan en dus moet worden – zonder respect voor de achterliggende fundamentele beginselen 28

H.K.C. Bakker, Fair share: wat moet ik ermee?, in: Met oog voor detail. Liber amicorum Mr. J.W. van den Berge, SDU Uitgevers, Den Haag, 2012, blz. 29.

29

Zij het dat zeer deskundige belastingplichtigen de wettelijke regels soms zodanig gebruiken en bespelen dat het resultaat nooit beoogd kan zijn door de wetgever en er evident geen sprake is van een fair share (dus verdelende rechtvaardigheid).

30 Bundesministerium

der Finanzen, Die gefühlte Steuerbelastung, in Idem, Monatsbericht Februar 2010, blz. 70. Zie ook Gribnau

t.a.p., 2013, blz. 57. 31

G. den Hartogh, Belastingbeginselen en belastingmoraa’, in J.L.M. Gribnau (red.), Belastingrecht en ethiek in debat, Kluwer, Deventer, Kluwer, 1999, blz. 55: ‘Daarmee neemt de mogelijkheid af om vast te stellen of anderen een faire bijdrage leveren.’

32

L.G.M. Stevens, Alles wat rechtswaarde heeft is weerloos, in H. Gribnau (red.), Principieel belastingrecht. Liber Amicorum Richard Happé, Wolf Legal Publishers, Nijmegen, 2011, blz. 212: ‘Beginselrechtelijk omstreden, maar op partijpolitieke gronden tot stand gebrachte belastingsubsidies (eigenwoningfaciliteiten) of “sturende heffingen” (vliegtaks en verpakkingbelasting), zijn dan ook bepaald geen vruchtbare voedingsbodem voor de acceptatie van de gewenste “fair share”- benadering.’

33

J.A.G. van der Geld, De wet als enige werkbare norm in fiscaal-ethische zaken, in: D.A. Albregtse en P. Kavelaars (red.), Maatschappelijk heffen, de Wetenschap (Stevensbundel), Kluwer, Deventer, 2006, blz. 273.

34

J.A.P. Mens, Loonbelasting: Back to the future (2002), in: H. de Boer e.a. (red.), 50 jaar directe belastingen. Opstellen aangeboden aan Ben Verhoeven, Kluwer, Deventer, 2012, blz.159: ‘de loonbelasting is tegenwoordig ‘een ideaal speeltje voor politici die voor werknemers en – via afdrachtverminderingen – werkgevers allerlei leuke dingen (…) willen regelen.’


40




______________________________________________________________________________________________________________________

3.2.

Internationale belastingconcurrentie

Nederland probeert fiscaal aantrekkelijk te zijn voor multinationals die verleid worden hun hoofdkantoren in Nederland te vestigen, voor investeerders en beleggers zodat zij kapitaal naar Nederland brengen, en voor kapitaalstromen. Zowel hier als elders wordt de belastingwet gebruikt als instrument van het regeringsbeleid waarbij tal van fiscale stimulerings- en ontmoedigingsregelingen het belastingrecht bevolken. 35 Men tracht de economie en de werkgelegenheid te stimuleren met behulp van tal van fiscale incentives. Dat betekent dat degenen die daar meer van profiteren dan anderen minder dan hun fair share betalen – het gaat immers om een verschuiving van de belastingdruk naar degenen die minder profiteren van dergelijke fiscale incentives. De rechtvaardiging zou kunnen zijn dat die incentives (tax expenditures) de welvaart en het welzijn van iedereen verhogen – hetgeen uiteraard zal moeten worden aangetoond. Het Nederlandse fiscale vestigings- en investeringsklimaat moet dan steeds weer worden verbeterd en aangepast om internationaal concurrerend te blijven. 36 Staten concurreren zo met elkaar om de gunst van (grote)

ondernemingen. 37 Dat zij daarbij lustig onder elkaar’s duiven schieten behoeft geen betoog. Dat leidt vervolgens weer tot initiatieven om schadelijke belastingregimes van de (lid)staten ongedaan te maken. 38

De effectieve belastingdruk is een van de factoren (maar zeker niet de enige) die de locatiekeuze bepalen, en staten weten dat en proberen daarop in te spelen. Die concurrentie is niet minder geworden door de huidige economische crisis waarin multinationals in Europa nog sterker schaalvoordelen trachten te realiseren en kosten te besparen. Volgens Engelen dwingt dit multinationals tot het centraliseren in (regionale) hoofdkantoren van ‘belangrijke strategische, tactische en operationele functies zoals inkoop, innovatie, logistiek, marketing, productieplanning, R&D, enz. – alsmede investeringen in immateriële activa zoals know-how, merkenrechten en patenten, en de beheersing van de daarmee samenhangende risico’s.’ 39 Internationale belastingconcurrentie betreft met name de vennootschapsbelasting, maar belastingconcurrentie kan zich ook op andere terreinen voordoen, zoals bij de dieselaccijns. 40 Ook de inkomsten- en de loonbelasting kunnen worden genoemd. Zo mogen de tarieven in de inkomstenbelasting niet te hoog zijn, want dat is slecht voor het

35

J.L.M. Gribnau, Instrumentalisme en vrijheid, NTFR 2012/517, blz. 1-8; J.J.M. Jansen, Het is uit de hand gelopen: Over te ver doorgeschoten instrumentalisering van het belastingrecht, Kluwer, Deventer, 2012; J.L.M. Gribnau, Belastingen als moreel fenomeen, Boom fiscale uitgevers, Den Haag, 2013, blz. 49 e.v. en J.P. Boer, Sturende belastingheffer een monster? Juridische kanttekeningen bij fiscaal instrumentalisme en ‘tax nudging’, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2013.

36

O. Marres, Eerlijk delen in de fiscale jungle, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2012, blz. 9-10. Wat betreft de – hoogte van de tarieven van – vennootschapsbelasting past een relativerende opmerking: voor bedrijven spelen ook andere vestigingsfactoren een rol: denk aan de infrastructuur, het opleidingsniveau (inclusief talenkennis) van de bevolking, de publieke voorzieningen, het arbeidsklimaat (weinig stakingen), een toegankelijke Belastingdienst (mogelijkheid van afspraken die bedrijven zekerheid bieden).

37 C.

Pinto, Tax Competition and EU Law, Kluwer Law International, The Hague/London/New York, 2003.

38 De

lotgevallen van de Code of Conduct for Business Taxation; J.L.M. Gribnau, The Code of Conduct for Business Taxation: An

Evaluation of an EU Soft Law Instrument’, in: D. Weber (ed.), Traditional and Alternative Routes to European Tax Integration, IBFD, Amsterdam, 2010, blz. 67-95. De OECD heeft zich overigens niet onbetuigd gelaten. In het actieplan bepleit de Europese Commissie een herleving van de Code of Conduct; zie Kavelaars 2013a. 39

Engelen 2013.

40 R.A.

de Mooij, De empirie van belastingconcurrentie, in: R.P. van den Dool en P. Kavelaars, (red.) Buitengewone verdiensten.

Opstellen aangeboden aan dr. D.A. Albregste ter gelegenheid van zijn 25-jarig jubileum aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam, Rotterdam: [z.u.], 2004, blz. 196 e.v. A.C.P. Bobeldijk, Invloeden op de vennootschapsbelasting, oratie, Nyenrode, Breukelen, 2011.


41




______________________________________________________________________________________________________________________

vestigingsklimaat, zo wordt wel betoogd (hetgeen recentelijk leidde tot een keuze voor een eenmalige loonbelastingheffing in plaats van een verhoging van inkomsten- en de loonbelasting van 52% naar 68% - dus een ‘extra schijf’ van 16%, omdat het toptarief in alle internationale vergelijkingsoverzichten wordt opgenomen). 41 De loonbelasting bevat bijvoorbeeld de 30%-regeling, een fiscale subsidie voor het bedrijfsleven om werknemers uit het buitenland aan te trekken die op de Nederlandse arbeidsmarkt moeilijk of niet te vinden zijn (hetgeen verhoudingsgewijs hoge kosten met zich zou brengen). 42

Die internationale fiscale concurrentie is hevig. 43 Staten proberen ondernemingen te verleiden en het is dan niet raar als ondernemingen op deze fiscale verlokkingen reageren. Internationale bedrijven maken bijvoorbeeld gebruik van het gunstige Nederlandse belastingklimaat door hun merkrechten te deponeren in Nederland. Dit is mogelijk door de gunstige verdragen die de Nederlandse fiscus heeft gesloten met tal van landen (en het rulingbeleid). Dat leidt tot morele verontwaardiging omdat andere landen belastinginkomsten met betrekking tot royaltybetalingen mislopen doordat multinationals gebruik maken van legale structuren (constructies). 44

Nederland wordt daarom soms een belastingparadijs genoemd. 45 Om het onderscheid met tax havens duidelijk te maken kwalificeert het CPB Nederland echter als een doorsluisland ten gunste van de belastingplanning van multinationale ondernemingen. Anders dan een tax haven, is Nederland niet de eindbestemming de geldstromen die om fiscale redenen worden verlegd – dit dankzij het grote aantal bilaterale belastingverdragen dat Nederland heeft gesloten. 46 ‘Doorsluisland’ klinkt minder zonnig, maar zeker niet minder profijtelijk voor multinationals.

3.3.

Fiscale infrastructuur als een handig gebruiksvoorwerp

Buitenlandse multinationals maken hier onder andere gebruik van de fiscale infrastructuur die oorspronkelijk voor Nederlandse multinationals was bedoeld. Dat is op zich een voorspelbaar fenomeen. ‘It is entirely predictable that incentives created through the tax system with one group in mind will be used by others if they find a way to do so’, zo schrijft Freedman. ‘The government has invited a response to its tax incentives and taxpayers are merely taking up the invitation.’ 47 Daarbij komt dat verschillende groepen belastingplichtigen vaak belastingbesparende mogelijkheden ontdekken door het gebruik ‘optimaliserende’ structuren die niet door de nationale wetgevers waren voorzien. De fiscale infrastructuur wordt zo gezien als een gebruiksvoorwerp waarvan de profijtelijke mogelijkheden maximaal benut moeten worden getrokken. Op zich vormen fiscale incentives voor bepaalde groepen al een afwijking van de distributieve rechtvaardigheid, dus fiscaal fair share. De nog verdergaande

41 Zie

over deze doorzichtige poging tot misleiding, H. Vording, ‘Wat is eenmaligheid?, WFR 2013/6994, blz. 386.

42

D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De 30%-regeling ontregel‘, NTFR-B 2012/34, blz. 9-16.

43

Vgl. J. Kruithof, De vennootschapsbelasting, concurreren of coördineren?, WFR 2012/6937.

44 ‘Voor 45

Starbucks en Ikea is Nederland de ideale draaischijf voor royaltystromen’, Het Financieele Dagblad, 15 november 2012.

M. Evers, A.C.G.A.C. de Graaf en A.J.A. Stevens, Zembla-uitzending “Nederland belastingparadijs” nader beschouwd, MBB 2011/2. Saillant detail is dat de (Nederlandse) Tweede Kamer op 14 februari 2013 een motie heeft aangenomen waarin de regering wordt verzocht de kwalificatie van Nederland ‘als belastingparadijs te verwerpen en waar mogelijk in de discussie erop aan te dringen deze kwalificatie achterwege te laten’; Kamerstukken II 2012/13, 25 087, nr 35, V-N 2013/13.9. Weinig verheffend is ook de uitspraak van de staatssecretaris: ‘Belastingparadijs vind ik een vorm van nestbevuiling’, NRC Handelsblad 31 augustus 2013. De Belgische hoogleraar belastingrecht Tiberghien zag overigens in 1984 Nederland (en België en GrootBrittannië) al als belastingparadijs; zie diens ‘Woord Vooraf’, in B.J. Knulst, Belastingparadijzen, Kluwer, Antwerpen, 1984.

46

Zie Bilaterale belastingverdragen en buitenlandse investeringen (CPB Policy Brief 2013/7) en De economische betekenis van bilaterale belastingverdragen (CPB Achtergronddocument 2013), ; geraadpleegd 8 september 2013.

47

J. Freedman, Defining Taxpayer Responsibility: In Support of a General Anti-Avoidance Principle, (2004) 4 British Tax Review, blz. 343.


42




______________________________________________________________________________________________________________________

uitholling van de belastinggrondslag door het gebruik van verfijnde structuren kan dat fair share nog verder uit het zicht doen raken. De intensieve structurering via Nederland leidt tot publieke verontwaardiging – waarbij politici zich soms voegen in het koor – want per saldo is het resultaat dat veel multinationals evident onvoldoende belasting betalen, zo is de perceptie. Zij dragen (volstrekt) onvoldoende bij aan de financiering van de maatschappij en tal van overheidsvoorzieningen die bedrijven in staat stellen hun successen te behalen. 48 De publieke opinie heeft ook weinig begrip voor het juridische onderscheid tussen legaal (belastingontwijking) en niet legaal handelen (belastingontduiking). 49 Dat is niet vreemd want als gezegd heeft het gebruik van fiscale incentives door staten en van fiscale regels door belastingplichtigen een morele lading omdat het bijdragen aan de maatschappij in de vorm van de betaling van een fiscaal fair share in het geding is. Het leidt er immers toe dat sommige belastingbetalers minder gaan betalen en anderen dus meer. In internationaal perspectief verschuiven zo belastinginkomsten van het ene land naar het andere, in nationaal perspectief betekent het dat sommige burgers en bedrijven minder gaan betalen ten koste van andere belastingbetalers. Geen wonder dat er gesproken wordt van een gebrek aan level playing field tussen internationale ondernemingen en nationaal georiënteerde ondernemingen (vgl. par. 4.5). Het Nederlandse MKB kan bijvoorbeeld geen gebruik maken van de regelingen (faciliteiten) waarvan multinationals wel kunnen profiteren. Free riding ondergraaft bovendien de solidariteit en doet zo afbreuk aan het morele karakter van belastingen en de integriteit van het belastingrecht – hetgeen gevolgen kan hebben voor de bereidheid tot naleving van andere belastingplichtigen. 50 Daarom dienen overheden hiertegen actie te ondernemen. Al met al is het dus niet zo verwonderlijk dat het Nederlandse beleid om een zo gunstig mogelijk fiscaal vestigingsklimaat te scheppen (ook via verdragen), nu stevig ter discussie staat. 51 Tal van multinationals kunnen mede daardoor nu gebruik maken van bijzondere financiële instellingen (‘brievenbusmaatschappijen’) in Nederland voor het doorsluizen van geldstromen. 52 Hieruit resulteert in andere landen een lagere belastingopbrengst. 53 Omdat die bedrijven zo steeds minder belasting betalen, zijn overheden wereldwijd genoodzaakt de belastingen voor hun burgers te verhogen en/of te bezuinigen op de publieke dienstverlening. Geen wonder dat dergelijke

48 COM(2012) 49

722 final van 6 december 2012, o.a. over ‘aggressive tax planning’ door bedrijven.

Over percepties van verschillende groepen individuen die beroepshalve met belastingen te maken hebben E. Kirchler, B. Maciejovsky en F. Schneider, Everyday Representations of Tax Avoidance, Tax Evasion, and Tax Flight: Do Legal Differences Matter?, Journal of Economic Psychology, 24(4) 2003, blz. 535-553.

50

OECD, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013, blz. 8.

51

Zie de – terughoudende - brief d.d. 17 januari 2013 van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer, ‘Belastingheffing internationale ondernemingen’, IFZ/2013/25 U, . Zie P.H.J. Essers, Fiscaal beleid gaat om meer dan geld alleen, WFR 2013/7006, blz. 774-775 over dit ‘op verkeerde zuinigheid gebaseerde fiscaal beleid’ onder verwijzing naar een uitlating van de staatssecretaris over de handhaving van de substanceeisen in een overleg op 23 januari 2013 met de commissie van Financiën van de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2012/13, 25 087, nr. 48, blz. 22).

52

Dit doet denken aan de al in de middeleeuwen bestaande transitohandel, waarbij producten van elders na een eventuele bewerking doorverkocht werden aan een ander land; vgl. H. Pleij, Erasmus en het poldermodel, Bert Bakker, Amsterdam, 2005, blz. 27.

53

SEO Economisch Onderzoek, Uit de schaduw van het bankwezen, SEO, Amsterdam, 2013 en SOMO, Should the Netherlands sign tax treaties with developing countries?, . Vgl. J. Vleggeert, Stop met afgeven tax rulings aan brievenbusmaatschappijen, WFR 2013/7011, blz. 916 die kritisch is over de afwijking van in het internationale belastingrecht gebruikelijke uitgangspunten in het SEO-rapport en over de stelling van de staatssecretaris dat brievenbusmaatschappijen geen misbruik maken van de Nederlandse belastingverdragen.


43




______________________________________________________________________________________________________________________

fiscale structuren waarbij van Nederland gebruik wordt gemaakt ook in het buitenland – waar men geconfronteerd wordt met een uitholling van de belastinggrondslag en lagere belastingopbrengsten – tot beroering leiden.

3.4.

Internationale samenwerking noodzakelijk

Staten staan voor een ‘prisoner’s dilemma’ – dit is een bekend begrip uit de speltheorie van de relatieve voordelen die de beslissing om al dan niet samen te werken betrokken partijen opleveren. Als staten eendrachtig samenwerken om te komen tot een sluitend internationaal fiscaal systeem zouden ze beter af zijn. Ze zouden dan minder – tot lagere belastingopbrengsten leidende – concessies behoeven te doen aan het internationale bedrijfsleven. Toch tonen staten nog te weinig daadkracht; samenwerking blijkt bijzonder moeilijk. Overigens is meer dan de helft van alle multinationals voorstander van een mondiale harmonisering van fiscale stelsels. 54 Effectieve samenwerking is echter buitengewoon belangrijk voor het vertrouwen in en de legitimiteit van staten en in hun belastingheffing. Het vertrouwen van belastingplichtigen in het belastingsysteem wordt bevorderd als free riders en fraudeurs worden aangepakt – ook via internationale samenwerking. Omgekeerd betekent dit dat bewust door de wetgever gecreëerde fiscale privileges tot verlies van vertrouwen en legitimiteit leiden. Datzelfde geldt voor multinationals en (zeer) vermogende personen die erin slagen hun fair share te ontlopen. Dit kan dus zowel het gevolg zijn van het handelen van de wetgever – fiscale privileges in de vorm van incentives – als van de belastingadministratie – gebrek aan effectieve handhaving. Als draagkrachtige belastingplichtigen bovendien hun (fiscale) bijdrage niet leveren, en staten dat maar laten gebeuren, zal dat gevolgen hebben voor de belastingmoraal van degenen die op zich wel bereid zijn bij te dragen. Staten moeten daarom onderling samenwerken om te voorkomen dat zo de legitimiteit van hun belastingsystemen erodeert. 55 Zij moeten tot regels komen die passen bij de huidige geglobaliseerde wereld waar kapitaal ongekend mobiel is. Staten zullen zonodig druk op elkaar moeten uitoefenen. Multinationals zijn in staat met behulp van high tech fiscale constructies goeddeels naar eigen inzicht te bepalen hoeveel belasting zij betalen – en waar. Normaal gesproken legt de staat wettelijk vast wat belastingplichtigen geacht worden te betalen (‘fiscaal fair share’). 56 Maar blijkbaar slagen de staten daar onvoldoende in – mede doordat zij het belastingrecht zelf als instrument inzetten in het kader van de internationale belastingconcurrentie. Het zal duidelijk zijn dat staten de plicht hebben hun uiterste best te doen om via verdragen hun belastingsystemen goed op elkaar te laten aansluiten zodat mismatches zoveel mogelijk worden geëlimineerd. Maar perfecte wetten en verdragen zijn niet mogelijk, alleen al omdat er onvermijdelijk compromissen moeten worden gesloten. Van belang is bovendien dat dergelijke compromissen ook heel goed het gevolg kunnen zijn van deskundig lobbyen door (vertegenwoordigers) van ondernemingen en vermogende particulieren. 57 Mede onder invloed hiervan ziet men bij de internationale aanpak van agressieve tax planning en belastingontduiking ook strategisch en calculerend gedrag van staten. 58 Staten kunnen de druk van invloedrijke lobbies niet altijd weerstaan.

54 Tegelijk

denkt het grootste deel van die ondernemingen niet dat dit op afzienbare termijn haalbaar is. Zie het onderzoek van

Taxand: Understanding Tax Changes as Economies Worldwide Drive Efficiency, <www.taxand.com>; geraadpleegd 7 juli 2013. 55

Zie ook het actieplan van de Europese Commissie om belastingontduiking en ‘agressieve’ belastingontwijking aan te pakken, van 6 december 2012, COM(2012) 722 final, blz. 6.

56 Vgl. 57

COM(2012) 722 final van 6 december 2012, blz. 6.

P.T. Muchlinsky, ‘Global Bukowina’ Examined: Viewing the Multinational enterprise as a Transnational Law-Making Community, in: G. Teubner, Global Law without State, Aldershot, Dartmouth, 1997, blz. 90. Topambtenaren die de overstap naar het bedrijfsleven maken beschikken bijvoorbeeld over een scala aan politieke en ambtelijke contacten. Voor de omgekeerde situatie, zie J. Bakan, The Corporation: The Pathological Pursuit of Power, Constable, London, 2005, blz. 216.

58 D.

Ring, Who Is Making International Tax Policy? International Organizations as Power Players in a High Stakes World,

Fordham Law Journal 33 (2010) 3, blz. 649 e.v.


44




______________________________________________________________________________________________________________________

Dergelijke lobbies dragen doorgaans bij aan de complexiteit van het belastingrecht en leiden soms tot fiscale privileges (zoals de bedrijsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956). Als het mogelijk zou om tot waterdichte wetgeving en internationale afspraken te komen, quod non, dan zal de lobby van ondernemingen uitzonderingen en detaillering tot gevolg hebben, die onvermijdelijk nieuwe mogelijkheden biedt voor tax planning. Bedrijven kunnen die complexiteit bewust exploiteren voor eigen gewin. 59 Zij beproeven het systeem dan op zijn soliditeit en elasticiteit door het voortdurend te bepotelen: eens duwen hier, eens trekken daar, steeds op zoek naar de zwakke plekken. Net als de wetgever miskennen zij dan het morele karakter van belastingen – met name door zich steeds op de regels te focussen, zonder respect voor de achterliggende beginselen. 60 Als dergelijke structuren niet met

fraus legis zijn te bestrijden kan dat leiden tot een reactie van de de belastingwetgever – die alert dient te zijn. 61 Maar die aangepaste wetgeving biedt al te vaak weer nieuwe mogelijkheden voor tax planning. Zo ontstaat een spiraal van steeds complexer wordende wetgeving. 62

Het is daarom wat gemakkelijk als ondernemingen enkel met de vinger naar de nationale overheden wijzen als het gaat om de vraag wie er een einde kan en moet maken aan (de mogelijkheden voor) agressieve tax planning. Er is sprake van een gedeelde verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingstelsel. Dat neemt uiteraard niet weg dat nationale overheden een bijzondere verantwoordelijkheid hebben. De nationale wetgevers zullen echt in actie moeten komen en werk moeten maken van de bestrijding van agressieve tax planning – bijvoorbeeld door een betere aansluiting van de nationale regels tot stand te brengen. 63 Nederland heeft onlangs een heel

voorzichtig stapje gezet, dat tot verdere gezamenlijke internationale stappen zou kunnen leiden. 64 Samenwerking tussen overheden en ondernemingen om hervorming van belastingstelsels in bijvoorbeeld de EU te bereiken – naast bijvoorbeeld verdere intensivering van de internationale gegevensuitwisseling – lijkt in dit kader zeker mogelijk. ‘Nowadays businesses seem to be more open, positive and prepared to accept a change in tax systems, provided it makes the system simpler and offers equal conditions of competition and legal certainty.’ 65 De

bestrijding van agressieve tax planning zal zeker niet ineens succesvol zijn, het is een kwestie van langdurige noeste arbeid. Uiteraard is het bijna onvermijdelijk dat zich hierbij strategisch gedrag zal voordoen. Maar het past niet dat politici hun eigen falen trachten te maskeren door een te gemakzuchtig beroep op de noodzaak van het leveren van een fair share door belastingplichtigen. 66 De morele kaart wordt dan getrokken om eigen onmacht en onkunde te maskeren. 59 S.

Briault, How tax complexity can be good for you, International Tax Review, Vol. 16, September 2005, issue 8, blz. 25-27.

60

J.L.M. Gribnau, Belastingen en ethiek: de ethische dimensie van tax planning, NTFR 2013/444, blz. 527-548.

61

Bijvoorbeeld in de vorm van antimisbruikmaatregelen. Maar daardoor is een ‘lappendeken ontstaan van ondoorzichtige antiarbitragewetgeving’; Speet (2011).

62 Zie

J.L.M. Gribnau en R. Hamers, Tax planning: spel met regels dat om ethisch houvast vraagt: I Regelgedreven interactie, WFR

2011/6893, blz. 154-166. 63 A.C.G.A.C.

de Graaf, International Tax Policy Needed to Counterbalance the ‘Excessive’ Behaviour of Multinationals, EC Tax

Review 2013/2, blz. 109-110. 64 Zie

de brief van 30 augustus 2013 van de staatssecretaris van Financiën en de minister voor Buitenlandse Handel en

Ontwikkelingssamenwerking aan de Tweede Kamer, ‘Kabinetsreactie SEO-rapport Overige financiële instellingen en IBFDrapport ontwikkelingslanden’, IFZ/2013/320 U. Het gaat hier onder andere om de eis van meer substance voor brievenbusmaatschappijen; dit echter zonder een motieftoets om te bepalen of sprake is van verdragsmisbruik, zoals bepleit door Vleggeert (2013), blz. 922, waarbij hij doelt op een toets of de ‘doorslaggevende reden om de kapitaalbewegingen via Nederland te laten lopen, is gelegen in de besparing van buitenlandse bronbelasting.’ Zie ook H. Vording, Fiscale Beleidsnotities 2014, WFR 2013/7016, § 5. 65

M. Aujean, Fighting Tax Fraud and Evasion: In Search of a Tax Strategy?, EC Tax Review 2013-2, blz. 65. Hij wijst vervolgens op het politieke probleem: (grote) lidstaten zullen zich dan moeten commiteren om tot een consistente fiscale politiek te komen.

66

Essers 2013.


45




______________________________________________________________________________________________________________________

4.

Belastingplichtigen

4.1.

Tax planning

Tax planning is een begrip waar verschillende betekenissen aan gegeven kunnen worden en voor het verschijnsel zelf bestaan ook verschillende benamingen. 67 De burger zal vanwege de enorme impact op zijn leven de fiscale gevolgen van zijn handelen in kaart moeten brengen. Tax planning is in dit opzicht dus veelal noodzaak voor belastingplichtigen om de aan het belastingrecht inherente onzekerheid te beperken. Denk aan grote aankopen en investeringen. De fiscale gevolgen van een huis is fiscaal gefaciliteerd via de aftrekbaarheid van de hypotheekrente waarbij bepaalde fiscale structuren wel toegestaan zijn en andere niet. Het maakt dan nogal wat uit hoe de burger de aankoop juridisch en fiscaal ‘structureert.’ Aan de andere kant van het spectrum vinden we agressieve tax planning die beoogt tot een volstrekte minimalisatie van de belastingdruk te komen. Dit gebeurt echter wel op legale wijze. In internationale context bieden kwalificatieverschillen van juridische vormen tussen verschillende belastingstelsels via het gebruik van hybride (financierings)instrumenten mogelijkheden tot een belastingvoordeel. 68 Mijn betoog hier gaat vooral over legale (agressieve) tax planning, belastingontwijking dus, en niet over belastingontduiking, die zich in de sfeer van fraude bevindt. 69 Belastingontduiking is sowieso uit den boze, er zal niet gemakkelijk een ethische rechtvaardiging voor te vinden zijn.

4.1.1. Intensivering tax planning: regel focus Een bijzondere groep belastingplichtigen zijn de ondernemingen. Multinationals staan nu ter discussie vanwege hun (legale) structuren om belasting te vermijden of te minimaliseren. Er is sprake van belastingontwijking en niet van belastingontduiking, maar dat neemt de morele verontwaardiging niet weg. Legaal handelen wil niet zeggen dat het goed is, dat het moreel verantwoord is. De betrokken multinationals moeten zich realiseren dat belasting betalen niet enkel een kwestie van geld is maar ook een moreel aspect heeft.

67

J. Braithwaite, Markets in Vice, Markets in Virtue, Oxford University Press, Oxford, 2005, blz. 16: What Australians refer to as the market for aggressive tax planning, Americans refer to as the market for tax shelters.

68

Denk aan een hybride entiteit die volgens de regels van de ene jurisdictie wordt behandeld als transparant en volgens de regels van de andere jurisdictie als non-transparant. Dit verschil kan ertoe leiden dat een (financierings)verlies in twee landen in aftrek komt (double-dip). Voor verdere voorbeelden, zie OECD, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013, blz. 73 e.v.; geraadpleegd 19 februari 2012.

69

Vgl. J.J. Couturier, B. Peeters en N. Plets, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Maklu, Antwerpen / Apeldoorn, 20e druk, 2013, blz. 38 e.v.


46




______________________________________________________________________________________________________________________

In een tijd van mondialisering, share holders value en enorme internationale concurrentie is het niet zo vreemd dat voor ondernemingen de verleiding groot is belastingen slechts als kostenpost te zien – of de fiscaliteit zelfs als profit center te beschouwen. 70 In internationaal verband speelt dat wellicht nog sterker: wat kan het een Amerikaanse CEO schelen als zijn bedrijf in Nederland nauwelijks of geen belasting betaalt. Creatieve tax planning is een vorm van ‘financial engineering.’ Volgens Braithwaite is dit slechts ‘a newer modality of a more longstanding tradition of contrived complexity. Multinational corporations have long exploited their capacities to contrive complexity in their books, organizational complexity and jurisdictional complexity in order to escape liability (…). 71 Toch leken multinationals na de in de inleiding genoemde affaires rond de eeuwwisseling minder behoefte te hebben aan fiscaal trapezewerk; ze leken meer ‘straight’ te gaan denken. Streven naar openheid en transparantie en denken in termen van fiscale zekerheid leken terrein te winnen. 72 Niet iedereen was daarvan overtuigd – denk aan de al genoemde kritiek van non-gouvernementele organisaties als Tax Justice Network (Tax Justice Nl), SOMO en Stichting Oikos (zie par 2). 73 De recente affaires laten duidelijk zien dat schijn inderdaad bedriegt. Dit is ook de teneur van de recente rapportage door de OESO: de tax planning van multinationals is het afgelopen decennium ‘agressiever’ geworden. Enigszins paradoxaal daarbij is dat er intensief wordt gestructureerd op (verdrags)regels die juist zijn ingevoerd om te voorkomen dat multinationals dubbele belasting betalen. 4.1.2. Legalistische regel focus overheerst De agressieve tax planning van multinationals exploiteert ten eigen bate het stelsel van fiscale regels. De focus ligt op de letter van de wet, zonder respect voor de dragende beginselen achter de wet (en verdragen). High tech fiscale structuren worden geconstrueerd. Succesvolle structuren kunnen dan in een databank worden verzameld waaruit afhankelijk van de klant (en relevante jurisdicties) een greep wordt gedaan. Het belastingrecht wordt gezien als een louter technisch instrument, zonder een eigen moreel karakter – een stuk gereedschap dat naar believen ten eigen nutte kan worden gebruikt. Maar dit getuigt van een nogal minimalistische invalshoek en gebrek aan maatschappelijke verantwoordelijkheid. Een legalistische focus die zich beperkt tot ‘regel is regel’-denken en meer specifiek de letter van de wet, met miskenning van onderliggende (rechts)beginselen, getuigt van een armoedige visie op bijdragen aan de maatschappij. Van een dergelijke focus is mijns inziens sprake wanneer de vennootschapsrechtelijke verplichtingen jegens de aandeelhouders zodanig strikt worden geïnterpreteerd dat fiscaal gezien minimalisatie de enig mogelijke optie is. Jegens de aandeelhouders zou de onderneming dan verplicht zijn tot ‘agressive tax planning.’ 74 Het zal

70

Crisissituaties kunnen ook voorbeelden van het tegendeel laten zien. Vergelijk over de situatie na de Eerste Wereldoorlog N.J. Polak, De algemeene beginselen voor de heffing van belastingen, in: De algemeene beginselen voor de heffing van belastingen, Geschriften VBW nr. 8,: J. Muusses, Purmerend, 1929: ‘Bovenal werkte hier nog het saamhorigheidsgevoel, dat de sterk verzwaarde lasten gewillig deed dragen [waarbij] vooraanstaande personen en lichamen in het bedrijfsleven aandrongen op heffing van oorlogswinstbelasting, waarin zij zelf zeer groote sommen zouden hebben bij te dragen.’ Huidige pleidooien ter bestrijding van de internationale financiële en monetaire crisis - voor een superrijkenbelasting, zoals in de VS (denk aan Warren Buffet) zouden hierbij passen.

71

J. Braithwaite. Rules and Principles: A Theory of Legal Certainty, Australian Journal of Legal Philosophy 27 (2002), blz. 58.

72 OECD, 73

Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013.

Degelijke NGO’s nemen hierbij vaak het perspectief in van ontwikkelingslanden. Zie ook M. Kohonen en F. Mestrum (eds.), Tax Justice: Putting Global Inequality on the Agenda, London: Pluto Press 2009.

74

W. Schön, Tax and Corporate Governance: A Legal Approach, in: W. Schön (red.), Tax and Corporate Governance,: SpringerVerlag, Berlin/Heidelberg, 2008, blz. 31-61. Vgl. over het (Anglo-Amerikaanse ‘best interest of corporation principle’ bijv. Bakan (2005), blz. 37 e.v. met jurisprudentie die enige nuancering biedt.


47




______________________________________________________________________________________________________________________

duidelijk zijn dat hier niet alleen een legalistische visie op het recht speelt, maar dat ook het belang van andere stakeholders dan de shareholders geridiculiseerd wordt. 75 De wetgever kan hier overigens een koersverandering

inzetten door wetgeving te introduceren die expliciet niet een dergelijk eendimensionaal uitgangspunt kent. 76 Een oproep aan ondernemingen om een legalistische – letter van de wet – focus te laten varen vinden we terug in de OECD Guidelines for Multinationals. In artikel XI van deze aanbevelingen voor verantwoord ondernemingsgedrag van 44 overheden lezen we: ‘enterprises should comply with both the letter and spirit of the tax laws and regulations of the countries in which they operate.’ 77 Avi-Yonah gaat nog een stap verder dan deze ‘doel en

strekking van de wet’-benadering. Hij betoogt dat ondernemingen zich niet moeten inlaten met fiscaal-strategisch gedrag vanwege de maatschappelijke verantwoordelijkheden die zij hebben. Belasting betalen is er daar één – en niet de minste – van. Agressieve tax planning miskent dit. De staat loopt hierdoor immers middelen mis die nodig zijn om het algemeen belang – waaronder dat van ondernemingen - te kunnen dienen. De staat ontvangt anders immers te weinig middelen om het algemeen belang te kunnen dienen. 78 Nu multinationals met behulp van legale fiscale constructies in staat zijn goeddeels naar eigen inzicht te bepalen hoeveel belasting zij betalen, dreigt de door de wetgever beoogde verdeling van de belastingdruk illusoir te worden. Die verdeling is echter wel het resultaat van een democratisch wetgevingsproces waar ieders fiscale fair share is bepaald. Ieder dient immers naar vermogen financieel bij te dragen aan de maatschappelijke samenwerking. Fiscaaltechnische hoogstandjes die de letter van de wet en verdragen exploiteren miskennen het achterliggende ethische ideaal van naar vermogen bijdragen. Superieure fiscaal-technische expertise ontslaat belastingplichtigen niet van de morele verantwoordelijkheid bij te dragen aan de maatschappelijke samenwerking waar zij immers zelf volop van profiteren. De bedrijfsethiek zegt hier zinnige dingen over.

4.2.

Belastingen zijn meer dan een kostenpost

Ondernemingen zien belastingen vaak als een kostenpost – die liefst zo laag mogelijk moeten worden gehouden. Belastingen worden dan vaak niet gezien een bijdrage aan de maatschappij zonder welke zij niet kunnen functioneren. Het gaat in deze visie eigenlijk niet eens om belasting betalen maar om juridische verplichtingen. Deze juridische verplichtingen worden vervolgens zo beperkt mogelijk opgevat. Waartoe men rechtens verplicht is, wordt gereduceerd tot de letter van de wet. Wat volgens de (internationale) belastingregels kan, is toegestaan,

75Het

belang van de aandeelhouders in dit shareholder-absolutisme wordt sterk gerelativeerd door de Harvard-econoom B.M.

Friedman, Two Roads to Our Financial Catastrophe’, New York Review of Books, April 29, 2010, blz. 27: ‘The traditional notion of corporate governance exercised by a board of directors, acting in the interests of the stockholders, has long been a fiction for many firms. (…) this particular fiction has ceased to be useful. With an ever greater fraction of many corporations’ stock held by owners who are either small in scale or passive in their approach, shareowners have become in management’s eyes merely another source of funding: like the firm’s bondholders, but perhaps more of a nuisance.’ Zie ook het empirische onderzoek van M. Desai & D. Dharmapala, Tax and Corporate Governance: An Economic Approach in: W. Schön (red.) (2008), blz. 13 e.v. Zij tonen aan dat fiscale structuren die als kostenreductie worden gepresenteerd in het belang van de aandeelhouders feitelijk de belangen van het management dienen. J.P. Owens, Good Corporate Governance: The Tax Dimension, in: W. Schön (red.), 2008, blz. 11-12 benadrukt het belang van fiscale regels om dit ‘agency problem’ (management streeft zijn eigen belangen na ten koste van de aandeelhoudersbelangen) te verkleinen. 76 Zie

over de herziening van het Engelse vennootschapsrecht in 2006 op basis van het beleid van ‘enlightened shareholder

value’: B. Horrigan, Corporate Social Responsibility in the 21st Century: Debates, Models and Practices Across Government, Law and Business, Edward Elgar, Cheltenham/Northampton, 2010, blz. 229 e.v. 77
erprises.htm>; geraadpleegd 12 februari 2012. 78

R. Avi-Yonah, Corporate Social Responsibility and Strategic Tax Behaviour, in: W.Schön (red.), 2008, blz. 183-198.


48




______________________________________________________________________________________________________________________

hoezeer men de regels ook manipuleert in strijd met de geest van de wet of de achter de regels liggende rechtsbeginselen. Alles wat legaal is, is toegestaan, is dan de gedachte. Deze focus op regels verdringt morele overwegingen. Maar zo wordt miskend dat belasting méér is dan geld; het is een moreel verschijnsel. Economische overwegingen zijn niet onbelangrijk, zij zijn zeker legitiem, maar niet zaligmakend. Sowieso is het natuurlijk zo dat tegenover belastingen als kostenpost belangrijke baten staan. En beknibbelen op kosten is soms niet zo verstandig. Het minimaliseren van kosten kan immers leiden tot lagere baten, baten die op zich van groot belang zijn voor een onderneming. Wat is dan dat profijt van de overheid? Waarom zijn wij gebaat bij een goed functionerende overheid? Onze staat met al zijn voorzieningen wordt gefinancierd uit de schatkist waaraan ieder naar zijn of haar vermogen (beschikbare middelen) bijdraagt. De staat zorgt voor en garandeert vrede en veiligheid, burgerlijke vrijheden, infrastructuur, recht, bescherming van ( intellectuele) eigendom, onderwijs en onderzoek, ondersteuning van systeembanken, e.d. Mede dankzij de staat zijn er goed opgeleide werknemers die beschikbaar zijn voor de arbeidsmarkt en technologische innovatie, gezondheidszorg, sociale voorzieningen en dergelijke waardoor burgers profijt hebben van hun lidmaatschap van de gemeenschap. Ondernemingen hebben hier eveneens baat bij; zonder staat geen maatschappij en markt. 79 Staat en maatschappij, gefinancierd door belastingen, stellen mensen, ondernemingen en andere organisaties dus in staat een (winst)inkomen te verdienen. Zij zijn een voorwaarde voor arbeidsdeling en het marktsysteem, zodat welvaart mogelijk wordt. Superbelegger Warren Buffet verwoordt het aldus: ‘I personally think that society is responsible for a very significant percentage of what I’ve earned. If you stick me down in the middle of Bangladesh or Peru or someplace, you’ll find out how much this talent is going to produce in the wrong kind of soil. I will be struggling thirty years later. I work in a market system that happens to reward what I do very well – disproportionately well.’ 80 Met andere woorden, markten zijn de natuurlijke habitat van ondernemingen, ‘are not free standing’, zoals de filosoof Gray schrijft. Het zijn zeer complexe juridische en culturele instituties, die slechts mogelijk zijn door andere instituties. ‘Without the “positive freedom” conferred by enabling welfare institutions, the “negative” liberties’ of the market are of limited value.’ 81 Als we het perspectief dan wat verschuiven, zoals de politiek-filosoof Walzer doet, kunnen we zeggen dat de moderne staat volop investeert in zijn burgers. Belasting heffen betekent dan dat de staat slechts claimt wat van hem is. 82 Dat geldt ook voor (grote) ondernemingen; de overheid investeert volop in hen – zodat ze een goed rendement kunnen bieden. Zij hebben immers profijt van goed opgeleide werknemers en een goede infrastructuur. Neem nu chipmachinefabrikant ASML, een van de grootste beursfondsen van Nederland. Het bedrijf is gevestigd te Veldhoven, vlak bij een vliegveld, maar vooral dichtbij Eindhoven. The Financial Times riep Eindhoven onlangs uit tot European city of the future. De ijzersterke internationale reputatie van de nieuwe Silicon Valley (volgens het tijdschrift Fortune) is mede te danken aan de zeer goede werkvoorzieningen, de actieve technieksector en de Technische Universiteit Eindhoven. Nederland is bovendien voor veel buitenlanders op zich ‘al verleidelijk, met goed geregelde verzekeringen, zorg en pensioenopbouw.’ 83 Maar ASML profiteerde in 2008 ook als eerste bedrijf in Nederland van een speciale crisismaatregel: 1100 van de 7000 werknemers kregen arbeidstijdverkorting, zodat hun specialistische en dure kennis weer snel volledig kon worden gebruikt bij een aantrekkende markt. 84 Meer algemeen heeft de afgelopen tijd laten zien hoe belangrijk de directe en indirecte steun van de overheid aan bedrijven in tijden van crisis is. 79 Belasting

betalen is dus een element van burgerschap, maar ook van ‘corporate citizenship.’

80

H.-J. Chang, 23 Things They Don't Tell You About Capitalism, Allen Lane, Londn, 2010, blz. 30.

81

J. Gray, Modus Vivendi, in: Idem, Gray’s Anatomy: Selected Writings, Penguin Books, London, 2009, blz. 37.

82

M. Walzer, Spheres of Justice, Basil Blackwell, Oxford, 1983, blz. 101 en 120.

83

‘Banen genoeg maar bijna niemand die het kan’, NRC Handelsblad 23 februari 2013.

84

Algemeen Dagblad, 18 december 2008.


49




______________________________________________________________________________________________________________________

Daarnaast profiteren (grote) ondernemingen volop van fiscale faciliteiten: denk aan fiscale stimulansen voor Research & Development (denk aan de innovatiebox) en de 30% regeling of de mogelijkheid van tijdelijke willekeurige afschrijving om de bedrijfsinvesteringen te stimuleren. 85 Overigens zijn dergelijke regelingen niet per

definitie effectief, zoals bijvoorbeeld een rapport van de Algemene Rekenkamer over R&D uitgaven laat zien. 86 Gevaar is dan dat een – ineffectieve – fiscale incentive feitelijk gewoon een fiscaal privilege in de vorm van een belastingreductie betekent (zie ook par 3.2). Wat hiervan zij, het voorgaande geeft voldoende argumenten voor de stelling dat ondernemingen hun (fiscale) steentje moeten bijdragen. 87

4.3.

Bedrijfsethiek biedt inspiratie

De fiscale ethiek kan inspiratie opdoen bij de bedrijfsethiek. Concepten als ‘corporate governance’ en ‘corporate citizenship’ moeten toch ook een fiscale pendant hebben. 88 Corporate governance regels betreffen onder andere de (verbetering van) interne beheersingsystemen en de rapportage over de fiscale positie van ondernemingen. Dergelijke regels, vastgelegd in Corporate Governance codes, vinden hun oorzaak in de problemen die ondernemingen ondervonden toen eind jaren negentig hun interne- en externe controlesystemen gebreken bleken te vertonen. Corporate governance is een van de redenen dat compliance (naleving) met weten regelgeving, daaronder fiscale weten regelgeving, wordt gezien als de norm. ‘Ontduiking van de norm wordt als niet ethisch ervaren en tast de reputatie van de onderneming aan.’ 89 Bedrijven kunnen ook als leden van de maatschappij, als corporate citizens, worden geconceptualiseerd. Zij beschikken vaak over veel macht en invloed. Dat impliceert een bijzonder verantwoordelijkheid jegens de maatschappij die tot uitdrukking komt in de ondernemingsbeslissingen. 90 Als bedrijven zich in deze lijn afficheren als een corporate citizen of zelfs een good corporate citizen, zal dat ook consequenties moeten hebben voor hun fiscale handelen. Verantwoord ondernemen wordt dan: als een verantwoordelijke burger omgaan met fiscale verplichtingen. Voor de bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid van de onderneming wordt ook wel de term corporate social responsibility gebruikt. Deze maatschappelijke verantwoordelijkheid omvat dan de ‘economische, juridische, 85

De herinvoering van tijdelijke willekeurige afschrijving per 1 juli 2012 diende om de bedrijfsinvesteringen te stimuleren. Zie het Nieuwsbericht van de staatssecretaris van Financiën van 28 juni 2013, NTFR 2013/1324.

86

Zie echter het rapport ‘Innovatiebeleid’ van de Algemene Rekenkamer, Kamerstukken II 2011/12, 33 009, nr. 2: het totale budget om R&D te stimuleren verdubbelde sinds 2003 – in 2003 en 2010 ging het om € 1,8 resp. € 3,7 mld. –, terwijl in diezelfde periode de investeringen in R&D daalden.

87 Hierbij

denk ik niet aan loon- en omzetbelasting omdat deze niet op ondernemingen drukken maar op werknemers

respectievelijk consumenten. 88

Vgl. U. Landolf, R. Häfelin en L. Imark, Möglichkeiten und Grenzen der Steuerplanung im Unternehmen, unter Berücksichtigung der Entwicklungen in der Corporate-Governance-Praxis, in: E. Kramer u.a. (Hg.), Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, Schulthess AG, Zürich, 2006, blz. 77 e.v. Op blz 104 e.v. besteden zij aandacht aan ethische grenzen in het kader van discussies over ‘corporate governance’ en ‘corporate citizenship.’ Zie ook in dezelfde bundel J. Winter, Corporate Governance Regulation and Enforcement in the US and the EU, blz. 389 e.v. en P.V. Kunz, Corporate Governance – Tendenz von der Selbstregulierung zur Regulierung, blz. 471 e.v.

89

E.A.M. Huiskers-Stoop en P.A.M. Diekman, Compliance als hoeksteen voor horizontaal belastingtoezicht. De rol van compliance bij de versterking van het nieuwe belastingtoezicht, in: Jaarboek Compliance 2012,: Nederlands Compliance Instituut, Capelle aan den IJssel, 2012, blz. 241. Vergelijk OECD, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013, blz. 30-31.

90

Vgl. J. Moon, A. Crane en D. Matten, Corporate power and responsibility: a citizenship perspective, in: J. Conill, C. Luetge en T. Schönwälder-Kuntze (eds.), Corporate Citizenship, Contractarianism and Ethical Theory: On Philosophical Foundations of Business Ethics, Ashgate, Farnham, 2008, blz. 9 e.v.


50




______________________________________________________________________________________________________________________

ethische en discretionaire verwachtingen die de maatschappij op een bepaald moment van organisaties heeft.’ 91 Hierbij biedt het recht de rules of the game. De ethische verantwoordelijkheid reikt verder dan het recht: het uitgangspunt daarvan is dat het recht slechts een minimum-niveau van verantwoordelijkheid vormt. 92 Men heeft de verplichting goed, juist, en fair te handelen (ook als dat niet rechtens vastgelegd is). Deze centrale idee heeft mijns inziens ook gevolgen voor de wijze waarop een onderneming juridische plichten, zoals het betalen van belastingen, dient op te vatten. Men kan hier niet volstaan met een beroep op de letter van de wet; dat wil zeggen regels gebruiken zonder enig respect voor de achterliggende (rechts)beginselen. Immers, indien men het CSRuitgangspunt accepteert dat verplichtingen jegens de maatschappij verder reiken dan de juridische verplichtingen, kan men logischerwijze de wettelijk vastgelegde verplichtingen (die daar een deel van zijn) niet zo beperkt mogelijk interpreteren. Dat zou strijdig zijn met de CSR-gedachte. Mijns inziens is een onderneming die haar maatschappelijke verantwoordelijkheid serieus neemt daarin niet consistent als zij de fiscaliteit buiten beschouwing laat. 93 Dat doet een onderneming feitelijk ook als zij haar fiscale verplichtingen minimaliseert. Immers, zij beschouwt het recht (vaak opgevat als de letter van de wet) slechts als een minimum-niveau van verantwoordelijkheid, ze streeft naar meer. De grenzen verkennen van dat minimumniveau is hiermee in tegenspraak. De (juridische) ‘drempelnormen’ dienen immers juist loyaal nageleefd te worden. Corporate responsibility houdt dus de plicht in de (belasting)wet niet uit te hollen, bijvoorbeeld door te zoeken naar loopholes. 94 Agressieve tax planning verdraagt zich slecht met CSR. 95 Het voldoen aan fiscale verplichtingen kan

dus niet enkel als een louter (fiscaal-)technische kwestie worden gezien. 96 Dat het om meer gaat dan alleen economische waarde, zal vooral ook moeten worden erkend door de fiscalisten die bedrijven adviseren. Zij lijken niet steeds een adequate invulling te geven aan corporate responsibility van het bedrijf waar zij voor werken. 97 Het zou kunnen zijn dat het top management en de eigenaren van een onderneming gevoeliger voor de idee van het betalen van een fair share zijn dan hun fiscale adviseurs. 98

91 Archie

B. Carroll, Corporate Social Responsibility, Business & Society, Vol. 38, nr. 3, September 1999, blz. 283-284; de

discretionaire verantwoordelijkheid duidt op liefdadigheid e.d. 92

Vgl. het onderscheid van L. Paine Sharp, Managing Organizational Integrity, Harvard Business Review, March-April 1994, blz. 106-117 tussen een compliance strategy (loutere wetsnaleving) en een (complementaire) integrity strategy, gebaseerd op gedeelde bedrijfswaarden. Integriteit zou ook het aanvaarden van externe verantwoordelijkheden moeten omvatten.

93

A. van Eijsden, The Relationship between Corporate Responsibility and Tax: Unknown and Unloved, EC Tax Review 2013/1, blz. 58: ‘If corporate responsibility is embedded throughout a company’s business processes, pervading corporate policy, it would be awkward if there were no relationship with tax.’

94

R. Hamers, Maatschappelijk verantwoord ondernemen en fiscaal gedrag, Forfaitair 223, april 2012. Er wordt ook wel eens gesuggereerd CSR m.b.v. tax incentives te stimuleren - hetgeen uiteraard weer bijdraagt aan de complexiteit van de belastingwetgeving. Zie F. Perrini, S. Pogutz en A. Tencati, Developing Corporate Social Responsibility: A European Perspective, Edward Elgar, Cheltenham, 2006, blz. 163, Avi-Yonah 2008, p. 186 en Horrigan 2010, blz. 148 (en voor een disincentive blz. 144 (’taxation of CSR-unfriendly activity’) en blz. 156 - waar ook ‘lighter touch inspection regimes’ worden gesuggereerd, blz. 157; hetgeen doet denken aan ‘horizontaal toezicht’ (Nederland) en ‘enhanced relationship’ (OECD)

95

Vgl. COM(2012) 722 final, blz. 6.

96 Vgl. 97 98

D. Hartnett, The Link between Taxation and Corporate Governance, in: W. Schön (red.) 2008, blz. 3 e.v.

Hartnett 2008, blz. 7. Friese, Link en Mayer 2008, blz. 408. Zij passen hier de ‘principal agent’ theorie toe; waarbij de ‘tax departments’ de ‘agents’ zijn en het top management en de eigenaren van de onderneming hun ‘principals.’ Ziel. echter Kirchler, Maciejovsky & Schneider 2003.


51




______________________________________________________________________________________________________________________

Erkenning van verantwoordelijkheden impliceert een actieve opstelling, dus niet een afwachtende, passieve houding. 99 Wat voor ethiek in het algemeen geldt, geldt dus ook voor CSR – zeker voor ondernemingen die in verschillende landen zijn gevestigd. ‘CSR responsibilities are not entirely reflected in legal systems of States, a grey area exists between legal and normative standards and some responsibilities considered to be purely social or ethical in some countries. 100

4.5.

Fair share

Nu multinationals (en andere belastingplichtigen) de regelgeving door een overmaat aan fiscale technische kennis tot op het bot kunnen villen – ‘de belastinggrondslag volledig kunnen uithollen’ –, rust op hen de morele plicht verantwoordelijkheid te tonen in hun tax planning keuzes. De keuze die ondernemingen hier maken is onvermijdelijk gebaseerd op een morele positie die zij (impliciet) innemen – net als dat geldt voor andere ondernemersbeslissingen. 101 Het gaat hier bovendien op een keuze die gevolgen heeft voor de andere belastingplichtigen. De feitelijke mogelijkheid, ‘vrijheid’, om binnen de grenzen van weten regelgeving de te betalen belasting te minimaliseren is dus moreel geladen. Deze ‘keuzevrijheid’ met betrekking tot het morele verschijnsel belastingen gaat onvermijdelijk gepaard met morele verantwoordelijkheid. De aan de wet en regelgeving (inclusief verdragen) ten grondslag liggende beginselen zouden mijns inziens daarbij het uitgangspunt moeten zijn, waarbij uiteraard ruimte is voor eigenbelang. Bij tax planning zullen ook andere, vaak heel diverse, factoren de keuze beïnvloeden, bijvoorbeeld het behoud van werkgelegenheid. Keuzes worden ook steeds gemaakt in het licht van specifieke omstandigheden. Maar er ligt een wereld tussen een gezonde behartiging van het eigen belang en het streven naar maximale belastingminimalisatie. Dit betekent niet alleen strijd met de gelijkheidsbeginsel omdat kleinere bedrijven niet beschikken over deze ontwijkingsmogelijkheden en hun fair share wel betalen. Volgens het Public Accounts Committee van het Britse House of Commons leidt dat tot een concurrentievoordeel: ‘We are concerned that multinationals have an unfair competitive advantage over British businesses which have no choice but to pay their corporation tax.’ 102 Agressieve tax planning in de vorm van belastingminimalisatie betekent dat men wel profiteert van de maatschappij en de staat die op tal van manieren de maatschappelijke samenwerking – en daarmee ondernemingen – ondersteunt (zie par. 4.2), maar niet voor de kosten daarvan wil opdraaien. Een fair share bijdragen past bij uitstek in de idee van een brede maatschappelijke verantwoordelijkheid van ondernemingen (corporate social responsibility). Het belijden van deze maatschappelijke verantwoordelijkheid zou dan natuurlijk

99

Zie M. Terpstra, Omstreden besluiten. Filosofische aspecten van het besturen, Boom, Amsterdam, 2002, blz. 161 over passieve en actieve verantwoordelijkheid. Hij betoogt overigens terecht dat morele neutraliteit niet bestaat: elk economisch handelen is ‘doortrokken van normen en waarden’ (blz. 138). Mijns inziens speelt dat echter bij sommige vormen van handelen meer pregnant dat bij andere.

100

M.W. Scheltema, Does CSR Need More (Effective) Private Rgeulation in the Future?, in: Muller a.o. (eds.) 2012, blz. 390.

101

David F. Williams, Tax and Corporate Social Responsibility, (Sept.2007), blz. 6: ‘all companies have such an ethical stance (even if, in the extreme case, it is represented by a conscious decision to ignore ethical issues).’

102

House of Commons Committee of Public Accounts HM Revenue & Customs, Annual Report and Accounts 2011–12 Nineteenth Report of Session 2012–13, blz. 3.


52




______________________________________________________________________________________________________________________

geen schaamlap mogen zijn voor agressieve tax planning die zich achter de schermen voltrekt. 103 Een fiscale invulling moet serieus werk maken van het morele uitgangspunt dat multinationals hun fair share moeten betalen. Iedereen, dus ook een multinational, moet zijn fair share betalen. Maar deze maatschappelijke norm van een fiscaal fair share is vaak moeilijk in de buitengewoon complexe belastingwetgeving terug te vinden (par. 3.1). Vaak bevat de belastingwet ook privileges en andere voordeeltjes voor bepaalde groepen belastingplichtigen. 104 De belastingwet weerspiegelt in die zin dus niet de bestaande globale maatschappelijke consensus over distributieve rechtvaardigheid. Het handelen van de belastingwetgever, waaronder het reageren op (vermeend) oneigenlijk gebruik of misbruik, is daarbij vaak niet goed voorspelbaar. Deels komt dat doordat het politieke proces een heel eigen logica kent. Het lijkt daarom geen oplossing om de belastingplichtigen te vragen zich in de positie van de wetgever te verplaatsen en zo nodig de wet in gedachten te repareren om zo een fair share te bepalen. 105 Het is overigens ook de vraag of dat een reële eis is nu de belastingplichtige het recht heeft de voordeligste weg te kiezen. Het niet te veel willen en rechtens mogen betalen is een wezenlijk andere, een ‘negatieve’, houding in vergelijking met de ethische norm van fair share bijdragen. Dit is meer een aspiratienorm is die een ‘positief’ na te streven doel uitdrukt. Bovendien is de belastingwetgever niet altijd even voorspelbaar in zijn reparatiegedrag, soms repareert hij helemaal niet en soms wacht hij wel heel lang met reparatie. Wat de wetgever derhalve zal doen om te verzekeren dat in de wetgeving het beoogde fair share is en blijft vastgelegd is vaak niet duidelijk. De opvattingen van de wetgever – maar ook van rechter en maatschappij - kunnen bovendien ook evolueren. De ethische norm van een fiscaal ‘fair share’ geeft dan ook onvoldoende houvast omdat deze norm (nog) niet is uitgewerkt in concrete richtlijnen en regels. Dat is jammer, maar het is niet anders. Voor de belastingwetenschap en de ethiek ligt hier een belangrijke taak. Voorlopig functioneert de norm van ‘fair share’ echter meer ex negativo: een bepaalde fiscale constructie minimaliseert de belastingafdracht zozeer dat er in geen geval meer kan worden gesproken van fair share. 106 Het gaat dan niet om een (positief) na te streven norm, maar minimumnorm waar men met goed fatsoen niet onder moet willen komen. Als een onderneming CSR (zeer) serieus neemt, kan zij daar wat boven gaan zitten. Die minimumnorm zou ingevuld kunnen worden door uit te gaan van de dragende (belasting)beginselen in plaats van enkel een beroep op de gunstigste, dus minimalistische, interpretatie van het regelstelsel. Regels blijk immers vaak een grondslaguitholling toe te laten als er maar scherp genoeg op wordt gestructureerd. Daarbij zouden ook factoren in beschouwing kunnen betrokken kunnen worden die ruimte laten voor een contextspecifieke invulling. 107 Relevante beginselen zijn onder meer het wederkerigheidsbeginsel, profijtbeginsel, proportionaliteitsbeginsel, draagkrachtbeginsel en gelijkheidsbeginsel.

103

Zie over CSR als ‘new creed’ Bakan 2005, blz. 28 e.v. Zie P. Sikka, Smoke and Mirrors: Corporate Social Responsibility and Tax Avoidance, Accounting Forum 34 (2010), blz. 153–168. Een kritische reactie hierop bieden: J. Hasseldine en G. Morris, Corporate Social Responsibility and Tax Avoidance: A Comment and Reflection, Accounting Forum 37 (2013), blz.1–14.

104

Denk aan de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet. Ook al zou hier de wil van een parlementaire meerderheid worden gesauveerd door de rechter, dan wil dat natuurlijk nog niet zeggen dat dit geen ongerechtvaardigde inbreuk op de distributieve rechtvaardigheid vormt; zie J.L.M. Gribnau, Nawoord, NTFR Actueel 2013/12.

105 R.H.

Happé, Belastingethiek: een kwestie van fair share, in: Belastingen en ethiek. Preadviezen en bespreking preadviezen,

Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr 243, Kluwer, Deventer, 2011. 106 Den

Hartogh 1999. Over de meest evident onrechtvaardige situaties is gemakkelijk overeenstemming te bereiken; vergelijk

de in het bestuursrecht gehanteerde willekeurtoets. 107 Zie

J.L.M. Gribnau en R. Hamers, Tax planning: spel met regels dat om ethisch houvast vraagt: II. Ethische visies en

beslissingsfactoren, WFR 2011/6894, blz. 190-200. Zie verder O. Marres 2012, blz. 11-16.


53




______________________________________________________________________________________________________________________

5.

Slot

Belastingrecht is meer dan een moreel neutraal systeem van regels. Belastingen zijn immers meer dan enkel geld: zij zijn een moreel fenomeen. De integriteit van het belastingrecht berust op, en is afhankelijk van, het respect dat overheid en burgers tonen voor de onderliggende (rechts)beginselen. De verschillende actoren in de fiscaliteit dragen een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingstelsel. De verschillende rollen die zij spelen leiden tot een specifieke inkleuring van hun verantwoordelijkheid. De wetgever heeft te weinig oog voor het morele karakter van belastingen. Met name het overmatige beleidsinstrumentele gebruik van de belastingwet leidt regelmatig tot spanning met rechtsbeginselen. Een gevolg van de complexiteit van de al maar uitdijende belastingwetgeving is dat het handelen van de burger steeds vaker fiscale gevolgen kan hebben. Tax planning is steeds meer een noodzaak geworden om greep te houden op de fiscale gevolgen van (ondernemings)handelingen. Tax planning wordt bovendien vaak actief gestimuleerd door belastingwetgeving. De hyperactieve en instrumentalistische belastingwetgever creëert steeds meer een op regels gebaseerde (rule-based) omgeving. Hierdoor worden belastingplichtigen geprikkeld tot calculerend gebruik van regels. Multinationals gebruiken regelmatig vernuftige legale structuren die voor minimalisatie van belastingdruk zorgen – zonder enig respect voor de onderliggende (rechts)beginselen. Op die manier ontlopen zij hun verantwoordelijkheid voor het bijdragen aan een maatschappelijke samenwerking waar zij zelf ook de vruchten van plukken. Dergelijk free rider gedrag leidt tot publieke verontwaardiging. Dergelijke vormen van legaal handelen worden moreel niet acceptabel gevonden. Het gebruik van fiscale regels impliceert aldus onvermijdelijk morele keuzes. Belastingplichtigen dienen zich daarom te realiseren dat morele keuzes inherent zijn aan hun handelen en dus het morele vraagstuk niet te ontwijken. Moreel handelen is meer dan legaal handelen; dat geldt zeker voor CSR-ondernemingen die de belasting betalen ook onder hun beleden maatschappelijke verantwoordelijkheid ook zouden moeten laten vallen. De fiscale ethiek kan hier niet zozeer pasklare antwoorden bieden, als wel ankerpunten voor nadenken over fiscaal handelen. Beginselen en het concept fair share bieden geen kant en klare recepten voor integer en verantwoordelijk handelen. Zij zullen nader moeten worden gespecificeerd, waarbij verschillende belangen tegen elkaar dienen te worden afgewogen. Fiscalisten zijn van nature geen afwachters, zij zijn graag pro-actief bezig. Dat is meer dan ooit nodig in de huidige woelige discussie. Door zelf het voortouw te nemen wordt hun stem en hun argumenten gehoord en kunnen ze de uitkomst van het debat nog beïnvloeden. Het blijven hameren op legaliteit als enige verdedigingslinie is een achterhoedegevecht. Wat dat betreft zou men kunnen zeggen dat nu leiderschap dient te worden getoond. Fiscale actoren zullen nationaal en internationaal samen naar een oplossing moeten zoeken. Daarbij zullen ook NGO’s moeten worden betrokken. Afwachten tot een van de andere actoren de eerste stap zet is onverstandig in deze tijd waarin de publieke opinie een eigen logica heeft. In het debat over belastingontwijking kan het weer ineens omslaan en dan wordt het echt guur weer voor fiscalisten. 108 Het gaat dus ook om de eer van onze beroepsgroep.

108

‘Fiscalisten staan voorlopig nog in de publicitaire tegenwind’, Het Financieele Dagblad 09 april 2013.


54


Misbruik van recht en EU-recht

J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

Misbruik van recht en EU-recht♣ Mr. J.J.A.M. Korving LL.M. Werkzaam bij het Wetenschappelijk Bureau van Deloitte Belastingadviseurs BV te Rotterdam/EU Tax Group en tevens als docent belastingrecht verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen. [email protected] / [email protected] In deze bijdrage wordt ingegaan op de ontwikkelingen in de rechtspraak van het HvJ ten aanzien van het begrip misbruik van recht; het artikel concentreert zich vooral op de directe belastingen.

1.

Inleiding

Misbruik van recht of belastingontwijking vindt zijn oorsprong niet in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) of het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). Deze verdragen bepalen weliswaar dat de lidstaten het Europees belang in ogenschouw moeten houden bij het ontwerpen van nationale wetgeving of de toepassing daarvan, 1 maar een expliciete verwijzing naar voorkoming van misbruik ontbreekt in het primaire EUrecht. Wel is in verschillende fiscale richtlijnen bepaald dat toepassing van de richtlijn achterwege blijft wanneer sprake is van misbruiksituaties. 2 Hiermee wordt een onderliggende waarde uit de verdragen geëxpliciteerd; Lidstaten mogen de toepassing van EU-recht namelijk in beginsel niet beperken, maar deze verplichting wordt begrensd in misbruiksituaties. Toch is het met name het Hof van Justitie (HvJ) dat concreet invulling heeft gegeven aan het misbruik-begrip in EU-situaties en de EU-rechtelijke houdbaarheid ervan. Het HvJ heeft zich daarbij niet beperkt tot richtlijnsituaties, maar ook beperkingen op verkeersvrijheden toegestaan wanneer sprake was van misbruik. Het HvJ toetst een vraag naar de verenigbaarheid van een nationaalrechtelijke bepaling met het EU-recht aan de hand van vier vragen: Heeft belastingplichtige toegang tot het EU-recht, is sprake van een discriminatie of belemmering van grensoverschrijdende situaties ten opzichte van binnenlandse situaties, kan een inbreuk worden gerechtvaardigd en gaat de rechtvaardiging niet verder dan noodzakelijk om het gewenste doel te bereiken? 3 Misbruik van recht speelt met name een rol bij de vragen een en drie: Heeft belastingplichtige in misbruiksituatie wel toegang tot het EU, of dient misbruik juist alleen bij de rechtvaardigingsgronden in aanmerking te worden genomen. Ik ga hier in onderstaande nader op in. Daarnaast zal ik ook kort stilstaan bij voorkoming van misbruik onder fiscale richtlijnen op het gebied van de directe belastingen en de recente ontwikkelingen op het gebied van voorkoming van misbruik en de door de Europese Commissie (EC) ondernomen acties op dat terrein.

2.

Toegang tot het VwEU

Wanneer het HvJ een vraag krijgt voorgelegd over de verenigbaarheid van een wettelijke bepaling van een van de lidstaten, wordt eerst getoetst of de belastingplichtige in kwestie toegang heeft tot het VwEU. Een natuurlijk persoon heeft toegang tot het VwEU wanneer hij de nationaliteit van een van de EU lidstaten heeft, terwijl een

♣

Deze bijdrage is een bewerking van het artikel: Misbruik en primair EU-recht’, TFO 2013/125, blz. 69 e.v.

1

Zie in dit verband bijvoorbeeld het beginsel van loyale samenwerking en de bevoegdheidsverdeling tussen de EU en haar lidstaten (art. 4 en art. 5 VEU), en de vrij verkeersbepalingen van het VwEU (art. 45, art. 49, art. 56 en art. 63 VwEU).

2 Zie 3

bijvoorbeeld art. 1, tweede lid, Moeder-dochterrichtlijn en art. 15, eerste lid, Fusierichtlijn.

HvJ 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard), Jur. 1995, 4165. Zie hierover meer uitgebreid: J.J.A.M. Korving, Europees belastingrecht, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2011, hoofdstuk 3.


55



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

rechtspersoon moet zijn opgericht naar het recht van een van de lidstaten om toegang tot het VwEU te hebben. 4 Dit geldt zowel voor de belastingontwijker als voor de gewone burger. 5 Wel kan, met betrekking tot de materiële werkingssfeer, een randvoorwaarde worden gesteld; hierbij kan worden gedacht aan de uitoefening van een reële en daadwerkelijke economische activiteit of een bepaalde mate van duurzaamheid. Door dergelijke voorwaarden te hanteren wordt het voor de belastingontwijker in een beperkt aantal gevallen moeilijker om binnen het materiële bereik van het VwEU te vallen. Naar aanleiding van het TV10-arrest van het HvJ is de suggestie gewekt dat een belastingplichtige geen toegang heeft tot het VwEU, als hij het EU-recht wil misbruiken om aan nationale beperkende maatregelen te ontkomen. 6 Het betrof in die kwestie de vraag of een commerciële omroep op de Nederlandse televisiekanalen programma’s mocht uitzenden. Commerciële omroepen kregen, zonder onderscheid te maken naar het land van vestiging van de omroep, geen licentie om in Nederland programma’s uit te zenden. 7 De commerciële zender TV10 SA was een naar Luxemburgs recht opgerichte vennootschap. TV10 SA had echter voornamelijk Nederlandse bestuurders, de programma’s werden in Nederland gemaakt, de reclame-boodschappen werden in Nederland geproduceerd en de belangrijkste doelgroep was het Nederlandse publiek. Het feit dat enkele vertaalwerkzaamheden in Luxemburg werden verricht deed niet af aan het oordeel van het Nederlandse Commissariaat van de Media dat TV10 eigenlijk een Nederlandse zender was. Het Commissariaat kwalificeerde TV10 daarom niet als buitenlandse omroepinstelling en weigerde de uitzendlicentie, omdat TV10 door de oprichting van een Luxemburgse entiteit alleen trachtte de Nederlandse Mediawet te kunnen omzeilen. De weigering van de uitzendlicentie werd door belanghebbende aangevochten met een beroep op het vrije dienstenverkeer binnen het VwEU. Het feit dat TV10 gebruik maakte van de Luxemburgse vennootschap om de in Nederland gemaakte programma’s via de Luxemburgse vennootschap in, met name, Nederland uit te zenden wordt U-bocht-constructie genoemd. Door het gebruik van de Luxemburgse vennootschap werd een grensoverschrijdende situatie gecreëerd waardoor een beroep op het EU-recht mogelijk werd. Ter voorkoming van misbruik kwalificeerde Nederland TV10 vanwege diens gebruik van de U-bocht-constructie echter als een binnenlandse vennootschap, waardoor – effectief – sprake was van een interne situatie waarop het VwEU niet kan worden toegepast. Het HvJ oordeelde de door Nederland gehanteerde herkwalificatie van TV10 tot binnenlandse omroepinstelling in overeenstemming met EU-recht, omdat de lidstaten niet het recht kan worden ontzegd maatregelen te treffen om te verhinderen dat de vrijheid tot het verrichten van diensten wordt gebruikt, of misbruikt, om zich te onttrekken aan de anderszins van toepassing zijnde nationale wettelijke bepalingen. Wanneer TV10 een in Nederland gevestigde commerciële omroepinstelling was geweest had ze onder de destijds toepasselijke regelgeving ook niet in aanmerking kunnen komen voor een uitzendlicentie. Naar aanleiding van het arrest kan de discussie worden gevoerd of toegang tot het VwEU is uitgesloten wanneer een belastingplichtige het EU-recht misbruikt. Ik ben van mening dat dit niet het geval is. Volgens het HvJ vormt de weigering van de licentie voor de Luxemburgse omroepinstelling in beginsel een inbreuk op het vrije dienstenverkeer. 8 Daarmee beantwoordt het HvJ de tweede vraag in de hierboven vermelde beslisboom (is sprake van een discriminatie of belemmering?). Dit impliceert dat de daaraan voorafgaande vraag naar toegang tot het VwEU bevestigend is beantwoord. Bovendien merkt het HvJ op dat sprake is van een daadwerkelijke vestiging in Luxemburg; er worden activiteiten uitgeoefend. TV10 lijkt daarmee binnen de materiële werkingssfeer van het VwEU te vallen, nu aan deze randvoorwaarde is voldaan. De vaststelling van de belemmering staat echter los van

4 P.J.G. 5 Zie

Kapteyn, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Kluwer,Deventer 2003, blz. 600.

in dit kader tevens: D. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, Kluwer, Deventer, 2003.

6

HvJ 5 oktober 1994, C-23/93 (TV10), Jur. 1994, 4795.

7

Inmiddels kunnen commerciële omroepen in Nederland wel een uitzendlicentie verkrijgen.

8 HvJ

5 oktober 1994, C-23/93 (TV10), Jur. 1994, 4795, punt 15.


56



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

de vraag welke maatregelen lidstaten mogen nemen om ontduiking van de nationale wetgeving tegen te gaan. 9 De anti-misbruikmaatregel bestaande in de herkwalificatie van de buitenlandse omroepinstelling tot Nederlandse omroep werd door het HvJ dan ook als gerechtvaardigde belemmering aangemerkt. Het HvJ geeft daarmee aan dat voorkoming van misbruik feitelijk pas aan de orde komt bij de behandeling van de rechtvaardigingsgronden en niet bij de toegangsvraag. 10

Ook in het arrest Centros was een vergelijkbare discussie aan de orde. 11 Deense onderdanen richtten een vennootschap op in het Verenigd Koninkrijk, die haar onderneming uitoefende in Denemarken. Door het gebruik van de buitenlandse vennootschap hoefde niet te worden voldaan aan de zwaardere kapitaaleisen die aan Deense vennootschappen werden gesteld. Inschrijving van de buitenlandse vennootschap werd geweigerd omdat sprake was van een misbruiksituatie, namelijk de omzeiling van de Deense wetgeving. Ook in deze kwestie oordeelde het HvJ dat de weigering een belemmering van EU-recht vormde (en dus dat de Deense onderdanen toegang hadden tot de bepalingen van (de rechtsvoorganger van) het VwEU). Centros voldeed dan ook aan de voorwaarden om binnen het toepassingsbereik van het VwEU te vallen: De vennootschap was opgericht naar het recht van een lidstaat (VK) en verrichtte reële en daadwerkelijke economische activiteiten. Dat deze activiteiten in een andere lidstaat (DK) werden uitgeoefend is daarbij niet relevant. Het HvJ oordeelde: “Of de [bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging] van toepassing zijn, is namelijk een andere vraag dan die, of een lidstaat maatregelen kan treffen om te verhinderen dat sommige van zijn onderdanen, door gebruik te maken van de door het Verdrag geboden mogelijkheden, niet trachten zich op onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving te onttrekken.” 12 De subjectieve intentie, het zogenaamde misbruikoogmerk, van de belastingplichtige is op dit punt van het geschil nog niet relevant. 13 In dit geval kon de belemmering echter niet worden gerechtvaardigd met een beroep op de

voorkoming van misbruik. Toch is de onduidelijkheid over de vraag of een belastingontwijker toegang heeft tot het VwEU begrijpelijk. Heel concreet is het HvJ nog niet op de toegangsvraag in misbruiksituaties ingegaan. 14 Ook uit arresten van de Hoge Raad (HR) kan worden geconcludeerd dat een belastingplichtige in misbruiksituaties geen toegang tot het VwEU heeft.

9 Dit blijkt ook uit de titel die het HvJ aan de tweede vraag heeft gegeven: “Rechtmatigheid van bepaalde beperkingen op het vrij verrichten van diensten”. Dit impliceert dat de beperking op een verdragsvrijheid reeds is vastgesteld, maar mogelijk kan worden gehandhaafd. 10

Ik ga hier later verder op in.

11

HvJ 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), Jur. 1999, 1459.

12

HvJ 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), Jur. 1999, 1459, punt 18.

13

D. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, Kluwer, Deventer 2003, blz. 25.

14 Bovendien

verdient opmerking dat in het aangehaalde arrest Centros in punt 25 wordt opgemerkt dat nationale rechterlijke

instanties “van geval tot geval op basis van objectieve gegevens rekening kunnen houden met misbruik of bedrog door de belanghebbenden en hen in voorkomend geval een beroep op de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht kunnen ontzeggen”. Deze bewoording laat in het midden of de bevoegdheid van de rechter betrekking heeft op de toegangsvraag of de rechtvaardigingsvraag. Vanaf punt 31 van het arrest gaat het HvJ echter pas concreet in op de vraag of de vastgestelde belemmering kan worden gerechtvaardigd. Daar tegenover staat HvJ 10 juli 1986, 79/85 (Segers), Jur. 1986, 2375, punt 17. In dat arrest merkt het HvJ op: “Maar ook al kan fraudebestrijding in bepaalde omstandigheden grond opleveren voor een gedifferentieerde behandeling, de weigering om ziekengeld toe te kennen (…) is in dit verband geen passende maatregel. Hier lijkt het HvJ fraudebestrijding aan te merken als rechtvaardigingsgrond (vraag 3 van de beslisboom), die disproportioneel uitwerkt (vraag 4).


57



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

Toen de HR de vraag kreeg voorgelegd of de ontduiking van de belastingwet rechtvaardigt dat geen beroep kan worden gedaan op het EU-recht oordeelde hij in 2004 als volgt: 15 “Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (…) is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar [tegen de ontduiking van belastingheffing] niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-verdrag gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer.” De HR verwijst ter onderbouwing onder andere naar het arrest in de zaak TV10. De geciteerde overweging van de HR zou op zodanige wijze kunnen worden gelezen dat belastingplichtigen die misbruik van EU-recht maken geen toegang tot het VwEU hebben. Naar mijn mening is de door de HR gemaakte toevoeging ‘met vrucht’ echter van wezenlijk (en doorslaggevend) belang. De toevoeging leidt er toe dat wel een beroep op de verkeersvrijheden mogelijk is, maar dat een eventueel vastgestelde inbreuk niet onverenigbaar is met het EU-recht. Een (terecht mogelijk) beroep op het EU-recht kan geen vruchten afwerpen door een inbreuk op EU-recht in misbruiksituaties als gerechtvaardigd aan te merken. De juistheid van dit standpunt wordt kracht bijgezet door de daar op volgende overwegingen in het arrest. In die overwegingen wordt voorkoming van misbruik steeds genoemd in de context van de rechtvaardigingsgronden. Het EU-recht kent (nog) geen algemeen beginsel dat zich tegen toepassing van een bepaling van EU-recht (in andere woorden: tegen toegang tot het VwEU) verzet wanneer de belastbare handeling berust op misbruik. 16 Ook wanneer grensoverschrijdende situaties resulteren in een effectief lagere belastingdruk dan bij binnenlandse situaties mag het HvJ een bepaalde faciliteit niet weigeren op deze enkele grond en belastingplichtige uitsluiten van toegang tot het primaire (en secundaire) EU-recht. 17

3.

Misbruik als rechtvaardigingsgrond

Wanneer een lidstaat onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties door toepassing van, bijvoorbeeld, een misbruikfictie, is in beginsel sprake van een inbreuk op een van de vrijheden. Wel kan de voorkoming van misbruik leiden tot rechtvaardiging van deze inbreuk. Daarmee is gelijk de stap gezet naar de plaats binnen het EU-recht waar het begrip ‘voorkoming van misbruik’ mogelijk wel effect sorteert: als rechtvaardigingsgrond van een vastgestelde inbreuk op EU-recht. In de in paragraaf 1 vermelde beslisboom die het HvJ hanteert is dat de derde vraag; is een belemmering van een verkeersvrijheid ook gerechtvaardigd? Het EUrecht belet het gebruik van maatregelen ter voorkoming van misbruik niet, ook niet in alle situaties waarin een nationale maatregel een verschil maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. 18 Wanneer een lidstaat een anti-misbruikregel introduceert, moet deze wel in overeenstemming zijn met het EU-recht. Dat betekent, onder andere, dat een lidstaat geen algemene rechtsregel mag introduceren die tot gevolg heeft dat

15 HR

23 januari 2004, 38 258, BNB 2004/142. Meer recent heeft de HR in vergelijkbare zin geoordeeld, zie HR 1 juni 2012,

11/00009, BNB 2012/213. De annotatoren van dit arrest geven aan dat de door mij beschreven discussie nog niet beslist is. Zij nemen echter hetzelfde standpunt in als ik, zonder expliciet te verwijzen naar de door de HR gemaakte toevoeging ‘met vrucht’. 16 17

HvJ 29 maart 2012, C-417/10 (3M Italia), V-N 2012/18.17.2, punt 32. HvJ 5 juli 2012, C-318/10 (SIAT), NTFR 2012/1886, punt 39. Het HvJ merkt op dat een beroep op de rechtvaardigingsgrond alleen in specifieke situaties kan slagen.

18

Denk hierbij aan de toepassing van exitheffingen. Deze worden ook slechts toegepast in grensoverschrijdende situaties. Het HvJ oordeelt deze niet in essentie niet in strijd met EU-recht. Alleen de invordering van de vastgestelde belastingschuld dient te worden uitgesteld, om zodoende de op grond van de voorkoming van misbruik gerechtvaardigde belemmering ook proportioneel te maken. Zie, onder andere HvJ 11 maart 2004, C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jur. 2004, 2409.


58



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

louter de grensoverschrijding kwalificeert als fiscale fraude. 19 Dit zou immers impliceren dat elke grensoverschrijding is gericht op belastingontwijking, waardoor een belemmering van een verdragsvrijheid ontstaat. Of sprake is van misbruik van EU-recht moet ‘van geval tot geval op basis van objectieve gegevens’ worden beoordeeld. 20 Nationale bepalingen die categorisch en generiek bepaalde (met name grensoverschrijdende) situaties uitsluiten van een fiscaal voordeel, omdat deze situaties geacht worden een misbruikkarakter te hebben, vormen daarmee een inbreuk op EU-recht die niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de voorkoming van misbruik of belastingontwijking. Dit betekent overigens niet dat elke algemeen geformuleerde anti-misbruikmaatregel of –beginsel de toets van het EU-recht niet kan doorstaan. Voorwaarde is echter wel dat een algemeen geformuleerde bepaling of een beginsel altijd aan een specifieke situatie wordt getoetst. 21 Toegepast op de Nederlandse situatie betekent dit, naar mijn mening, dat het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel van ‘fraus legis’ verenigbaar is met de rechtspraak van het HvJ. Hoewel het beginsel algemeen is vormgegeven en bepaalt dat ingeval van misbruik een fiscale faciliteit niet wordt toegepast, is een van de belangrijkste elementen in de ‘fraus legis’-doctrine dat het misbruik moet kunnen worden toegerekend aan de belastingplichtige, de zogenaamde subjectieve intentie. Het algemeen geformuleerde beginsel wordt daardoor slechts in specifieke situaties toegepast. Wanneer een belemmering van een verdragsvrijheid is vastgesteld, moet worden beoordeeld of deze wellicht kan worden gerechtvaardigd op basis van een dwingende reden van algemeen belang, zoals de voorkoming van misbruik of belastingontwijking. 22 In een aantal situaties heeft het HvJ toegestaan dat bij wetsfictie wordt uitgegaan van misbruik, waardoor een inbreuk op de verdragsvrijheden kon worden gerechtvaardigd. In die situaties werd het lidstaten weliswaar toegestaan om de fictie te handhaven, maar slechts onder de voorwaarde dat voor de belastingplichtige de mogelijkheid bestond om tegenbewijs te leveren. 23 Hierdoor lijkt het HvJ, via een omweg, te vereisen dat een lidstaat slechts in specifieke gevallen een inbreuk op een verkeersvrijheid kan rechtvaardigen. Dat bevreemdt ook niet. Zoals in par. 2 uiteen is gezet schrijft het EU-recht niet voor dat EUlidstaten voorzien in een maatregel ter voorkoming van misbruik, laat staan hoe deze maatregel er uit zou moeten zien. Wanneer het HvJ een zaak voorgelegd krijgt waarin de wetgeving van een lidstaat wordt getoetst op haar verenigbaarheid met de bepalingen van het VwEU en de betreffende lidstaat brengt in dat een eventuele inbreuk kan worden gerechtvaardigd ter voorkoming van misbruik dient het HvJ het nationale recht van de betreffende lidstaat als uitgangspunt te nemen bij de beoordeling. Bij gebrek aan een voorgeschreven vorm voor een antimisbruikbepaling beoordeelt het HvJ per geval of deze door de EU-rechtelijke beugel kan. Voor het HvJ is daarbij doorslaggevend of per situatie het misbruik kan worden vastgesteld; 24 Hierbij is het van minder belang of dat gebeurt door de zeer gedetailleerde vormgeving van de bepaling, het toerekenen van het op algemene wijze

19HvJ

12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), Jur. 2006, 7995 en HvJ 11 maart 2004, C-9/02 (De Lasteyrie du

Saillant), Jur. 2004, 2409, punt 51. 20HvJ 21D.

9 maart 1999, C-212/97 (Centros), Jur. 1999, 1459.

Weber, Abuse of law in European tax law: An overview and some recent trends in the direct and indirect tax case law of the

ECJ – part 1”, European Taxation 2013/6, blz. 251 e.v.. 22HvJ

16 juli 1998, C-264/96 (ICI), Jur. 1998, 4695; HvJ 21 november 2002, C-436/00 (X & Y), Jur. 2002, 10829; en HvJ 12

december 2002, C-324/00 (Lankhorst-Hohorst), Jur. 2002, 11779. 23HvJ

18 december 1997, C-286/94, C-340/95, C-401/95 en C-47/96 (Molenheide e.a.), Jur. 1997 blz. 7281.

24Zie,

onder andere, HvJ 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), Jur. 2006, 7995, HvJ 13 maart 2007, C-524/04

(Thin Cap GLO), Jur. 2007, 2107, HvJ 17 september 2009, C-182/08 (Glaxo Wellcome), Jur. 2009,8591. Het gaat er in alle zaken om dat de wetgeving specifiek is gericht op de voorkoming van misbruik.


59



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

vastgestelde misbruik aan een specifieke belastingplichtige of door toepassing van een algemene maatregel waartegen tegenbewijs mogelijk is. 25 Naast het reeds vermelde beginsel van fraus legis kent het Nederlandse recht ook voorbeelden van algemene vermoedens van misbruik. Een voorbeeld is te vinden in de renteaftrekbeperkingen van de Wet op de Vennootschapsbelasting. 26 De anti-winstdrainagebepaling van art. 10a Wet VpB 1969 bepaalt, in grote lijnen, dat rente niet-aftrekbaar is wanneer zich een van de drie in de wet genoemde situaties voordoet en overigens aan de voorwaarden van de bepaling is voldaan. De situaties betreffen het doen van een dividenduitkering, een kapitaalstorting of de verwerving van een belang, dan wel de uitbreiding van een belang dat na verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam 27 wordt. Met de introductie van art. 10a Wet VpB 1969 is de fraus legisjurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van dergelijke structuren gedeeltelijk gecodificeerd en heeft de wetgever beoogd grondslaguitholling tegen te gaan. 28 Daarmee heeft de bepaling het karakter van een anti-misbruikmaatregel. Als tegenbewijs tegen het fictieve misbruik, als gevolg waarvan de rente niet in aftrek wordt beperkt, kan worden aangevoerd dat de gerechtigde tot de rente over het object wordt belast naar een tarief van ten minste 10% of dat zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de transactie en de lening. De vraag komt op of art. 10a Wet VpB 1969 een met het EU-recht verenigbare anti-misbruikbepaling is. Enerzijds kan hier het standpunt worden ingenomen dat geen sprake is van een verschil in behandeling; de renteaftrekbeperking geldt immers in zowel binnenlandse als grensoverschrijdende situaties. Anderzijds dient naar mijn mening ook aan de tegenbewijsmogelijkheid betekenis te worden toegekend. Door toepassing van de tegenbewijsregeling ontkomen binnenlandse situaties nagenoeg steeds aan de renteaftrekbeperking, terwijl dit in grensoverschrijdende situaties niet altijd het geval is. Het misbruikvermoeden lijkt hierdoor een inbreuk op EUrecht op te leveren. Vervolgens dient echter wel te worden beoordeeld of toepassing van de antimisbruikbepaling kan worden gerechtvaardigd. Zoals aangegeven bevat de wettelijke bepaling ook de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren; niet alleen door de fiscale behandeling bij de gerechtigde tot de rente in aanmerking te nemen, maar tevens door aannemelijk te maken dat zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen aan de aangegane schuld en een van de drie toepasselijke rechtshandelingen. Het aannemelijk maken van zakelijke overwegingen is doorgaans minder eenvoudig dan het aannemelijk maken van het gehanteerde tarief op het niveau van de gerechtigde tot de rente. De mogelijkheid om tegenbewijs te leveren kan de vastgestelde inbreuk rechtvaardigen. Door toepassing van een tegenbewijsmogelijkheid wordt immers in specifieke situaties voorkomen dat de antimisbruikregel een te generiek effect heeft. De tegenbewijsregeling moet echter wel voldoen aan het effectiviteitsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel. Dit betekent dat de maatregel in binnenlandse en grensoverschrijdende situaties identiek toepasselijk moeten zijn en dat het niet moeilijker moet zijn om de regeling in grensoverschrijdende situaties toe te passen dan in binnenlandse situaties het geval is. Omdat in binnenlandse situaties steeds aan de compenserende heffingstoets is voldaan kwam men doorgaans slechts in grensoverschrijdende situaties (waarin de heffing minder dan 10% bedroeg) toe aan het bewijs van zakelijke overwegingen. De tegenbewijsmogelijkheid kon dan ook naar mijn mening de toets der EU-recht niet doorstaan. In 2010 is de regeling zodanig aangepast, dat wanneer de inspecteur twijfelt over de zakelijke overwegingen hij de aftrekbeperking kan toepassen, ook al voldoet belastingplichtige aan de compenserende heffingstoets. In dat geval kan de belastingplichtige nog aan proberen te tonen dat wel sprake is van zakelijke overwegingen, om de rente

25Zie

D. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, Kluwer, Deventer, 2003, blz. 250. Bij de vraag of een nationale

anti-misbruikmaatregel verenigbaar is met EU-recht dient de maatregel zelf als uitgangspunt te worden genomen. Deze kan de evenredigheidstoets slechts doorstaan wanneer zij alleen beperkende werking heeft in specifieke situaties. 26Art. 27De 28J.

10a Wet VpB 1969.

vennootschap houdt een belang van ten minste een derde in de dochtervennootschap. e

J.N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, SDU, Den Haag, 2011, 12 druk, blz. 212.


60



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

alsnog in aftrek te kunnen brengen. Hierdoor ontstaat echter wel een bewijslastverzwaring; het ‘aannemelijk maken’ van zakelijke overwegingen is vervangen door het zwaardere ‘aantonen’ van zakelijke overwegingen. Hier zullen, althans in theorie, binnenlandse situaties meer hinder van ondervinden dan grensoverschrijdende situaties. De inbreuk op EU-recht die tot 2010 bestond lijkt daarmee minder groot te zijn geworden. Wanneer een EU lidstaat in een concrete situatie ter rechtvaardiging van een inbreuk op EU-recht inroept dat sprake is van belastingontwijking of voorkoming van misbruik kan dit slechts uitkomst bieden wanneer de maatregel in kwestie specifiek is gericht op de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies; 29 door de specifieke vormgeving van de bepaling of de toetsing van een algemeen beginsel op een specifieke situatie. Er is sprake van een volstrekt kunstmatige constructie wanneer een buitenlandse vestiging geen enkele daadwerkelijke economische activiteit uitoefent in de lidstaat van vestiging. Of dit het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve en verifieerbare criteria, zoals de aanwezigheid van huisvestiging, personeel en uitrusting. 30 Bovendien moet de belastingplichtige in staat worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden. 31 Er is in ieder geval sprake van een volstrekt kunstmatige constructie ingeval van

brievenbusmaatschappijen en schijnvennootschappen. 32 Het HvJ geeft daarmee aan dat er voldoende ‘substance’ moet zijn in een vennootschap om niet als volstrekt kunstmatige constructie te worden aangemerkt. 33 Het HvJ geeft daarvoor wel indicatoren, maar de concrete invulling van de vereiste mate van substance blijft een kwestie voor de individuele lidstaten, waar het EU-recht maar beperkt invloed op heeft. De Nederlandse wetgeving kent geen concrete substance-eisen. Dat is volgens de staatssecretaris van Financiën ook niet nodig. 34 Wel verwijst hij naar bepalingen in de Nederlandse wetgeving die als substance-voorwaarde kunnen worden gezien, zoals de bepaling van de vestigingsplaats 35 en de voorwaarden waaronder een ruling kan worden verkregen voor

toepassing van de deelnemingsvrijstelling. 36 In het besluit wordt echter slechts een financieringsvoorwaarde gesteld. Een concretisering van de substance-voorwaarden kan wenselijk zijn om te kunnen beoordelen of in een concrete situatie al dan niet aan de voorwaarden is voldaan en – als gevolg van de kwalificatie – of sprake is van misbruik of niet.

29HvJ

12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), Jur. 2006, 7995.

30HvJ

12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), Jur. 2006, 7995, punt 67.

31HvJ

5 juli 2012, C-318/10 (SIAT), NTFR 2012/1886, punt 50. Zie tevens D. Weber, Abuse of law in European tax law: An

overview and some recent trends in the direct and indirect tax case law of the ECJ – part 2”, European Taxation 2013/7, blz. 313 e.v. 32HvJ

12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), Jur. 2006, 7995, punt 68.

33Zie

tevens D. Weber, Abuse of law in European tax law: An overview and some recent trends in the direct and indirect tax case

law of the ECJ – part 1”, European Taxation 2013/6, blz. 251 e.v.. 34Brief 35Art.

van 25 juni 2012, IFZ/2012/85U.

4 AWR. De staatssecretaris voegt hier overigens direct aan toe dat de relevantie wordt verminderd door de

vestigingsplaatsfictie van art. 2, vierde lid, Wet VpB 1969 die niet aanhaakt bij enige economische realiteit maar genoegen neemt aan het recht van oprichting van de vennootschap. 36Besluiten

van 11 augustus 2004, IFZ/2004/125M, BNB 2004/404 en IFZ/2004/126M, BNB 2004/376 (het zogenaamde

dienstverleningslichaam-besluit).


61



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

Misbruik in fiscale richtlijnen 37

4.

Hoewel het VwEU geen algemene bepaling ter voorkoming van misbruik bevat, bepalen de drie belangrijkste richtlijnen op het gebied van directe belastingen wel dat de richtlijn buiten toepassing kan blijven ingeval van fraude of misbruik. Uniformiteit in de bewoording van deze bepaling ontbreekt echter. De begrippen fraude en misbruik hebben hiermee echter wel een EU-dimensie gekregen. De Moeder-dochterrichtlijn bepaalt: “Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken.” 38 Deze norm laat veel interpretatieruimte open voor de lidstaten. De formulering lijkt zelfs zeer algemene vermoedens van fraude en misbruik te laten kwalificeren. In het kader van de rechtspraak van het HvJ is naar mijn mening de subjectieve intentie echter nog steeds doorslaggevend. Zonder toerekening van misbruik aan een specifieke belastingplichtige lijken de richtlijnvoordelen op de gebruikelijke wijze te worden toegekend. De Interest & Royalty-richtlijn voegt, bij wijze van verduidelijking, toe: “Een lidstaat kan het genot van deze richtlijn ontzeggen of weigeren de richtlijn toe te passen in het geval van transacties met als voornaamste beweegreden of een van de voornaamste beweegredenen belastingfraude, belastingontwijking of misbruik.” 39 Beide richtlijnen laten desondanks veel interpretatieruimte voor de EU lidstaten. Dit bevreemdt naar mijn mening in zoverre niet dat richtlijnen zijn gericht op het bereiken van een minimale mate van harmonisatie. Hoe de lidstaten dit willen bereiken is in eerste instantie aan de lidstaten zelf. Dat betekent dat zij zelf voor de vormgeving van een maatregel ter implementatie van een richtlijnbepaling mogen kiezen, zo lang deze implementatie het bij richtlijn gestelde doel maar bereikt. Door de verschillende verschijningsvormen van anti-misbruikmaatregelen in de verschillende lidstaten is een ruime richtlijnbepaling noodzakelijk. De lidstaten moeten immers vrij worden gelaten in de te kiezen vorm onder nationaal recht. De anti-misbruikbepaling in de Fusierichtlijn lijkt daarentegen meer gedetailleerd. De bepaling luidt: “De lidstaten kunnen weigeren [de richtlijn] toe te passen […], indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen: a. als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft.” 40

37Zie

meer uitgebreid S.C.W. Douma, Misbruik van secundair Unierecht in de directe belastingen, TFO 2013, 125, blz. 80. Ik

beperk mij in deze bijdrage tot de richtlijnen op het gebied van de directe belastingen. 38Art.

1, tweede lid, Richtlijn 2011/96/EU van 30 november 2011 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor

moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, PbEU 2011, L.345, blz. 8-16. 39Art.

5, tweede lid, Richtlijn 2009/133/EG van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies,

splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, PbEG 2009, L.310, blz. 34-46. 40Art.

15, eerste lid, Richtlijn 2003/49/EG van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake

uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten, PbEG 2003, L.157, blz. 4954.


62



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

Ook hier schrijft de richtlijn geen specifieke vorm voor een anti-misbruikmaatregel voor. Het HvJ heeft aangegeven, dat zowel een wettelijke bepaling als een nationaal rechtsbeginsel kan worden gebruikt om ingeval van misbruik de bepalingen van de Fusierichtlijn niet toe te passen. 41 Het Nederlandse ‘fraus legis’ lijkt daarmee de buitentoepassingverklaring van een richtlijnvoordeel te kunnen rechtvaardigen. Omdat een beroep op een antimisbruikmaatregel leidt tot beperking van de toepassing van EU-recht, dient toepasselijkheid van een dergelijke maatregel restrictief te worden geïnterpreteerd. Ook voor richtlijnen lijkt te gelden dat een algemeen geformuleerde anti-misbruikmaatregel alleen in overeenstemming is met het EU-recht wanneer het misbruik-element aan de belastingplichtige kan worden toegerekend. Een algemeen vermoeden van misbruik zonder toepassing op feiten en omstandigheden van een specifieke situatie lijkt niet in overeenstemming met EU-recht. Tot veel jurisprudentie heeft de anti-misbruikbepaling van de fiscale richtlijnen nog niet geleid. Met name de bepaling in de fiscale Fusierichtlijn heeft echter tot een aantal prejudiciële procedures geleid. Naast het toestaan van een rechtsbeginsel (in plaats van een in nationaal recht omgezette bepaling) om de voordelen die de richtlijn toekent buiten toepassing te verklaren, 42 heeft het HvJ ook geëxpliciteerd dat slechts sprake is van belastingfraude of –ontwijking waardoor voordelen uit de Fusierichtlijn niet hoeven worden toegepast wanneer het een in de richtlijn opgenomen belasting betreft. 43 In de betreffende zaak werd door Nederland een fusiefaciliteit in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geweigerd omdat door de fusie geen overdrachtsbelasting meer verschuldigd zou zijn. Volgens het HvJ was dit niet toegestaan, omdat de overdrachtsbelasting niet benoemd wordt in de Fusierichtlijn. In de literatuur wordt naar aanleiding van dit arrest de vraag opgeworpen of het HvJ tot dezelfde uitspraak zou komen wanneer het enige doel van de fusie bestaat in de voorkoming van inhouding van dividendbelasting. Voorstanders interpreteren de Fusierichtlijn daartoe zo beperkt mogelijk door te verwijzen naar het feit dat de richtlijn uitsluitend is gericht op de fusiefaciliteiten in de inkomsten- en vennootschapsbelasting; 44

tegenstanders wijzen juist op de impliciete aanduiding van de dividendbelasting in de richtlijn 45 en het feit dat de dividendbelasting een voorheffing op de vennootschapsbelasting is. 46 Hoewel ik er naar neig de tegenstanders te volgen, waag ik te betwijfelen of het HvJ daarmee tevens de weigering van de fusiefaciliteit in inkomsten- dan wel vennootschapsbelasting toelaatbaar acht. Hoewel de anti-misbruikbepaling toe zou staan dat richtlijnvoordelen worden toegepast ben ik van mening dat dit dient te gelden binnen de belasting die wordt ontweken. Wanneer de ontwijking, zoals in het voorbeeld, de dividendbelasting betreft zal ook de sanctie in die wet moeten zijn opgenomen. Ontwijking van de dividendbelasting lijkt naar mijn mening dan ook niet te kunnen leiden tot niettoepassing van een faciliteit in de vennootschapsbelasting. De Nederlandse wetgeving lijkt op dit punt dan ook aanpassing te behoeven.

41HvJ

5 juli 2007, C-321/05 (Kofoed), Jur. 2007, blz. 5795.

42HvJ

5 juli 2007, C-321/05 (Kofoed), Jur. 2007, blz. 5795.

43HvJ

20 mei 2010, C-352/08 (Zwijnenburg), Jur. 2010, blz. 4303.

44Zie,

onder andere Van Horzen in zijn aantekening bij het arrest Zwijnenburg, NTFR 2010/1562.

45Art.

8 Fusierichtlijn.

46Zie,

onder andere J.J. van den Broek, Cross-border mergers within the EU, Wolf Legal Publishers Nijmegen, 2011, blz. 307 en

G.M.M. Michielse, De Fusierichtlijn – Belastingontwijking, NTFR-B 2010/9, blz. 12-17.


63



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

Een ander, veel aangehaald, voorbeeld met betrekking tot de Fusierichtlijn is de implementatie van de antimisbruikbepaling in de Nederlandse fusiefaciliteiten. Daar waar de richtlijn spreekt van ‘belastingfraude of belastingontwijking’ is dat in Nederlandse wetgeving omgezet met de woorden ‘het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’. Met name dat laatste is kwestieus, omdat uitstellen van belastingheffing juist het doel is van de faciliteit. AG Wattel heeft, in zijn conclusie bij het arrest dat tot de prejudiciële vragen in de Zwijnenburg-casus heeft geleid, voorgesteld dit implementatievraagstuk ook aan het HvJ voor te leggen. 47 De Hoge Raad heeft hem

hierin, wat mij betreft helaas, niet gevolgd. 48 Een laatste voorbeeld kan worden gevonden in de fictie die in twee fusiefaciliteiten wordt gehanteerd, te weten in de bedrijfsfusie- en de juridische splitsingsfaciliteit. 49 Wanneer een belang in een gefuseerde of gesplitste

vennootschap binnen een termijn van drie jaar na de splitsing wordt vervreemd, wordt de fusie of splitsing geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In dergelijke situaties worden de fusie- of splitsingswinsten alsnog belast. Tegen de fictie kan tegenbewijs worden aangevoerd dat de fusie of splitsing wel op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de fuserende of splitsende rechtspersonen, heeft plaatsgevonden. Deze ficties vloeien echter niet voort uit de Fusierichtlijn en zijn daarom mogelijk in strijd met secundair EU-recht. Aangezien de wettelijke bepaling is gebaseerd op de bepalingen van de Fusierichtlijn en deze richtlijn voorschrijft onder welke voorwaarden een fusie dient te worden gefaciliteerd, is het een lidstaat niet toegestaan zelf additionele criteria te introduceren die niet uit de Fusierichtlijn voortvloeien. 50 De Fusierichtlijn bepaalt echter tevens dat de fusiefaciliteiten geweigerd mogen worden wanneer de fusie of splitsing als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of –ontwijking heeft. Naar mijn mening geeft de Nederlandse misbruikfictie slechts invulling aan dat begrip in de Fusierichtlijn en vormt daarom geen inbreuk op het secundaire EU-recht. Dat betekent dat de invulling van de antimisbruikmaatregel vervolgens nog slechts toetsbaar is aan het primaire EU-recht. Anders gezegd kan nog slechts getoetst worden of de misbruikfictie specifiek genoeg is om de faciliteiten die hun oorsprong in de Fusierichtlijn vinden alleen in daadwerkelijke misbruiksituaties niet toe te passen. Door toepassing van de tegenbewijsregeling is hier naar mijn mening aan voldaan. Ten slotte refereer ik aan de voorstellen tot introductie van de Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB) 51 en de Financial Transactions Tax (FTT). 52 Ook deze richtlijnvoorstellen bevat een anti-misbruikbepaling. Ter voorkoming van misbruik bepaalt de CCCTB-richtlijn (art. 80): “Kunstmatige transacties die louter het ontgaan van belasting tot doel hebben blijven buiten aanmerking bij de berekening van de belastinggrondslag. De eerste alinea is niet van toepassing op echte handelsactiviteiten waarbij de belastingplichtige kan kiezen uit twee of meer mogelijke transacties die hetzelfde handelsresultaat opleveren maar leiden tot verschillende belastbare bedragen.”

47AG

Wattel 22 december 2006, 43 144, BNB 2008/245.

48HR

11 juli 2008, 43 144, BNB 2008/245.

49Art.

14, vierde lid en art. 14a, zesde lid, Wet VpB 1969.

50Zie,

naar analogie met de Moeder-dochterrichtlijn, HvJ 12 februari 2009, C-138/07 (Cobelfret), Jur. 2009, 731.

51Richtlijnvoorstel

2011/0058 (CNS).

52Richtlijnvoorstel

2013/0045 (CNS). Omdat geen unanimiteit kon worden bereikt over de implementatie van de voorgestelde

FTT-richtlijn hebben elf lidstaten besloten de richtlijn tot stand te brengen door toepassing van het mechanisme van nauwere samenwerking (art. 20 VWEU). De deelnemende lidstaten zijn België, Duitsland, Estland, Frankrijk, Griekenland, Italië, Oostenrijk, Portugal, Slovenië, Slowakije en Spanje. Het Verenigd Koninkrijk heeft de Raad inmiddels voor het HvJ gebracht omdat de extraterritoriale werking die het richtlijnvoorstel heeft (de richtlijn heeft namelijk ook effect in relatie tot niet aan de FTT deelnemende lidstaten) in strijd met EU-recht zou zijn; zie hiertoe zaak C-209/13, VK/Raad).


64



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

Alleen de transacties die tot ontgaan van belasting leiden blijven buiten beschouwing. In tegenstelling tot de reeds effectieve richtlijnen wordt bij CCCTB dus niet gesteld dat de toepassing van de gehele richtlijn of toekenning van de richtlijnvoordelen buiten toepassing blijft. Dit lijkt verklaarbaar door het feit dat de andere richtlijnen steeds een (klein) facet van het fiscale spectrum behandelen, terwijl de CCCTB de gehele vennootschapsbelastinggrondslag omvat. Het niet kunnen toepassen van die hele grondslag wanneer op een deelonderwerp belasting wordt ontgaan zou een te straffe sanctie zijn. Opvallender is echter dat het bij CCCTB slechts gaat om het ‘ontgaan’ van belasting; de richtlijn spreekt niet van belastingfraude. Dit verdient enige nadere toelichting van de richtlijngever. De tweede alinea bevat goedkeurend beleid. Deze toevoeging is overigens slechts codificatie van de rechtspraak van het HvJ. 53 Het geeft echter wel duidelijk weer dat ondernemingen zich bij de keuze tussen zakelijke alternatieven mogen laten leiden door fiscale motieven. In Nederland lijkt de HR soms een andere koers te varen. Of de CCCTB-richtlijn echter op korte termijn in alle EU lidstaten, of door nauwere samenwerking in een aantal EU lidstaten, van kracht zal worden is nog maar de vraag. Het richtlijnvoorstel bevat geen verduidelijking wanneer sprake is van ‘kunstmatige transacties’ of ‘echte handelsactiviteiten’. Dit wordt voor toepassing van de CCCTB derhalve ter interpretatie aan de lidstaten en het HvJ overgelaten. In deze interpretatie kan de voorgestelde FTT-richtlijn echter mogelijk richtinggevend zijn. Deze richtlijn bevat twee anti-misbruikbepalingen (art. 12 en art. 13). De eerste bepaling schrijft voor dat lidstaten maatregelen zullen treffen om belastingfraude en –ontwijking te voorkomen, waarbij de te kiezen methode wordt overgelaten aan de individuele lidstaten. Het andere artikel bepaalt (art. 13): “1. An artificial arrangement or an artificial series of arrangements which has been put into place for the essential purpose of avoiding taxation and leads to a tax benefit shall be ignored. Participating Member States shall treat these arrangements for tax purposes by reference to their economic substance. 2. (…) 3. For the purposes of paragraph 1 an arrangement or a series of arrangements is artificial where it lacks commercial substance. In determining whether the arrangement or series of arrangements is artificial, participating Member States shall consider, in particular, whether they involve one or more of the following situations: (a) the legal characterisation of the individual steps which an arrangement consists of is inconsistent with the legal substance of the arrangement as a whole; (b) the arrangement or series of arrangements is carried out in a manner which would not ordinarily be employed in what is expected to be a reasonable business conduct; (c) the arrangement or series of arrangements includes elements which have the effect of offsetting or cancelling each other; (d) transactions concluded are circular in nature; (e) the arrangement or series of arrangements results in a significant tax benefit but this is not reflected in the business risks undertaken by the taxpayer or its cash flows.”

53Zie,

onder andere, HvJ 21 februari 2006, C-255/02 (Halifax), Jur. 2006, 1609, punt 73.


65



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

Op grond van deze bepaling wordt door kunstmatige constructies waarvan het hoofddoel is om een belastingvoordeel te behalen heen gekeken. Deze worden niet in aanmerking genomen en er wordt beoordeeld of nog aan de voorwaarden uit de richtlijn is voldaan zonder de kunstmatige constructie in aanmerking te nemen. Hiertoe moet worden beoordeeld of sprake is van voldoende substance. Het derde lid bepaalt wanneer voldoende ‘substance’ ontbreekt. Met andere woorden: Of sprake is van kunstmatige constructies moet worden beoordeeld aan de hand van de economische ‘substance’ en de richtlijn schrijft voor wanneer er onvoldoende ‘substance’ aanwezig is. Hoewel dit in beginsel slechts effect heeft in relatie tot de FTT krijgen de begrippen ‘kunstmatige constructies’ en ‘substance’ door de definitie en interpretatierichting wel een EU-rechtelijke context, voor zover ze dat op grond van reeds aangehaalde jurisprudentie nog niet hadden. Hierdoor kan de in de richtlijn gehanteerde definitie ook gevolgen hebben voor de interpretatie van ‘misbruik’ of ‘kunstmatige constructies’ binnen andere deelgebieden van het Europese spectrum. Hoe ver deze interpretatie reikt moet echter worden afgewacht.

5.

Mededelingen van de EC

Hoewel secundair EU-recht op het gebied van directe belastingen, zoals de Moeder-dochterrichtlijn, de Fusierichtlijn en de Interest- & royaltyrichtlijn, elk een bepaling bevat die het mogelijk maakt om misbruik te voorkomen op het rechtsgebied van de betreffende richtlijn, ontbreekt een meer algemeen misbruikconcept op EU-niveau. Om deze reden heeft de EC aangegeven dat de lidstaten in meer algemene zin op zouden moeten treden tegen misbruik en belastingontwijking. 54 Hiertoe heeft de EC de lidstaten opgeroepen om hun belastingstelsels opnieuw te bezien teneinde die doeltreffender en doelmatiger te maken door ongerechtvaardigde belastingvrijstellingen af te schaffen, de belastinggrondslag te verbreden, de belastingdruk te verschuiven weg van arbeid, de efficiëntie van de belastinginning te verbeteren en belastingfraude te bestrijden. 55 In navolging hiervan heeft het Europees Parlement in haar resolutie van 19 april 2012 inzake belastingfraude en ontduiking de EC en de Raad opgeroepen om actie te ondernemen. 56 De EC heeft hier gevolg aan gegeven door de Mededeling van 27 juni 2012, waarin wordt aangekondigd dat voor het einde van het jaar met concrete voorstellen en actieplannen wordt gekomen. 57 Op 6 december 2012 publiceerde de EC een actieplan om de strijd tegen belastingfraude en belastingontwijking te verstevigen. 58 Daarnaast werden twee aanbevelingen aangenomen; een aanbeveling inzake agressieve tax

planning 59 en een aanbeveling met betrekking tot tax havens. 6061 De president van de EU heeft opgeroepen het momentum te grijpen en daartoe de inhoudelijke behandeling op de agenda van de Europese Raad van 22 mei 2013 geplaatst. 62

54Persbericht

van 6 december 2012, IP/12/1325. Zie tevens J. Korving, Verslag vijfde NOB Rondetafelbijeenkomst Europees

fiscaal recht, WFR 2013/6985, blz. 118 e.v.. 55EUCO

4/3/12, REV 3, par. 9.

56P7_TA(2012)0137. 57COM(2012)

351 final.

58Mededeling

van 6 december 2012, COM(2012)722.

59Aanbeveling

van 6 december 2012, C(2012)8806.

60Aanbeveling

van 6 december 2012, C(2012)8805.

61Op

8 april 2013 heeft Eurocommissaris Šemeta nogmaals benadrukt dat de lidstaten zo snel mogelijk in moeten stemmen met

de voorstellen van de EC op deze gebieden en met betrekking tot de automatische uitwisseling van informatie, MEMO/13/314. In aanvulling hierop heeft EC voorzitter Barroso de VN opgeroepen om tot een mondiale oplossingsrichting van het probleem te komen, SPEECH/13/321. 62Persbericht

van 12 april 2013, EUCO 86/13.


66



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

In het actieplan geeft de EC aan dat bestaande instrumenten beter moeten worden benut. De EC heeft hiertoe eerder een aantal stappen gezet. 63 Hierbij kan worden gedacht aan de verbetering van het raamwerk voor

administratieve samenwerking door aanpassing van de richtlijnen op het gebied van inlichtingenuitwisseling 64 en wederzijdse bijstand. 65 Deze aanpassingen verbeteren de samenwerking tussen de belastingautoriteiten tussen de lidstaten door uitbreiding van het bereik van de richtlijnen tot alle directe belastingen en door ten aanzien van bepaalde bronnen van inkomsten vanaf 2015 te voorzien in automatische uitwisseling van informatie. 66 Inmiddels is ook een voorstel tot wijziging van de richtlijn tot uitwisseling van informatie ingediend, waarbij de inkomensbronnen waarvoor in automatische uitwisseling van informatie wordt voorzien per 1 januari 2015 nog verder worden uitgebreid. 67 Daarnaast zijn reeds aanpassingen van de Spaartegoedenrichtlijn voorgesteld, die de nog aanwezige interpretatieruimte na de oorspronkelijke momenteel nog toepasselijke Spaartegoedenrichtlijn moet dichten. Onder andere wordt het bereik van de richtlijn uitgebreid tot alle financiële instrumenten die vergelijkbaar zijn met schuldvorderingen en tevens uitgebreid tot dividenden, worden de begrippen ‘uiteindelijk gerechtigde’ en ‘uitbetalende instantie’ verduidelijkt en wordt getracht om kunstmatige omleidingen ter omzeiling van de richtlijn te voorkomen. 68 Ook worden op dit punt onderhandelingen gevoerd met derde landen, waaronder Zwitserland, om de spaartegoedenovereenkomst met deze derde landen dienovereenkomstig aan te passen. Verder zijn op het gebied ter voorkoming van misbruik in de BTW reeds enkele eerste stappen gezet. 69 Naast het verbeterde gebruik van bestaande instrumenten neemt de EC ook een aantal nieuwe initiatieven. De EC wil bijvoorbeeld de Gedragscode voor ondernemingen nieuw leven inblazen en het toepassingsbereik ervan uitbreiden tot vermogende particulieren en ook gunstige regelingen voor uitgezonden werknemers tegen het licht houden; het ligt in de reden dat dit leidt tot toetsing van de 30%-regeling als bedoeld in art. 31a, tweede lid, onderdeel e, Wet LB 1964. De voorgenomen aanpassing van de Gedragscode betekent dat de Gedragscodegroep – voorheen de Primarolo-groep – wederom de taak krijgt om ongewenste belastingregelingen van de lidstaten op hun schadelijkheid te beoordelen. De lidstaten worden opgeroepen om schadelijke maatregelen zo snel mogelijk te elimineren. 70

63Mededeling

van 6 december 2012, COM(2012)722.

64Richtlijn

2011/16/EU.

65Richtlijn

2010/24/EU.

66Het

betreft de bronnen inkomen uit arbeid, bestuurdersbeloningen, levensverzekeringsproducten die niet reeds onder een

andere richtlijn kwalificeren, pensioenen en eigendom van respectievelijk inkomen uit onroerende zaken. 67Richtlijnvoorstel

2013/0188 (CNS) van 12 juni 2013. In dit richtlijnvoorstel wordt automatische uitwisseling van informatie

uitgebreid tot dividenden, vermogenswinsten, alle andere inkomsten die worden gegenereerd met betrekking tot de activa die op een financiële rekening worden aangehouden, alle bedragen ter zake waarvan de financiële instelling de tot betaling verschuldigde of de debiteur is, inclusief aflossingsbetalingen en rekeningtegoeden. 68Richtlijnvoorstel 69Mededeling

2008/0215 (CNS).

van 6 december 2012, COM(2012)722, blz. 4. Zie in dat kader tevens de voorstellen COM(2012)428 van 31 juli

2012 en COM(2009)511 van 29 september 2009. Daarnaast heeft de EC besloten om een EU BTW Forum op te richten, Besluit 2012/C198/05 van 3 juli 2012. 70Voor

een meer uitgebreide beschrijving van de werkzaamheden van de Gedragscodegroep verwijs ik naar M.F. Nouwen, De

verplichte groepsrentebox: geen verboden staatssteun, wel schadelijke belastingconcurrentie?, WFR 2009/6827, blz. 1154 e.v..


67



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

Tevens wordt voorgesteld om richtlijnen aan te passen op het gebied van voorkoming van misbruik. Een voorbeeld dat wordt gegeven heeft betrekking op de samenloop van de Moeder-dochterrichtlijn en de Interest & Royaltyrichtlijn. Wanneer door een moedermaatschappij een bedrag wordt verstrekt aan de dochtervennootschap die op het niveau van de moedermaatschappij als kapitaalverstrekking kwalificeert en bij de dochtervennootschap als lening kan een zogenaamde ‘double dip’-situatie ontstaan; de vergoeding voor het verstrekte bedrag zou bij de dochtervennootschap als zakelijke rentekosten aftrekbaar zijn, terwijl het ontvangen bedrag kan zijn vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Deze discongruentie als gevolg van nationaalrechtelijke kwalificaties wordt door de EC tegengegaan door voor te stellen dat de Moeder-dochterrichtlijn buiten toepassing moet blijven wanneer in de bronstaat aftrek heeft plaatsgevonden. 71 Dit voorstel raakt met name hybride entiteiten en hybride leningen. Een eventuele aanpassing van de Moeder-dochterrichtlijn kan in Nederland leiden tot aanpassing van de deelnemingsvrijstelling, waardoor tegenprestaties op leningen die vanuit Nederlands fiscaal perspectief als kapitaalverstrekking worden aangemerkt niet langer zijn vrijgesteld. De concrete vormgeving van de voorstellen moet worden afgewacht om te bepalen of een meer EU-brede kwalificatie van bepaalde entiteiten als hybride samenwerkingsverband wenselijk is teneinde kwalificatieverschillen tussen de lidstaten te voorkomen. Daarnaast bevat het voorstel ook een groot aantal administratieve suggesties, zoals de introductie van een fiscaal registratienummer op EU-niveau, 72 een Europese code voor de belastingplichtige 73 en standaardformulieren voor grensoverschrijdende informatie-uitwisseling, zouden de belastingautoriteiten gezamenlijk IT-systemen moeten ontwikkelen en moeten grensoverschrijdende belastingcontroles worden gestimuleerd om misbruik van recht tegen te gaan. Het lijkt er zelfs op dat binnen de EU een variant van het Nederlandse ‘Horizontaal Toezicht’ wordt overwogen. Volgens de EC is een van de oorzaken van belastingontwijking de mogelijkheid om gebruik te maken van belastingparadijzen. Hoewel weinig feitelijke activiteiten in die landen worden verricht wordt de effectieve belastingdruk van vennootschappen er wel sterk door verlaagd. In de Aanbeveling geeft de EC aan dat de lidstaten een zogenaamde zwarte lijst met belastingparadijzen zouden moeten aanleggen om gebruik van vennootschappen die fiscaal in de belastingparadijzen zijn gevestigd te ontmoedigen. 74 Daarnaast zouden de lidstaten ook de (eventuele) belastingverdragen met deze landen moeten heronderhandelen of opschorten om misbruik van EUrecht te voorkomen. Om misbruik, agressieve tax planning en dubbele niet-belasting tegen te gaan stelt de EC voor dat lidstaten in hun belastingverdragen een clausule opnemen die de niet-belastbaarheid in de ene staat afhankelijk stelt van de effectieve onderworpenheid in de andere staat. 75 Daarnaast stelt de EC voor dat lidstaten een algemene anti-

misbruikmaatregel in hun nationale wetgeving opnemen om kunstmatige constructies te voorkomen. 76 De EC

71Overigens

verdient hier opmerking dat in de oorspronkelijke tekst van het richtlijnvoorstel voor de Interest & Royalty-richtlijn

was opgenomen dat, teneinde dubbele belasting te voorkomen, de Moeder-dochterrichtlijn op die als winstuitdelingen aangemerkte bedragen van toepassing was, COM(1998)67. De gewenste aanpassing van de richtlijnen staat overigens nog los van het nog steeds aanhangige voorstel tot wijziging van de Interest & Royalty-richtlijn, waarbij onder andere (i) het aantal voor de richtlijn kwalificerende vennootschappen wordt uitgebreid, (ii) het vereiste houdsterpercentage wordt verlaagd van 25% naar 10% en (iii) het vereiste dat sprake moet zijn van een rechtstreekse relatie komt te vervallen. Dit voorstel lijkt geen prioriteit meer te hebben. 72Op

dit gebied is de EC een open consultatie gestart op 25 februari 2013; TAXUD.D.2.002 (2013) 276134.

73Met

de code moet de samenwerking en het vertrouwen tussen belastingdienst en belastingplichtige worden versterkt. Op dit

gebied is de EC een open consultatie gestart op 25 februari 2013; TAXUD.D.2.002 (2013) 276169. 74Aanbeveling

van 6 december 2012, C(2012)8805.

75Aanbeveling

van 6 december 2012, C(2012)8806, punt 3.2.

76Aanbeveling

van 6 december 2012, C(2012)8806, punt 4.2 e.v..


68



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________

geeft daarbij een aantal overwegingen voor de lidstaten ter beoordeling of van kunstmatigheid sprake is, zoals de mate van gebruikelijkheid van een (serie) transactie(s) of het samenstel van juridische transacties. 77 Hoewel een wettelijke grondslag voor het beginsel van fraus legis ontbreekt lijkt het beginsel materieel in lijn met de intentie van de EC en de door haar voorgestelde wettelijke regeling. Het is uiteraard nog onduidelijk of de EC dezelfde mening is toegedaan. Naast de EU heeft ook de OESO recentelijk aandacht besteed aan het tegengaan van belastingfraude en – ontwijking in haar rapport ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shitfing’ ofwel BEPS. 78 In de totstandkoming van het rapport hebben de OESO en EU gezamenlijk opgetrokken. Het rapport vertoont daardoor gelijkenissen met de door de EU voorgestelde maatregelen. In het rapport pleit de OESO onder andere voor meer transparantie, het tegengaan van internationale mismatches als gevolg van het gebruik van hybride instrumenten en entiteiten, country-by-country reporting en de opheffing van schadelijke fiscale regimes. 79 De door de OESO voorgestelde maatregelen zouden uiterlijk in juli 2015 moeten zijn doorgevoerd. 80

6.

Conclusie

Misbruik is een overkoepelend begrip binnen het EU-recht. Het komt in alle belastingsoorten voor en naar mijn mening bestaat er dan ook geen specifiek begrip onder primair recht, secundair recht op het gebied van directe belastingen respectievelijk binnen de BTW. De interpretatie die aan het begrip wordt gegeven ten aanzien van al deze bronnen versterken elkaar. De verwevenheid heeft echter met name betrekking op de materiële zijde van de misbruikmedaille; onder welke voorwaarden is sprake van misbruik of belastingontwijking? Meer fundamenteel is de vraag wanneer een beroep mag worden gedaan op het anti-misbruikkarakter van een inbreuk makende nationale wettelijke bepaling. Doorslaggevend hierbij is dat een dergelijk beroep alleen kansrijk lijkt wanneer de bepaling ter voorkoming van misbruik ziet op een specifieke situatie. Het HvJ oordeelt daarmee minder relevant of de betreffende maatregel zeer specifiek is geformuleerd (en daardoor op een beperkt aantal situaties van toepassing is), of dat het een algemene maatregel betreft die steeds aan specifieke situaties moet worden getoetst. Algemene vermoedens van misbruik, waardoor grensoverschrijdende activiteiten worden geacht misbruik te vormen, lijken onverenigbaar met de bepalingen van het VwEU. Een uitzondering op deze regel is slechts mogelijk wanneer belastingplichtige in de gelegenheid wordt gesteld om tegenbewijs te leveren dat aan de gekozen constructie of grensoverschrijdende activiteit wel zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor Nederland lijkt op dit punt weinig aan de hand. Het in de rechtspraak ontwikkelde concept van ‘fraus legis’ is weliswaar algemeen toepasselijk, maar wordt door de voorwaarde van de subjectieve intentie steeds aan specifieke situaties getoetst. Van een aantal misbruikvermoedens in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan dit niet op voorhand worden gesteld. Op communautair niveau is heeft geen positieve harmonisatie plaatsgevonden. Wel heeft de EC, mede onder publieke druk, een actieplan gepresenteerd om belastingontwijking naar laag belastende landen zoveel mogelijk te reduceren. Hiervoor is wel de medewerking van de lidstaten noodzakelijk.

77Hierbij

moet worden opgemerkt dat de EC zeer open normen hanteert en niet concreet aangeeft in welke situaties sprake is

van voldoende commerciële substance. 78http://www.oecd.org/ctp/BEPSActionPlan.pdf.

Aangezien dit in beginsel buiten het bestek van mijn onderwerp blijft refereer

ik slechts aan deze ontwikkeling omdat de EU nauw betrokken was bij de totstandkoming van het BEPS rapport. 79Voor

een uitvoeriger uiteenzetting verwijs ik naar P. Kavelaars, De EU en de OESO: ten strijde tegen belastingontwijking II,

NTFR-B 2013/24 en A.C.G.A.C. de Graaf, Internationale oplossingen voor hybrid mismatch arrangements, in: ‘k Moet eerlijk zeggen, SDU Uitgevers, Den Haag, 2013, blz. 67 e.v., alsmede S. van Weeghel, Global developments and trends in international anti-avoidance, Bulletin for international taxation, 2013/8, blz. 428. 80http://www.oecd.org/ctp/BEPSActionPlan.pdf,

blz. 24 e.v..


69



J.J.A.M. Korving

______________________________________________________________________________________________________________________


70


Grondslagen voor toepassing van fraus legis door de Nederlandse belastingrechter

Prof. Dr. Mr. R.E.C.M. Niessen

______________________________________________________________________________________________________________________

Grondslagen voor toepassing van fraus legis door de Nederlandse belastingrechter Prof. Dr. Mr. R.E.C.M. Niessen Advocaat-generaal bij de Hoge Raad en bijzonder hoogleraar Formeel belastingrecht aan de Radboud universiteit Nijmegen In deze bijdrage is een overzicht opgenomen van de theoretische grondslagen en de toepassing in de rechtspraak van de leer van de fraus legis in het Nederlandse belastingrecht.

1.

Inleiding

Belastingheffing wordt door nagenoeg iedereen aanvaard als een instrument dat niet kan worden gemist om middelen te genereren waarmee collectieve goederen worden gefinancierd. Uitgaande van deze premisse is het onwenselijk wanneer individuele belastingplichtigen zich op kleinere of grotere schaal aan de heffing weten te onttrekken door gebruik te maken van ‘loopholes’ die in de wet voorkomen maar niet door de wetgever zijn gewild. De onwenselijkheid kan worden gedefinieerd in ethische termen: de betrokken belastingplichtigen onttrekken zich aan de wil van de democratisch gekozen wetgever en dragen niet hun steentje bij aan het gemeenschappelijk belang van de leden van de samenleving. De nadelen van het ‘free-rider’ gedrag kunnen ook in meer praktische termen worden verwoord: de overheid verwerft minder middelen dan op basis van de doelstelling van de wetgeving was ingeboekt; om de financiële doelen toch te bereiken moet het tarief van de heffing omhoog dan wel moeten andere heffingen worden ingesteld; en de door de wetgever bedoelde, rechtvaardig geachte verdeling van de algemene lasten wordt verstoord ten nadele van diegenen die de heffing niet kunnen of willen ontwijken. In deze bijdrage wordt onderzocht onder welke voorwaarden de Nederlandse belastingrechter met een beroep op het leerstuk van de wetsontduiking in de wetstoepassing kan ingrijpen teneinde oneigenlijke vormen van belastingontwijking tegen te gaan. 1

2.

Een rol voor de rechter?

Strikt genomen ligt hier niet een rol voor de rechter, althans niet in actieve zin. De wet wordt door de wetgever gemaakt en de rechter tracht deze zoveel mogelijk in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever tot gelding te brengen. Hij is niet een vervolgende instantie, zoals de officier van justitie, dan wel in bepaalde zin de belastinginspecteur. Maar juist wanneer het om ontwijking van de belasting gaat, dus niet om fraude, kan toch worden gesproken van een rol die voor de rechter is weggelegd. Zoals zojuist opgemerkt, is het zijn taak om het recht te laten functioneren zoals de wetgever het heeft gewild. Dat betekent dat wanneer een rechtssubject probeert zo te werk te gaan dat hij onder de bedoeling van de wetgever uitkomt, de vraag rijst of een juiste wetstoepassing die wetsontwijking wel toelaat. De letterlijke vertaling van fraus legis is ‘wetsverkrachting’, en het is precies daar waar een appel tot de rechter kan worden gericht. Moet daadwerkelijk worden aanvaard dat de contribuabele als het ware een loopje met de wet neemt, of kan daartegen door middel van interpretatie iets worden gedaan?

1

Zie voor uitgebreide theoretische verhandelingen M.A. Kakebeeke-Van der Put, Wetsontduiking (dissertatie), Kluwer, Deventer, 1961, en R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht (dissertatie), Kluwer, Deventer 1990. Overzichten van recente rechtspraak zijn te vinden in R.A. de Boer en J.C.J.G.M. Naalden, Het leerstuk van fraus legis en e

enkele recente ontwikkelingen, Forfaitair 2013/231 en 232; en R.E.C.M. Niessen, Fraus legis in de 21 eeuw, NTFR-B 2011/6.


71




______________________________________________________________________________________________________________________

3.

Het bijzondere karakter van het belastingrecht

Belastingrecht is niet ontworpen omdat de burgers het zo leuk vinden. Integendeel, belastingen gaan ten koste van de beurs van particulieren en bedrijven. Wie bekend is met de wet, probeert zo weinig mogelijk belasting te betalen. In beginsel is dat ook toegestaan; burgers mogen de fiscaal voordeligste weg opzoeken. Een ondernemer mag een bedrijfsmiddel verwerven om investeringsaftrek te verkrijgen. En niemand is verplicht sigaretten te roken om bij te dragen aan de heffing van accijns. Maar omwegconstructies om de heffing te ontlopen kunnen in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever. Wanneer op de Franse tolwegen geen betaalpoortjes zouden staan bij de afritten, zou iedereen de grote tolpoorten omzeilen door tijdig de snelweg voor een paar kilometer te verlaten. Ook in het gewone belastingrecht probeert de wetgever de omleidingsroutes te bewaken, maar dat lukt niet altijd. In een aantal gevallen is de rechter bereid gebleken om bij sommige loopholes alsnog tolpoortjes op te richten. Anders gezegd: fraus legis wordt in het belastingrecht met enige regelmaat toegepast. Enerzijds is dat een logisch gevolg van het bestaan van sluipwegen en de daaraan verbonden nadelen die hierboven al zijn genoemd. Anderzijds mag niet worden voorbij gezien aan het bijzondere karakter van het belastingrecht. Belastingrecht is nu eenmaal een inbreuk op het eigendomsrecht. Weliswaar is deze in art. 1 Eerste protocol EVRM toegestaan, maar de omstandigheid dat in de kern sprake is van een overheidsdaad die in strijd is met een mensenrecht, onderstreept nadrukkelijk het belang van de bescherming tegen onwettig optreden van de overheid, of anders gezegd: het belang van de rechtszekerheid waarop de burger recht heeft. Het is niet zonder reden dat in kringen van fiscalisten vrije interpretatiemethoden tamelijk weinig aanhang vinden. Fiscalisten zijn door de bank genomen voorstander van min of meer letterlijke interpretatie van de wet, juist omdat zij van mening zijn dat voor de burger bij deze interpretatiemethode de fiscale gevolgen van door hem voorgenomen handelingen het best voorzienbaar zijn. Met het oog hierop is er alle reden om behoedzaam te zijn met de toepassing van fraus legis.

4.

Wat gebeurt bij toepassing van fraus legis?

In deze bijdrage is al gesproken over fraus legis en wetsontduiking, over loopholes en over het oprichten van tolpoortjes door de rechter, maar wat gebeurt nu eigenlijk wanneer de rechter beslist dat sprake is van fraus legis? Met andere woorden: wat betekent het iudicium fraus legis in de praktijk? Een voorbeeld kan worden ontleend aan de rechtspraak uit de jaren tachtig van de vorige eeuw. 2 De regelgeving betreffende inkomsten uit vermogen en de mogelijkheid van renteaftrek lag zwaar onder vuur. Ontvangen rente en dividend waren belastbaar, maar vermogenswinst niet, en betaalde rente was meestal aftrekbaar. Daarom werden constructies bedacht waarbij een belegger met behulp van geleend geld effecten kocht waarop hij in plaats van rente vermogenswinst toucheerde. De belegging gaf een veilige opbrengst, die weliswaar lager was dan de op de lening te betalen rente, maar doordat die rente kon worden afgetrokken, was er per saldo toch voordeel. De hele operatie was zakelijk gezien onzinnig, want wie leent nu geld om een opbrengst te verkrijgen die lager is dan de te betalen rente? Dat het alleen om het fiscale voordeel te doen was, was evident. Daarom werd, onder goedkeurend oog van de belastingrechter, de belasting geheven alsof de in fraudem legis verrichte handelingen niet waren verricht. Hier is dus sprake van eliminatie van de rechtshandeling, ook wel genoemd: substitutie door nihil. Ook komt het voor dat de belasting wordt geheven alsof een andere, naastbij gelegen en wel belaste rechtshandeling was verricht. Het recht wordt in die gevallen dus niet toegepast op de feiten zoals deze zich in werkelijkheid hebben afgespeeld. Dat betekent dat de maatregel extreem is, immers in strijd met basisprincipes van het recht. De rechten van de 2

De eerste serie van dergelijke arresten is HR 22 juli 1982, nrs. 20 651, 20 953, 20 954, 20 991 en 21 106, BNB 1982/242-246.


72




______________________________________________________________________________________________________________________

belanghebbende kunnen door toepassing van een dergelijke maatregel ernstig worden geschonden. Dit nu brengt noodzakelijkerwijs met zich dat de toepassing van de leer van de wetsontduiking slechts onder strenge voorwaarden toelaatbaar is.

5.

Strenge eisen

De eisen die de Hoge Raad stelt aan de toepassing van fraus legis, oftewel de leer van de wetsontduiking, zijn afgestemd op de beide elementen die hierboven ter sprake zijn gebracht. Aan de ene kant gaat het erom dat de rechter niet zijn staatsrechtelijke rol uit het oog mag verliezen: hij maakt de wetten niet maar past ze toe, dat wil zeggen: legt ze uit, in concrete gevallen. Hij beoordeelt niet of de wetten rechtvaardig zijn en kan dus niet in bepaalde gevallen een andere regel in de plaats stellen van de wettelijke. Aan de andere kant is er ook het grote belang van de rechtszekerheid voor de burger. Deze moet bij zorgvuldige afweging zelf ook op voorhand kunnen bevroeden dat een bepaalde door hem beraamde rechtshandeling wel eens in strijd met doel en strekking van de wet zou kunnen worden bevonden. De zojuist bedoelde eisen zijn drieledig: - bij ‘normale’ lezing van de wet wordt de heffing van belasting geheel of gedeeltelijk ontweken; - de belastingplichtige verricht de betreffende rechtshandelingen met als volstrekt overwegend doel de belastingheffing te ontwijken; - het door de belastingplichtige beoogde resultaat is in strijd met doel en strekking van de wet. Deze eisen kunnen bij zorgvuldige bestudering reeds worden gelezen in het vermaarde driedagenarrest HR 26 mei 1926, NJ 1926, 723. De zaak betrof een geval waarin een periodieke uitkering was gevestigd die niet eindigde bij het overlijden van de erflater maar drie dagen voor dat tijdstip, zulks teneinde te vermijden dat de fictie van art. 11 SW 1859 in werking zou treden. De Hoge Raad paste de wet echter toe alsof dat beding dat geen reële betekenis had en louter met het fiscale doel was gemaakt, niet was gemaakt. In dit geval was sprake van substitutie van de verrichte rechtshandeling door een naastbij gelegen rechtshandeling (zie par. 4). De genoemde eisen zijn duidelijk verwoord in HR 21 november 1984, nr. 22 092, BNB 1985/32. Daarin is uitdrukkelijk niet de eis gesteld dat sprake is van een ‘gekunstelde’ rechtshandeling. De eis van gekunsteldheid is niet een zelfstandig dragend element voor het oordeel dat sprake is van wetsontduiking. Toch komt dit aspect ook in recente arresten met enige regelmaat naar voren. De reden daarvoor is dat de gekunsteldheid van een rechtshandeling of complex van rechtshandelingen het vermoeden oplevert dat de rechtshandeling niet een normaal zakelijk doel dient maar met het oog op het fiscale belang is verricht.

6.

De rationaliteit van de drie eisen

In veel arresten die over fraus legis handelen, wordt niet elk van de drie eisen expliciet genoemd. Verschillende malen heeft dat annotatoren en andere schrijvers ertoe verleid om te verdedigen dat die eisen niet meer (altijd) door de Hoge Raad worden gehandhaafd 3. Het is mijn stellige overtuiging dat een dergelijke stellingname niet strookt met de visie van de Hoge Raad. Of een eis in een bepaald arrest aan de orde komt, is eenvoudigweg het gevolg van de wijze waarop het geschil tussen partijen zich heeft ontwikkeld. Wie de betekenis van een arrest van de Hoge Raad wil doorgronden, zal zich steeds rekenschap moeten geven van de beperkingen waaraan de rechter in het algemeen en de cassatierechter in het bijzonder is gebonden. De rechter mag niet buiten de rechtsstrijd treden en zal zich dus in beginsel niet uitspreken over kwesties waarover partijen niet strijden. Voor de cassatierechter komt daar nog bij dat hij zich niet – in elk geval niet ambtshalve – mag bemoeien met de door de rechter in de bestreden uitspraak gegeven feitelijke oordelen. Een en ander brengt met 3

J.H.M. Nieuwenhuizen, Rechtsvinding en fiscale werkelijkheid (dissertatie), Kluwer, Deventer, 2010, p.246; W.R. Kooiman, De toetsing van fraus legis naar omstandigheden, TFB 2012/6.


73




______________________________________________________________________________________________________________________

zich dat de rechter niet steeds over elk van de drie eisen een uitspraak zal doen en soms zelfs een opvatting van partijen of van de ‘feitenrechter’ moet aanvaarden waar hij wellicht zelf anders over zou denken. Mijns inziens is het rechtstheoretisch ook niet toelaatbaar dat de rechter aan de genoemde eisen zou tornen. Zij zijn alle drie onmisbare steunpilaren voor de toepassing van de leer van de wetsontduiking door de rechter. De eerste eis (zie par. 7) houdt in feite in dat bij toepassing van de reguliere methoden van rechtsvinding een vorm van belastingbesparing optreedt. De tweede eis (zie par. 8) verlangt dat de belanghebbende bij het verrichten van de handeling die belastingbesparing ook op het oog had. Die eis zegt iets over de handeling: zij had een anti-fiscaal doel, maar zij zegt ook iets over de belastingplichtige: hij verrichtte die handeling met dat doel en wist dus zelf dat hij belastingontwijking beoogde. De derde voorwaarde (zie par. 9) bewerkstelligt dat de rechter niet uit de band springt. Hij moet toetsen of de door de belanghebbende beoogde belastingbesparing daadwerkelijk in strijd is met hetgeen de wetgever voor ogen stond bij het tot stand brengen van de regeling. Deze trits eisen zorgt er dus voor dat de regeling alleen als laatste redmiddel wordt toegepast, dat de belanghebbende niet echt wordt overvallen en dat de wetstoepassing aansluiting behoudt met de ratio van de wetgeving.

7.

Het objectieve vereiste

De eerste in par. 6 genoemde eis wordt ook wel het objectieve vereiste genoemd. De gepleegde rechtshandelingen leiden bij toepassing van de gewone methoden van rechtsvinding tot belastingbesparing. De toepassing van de leer van de wetsontduiking is dus ‘ultimum remedium’, dat wil zeggen laatste redmiddel. Andere oordelen of methoden van rechtsvinding zijn al beproefd en hebben niet tot een bevredigend resultaat geleid. Fraus legis kan niet aan de orde komen wanneer de gebruikelijke methoden van wetsinterpretatie de door de belanghebbende beoogde belastingbesparing reeds uitsluiten. Zo kan een beoogde belastingbesparing niet tot stand komen doordat sprake is van een schijnhandeling. Een voorbeeld is het geval waarin een belanghebbende een belastingbesparing wenst te realiseren door een complex van rechtshandelingen op te zetten rondom een fusie. Maar wanneer de rechter oordeelt dat de fusie in werkelijkheid niet is beoogd en dus niet tot stand is gekomen, valt het hele plan om die reden al in duigen (HR 25 oktober 2000, nr. 35 957, BNB 2001/123). Hierbij is wel van belang dat de vraag of een fusie of een andere rechtsvorm tot stand is gekomen, mede een feitelijk element behelst en dat de inspecteur wil hij de totstandkoming van de fusie betwisten, dienaangaande uitdrukkelijk stelling moet nemen in de procedure. Het is vruchteloos een dergelijke stelling pas in cassatie aan te voeren, aangezien daar voor nieuwe feitelijke stellingen (nova) geen plaats is. Een andere mogelijkheid om een beoogde belastingbesparing te torpederen is de zogenoemde fiscale kwalificatie. Net als de schijnhandeling gaat het hierbij om een middel dat slechts in een beperkt aantal gevallen kan worden ingezet. Van fiscale kwalificatie is sprake wanneer een feitensubstraat fiscaalrechtelijk als een andere rechtsvorm wordt geduid dan civielrechtelijk gebeurt. Het meest bekende voorbeeld daarvan betreft wel de leningen die fiscaal als eigen vermogen worden aangemerkt (HR 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252; Zweedse grootmoederarrest). Een constructie die berust op renteaftrek zal dan niet tot het gewenste resultaat leiden. Het is wel zaak deze vormen van wetstoepassing zorgvuldig te onderscheiden van fraus legis. Zowel bij schijnhandeling als bij fiscale kwalificatie en andere methoden van rechtsvinding spelen de drie eisen die de basis vormen voor de vaststelling dat sprake is van wetsmisbruik, geen rol. In het bijzonder is het niet van belang of de belanghebbende de rechtshandeling heeft gepleegd met het (nagenoeg) uitsluitende doel van belastingontwijking. De genoemde oordelen worden geveld zonder dat die vraag daarbij aan de orde komt.


74




______________________________________________________________________________________________________________________

8.

Het subjectieve vereiste

De tweede eis wordt wel het subjectieve vereiste genoemd. Die eis vraagt immers naar het oogmerk dat de belanghebbende heeft bij het verrichten van de door de inspecteur gewraakte rechtshandeling. Wanneer in het (belasting)recht persoonlijke doelstellingen van belanghebbenden een rol spelen, vindt in de praktijk steeds een objectivering plaats. Het is immers niet mogelijkheid om werkelijk kennis te nemen van de innerlijke gemoedsgesteldheid van de rechtssubjecten. Maar aan de waarneembare feiten kan vaak wel een vermoeden worden ontleend. Wanneer de inspecteur dat in gevallen als de onderhavige doet, is het vervolgens aan de belanghebbende om zo mogelijk die vermoedens te weerspreken. De bewijslast keert dan in zoverre om dat degene die de meest gerede partij is om nader bewijs te leveren, die kans maar ook die opdracht wordt gegeven. In HR 11 juli 1990, nr. 26 306, BNB 1990/293 formuleerde de Hoge Raad de eis aldus dat ‘belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden’ voor de transactie(s) is. De achtergrond voor deze eis is, zoals al kort ter sprake kwam, het beginsel van de rechtszekerheid. De burger moet aan de wet vertrouwen kunnen ontlenen; hij mag niet onverhoeds worden geplaatst voor gevolgen van zijn handelen die hij niet kon voorzien. Wanneer de burger acties onderneemt waarbij hij weet dat zij louter zijn gericht op belastingontwijking, dan kan hij ermee rekening houden dat deze wel eens verzet zouden kunnen oproepen van de zijde van de fiscale autoriteiten en dat hij zich in die zin dus in de gevarenzone begeeft. Een duidelijk voorbeeld van de objectivering van het motief is te vinden in de in par. 4 genoemde rechtspraak betreffende leningsconstructies. In de vele destijds ondernomen ontwijkingsconstructies werden leningen opgenomen ter financiering van beleggingen die op de een of andere manier onbelaste vermogenswinst opleverden. Maar zoals iedereen weet dat de debetrente bij de bank hoger is dan de creditrente, was dat in die situaties ook aan de orde: de te behalen opbrengst was voorzienbaar lager dan de te betalen rente. Alleen het verschil tussen belastingvrijdom aan de ene en aftrekbaarheid aan de andere kant bewerkstelligde een potentieel voordelig resultaat. Maar daarmee stond ook het puur fiscale motief vast. Niemand kiest voor een belegging die een voorzienbaar negatief resultaat oplevert. Het is dan dus aan de belanghebbende om dat rechtsvermoeden te ontkrachten door aan te tonen dat in zijn geval bijzondere omstandigheden een rol speelden waardoor hij wel degelijk zakelijk handelde. Hij hoeft in een dergelijk geval niet te bewijzen dat het fiscale motief geen enkele rol speelde, maar wel dat een ander, zakelijk motief van meer dan bijkomstige betekenis was.

9.

Het interpretatieve vereiste

Wanneer aan de beide eerste vereisten is voldaan, is sprake van belastingbesparing die de belastingplichtige bewust heeft nagestreefd en die kennelijk op oneigenlijke wijze is tot stand gekomen. Toch bestaat de mogelijkheid dat het resultaat van de rechtshandelingen niet in strijd is met de bedoeling van de wetgever. Daarmee is dus het derde vereiste aan de orde. Het is mogelijk dat de wetgever om hem moverende redenen geen bezwaar heeft tegen de betreffende vorm van belastingbesparing. Als voorbeeld zou ik willen wijzen op de dekking van ‘eigenwoningleningen’ door middel van een levensverzekering. Gedurende de hele looptijd van de lening en de levensverzekering wordt niet afgelost op de lening terwijl wel (vrijgesteld) kapitaal wordt gevormd in de polis. Bovendien is sprake van een vorm van back-to-back financiering omdat de debet- en de creditrente in deze gevallen aan elkaar gelijk plegen te zijn. Deze constructie is nooit aan de rechter voorgelegd, maar er zullen zeker wel mensen zijn die deze op het randje van fraus legis achten. Toch kan daarvan uiteindelijk geen sprake zijn, want de wetgever heeft te kennen gegeven hiermee geen enkele moeite te hebben. Pas recent, wegens de financiële crisis, is besloten aan de fiscale voordelen van deze financieringsvorm een einde te maken. Een voorbeeld dat wel tot rechtspraak heeft geleid, betreft de zogenoemde ‘verwateringsconstructie’. De bedoelde rechtspraak heeft betrekking op het begrip aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting. Zij is gevormd toen de wet voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang nog een pakket van 33 1/3 % eiste. De thans geldende


75




______________________________________________________________________________________________________________________

aanscherping waarbij de grens is verlaagd tot 5%, is mede een gevolg van die rechtspraak. Onder het oude recht kon het aantrekkelijk zijn om een aanmerkelijk belangpositie te vermijden. Vermogenswinsten op aandelen die tot een dergelijk pakket behoorden, waren belastbaar tegen het bijzondere a-b tarief, terwijl vermogenswinsten op andere aandelen belastingvrij bleven. Deze regelgeving leidde tot de vraag hoe een aanmerkelijk belangpositie kon worden vermeden. Het antwoord werd gevonden in de uitbreiding van het geplaatst kapitaal met preferente aandelen die bij bijvoorbeeld een financiële instelling werden geplaatst. Aan de houders van die aandelen kwam een vast dividend toe; zij deelden niet in de overwinsten en hadden geen zeggenschap. Deze bleven toekomen aan de houders van de gewone aandelen die het relatieve aandeel van het pakket in het totale kapitaal zagen dalen. Op deze wijze kon, mits de financiële situatie het toeliet, vrijelijk worden gekozen voor het belastingregime dat het meest gunstig was. De opzet van de constructie leende zich voor toepassing van de leer van de wetsontduiking, maar de Hoge Raad ging niet daartoe over. Hij oordeelde dat de wetgever door de vormgeving van de regeling en in het bijzonder het stellen van een kwantitatief criterium een zodanige opening had geboden voor een constructie als de onderhavige dat deze niet kon worden geacht in strijd met doel en strekking van de wet te zijn. Door middel van het onderhavige, derde vereiste wordt de rechter ook – terecht – steeds genoopt zich terdege rekenschap ervan te geven dat hij ook met deze bijzondere vorm van wetstoepassing het primaat van de wetgever heeft te eerbiedigen.

10.

Een dunne draad

Of de rechter in een bepaald geval tot fraus legis zal beslissen, is vaak moeilijk te voorspellen. Vooral de vraag naar de bedoeling van de wetgever, die bij de toepassing van het derde criterium aan de orde komt, is vaak niet eenduidig te beantwoorden. De intenties van de wetgever zijn niet altijd even helder. Het is uiteindelijk aan de Hoge Raad om dat antwoord te geven, en het is onvermijdelijk dat zijn oordeel niet door iedereen zal worden gedeeld. Een recent arrest vormt hiervan een illustratie. Twee personen waren gezamenlijk gerechtigd tot een onroerende zaak. Zij wilden tot scheiding en deling overgaan, maar bij voorkeur zonder overdrachtsbelasting te betalen. Met het oog daarop gingen zij voor één dag een geregistreerd partnerschap aan, bij welke gelegenheid de scheiding en deling van de gemeenschappelijke eigendom plaatsgreep. Ingevolge art. 3 Wet BvR geldt de verkrijging wegens verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap niet als een verkrijging in de zin van de overdrachtsbelasting. En een geregistreerd partnerschap wordt in zoverre gelijk gesteld met een huwelijk (art. 2, vijfde lid, AWR). De inspecteur achtte de verdeling in dit geval wegens wetsmisbruik toch belast. De belanghebbende verdedigde zich onder meer door erop te wijzen dat de minister bij de instelling van het geregistreerd partnerschap was gewezen op constructies als de onderhavige en daarin geen aanleiding had gevonden om een antimisbruikbepaling in de wet op te nemen. De Hoge Raad gaf de inspecteur echter gelijk. De rechtshandeling was louter omwille van het belastingvoordeel aangegaan en had overigens geen reële betekenis. Uit de parlementaire geschiedenis kon volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid dat de wetgever geen bezwaar had tegen dergelijk gebruik van het geregistreerd partnerschap (HR 15 maart 2013, nr. 11/05609, NTFR 2013/699, BNB 2013/151). In de praktijk kwam dit oordeel voor een aantal deskundigen onverwacht. In een wat ouder arrest had de Hoge Raad geen fraus legis aanwezig geacht in een geval waarin toen een huwelijk door echtscheiding werd ontbonden, de echtgenoten voor korte tijd een beperkte goederengemeenschap aangingen met het doel onroerende zaken belastingvrij te kunnen scheiden en delen (HR 14 april 1993, nrs. 27 789 en 27 828, BNB 1993/201-202). Mijns inziens laten deze arresten goed zien hoe dun de scheidslijn tussen wel en niet toepassen van de leer van de wetsontduiking kan zijn. In beide gevallen wordt de vrijdom van overdrachtsbelasting verkregen door voor zeer korte tijd een goederengemeenschap in het leven te roepen. In zoverre zijn zij gelijk. Maar in het oudere arrest bestond het huwelijk reeds en werd het niet ontbonden omwille van een fiscaal doel. In die situatie vond de Hoge


76




______________________________________________________________________________________________________________________

Raad het niet in strijd met de geest van de wet dat de partners bij die niet fiscaal gemotiveerde scheiding en deling nog voor korte tijd een beperkte gemeenschap aangingen. In het arrest uit 1993 daarentegen berustten ook het aangaan en beëindigen van het geregistreerd partnerschap niet op de natuurlijke beweegredenen waarvoor de wetgever dit instituut in het leven heeft geroepen, en was de scheiding en deling waarvoor dit alles was opgezet, in de ogen van de Hoge Raad een brug te ver. Het verschil tussen de beide gevallen is manifest. Daaraan kan niet afdoen dat wellicht de een dit verschil wel groot genoeg zal vinden om tot een uiteenlopend eindoordeel te komen, en de ander niet.

11.

Besluit

Rechtspraak is het balanceren op de evenwichtsbalk: ars aequi. Bij de toepassing van het leerstuk fraus legis komt dat extra scherp naar voren. Deze leer vervult beslist een nuttige rol in de wetstoepassing, maar voor de rechter is het zaak de verschillende voorwaarden en grenzen met de grootst mogelijke zorg in acht te nemen.


77




______________________________________________________________________________________________________________________


78


Tax avoidance in a global economy

Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

Tax avoidance in a global economy Drs. M. Nieuweboer Associated with the Institute for Taxation and Economics of the Erasmus University Rotterdam and with Pereira Consultants In deze bijdrage wordt met name ingegaan op de economische aspecten van belastingontwijking.

1.

Introduction

Tax avoidance is hot. In recent years, public opinion has fiercely turned against multinational enterprises (MNEs) that, in its perception, fail to contribute their fair share taxes. These are times where government deficits — caused by reduced tax income and increased expenses to bail out banks and fight the economic crisis — are forcing sacrifices on the public. There is little sympathy for those who fail to contribute their share. This is particularly relevant in respect of the tax contribution to fragile economies, which are unduly being withheld funds to build and maintain a solid and dependable state. 1 Following earlier initiatives by governmental organisations, the OECD, G20, G8 and the EU have stepped up their efforts to curb aggressive tax planning by multinational companies. Non-governmental organisations, in particular Oxfam/Novib, Tax Justice Network and SOMO, are pressuring governments of the major economies to take initiatives in this area. The latter reports focus primarily on the role of tax havens in international tax avoidance and evasion. In this paper, I shall postulate the hypothesis that multinational companies are seen to be dodging their fair share tax contribution by deliberate manipulation of the tax basis because of the logical consequence of three developments in the past decades. Each development has caused a ‘disconnect’. First, the fair share tax contributions are the contribution that is in proportion to the relative benefit a company receives under the laws of the state. However, the tax system charges the tax on taxable profit, which has no relation with the benefit. This is the first disconnect: the fair share tax contribution is not connected to the legally defined taxable basis. Secondly, globalisation has disconnected the MNE’s location of activities from its suppliers, customers, labour and capital, so the measure that the tax system is using (profit) has no connection with the MNE’s real economic activities in a territory. This is the second disconnect: the economically allocated profit is not connected to real economic activities. Thirdly, by allowing highly portable elements of the value chain (i.e. intangible and financial assets) as the most determining factor of taxable profits, the connection between economic profits and reportable tax profit is broken. Consequently, there is a systematic disconnection in the relation between the real economic activities of an MNE in a country and it’s local fair share tax contribution. In the first part of this paper, I shall describe the relation between the fair share tax contribution by multinational enterprises and their real economic activities. The second part shall relate modern economic globalisation and the fragmentation of tax contributions. The third part describes the consequences for fragmentation when intangible and financial assets disturb the relation between real economic activities and the tax basis. In the fourth part, I shall analyse existing economic literature on the subject of tax avoidance, to learn whether the status quo is efficient. Finally, I shall make concluding remarks and recommendations. 1

The G20 is the summit of Finance ministers and Central Bank governors of twenty major economies (nineteen countries and the European Union). The G20 summits focus on global financial themes. The G8 is the summit of government leaders of seven of the largest economies in the world, with a focus on economic and political issues. Recent G20 and G8 summits have seen an overlap, as each discussed the challenges of international tax avoidance. In this paper, I shall refer to G20 as the generic term for meetings of leaders, ministers and governors of the major economies in the world.


79



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

2.

Fair share tax contributions

Readers who expect to find here a hard and undisputed number for the fair share tax contributions by a multinational enterprise are going to be disappointed. I am convinced that there is not any number that would be beyond debate, whether such preference is personal, moral, religious, cultural or political. In general, public 2 opinion condemns MNEs who, in its view, fail to contribute their ‘fair share’ corporate income taxes. It is likely that public opinion has a general idea of how high a fair share tax contribution would be (close to the nominal tax rate). Fair share is a relative concept. Taxes are the financial contributions that citizens make to support the government in executing the policies that should benefit all (whether we support the policies or not). Taxes are not only the compulsory contributions to the government’s funds, and therefore only relevant in the relation between taxpayer and government; taxes are also a responsibility of citizens towards each other. Taxes are part of the social contract, where citizens rely on each others contribution to support the government, in return for the protection and other benefits the government has to offer. Citizens in a society are dependent on each other to live up to this contract. When a taxpayer uses the tax law for his own private purpose, by arranging his affairs in such a way as to minimise his contributions in conflict with the tax law’s object and purpose, then this taxpayer is considered to breach this contract. This taxpayer is not sharing in the common burden of maintaining the state, this taxpayer is also not showing the respect and recognition towards his fellow citizen. As Gribnau points out in his contribution to this book, the public opinion requires citizens to not only contribute the tax that they legally owe, it expects that they have the moral obligation to contribute what is fair. A lack of respect hurts even more when the burden of the economic downturn is felt by all and some are seen to be able to escape from this. If we transpose this concept to the notion of the fair share tax contribution for a MNE company, we find that public opinion relates the fair share tax contribution to (i) the benefit the MNE is receiving under the protection of the state and (ii) their own tax contribution. The second relation is fairly simple. Virtually all countries levy tax in proportion to payment capacity: the more money you earn or have, the more tax you pay. This principle should, in this view, also apply for MNEs. The first relation is a bit more complicated, as it is difficult to measure the financial value of this benefit and because a MNE in itself is an abstract object. A MNE exists by virtue of laws and agreements. It is a ‘tool’, working for the benefit of it’s shareholders, it’s employees and other stakeholders. Because a MNE has no tangible existence by itself, it is difficult to define a benefit for a MNE as such. But even if we consider a MNE as an independent entity, measuring the benefits of public goods, which by definition cannot be individualised, is a challenge. Such benefit not only includes education and infrastructure (which may be valued by measuring actual use), but also physical and legal protection of property and environmental safety. Finally, it would include intangible values such as wellbeing, health care, culture, et cetera. This leads to a disconnect between the public’s perception of the MNE’s fair share tax contribution and their actual tax contribution. First, because contrary to a MNE, an ordinary citizen does not fragment it’s activities 3 geographically or functionally and has limited possibilities to fragment legally and temporally. The fragmentation forces a MNE to divide his tax contribution over country, entity and in time, making comparison with ordinary citizens difficult. Second, because there is no relation between benefit of the state on the one side and income

2

In a hearing on 6 December 2012, Margaret Hodge, chair of the House of Commons Committee of Public Accounts, said: “If the public knew that this was the sort of business you were in—deliberately avoiding tax—they would consider you to be completely, utterly and totally immoral in the work that you are doing.” (House of Lords Committee of Public Accounts, “Tax

3

avoidance: tackling marketed avoidance schemes”, Twenty-ninth Report of Session 2012–13, page ev 2). In the next paragraph, I shall analyse the influence of geographic, functional, legal and temporal fragmentation on the MNE's tax contribution.


80



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

(profit) on the other side. In other words, profit is a bad way to measure the benefit that a MNE receives under the laws of a state. In conclusion, the tax systems, which prescribe that MNEs contribute tax in proportion to income earned on their territory, result in a disconnect between the tax basis and the fair share tax contribution.

3.

Globalisation and the tax system

3.1.

Introduction

Governments create a certain system, which generally includes a system of direct taxes and indirect taxes. Some taxes are based on a concept of payment capacity to determine contribution, other taxes have the purpose to influence consumers by stimulating or punishing certain behaviour. Tax systems can compensate for externalities, for example by charging tax on polluting production activities. All-in-all, the tax system is a complex system, where different taxes have different purposes. However, there is one overriding purpose of the tax system and that is, of course, to collect a certain revenue that allows the government to fund public expenses. Unfortunately for tax collectors however, not all taxpayers are unconditionally willing to contribute. There is a 4 resistance to paying taxes, i.e. a negative attitude to paying taxes. Taxes reduce the freely available income, which is generally correlated to the individual perception of welfare. Others find their perceived benefit from public 5 expenses disproportionate to their (forced) contribution. A tax avoider (or evader, for that matter), is a free rider . Tax avoidance creates the possibility for the taxpayer to not contribute to the public goods, even while he continues to enjoy their benefits. He is not less protected by the nation’s defence system, his children are equally entitled to education and roads are not closed for him. Under the free rider theory, a rationally behaving taxpayer will contribute less than his fair share to the tax system, potentially leading to under- production of public goods. To overcome this free rider problem, taxes have to be compulsory, to force individuals and corporations to contribute their legal share. Compulsory taxes alone are not sufficient to eliminate all avoidance responses from taxpayers. McBarnet identifies four possible responses of taxpayers to facing tax that may be due 6: (i) they can declare and pay the tax, (ii) they 7

can haggle and negotiate over the bill , (iii) they can simply not declare and therefore evade the tax or (iv) they can design a scheme that should legally avoid the tax (with or without the help of lawyers, bankers, consultants and other experts). The second and fourth option are interesting, because they seem in direct conflict with the legal principle that all are equal under the law. If the law applies to all equally, how is it possible that some are able to legitimately escape its consequences?

3.2.

Fragmentation and arbitrage

Let’s start by looking at a tax system in abstracto. Taxes are levied by a state, from a person, by applying a rate on a tax basis during a period (or moment). Whether it is a lump-sum head-tax tax or a comprehensive income tax, there are essentially four dimensions to any income tax design: (i) the taxing jurisdiction, generally the state, (ii) the 4

See the contribution of Albregtse in this book.

5

The free rider problem describes the situation where the individual's marginal contribution to a collective (or public) good is higher than this individual's marginal benefit from the collective good. His savings from not contributing is higher than the

6

7

virtually negligible lower benefit he is receiving. D. McBarnet, “Legitimate rackets: tax evasion, tax avoidance, and the boundaries of legality” The Journal of Human Justice, vol. 3, no. 2, pp. 56–74, Jan. 1992. Usually only an option for large corporations with plenty of room for negotiations.


81



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

person from whom tax is levied, (iii) the tax basis or object and (iv) the period or moment that is covered by the tax. In the rest of this paper I shall focus on corporate income taxes, levied from multinational companies. 8

a. Taxing jurisdiction (jurisdictional fragmentation) — Tax rates differ per state. The highest base (non-targeted) 9 combined corporate tax rate in OECD member states is 39.1% (United States), whereas the lowest base rate is 10 12.5% (Ireland ). There are other countries that offer substantially lower base rates. Countries with a zero rate 11 include United Arab Emirates, Cayman Islands and Bahamas. Certain states have preferential rates for international businesses, e.g. Barbados, which offers the lower 0.5% to 2.5% rate to international business companies. b. Taxable persons (legal fragmentation) — Not all persons within a jurisdiction are taxed equally. A notable difference is, generally, the difference between individual taxation and corporate taxation. In the Netherlands, individuals are subject to personal income tax rates up to 52% on labour income, and 44% on business profits. Incorporated businesses, however, are initially subject to up to 25% income tax. Certain qualifying passive investment companies are fully exempt (vrijgestelde beleggingsinstelling). Some countries differentiate according to marital status, by offering specific rates, calculation methods or deductions for married and unmarried couples. A more subtle difference is the possibility for incorporated businesses to allocate their activities over multiple entities. The tax system does not necessarily make a distinction between the entities as such, but the corporation is able to group or divide activities in such a way as to optimise tax treatment. c. Taxable basis (functional fragmentation) — There are many differentiations of tax rates by tax basis, because many tax systems have preferential regimes for certain types of income. Staying close at home, the Netherlands corporate income tax system has preferential tax regimes for qualifying participation income (full exemption), for income from innovative activities (80 per cent exemption), certain passive investment income (full exemption or 0 per cent rate) or certain hybrid loan interest (full exemption). Moreover, the Dutch tax systems allows for certain deduction of intercompany expenses, irrespective whether the expenses are actually charged or paid. Conversely, some items are not deductible (e.g. dividends to shareholders are not deductible, whereas interest to creditors is generally deductible). d. Taxable moment (temporal fragmentation) — Taxpayers can defer income or bring forward charges, by using the income recognition rules in the general (tax) accounting principles or by using special tax roll-over relief facilities. Taxable income is uncoupled from accounting income. On a more sophisticated level, taxpayers can use differences in tax systems and have taxable charges and corresponding taxable income in intercompany transactions recognised in different periods. If the income can be deferred for a very long time, then this can be considered as a de facto (or semi-permanent) exemption of such income. A multinational enterprise (MNE) is able to vary along the four axes to optimise his tax position. MNE’s are, to a certain extent, able to allocate their activities over various states, in separate legal entities and can vary its income types and vary timing of income recognition. He has the ability to move his investments to other states, is free to 12 set up and design the form of legal entities. This is the core of the problem: the jurisdictional, legal, functional and 8

9

I am using the national state as the taxing jurisdiction. Many countries allow for income tax to be charged by provinces, Länder, communities or other sub-central government levels. Base rate includes combined effective rate of local, state and federal corporate income tax. It does not include preferential

10

rates.

www.oecd.org.

11

Deloitte Taxation and Investments Guides and Highlight Series, www.deloitte.com

12

After all, a legal entity, such as a Limited Liability Company, is not a physical object. It's creation and operation is not much more than the operation of a set of agreements. You cannot touch or smell a LLC. The taxing jurisdiction of it's activities is based on a set of legal agreements, capturing the virtual nature thereof.


82



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

13

temporal fragmentation can be manipulated to the taxpayer’s advantage, which leads to tax arbitrage. MNE’s are able to use the differences in tax rates, bases and timing, which exist between states, entities and income to their benefit. A MNE, which will consider itself as a unitary business, can nevertheless manipulate the taxable basis at precisely the place, person and time where he wants it. For some, preferably at the lowest point and at the latest moment. The benefit of arbitrage will increase when the potential for fragmentation increases.

3.3.

Globalisation and fragmentation

Tax avoidance through arbitrage is probably as old as tax itself. However, many things have changed in the past decades, basically since World War II: globalisation has spectacularly increased the possibilities for tax arbitrage. Up to the first half of the 20th century, when the interconnection between and the integration of economies was limited, the options for companies to locate their activities was fairly limited (at least when compared to today’s standards): the company needed access to workforce, to its customers, needed supply of raw materials and a source of capital. Over time, there have been significant changes, which I shall refer to in general terms as ‘modern 14 15 economic globalisation ’. Technological innovations, neoliberal policies and decreased political rivalry have fuelled modern economic globalisation, where world trade and financial markets are becoming more integrated, individuals are mobile across borders and where knowledge, technology and communication is exchanged and 16 spread globally. 17 18 Market liberalisation has been fuelled by free trade agreements which have been set up in Europe , in Asia , 19 20 North America and the Middle-East . Negotiations for a transatlantic trade agreement between Europe and the 21 United States have started in 2013 . The General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) has, since World War II, gradually removed obstacles in international trade between more than 100 countries. In addition to regulatory removal of obstacles to international trade, the world has seen a spectacular increase in cheap transport. The invention in the 1950s of the standardised intermodal freight-container being probably the single most relevant 22 event. Bilateral and multilateral open-skies agreements, beginning in the 1970s , have liberalised international 13 14

I am using the word 'manipulated' in an objective meaning: to cleverly and skillfully control or influence persons or situations. There is no particular 'starting date' for globalisation. Technically, globalisation is likely to have its origins in the ancient empires of the Greek, the Romans and eastern Empires. The European age of discovery, up to the peak of the European colonial empires and the capital-inflow to the New World are forms of economic globalisation. The term 'globalisation' has come into common use in the 1980s. I am referring to modern economic globalisation as the international economic and financial interconnections between countries following World War II and accelerating with neoliberal policies in the 1980's and further accelerating in the post-Cold War and internet era in the 1990's.

15

Specifically the end of the Cold War in 1989 and China's economic reforms since the 1990's.

16

P. R. Masson and I. M. F. R. Department, “Globalization : facts and figures” IMF Research Department, Washington DC, PDP/01/4, 2001.

17 18

European Economic Community (28 Member States). Asean Free Trade Agreement (AFTA) of 1992 between the ASEAN countries Brunei, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore, Thailand, Vietnam Laos, Myanmar and Cambodia.

19

North American Free Trade Agreement (NAFTA) of 1994, between Canada, Mexico, and the United States.

20

Greater Arab Free Trade Area (GAFTA) of 1997, between Bahrain, Egypt, Iraq, Kuwait, Lebanon, Libya, Morocco, Oman, Qatar, Saudi Arabia, Sudan, Syria, Tunisia, and the United Arab Emirates.

21

Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP), between the Member States of the European Union and the United States (information http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/).

22

In 1992, the Netherlands signed the first European open skies agreement with the United States. The agreement gave both countries unrestricted landing rights on each others' territory.


83



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

(commercial) aviation, creating a free market environment for airlines. Together with the advent of low-cost carriers (breaking monopolies of national airlines) and the use of long-haul airplanes, this development has dramatically lowered average prices of international commercial air transport. Finally, intangible property rights are 23 better protected in many jurisdictions through patent conventions and multilateral patent offices. A brand or patent can be registered and protected in multiple states, allowing the use of the intangibles in more place. All-in24 all, it has become easier and cheaper to move goods, people and intangibles around the world. Consequently, increased physical mobility is allowing businesses to extend their range, allowing them to be further away from their suppliers and their customers. Moreover, businesses can fragment their supply chain. A second relevant development is the large-scale privatisation of businesses, of liberalisation of international capital markets and the introduction in 1999 of the European Monetary Union and the single European currency, 25 the Euro. Liberalizations of international ownership of businesses, reduced foreign exchange risks, increased options to hedge monetary risks and the abundance of available capital, companies have virtually unlimited access, in any form, at any moment and in any place, to capital. A third relevant development is the dramatic developments in communications and information technology. This 26 technology makes communication location independent : distance has become irrelevant. Especially since the late 1990s, with the maturity of the global reach of internet communication, physical interactions are replaced (or 27 rather: supplemented ) by virtual interactions. White-collar work, such as shared administrative services in a corporation, can be done anywhere in the world. Services have, to a large extent, become location independent. Companies now have international reservation systems or customer support centres (call centres) in India. Administrative services for whole regions are concentrated in one location, in countries such as Singapore, the Netherlands and Poland. The first three developments have effects on real (tangible) foreign direct investments. A fourth development has had a huge impact on the value of intangible assets: globalisation has led to specialisation. Economies are specialising in those economic sectors where they are most efficient, increasing global welfare. India has a strong services and IT industry. China has focussed on the mass production of consumer goods, in many cases technically advanced. Market research, technical research and development, the design, product and production engineering and marketing is mostly done in Europe and the United States. The typical knowledge based properties of goods (technology, brand, design) are disconnected from the physical properties. These immaterial properties are getting 28 an independent (high) value. 23

For example, the 1973 European Patent Convention (EPC) and the 2000 Patent Law Treaty.

24

The effect is dampened by the increased fuel costs and by the environmental impact of long supply chains. In fact, there are indications that some US companies, which have outsourced production to the far-East, are now reversing these decision, because increased fuel and transport costs now trump the lower wage costs. (L. Rohter, “Shipping Costs Start to Crimp Globalization” The New York Times, New York City, 03-Aug-2008.).

25

The Euro was preceded by the European Monetary System of 1979, stabilising currency fluctuations between participating currencies.

26

An indirect effect is that the international language skills have increased, with English as the de facto language for international business. So it is not only technically possible to communicate with virtually the whole world, but most also speak a common language.

27

In reality, face-to-face interactions remain important and virtual interactions do not replace them. E-mail, videoconferencing and telephone do not replace physical interactions, but rather supplement them. Research shows that mobile communications and the internet do increase temporal and spatial flexibility of activities (Committee on Strategic Directions for the Geographical Sciences in the Next Decade, National Research Council, 2010. Understanding the Changing Planet, National Academies Press)

28

According to BrandFinance Global 500 (2012 edition), the aggregate value of the 500 most valuable global brands is a little under $3.5 trillion (source: www.brandfinance.com).


84



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

In conclusion, the world has seen a free flow of goods, of persons, of capital, of information and of communication. The interconnection between economies has had the general effect that internationally operating enterprises no longer have nexus with a specific state or region. In contrast, income tax is typically jurisdiction bound: states have (virtually) no possibility to extend their jurisdiction to tax to other territories. Globalisation inevitably has direct effect on the tax systems of countries and on tax avoidance. First, globalisation has led to an increased tax competition between states. With increased international physical reach of enterprises, comes an increased number of options for MNE’s to locate their investments. When a Japanese car manufacturer is selling cars in Europe, it probably needs only one large distribution centre for the 29 whole of the European market. There are certain physical constraints to the location choice, such as the availability of accessible ports and reliable transport connections to its local markets. But to a large extent, the company has many options. Especially when a significant number of employees is involved, both directly and indirectly, countries are eager to lure these activities to their own territory. Countries are competing for business. However, there are less differences between countries, in particular in Europe: legal systems have harmonised and financial systems are highly integrated. Labour laws and many environmental regulations are coordinated and have converged. Though certain cultural differences remain, education levels are high and virtually all speak and 30 understand English . When many economic, legal and cultural factors are converging, the remaining differences are thus becoming relatively more important. One particular area is largely not harmonised: direct taxes. Consequently, tax competition becomes an important instrument in the competition between countries. Second, globalisation has led to an increase in tax competition between companies. Without globalisation, competition would be local. Companies would compete for customers, suppliers, labour and capital on a local scale. Now companies can compete in virtually all markets: not only companies have increased their physical reach, extending their business to other regions, their customers have extended their reach too. For example, companies such as Amazon and Bookings.com allow customers to shop globally; it is now just as easy to order directly from a supplier in China by an individual in Europe as it is from a supplier close to home. In addition to reach, companies’ scale has increased too. Where markets have entrance barriers, global players are more easily able to enter such 31 markets. Moreover, the competition is not only fought for customers, but also for suppliers (getting the best deals) and capital (create and maintain shareholders’ value). Direct taxes are part of the company’s productivity. It influences the earnings-per-share and the cost of capital (deductible interest expenses reduce effective interest cost). MNEs feel forced to engage in tax planning strategies, in order to maintain and enhance their competitive positions. Finally, globalisation has increased the return on investment in avoidance activities. Transaction costs are low and many tax jurisdictions tolerate making tax avoidance a relatively risk-free activity. That is the situation: MNE’s operate on an integrated level, but the tax systems have not changed significantly since the 1920s and are still largely fragmented. Sovereign states each apply their own systems, competing with each other for foreign investments and taxing paper profits in their own territory. Whereas the MNE’s have steadily disconnected the location of their business from suppliers, customers, labour and capital and have disconnected their real economic activities from their paper activities.

29

For fast moving goods a central European distribution centre is probably supported by several satellite distribution centres.

30

English is by far the most widely learned first foreign language at all levels of education in Europe and English is the most known second language in Europe (Eurostat Statistics in Focus 49/2010)

31

See the telecommunications market, where old monopolies have disappeared and global telecommunication companies expanded to foreign domestic markets.


85



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

3.4.

Separate entity versus unitary business approach

Historically, the tax systems have been built on the basis of domestic policy objectives. These objectives determine the mix between direct and indirect tax, between corporate and individual tax and between tax on capital and labour, with the purpose to achieve the desired level of public goods and transfers. Levels that are appropriate for the specific country. Historically, given the relatively limited interaction of the economic systems, there was also little interaction between the tax systems. And yet, while international commerce and finance has dramatically evolved over the past decades, the tax systems have remained principally unchanged. In those cases where states have addressed the issue of tax in an international context, such focus was generally aimed at removing tax barriers to international commerce (most importantly, the elimination of double tax for cross-border activities) and at improving their fiscal regimes to become or remain attractive for foreign investment (tax competition). There is a fundamental difference between the states’ and the MNE’s approach to taxation: states do not levy corporate income tax from MNEs as a whole (unitary business approach), but only from the individual - fragmented - entities that form the MNE (separate entity approach). Consequently, there is pressure on the domestic tax systems, which fails to address the challenges of globalisation. In reviewing literature and research, I have identified six areas where tax systems fail to address the challenges of globalisation: 1. Transfer pricing principles value the portable profit elements intangible assets and risk over real economic activity; 2. Tax competition between states trumps international tax cooperation of states; 3. The source principle of international taxation ill-fits the principles behind the digital economy; 4. Interaction of domestic tax rules can lead to gaps or double taxation; 5. States do not levy corporate income tax from multinationals as a whole (unitary business approach), but only the individual entities that form the MNE (separate entity approach). Consequently, transactions between the individual entities are fiscally relevant; Where MNEs share information internally, states share very little information and consequently see fragmented information only. In the following paragraphs, I shall zoom in on the issues 1 through 4.

3.4.1. Transfer pricing, intangible assets and risk First, and probably foremost, transfer pricing principles, in particular the arm’s length principle, value the portable profit elements intangible property and risk over real economic activity. Risk and intangible value are, at least potentially, more mobile than tangible assets and functions (such as procurement, production and distribution). Consequently, the arm’s length principle gives MNEs much freedom to allocate income to the (tax) jurisdiction of their choice without disturbing their allocation of their direct investments. Transfer pricing has no effect on the consolidated financial statements of a MNE, neither its top line revenue, nor its gross margin or other component of financial ratios. Transfer pricing is about allocating the income over the 32 entities the MNE uses to do its business. The effect of transfer pricing is only visible in the tax line of the financial statements. Through transfer pricing, MNEs are able to shift income from high-tax to low-tax jurisdictions. Consequently, a MNE can manipulate its effective tax rate through optimisation of his transfer pricing choices, without affecting other elements of its financial statements. 32

It is estimated that circa 70% of all world trade is intercompany trade.


86



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

The transfer pricing principles were developed largely under the auspices of the OECD Committee on Fiscal Affairs since the late 1970s. The first set of guidelines was published in 1979, which put primary focus on the arm’s length principle. Since then, the Guidelines have been amended, most recently and fundamentally in 2010. Under the OECD Guidelines, intercompany prices, generally, have to be set at the level of prices that are established between independent parties for comparable transactions under comparable circumstances. Enterprises have to make comparisons and establish the degree of comparability of independent transactions. Where transactions are not identical, differences can be factored in the price by making ‘appropriate adjustments’ to establish arm’s length conditions. The report identifies five factors that may be important in determining comparability. One of the factors is the function that each enterprise performs. The functions (economically 33 significant activities and responsibilities) should take into account assets used and risks assumed. 34 The Guidelines include a specific chapter for commercial intangible property. Key issue in this report is the finding that commercial intangibles are often difficult to evaluate, because they are difficult to identify in an enterprise and their properties are difficult to compare with uncontrolled transactions. Valuation is, according to the Guidelines, highly uncertain. In certain economic sectors, such as pharmaceuticals, services information technology and other high-technology sectors, the intangibles generate a high revenue stream. Such high value is not limited to these sectors. If we look at the marketing intangible ‘brand’ only, research indicates that the aggregate value of the top 35 500 most valuable global brands is a little under USD 3.5 trillion. If this aggregate value would somehow be 36 injected in the tax bases of industrial states (i.e. non tax haven states), the aggregate tax revenue would decrease 37 with, give or take, $1 trillion billion. Of course, this is an exaggerated and blown-up number and reality is likely to be substantially lower. Nevertheless, the potential for erosion of the tax basis is tremendous. The revenue risk is high, because intangible property rights are highly portable: they do not require substantial effort and costs to move to other taxing jurisdictions and to be maintained in such jurisdiction. In other words, it is easy to transfer 38 and it doesn’t take much to maintain. A similar value is attached to the risk-function of an enterprise. Risk and reward are linked, so assumption of higher 39 risk justifies charging a higher reward. The OECD guidelines enumerate the following risks: market risk (input cost and output price fluctuations), risk of loss associated with investment in and use of plant, property and equipment, the risk of success of failure in research and development investments, financial risk (foreign currency exchange 40 and interest rate fluctuations), credit risk, et cetera. 33

Organization for Economic Co-operation and Development, “OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations” pp. 1–375, Aug. 2010.

34

Chapter VI, Special Considerations for Intangible Property. For the purpose of this chapter, the term 'intangible property' refers to industrial intangibles such as “patents, know-how, designs, and models that are used for the production of a good or the provision of a service, as well as intangible rights that are themselves business assets transferred to customers or used in the operation of business (e.g. computer software)” and marketing intangibles like “trademarks and trade names that aid in the commercial exploitation of a product or service, customer lists, distribution channels, and unique names, symbols, or pictures that have an important promotional value for the product concerned.”

35 36

www.brandfinance.com. Sophisticated tax planning techniques allow MNEs to transfer the value of intangible property rights to low-tax jurisdictions, without incurring high transaction costs. After such transfer, the value of the intangible can be monetized through internal royalty or other charges. Such charges are deductible against a high tax rate and are taxed against the low tax rate.

37

Assuming an average blended statutory tax rate of a little under 30%.

38

When compared to tangible (fixed) assets such as buildings, fixtures, machines and equipment.

39

The OECD report allocates risk by comparing with risk in comparable uncontrolled transactions, control of risk and financial capacity to assume risk (paragraph 1.45 to 1.49).

40

Organization for Economic Co-operation and Development, “OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations”, paragraph 1.46.


87



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

Risk is correlated with reward: a company that assumes a responsibility and therefore risks its own resources, expects a higher return. The OECD Guidelines specifically list a limited risk agent (distributer), contract manufacturer and contract research provider, which take no meaningful risk and would therefore expect only a 41 limited return. An enterprise is able to optimise the responsibility for risk within the group by detaching the business risk from the 42 business itself. A common example is the transforming the business risk in the value chain. Full-fledge production facilities become contract production facilities and sales offices become stripped-down sales commissionaires. The common characteristic of such transformations is that risk (and IP) is stripped from the operations and the responsibility is assumed by another entity in the group. A contract manufacturer produces goods for the benefit 43 and account of a group company. This group company assumes all risks and keeps all associated IP, for example procurement of materials, production capacity, product stock quantity and quality, credit risk, price fluctuations, et cetera. This company, in a tax efficient location, earns the high return associated with this function and risk (also called the ‘residual profit’). The contract manufacturer earns a ‘routine profit’ only, a limited price per unit, for production services only. Profit margin is limited, because the responsibilities are limited and the company’s resources are not at risk. In the sales part of the value chain, the sales commissionaire does not buy and sell products for his own account, but acts as the agent for the (central) sales company. Risk remains with the central 44 sales company. Which is a routine administrative function and can be located in tax friendly jurisdiction. The legal owner of intangibles is entitled to earn the income from the intangible, “if it performs the function related to the development, enhancement, maintenance and protection of the intangible, of arranges to have such 45 functions performed under its control by independent enterprises or by associated enterprises.” The same principle applies to the bearer of the risk. The OECD further reports that it is not essential that the legal owner physically performs all of these functions; certain functions can be outsourced to other entities (internally or externally). This principle disconnects the legal ownership of intangibles (highly mobile) from the functions associated to them (less mobile) and the underlying business activities (even less mobile). In other words, the transfer pricing principles allow the fragmentation of value chain, where certain high-value and yet mobile functions can be detached from real economic activities.

41

Ibid, paragraph 1.47.

42

Accounting firms are actively marketing these principles under product names, such as 'business process alignment' or 'tax efficient business model restructuring'.

43

The principle of contract manufacturing is not limited to intra-group transactions. It is perfectly normal for a company to be a contract manufacturing plant for third party principals (business-to-business). Their activities are basically production services for third-party principals.

44

A specific type of risk is the risk that is generally externally insured, such as damages and liability. An enterprise may decide to bear the risk itself, in whole or in part. Tax optimization can be achieved by centralizing this risk in a captive insurance company in a tax haven. A captive insurance company is a controlled subsidiary that funds risks of the enterprise, usually linked to specific events. For example third party product liabilities and damages due to external disasters. The captive insurance company can re-insure part of the risk externally, so that the MNE bears only part of the risk. It should be noted that a captive insurance company not only has tax benefits, but business benefits as well. For instance, it may seriously reduce insurance cost or insure hard-to-find coverage. This has three tax benefits for a MNE. First, it is able to charge an insurance premium (charge deductible in high-tax jurisdiction). Second it is able to retain a liquidity buffer which yield is taxed at the low tax haven rate. Finally, due to tax profit reporting rules, an MNE captive insurance company can generally charge risks 'incurred but not yet reported' to profits, whereas a regular company is only allowed to charge such risk to income when it actually is reported.

45

Organization for Economic Co-operation and Development, “Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”, OECD Publishing, Paris, Jul. 2013, paragraph 76.


88



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

3.4.2. Tax competition The second area where tax systems fail to address the challenges of globalisation is the increase of tax competition between states. Ideally, decisions on the allocation of resources would be purely based on physical, technical or other — strictly economic — factors. Through tax competition, sovereign states start competing to attract and to retain mobile capital, by adopting their tax policies strategically to influence the decisions in their favour. A government can make the country’s tax system more attractive for enterprises on a general basis (e.g. by offering general low tax rates or low tax bases), sectoral basis (e.g. shipping, financial or innovative sector), a regional basis (e.g. free zones) or on an individual taxpayer’s basis (e.g. advance tax rulings and pricing agreements, which deviate from the regular domestic tax rules). Elements in a domestic tax system can be made more attractive for enterprises: ⁃ Tax rate; a state can reduce the base rate (e.g. Ireland), or use specific preferential or ring-fenced rates for certain activities, regions or legal entities. For example, the Netherlands fully exempts certain investment funds from corporate income tax and has a preferential 5 per cent tax rate for income from certain intangible assets; ⁃ Tax basis; a reduced tax basis reduces the tax payable. For example, the accelerated write-off of certain r&d expenses, more-than-100% deduction of expenses, roll-over relief, re-investment reserves, coordination centre lump-sum basis, allowances for corporate equity, financial risk reserve, special accounting regime for shipping activities; ⁃ Group taxation; recognising that enterprises consist of multiple interacting entities, the tax system can facilitate groups. For example, by using a favourable holding company regime, giving a cross border dividend and capital gain exemption, fiscal consolidation (domestic and cross-border) and asymmetric treatment of exempt foreign source income and deductible expenses; ⁃ Cross-border income; this includes permanent establishment recognition, allocation of taxing rights, withholding taxes, holding companies, exemption method. For example, under many Swiss cantonal tax rules, income from domestic companies that predominantly have dealings with foreign entities has to be taken into account for 20 per cent only, leaving 80 per cent of such income untaxed; ⁃ Enforcement; individual advance tax rulings, advance pricing arrangements, tailor-made regimes for specific investors, confidentiality, bank secrecy, exchange of information. The key question is whether tax competition is harmful, and if harmful, in what way. The OECD and European Commission agree that tax competition as such is not necessarily harmful or unfair. The design of the tax system, in general, is part of the state’s sovereignty. Tax competition has certain benefits, primarily by putting a downward pressure on the tax burden of enterprises. As such, it prevents excessive tax levels, forces fiscal discipline on 46 governments and contributes to a proper balance between the taxation level and the provision of public goods. Ideally, enterprises would recognise this and factor in the cost-benefit-ratio of the tax system in their investment decisions and acknowledge that tax level and public goods (such as good physical infrastructure, safety and skilled labour) are correlated. In other words, an enterprise is either willing to pay the high (tax) price for high-level public goods or is willfully settling for a lower level of public goods against a lower tax price (“high-tax high-spend” or “low-tax low-spend tax policies”). There is a ‘market’ of competing states, each offering a certain mix of public goods and taxation. However, according to the OECD and the EU, tax competition becomes harmful when deliberate tax competition becomes a ‘beggar thy neighbour’ policy: the government of a state offers tax incentives to specific (foreign groups 46

For an extensive analysis of the merits of tax competition over tax harmonization, please read Steichen's report for the EATLP Conference in Lausanne (2002), titled “Tax Competition in Europe or the Taming of Leviathan”. Available at http://www.eatlp.org/uploads/Members/GeneralReportSteichen.pdf.


89



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

of) taxpayers, which incentives have virtually no impact on the budgetary situation of the state as a whole, but which instead undercuts the budget of other states. A harmful preferential tax regime hardly contributes to the tax basis of one state, whilst it erodes the tax basis, promotes tax avoidance and negatively impacts the economy of another state. This is particularly harmful when the taxpayer is indifferent towards the level of public goods offered by a state (because the enterprise is not using a high-level infrastructure, labour skills, et cetera, of the country). Using the word ‘poaching’ the tax basis of other countries, the OECD labels such tax practices harmful “… as they do not reflect different judgments about the appropriate level of taxes and public outlays or the appropriate mix of taxes in a particular economy, which are aspects of every country’s sovereignty in fiscal matters, but are, in effect, tailored to attract investment or savings originating elsewhere or to facilitate the avoidance of 47 other countries’ taxes ”. In other words, according to the OECD, tax havens and harmful preferential tax regimes go beyond normal exploitation of mismatches in the interaction of tax systems: they are designed to redirect capital flows and corresponding revenues from other countries, causing them harm. According to some commentators, this is particularly harmful for developing economies. While developed countries have the possibility to offset the negative consequences of tax competition by broadening their domestic tax bases, developing countries are 48 prevented from doing so, because of their dependence on foreign capital . Another harmful tax competition practice is where the tax competition targets paper or virtual profits of MNEs only. For example, by offering preferential tax rates for financial or royalty income. This allows an MNE to shift profits from high-taxed real investments to low-taxed paper investments. With little effect on the location of the MNEs real activities, the MNE can still save taxes. Tax havens most aggressively engage in tax competition. They profit from tax competition, offering low-tax regimes which require little economic activity in their country. Their economies prosper, by “commercialising their tax 49 sovereignty ”. Tax competition is a consequence of globalisation, offering a ‘market’ of competing states. Harmful tax competition, as defined above, further detaches the MNE’s benefit of public goods from its contribution through taxation.

3.4.3. Digital economy The advent of internet and e-commerce has introduced a new element in this analysis. Internet technology has created new forms of trade and companies. The traditional rules of corporate income tax systems failed to capture these forms. E-commerce is the generic term of trade forms in which orders are placed in digital form (Internet) and where the 50 51 delivery of the good or service takes place in physical or electronic form. This can be a sales transaction , but also 52 a purchase transaction. This form is not limited to trade with third parties: an enterprise may also use the 47

Organization for Economic Co-operation and Development, “Harmful tax competition” OECD Publishing, Paris, 1998, paragraph 29 and 30.

48

T. Rixen, “Tax Competition and Inequality: The Case for Global Tax Governance” Global governance, vol. 17, no. 4, pp. 447– 467, 2011.

49

Ibid.

50

Definition from G. D. Sprague and M. P. Boyle, Taxation of income derived from electronic commerce. International Fiscal Association, 2001, pp. 21–63. The OECD describes 29 e-commerce business models and function (Organization for Economic Co-operation and Development, “E-commerce: Transfer Pricing and Business Profits Taxation” OECD Publishing, Paris, 2005.).

51

Online retailers of physical products (such as amazon.com) offer user-friendly web-based shops.

52

A production company can save time and costs by using Internet auction and catalogues to procure raw materials, equipment, services, et cetera.


90



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

technology and organisation of e-commerce to internally supply goods and services. Thus, it is possible to set up centralised purchasing of raw materials, whereby orders are placed electronically and fully automated. The transaction, may be completely automated, with or without human intervention. A new element is the creation of virtual goods, which are created and replicated automatically, without proportional use of resources and which exist only by virtue of computers of similar devices. As such, virtual goods have no intrinsic value. For example, electronic delivery of music or movies, instances of which can be created instantly. There is no stock from which a smartphone app is delivered to a customer, no physical warehouse that keeps stock of digital games. Take the example of a company selling media articles (books, digital and physical). There are several tax relevant locations (countries), for example: ⁃ country where the customer places his order (generally also the country where the good is to be delivered); ⁃ tax residence of the legal entity that concludes the contract with the customer; ⁃ country of the MNE’s (regional) head-office, from which decisions are taken in respect of strategy, products, marketing, procurement, supply-chain, et cetera; ⁃ location of the warehouse where the physical books are kept in stock and from which deliveries are made to customers; ⁃ location of the computer servers that accept and process the customers’ orders and payments. Looking at the whole value chain of this company, part of it is completely virtual, meaning that it is fully automated and created without human intervention. To determine which tax rights a country can exercise, the tax systems have continued to rely on the source principle and on the tax qualification of income. These principles allocate taxing rights to legal and physical presence. However, an e-commerce transaction is different from traditional transactions. Because virtual goods and transactions can be created instantly and automatically without human intervention, the traditional real economic activity (which is based on tangible activity) is allocated only a small portion of the added value. Whereas this is the most visible part of the activity. If the traditional methods are applied, the outcome of income allocation badly fits economic perception which is largely based on physical and human activity. In other words, the perceived added value of the activity is disconnected from the place where taxable income is reported.

3.4.4. Interaction of tax systems While globalisation has allowed MNEs to operate on a global scale, and consumers to purchase on a global scale, removing country barriers from their operations, the tax systems of countries have remained fundamentally unchanged. There is little interaction between the systems, countries operate their own laws without regard to other country’s tax system. Where interaction takes place, this is generally in the area of prevention of doubletaxation, where a vast network of double tax conventions operates to prevent legal double tax of income. The — lack of — interaction between tax systems is not directly related to globalisation, in the sense that it is not a direct consequence of globalisation. However, the lack of interaction does aggravate the fiscal consequences of globalisation. The problem is that entities, contractual relations and income streams can be treated differently by countries. This is the problem of hybrid mismatches between tax systems, potentially leading to unintended double non-taxation (as well as double taxation). Tax systems have not harmonised or even coordinated; states are sovereign in the design and application of their tax systems. Even in highly integrated markets such as the European Union and (to a large extent) the United States. Consequently, states use their own definitions and classifications. When tax subjects (legal entities, whether incorporated or not), legal relationships or transfers are subject to more than one set of tax rules, an overlap or gap in rules is inevitable, unless the rules are fully coordinated.


91



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

Under the OECD definition, hybrid mismatch arrangements occur through the exploitation of differences in the tax treatment of entities, instruments or transfers between two or more countries, leading to unintended double nontaxation (OECD, 2012). Hybrid mismatches occur through the difference in qualifications of entities, residence, legal relations or income streams: ⁃ Hybrid entities, which are treated as a non-transparent entity in one state and as a transparent entity in another state. Through the use of hybrid entities, MNEs are able to create ‘stateless income’ - income that is taxed in no state because neither of the state of source and the state of residence exercise the taxing rights on the income, 53 because they consider the taxing rights, under their laws, to be allocated to that other state. Another use of a hybrid entity is the double deduction of losses. Here, both the source and the residence state each exercise 54 their taxing rights. But because the taxable income is structurally negative , each state allows deduction of this loss. This way, a MNE is able to deduct losses more than once. Finally, a hybrid entity can be used to allow deduction of intercompany interest (or similar) charges, without corresponding pick-up of interest income for the creditor. ⁃ Hybrid financial instruments, which are treated as deductible instrument under the one state’s laws, and as an exempt instrument in the other state. This generally takes the form of hybrid debt instruments (deductible debt in the debtor state, exempt equity in the creditor’s). Other forms may be lease instruments (operational versus financial lease, whereby tax ownership of the underlying asset may be in more than one country, or nowhere). In any case, taxing rights are frustrated because either both countries refrain from taxation, or they both allow deductions. ⁃ Dual resident entities, where legal entities are subject to more than one taxing jurisdiction. This is generally beneficial to allow multiple deduction of charges. ⁃ Offshore entities, where mismatches in the tax residency rules of countries results in the situation where a legal entity is not subject to any jurisdiction’s taxing rights. Hybrid mismatches are the result of tax sovereignty — the lack of coordination of tax systems. It is interesting to note that governments have rarely shown urgency in taking action against hybrid mismatches. One of the most difficult issues is to determine which state is losing tax. Both countries are, clearly, exercising their own taxing rights properly. This way, hybrid mismatches are the other countries’ problem. One particular development must not be underestimated. Hybrid mismatches are also made possible because of the textualist approach in the application of the tax rules. Such mismatches are the result of high tech fiscal structures, often developed and opined on by specialist accounting and law firms. The legal form of these structures is crafted carefully. By skillfully obeying to the letter of the rule, taxpayers are able to escape the 55 purpose of the rule. Legal traditions in many countries, including the United States, the Netherlands and the United Kingdom, focus on textual interpretation and application of the tax rules. In conclusion, where governments do not want to give up their sovereignty in taxes and therefore fail to align or at least coordinate their taxing rights, and MNEs operate on an integrated basis, the MNEs are able to use the differences to their advantage. The differences can be easily recognized because of the textualist application of the tax rules in many countries.

53

Examples of such hybrid structures can be found in Organization for Economic Co-operation and Development, “Hybrid Mismatch Arrangements” OECD Publishing, 2012.

54

For example, because the legal entity incurs only taxable charges and no taxable income.

55

Creative compliance is the activity whereby the taxpayer makes every effort to stay within the legal boundaries, but where he nevertheless escapes from the intentions of the legislator.


92



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

4.

The pros and cons of tax avoidance

Tax avoidance by MNEs (mainly through base erosion and profit shifting) is a logical consequence of modern economic globalisation, because globalisation is allowing MNEs to optimise their tax position through the allocation of their income over type, jurisdiction, entity and time. The next step in the analysis is to determine what consequence this behaviour has, economically, legally and ethically. The public opinion, voiced through the popular press and politics, is clear: tax avoidance by multinational companies is reprehensible and must be fought with all possible means. The G20, OECD, the European Commission and NGOs also emphasise the negative effects of tax avoidance. Nevertheless, there are other voices too, particularly from economists. The principal point in their analysis is that tax planning allows for fiscal price differentiation, giving tax incentives for the highly mobile foreign direct investments without including generic (and therefore budgetary expensive) tax facilities. In this sub-section, I shall summarise the pros and cons of tax avoidance from a legal, economic and ethical perspective.

4.1.

The case against tax avoidance

What arguments are used to defend the fight against tax avoidance? First, and most obvious, there is the argument that tax avoidance undercuts the government’s budgets. According to the OECD, there is a “growing perception that governments lose substantial profits to locations where they are 56 subject to a more favourable tax treatment”. Tax Research LLP has estimated the budgetary cost of tax avoidance 57 in the European Union to be around €150 billion a year. Oxfam Novib estimates the revenue loss of developing 58 countries, caused by tax planning using the Netherlands as conduit companies, to be €460 million per annum. 59 Finally, Christian Aid estimates the annual revenue loss of developing countries to be $160 billion. Governments are forced to seriously reduce their spending, to avoid that public deficit and debt reaches unacceptable levels. From that point of view, it makes sense that governments put in all efforts to close the tax gap caused by tax avoidance. However, it is not always simple to determine what country is losing tax revenue. Consider the interest deduction-without-pickup scheme: is the state of the debtor losing tax (interest deduction) or is the country of the creditor losing tax (no tax on interest income)? Second, tax avoidance disturbs competition between companies. Large and internationally operating corporations have better and more lucrative access to tax planning than small and domestic businesses. This disturbs the competition between these groups. Third, tax avoidance creates inequity between taxpayers. Even though the tax law applies equally to all, taxpayers are taxed differently (horizontal inequity) and richer taxpayers are tax lower at the expense of poorer taxpayers (vertical inequity). Fourth, tax avoidance frustrates the government’s fiscal policy, because (some) individual taxpayers have the option to escape the tax rules. Fifth, tax avoidance creates economic inefficiency. It is assumed that there are more opportunities to avoid tax in international relations and dealings than there are in purely domestic relations and dealings. In that case, cross border transactions will — ceteris paribus — give a higher yield than purely domestic transactions. This leads to inefficient investment decisions, favouring cross border transactions over domestic transactions. Moreover, tax 56

Organization for Economic Co-operation and Development, “Addressing Base Erosion and Profit Shifting” OECD Publishing, 2013.

57

R. Murphy, “Closing the European Tax Gap” Tax Research, LLP, Feb. 2012.

58

Oxfam Novib, “De Nederlandse Route” Oxfam, May 2013.

59

Christian Aid, “Death and Taxes” Christian Aid, May 2008.


93



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

avoidance may create perverse financial incentives. For example, double-dip finance structures are likely to lead to excessive debt funding. Such funding would have only marginal yield before tax, but would be profitable after tax. Sixth, tax avoidance reduces transparency. Generally, MNEs are reluctant to publicly disclose their tax schemes. Consumers and other stakeholders cannot see what the MNE is doing in this respect and cannot hold the MNE accountable. To address this issue, several organisations advocate country-by-country reporting for MNEs, forcing MNEs to publish their tax contributions per country and allowing the public and stakeholders to hold the MNE accountable. Seventh, tax avoidance is unjust. Generally, higher incomes and (internationally mobile) capital income has better 60 access to tax avoidance schemes than lower income and (domestic immobile) labour income. This shifts the tax burden to local small and medium sized companies and labour. This also damages that trust in the fiscal system, leading to less voluntary compliance. Eighth, tax avoidance allows for public spending that is not democratically legitimised. By contributing less, MNEs are creating their own tax expenditures. Normally, the democratically elected parliament would decide how public funds are spent. Tax planning, however, allows MNEs themselves to more or less determine what their tax contribution is, independent of what the democratically created tax law is. There is no parliamentary control. Ninth and finally, tax avoidance breaches the social contract. By engaging in aggressive tax planning schemes, MNEs create for them the best of both worlds: keeping access to the excellent infrastructure, education and other benefits offered in high-tax countries (where they contribute little) and the tax benefits of low-tax countries (or tax havens).

4.2.

The case for tax avoidance

The case against tax avoidance as laid out in the previous paragraph is quite convincing. Nevertheless, there are 61 arguments to defend that tax avoidance is not harmful. In fact, some even argue that tax avoidance has economic merits. First, there may be limited budgetary necessity. In the previous paragraph, I have mentioned Tax Research LLP’s estimate of €150 billion per annum, tax loss as a result of tax avoidance. Though this is a huge number, if we relate it to the aggregate tax revenue of the Member States, €5.9 trillion in 2012 (EU27; source Eurostat), it is only a little more than 2.5 per cent. The Tax Research LLP number is the highest public estimate available; other estimates are lower. A second argument is that, while modern economic globalisation has dramatically increased, the corporate income tax revenue share in total tax revenue has remained relatively stable. Apparently, tax avoidance is not a budgetary constraint. Finally, it is highly unrealistic to assume that the tax gap can be closed fully. Investing in closing tax avoidance schemes may, under these circumstances, not materially improve the government’s position. Second, tax avoidance schemes increase welfare, because they reduce the tax burden on mobile capital and so 62 facilitate investment. This conclusion hinges on the analysis that, through tax planning, MNEs are able to divert financial and intangible income to low-tax jurisdictions, keeping their real investments in the high-tax jurisdictions. The real investments is what is attractive to governments, so “the presence of international tax planning opportunities may allow countries to maintain or even increase high business tax rates, while preventing an 63 outflow of foreign direct investment. ” In their model, this investment-enhancing effect of international tax planning may dominate the revenue-erosion effects. Moreover, Hong and Smart argue that this leads to the extreme view that “an increase in international tax avoidance can lead to an increase in both statutory and effect 60

Or, to put it more neutrally, has better access to the benefits offered by the state's tax competition.

61

Or 'tax planning' as it is to be called when the tax saving activity is socially acceptable.

62

Q. Hong and M. Smart, “In praise of tax havens International tax planning and foreign direct investment” European Economic Review, vol. 54, no. 1, pp. 82–95, Dec. 2009.

63

Ibid.


94



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________

tax rates on capital - if initial rates are not too high - and an increase in the welfare of citizens of high-tax countries.”

5.

Summary and conclusion

In the previous paragraphs, I have described the logical relationship between modern economic globalisation and tax avoidance by MNEs through aggressive tax planning through base erosion and profit shifting. In short, globalisation increases the global reach and reduces transaction costs of MNEs. Tax systems have not principally adapted to these changes; on the contrary, globalisation has increased tax competition between sovereign states, thereby increasing the benefits MNEs receive through tax arbitrage. Consequently, MNEs are able to allocate their (taxable) income (more or less) freely over tax jurisdictions (both geographically, legally and in time), irrespective of the benefit they obtain from these jurisdictions. The result is a systematic disconnect between the MNE’s benefit from the state’s public goods and it’s tax contribution thereof. In the public’s perception, MNEs are therefore not contributing their fair share in taxes. There is a strong case against tax avoidance. Though it is said to bereft the governments’ from much-needed funds, if we relate the tax avoidance estimates against the total tax contribution and accept that the tax gap can never be fully closed, the budgetary necessity seems less urgent. Other arguments against tax avoidance are stronger: inequality and unjust. From an economic standpoint, however, commentators have argued that tax avoidance also has a more positive function. It allows for specific tax incentives for direct foreign investments without reverting to generic (and expensive) tax incentives.


95



Drs. M. Nieuweboer

______________________________________________________________________________________________________________________


96


General Anti-Avoidance Rules – the United Kingdom experience

Belema R. Obuoforibo CTA, ATT

______________________________________________________________________________________________________________________

General Anti-Avoidance Rules – the United Kingdom experience Belema R. Obuoforibo CTA, ATT Director at the International Bureau for Fiscal Documentation, Knowledge Centre In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de algemene antimisbruikbepalingen zoals die in het Verenigd Koninkrijk worden toegepast.

1.

Introduction

Finance Act 2013 introduced a General Anti-Abuse Rule. The rule takes effect for arrangements entered into on or after 17 July 2013 (i.e. the date of Royal Assent to the Finance Bill). The stated target of the rule is abuse, and not avoidance. On the face of it, this would suggest that the rule is rather narrowly targeted. That said, there have been concerns, largely from the advisory sector, that the rule is in fact wider than would appear. As will be discussed further in this article, there have also been concerns about the uncertain scope of the rules. This article sets out a detailed description of the GAAR rules. In order to put these into context, it is also necessary to survey the pre-GAAR landscape, i.e. how the UK addressed issues of abuse (and also avoidance) before the GAAR was introduced. The article also analyses the operation of the GAAR, specifically in relation to existing rules targeting avoidance and abuse. The article concludes by examining the space to be occupied by the GAAR in the UK anti-avoidance framework, and the likelihood of its success.

2.

The pre-GAAR landscape

Before the GAAR came along, the UK relied, in its fight against tax avoidance, on a combination of targeted antiavoidance rules (so-called TAARs), judicial doctrine, and various innovative legislative provisions. It is worth examining some of these in further detail.

2.1.

Targeted anti-avoidance rules (TAARs)

A TAAR is a specific anti-avoidance rule aimed at a particular mischief. The UK tax code is replete with TAARs. For example, in many cases where a particular legislative provision grants a tax relief, there is often to be found lurking a TAAR that denies the relief in cases of avoidance or abuse. The TAAR will usually provide that the benefit is denied in the case of arrangements entered into by the taxpayer where “the main purpose, or one of the main purposes” is to obtain the particular relief being granted. The UK tax legislation is replete with such TAARs 1. There are also TAARs targeted at particular transactions. Some examples include: (a) rules to combat loss-buying 2; (b) (c)

1

rules 3 targeting the exploitation of the group loss relief provisions 4; rules targeting the artificial conversion of income to capital 5;

For example, the legislation setting out the UK Patent Box regime includes a TAAR denying the benefits of that regime to transactions specifically engineered to avail of the Patent Box relief.

2

Corporation Tax Act 2010 ss 673 - 676.

3

Corporation Tax Act 2010 ss 154,155.

4

Under which losses may be transferred between members of a qualifying corporate group.

5

See, for example, the Income Tax Act 2007 ss 752 – 772, where this rule targets profits from the disposal or development of land.


97




______________________________________________________________________________________________________________________

(d) rules attributing the capital gains of a non-resident company 6 to its UK-resident shareholders in certain circumstances 7; and

(e) rules 8 restricting relief for interest payments where these were made under a “tax relief scheme” 9.

2.2.

Judicial doctrine

As to judicial doctrine, a long line of case law has produced something described in the past as approaching a GAAR doctrine, but there has not been without uncertainty. There had been much argument over whether the doctrine set out in W.T. Ramsay Ltd v IRC 10 amounted to a judicial principle on tax avoidance. Broadly, the Ramsay doctrine 11 provided that the courts must consider the context and scheme of the relevant taxing Act as a whole, as well as its purpose. Also, where the issue related to a series, or a combination, of transactions, the courts were to have regard, not to each individual transaction on its own, but to the series or combination of transactions as a whole. The Ramsay doctrine was extended in Furniss v Dawson 12, so that it applied, not just to a circular series of

transactions (as in Ramsay itself), but also to a “linear” series of transactions 13. In Barclays Mercantile Business Finance Ltd v Mawson 14, the House of Lords explained that the Ramsay doctrine had authorised the courts to adopt a purposive approach to tax legislation. Thus, in considering particular transactions, the courts were entitled to examine the purpose of the relevant legislation, and determine the nature of the transactions to which it was intended to apply. The courts were then entitled to examine the particular transaction at issue, in order to determine whether it fell within the ambit of the statutory provision. In that particular case, although the taxpayer had sought to obtain capital allowances 15 through the use of scheme involving certain circular elements 16, the House of Lords held that, notwithstanding the circular transactions, the claim for capital allowances should be allowed. The House of Lords found that entitlement to capital allowances

6

Non-residents are normally outside the charge to UK capital gains tax or (for companies) corporation tax on chargeable gains, even where the asset being disposed of is situated in the United Kingdom. The exception to this is that a tax charge arises to a non-resident on the disposal of a UK-situate asset if that asset is used in a trade being carried out in the United Kingdom through a branch or agency.

7

The TAAR basically provides that, despite the exemption (see note 6 above), the gains of a non-resident company may be attributed to a UK shareholder in proportion to the shareholder’s holding in the non-resident company. The result is that the shareholder is then liable for tax in relation to the relevant proportion.

8 9

Corporation Tax Act 2009 s 443. Broadly, a tax relief scheme in relation to a transaction is one in which the sole or main benefit that might be expected to accrue to the company from the transaction is the obtaining of a reduction in tax liability: Corporation Tax Act 2009 s 443(3).

10 11

[1981] STC 174, HL. In addition to the cases discussed in this article, see also Collector of Stamp Revenue v Arrowtown Assets Ltd [2003] HKFCA 46; CRC v Tower MCashback LLP [2011] UKHL 19; and Mayes v CRC [2011] EWCA Civ 407.

12 [1984] 13

STC 153, HL.

For an explanation of these terms, and an overview of the two cases, see Macniven (Her Majestry's Inspector of Taxes) v Westmoreland Investments Limited [2001] STC 237, HL.

14 [2005]

STC 1, HL.

15

I.e. depreciation regarding expenditure incurred on capital assets used for the purposes of the taxpayer’s trade.

16

The taxpayer’s subsidiary had purchased a pipeline from a related company, which it then leased back. The purchaser made a claim for capital allowances. This was challenged by the Inland Revenue (later HMRC), which based part of its objections on


98




______________________________________________________________________________________________________________________

had been created by the taxpayer satisfying the requirements laid down in the relevant statute. The circular elements of the transaction did not create that entitlement. Barclays is generally seen as having, to some extent, hedged in the scope of Ramsay. Indeed, the House of Lords in Barclays held that Ramsay “did not introduce a new doctrine operating within the special field of revenue statutes”. What Ramsay had done, rather, was to rescue tax law from being “some island of literal interpretation”, and to bring it within generally applicable principles 17. Seen through this light, Ramsay could be interpreted as stating that tax statutes should be interpreted according to general statutory interpretation rules, and that courts should examine the purpose of the taxing statute, rather than rely solely on literal interpretation. If so, this principle is quite some distance from being a general anti-avoidance rule 18. On the same day that the Barclays decision was given, the House of Lords also gave judgment in IRC v Scottish Provident Institution 19. In the latter case, the House of Lords held that the Ramsay doctrine applies to composite transactions, even where a step had been included by the parties to create an acceptable risk that the scheme might not work as intended. In other words, the inclusion of such a step 20 does not mean that the series of transactions should cease to have “commercial unity”. “[T]he composite effect of such a scheme should be considered as it was intended to operate and without regard to the possibility that, contrary to the intention and expectations of the parties, it might not work as planned.” Shortly stated, the series of transactions should be viewed as one composite transaction. The decision in Scottish Provident introduced some measure of uncertainty into what had appeared to be a clear statement by the House of Lords in Barclays. Some questions therefore remain regarding the extent to which Ramsay could be seen as a judicial anti-avoidance rule 21.

2.3.

Certain innovative legislative provisions

In addition to TAARs and judicial doctrine, as described above, the pre-GAAR landscape also included certain innovative legislative provisions, such as the Disclosure of Tax Avoidance Schemes (DOTAS) rules, and policies introducing a principles-based approach to drafting tax rules. These rules are described below.

2.3.1. Disclosure of Tax Avoidance Schemes (DOTAS) Under the Disclosure of Tax Avoidance Schemes (DOTAS) rules, the “promoter” of certain hallmarked avoidance schemes (generally a tax adviser) is mandated to disclose the scheme to Her Majesty’s Revenue and Customs 22. the circularity of the transaction (i.e. the sale and leaseback). It is worth noting that, under the leasing arrangement with the lessee, the rental payments were to be reduced to take account of the fact that the lessor would receive capital allowances. 17 Of

statutory interpretation.

18 As

the House of Lords, perhaps wryly, observed: “[u]nfortunately, the novelty for tax lawyers of this exposure to ordinary

principles of statutory construction produced a tendency to regard Ramsay as establishing a new jurisprudence governed by special rules of its own.” 19

[2005] STC 15, HL.

20

A “commercially irrelevant contingency,” as the House of Lords put it.

21

In the Hong Kong case of Arrowtown (supra at note 11), Ribeiro PJ encapsulated Ramsay succinctly as follows: “The driving principle in the Ramsay line of cases continues to involve a general rule of statutory construction and an unblinkered approach to the analysis of the facts. The ultimate question is whether the relevant statutory provisions, construed purposively, were intended to apply to the transaction, viewed realistically.”

22

I.e. HMRC, the UK tax authorities.


99




______________________________________________________________________________________________________________________

The DOTAS regime came into force on 1 August 2004, and since then, has enabled HMRC to discover the existence of various avoidance schemes. This has led to a proliferation of anti-avoidance legislation aimed at blocking schemes disclosed under the DOTAS rules. The rules are predicated on the existence of “notifiable” schemes, and the duty of certain designated persons to notify HMRC about these schemes. As stated above, the duty to notify falls on the “promoter” of the scheme. However, there are certain prescribed circumstances in which the duty to notify falls instead on the client. These are where the promoter is resident outside the United Kingdom 23, where the promoter is covered by legal professional privilege, and circumstances where there is no promoter. The duty to notify also extends to so-called “introducers”, i.e. persons who, while not promoters themselves, advertise notifiable schemes on behalf of the latter. The DOTAS rules cover the direct taxes, i.e. income tax, corporation tax, and capital gains tax. For inheritance tax, the rules apply in particular circumstances 24. DOTAS also applies to stamp duty land tax, national insurance

contributions 25, and value added tax (VAT). Regarding income tax, corporation tax, and capital gains tax, DOTAS applies to schemes that possess any of the following prescribed “hallmarks”: (a) confidentiality (i.e. wishing to keep the arrangement secret either from HMRC or from a competitor); (b) arrangements for which a premium fee could be charged; (c) standardised tax products; (d) loss creation schemes; and (e) certain prescribed leasing arrangements. Regarding VAT, DOTAS applies to two types of scheme: (a) schemes that have been set out in the legislation 26 (so-called Listed VAT Avoidance Schemes); and (b) schemes bearing a “hallmark” (so-called Hallmarked Schemes). For VAT purposes, the following hallmarks 27 are relevant: (a) confidentiality; (b) agreement to share a tax advantage; (c) contingent fee agreements; (d) prepayments between connected parties; (e) funding by loans, share subscriptions or subscriptions in securities; (f) off-shore loops; (g) property transactions between connected persons; and (h) issue of face-value vouchers. Notifiable schemes are required to be disclosed to the Anti-Avoidance Group (AAG), a department of HMRC.

2.3.2.

Principles-based approach to legislation drafting

In recent years, the UK Government has looked favourably on the so-called principles-based approach to drafting legislation, and has even adopted it in a few instances. The idea is for the relevant legislation to contain a clear statement as to its purpose, i.e. what it is attempting to tax. The aim is to ensure that the legislation would catch all transactions that breach the spirit of the law, even if not the letter. For example, the principles-based approach can be found in the rules on the taxation of “disguised interest”. The relevant provision 28 reads as follows: “Where a company is party to an arrangement which produces for the company a return in relation to any amount which is economically equivalent to interest, Part 5 29 applies as if the return were a profit arising to the company from a loan relationship.” This generally means that any transaction that produces an ‘interest-like’ return is caught under these rules and taxed as interest, despite the fact that the return might have been engineered to take on a different character, for instance, to be a capital gain. An advantage of the principles-based approach (and one certainly trumpeted by 23

And thus, cannot be compelled under UK law to disclose the scheme.

24

Regarding inheritance tax, DOTAS relates to schemes aimed at relieving or reducing the tax charge on the transfer of property into trust.

25

I.e. social security contributions.

26

See HMRC Notice 700/8, Disclosure of VAT avoidance schemes (February 2006).

27

This list is set out at the DOTAS summary page on HMRC’s website. See http://www.hmrc.gov.uk/aiu/summary-disclosurerules.htm

28

I.e. the Corporation Tax Act 2009 s 486B.

29 Broadly,

the rules applicable to the taxation of interest received by companies.


100




______________________________________________________________________________________________________________________

HMRC) is that it is a much neater option to combat abuse; certainly neater than drafting copious amounts of antiavoidance rules which run the risk of being shot through with loopholes. Of course, there is the likelihood that the principles-based approach might oversimplify matters in the case of complex tax provisions – as it turns out, copious amounts of anti-avoidance legislation do have their place, after all. Perhaps for this reason, the principlesbased approach has, to date, been used only sparingly.

3.

An examination of the new UK GAAR

3.1.

Taxes subject to the GAAR

The GAAR applies to the following taxes: (a) Income tax; (b) Capital Gains Tax; (c) Inheritance Tax; (d) Corporation Tax; (e) Any amount chargeable as if it were corporation tax, e.g. CFC charge, the Bank Levy, the Supplementary Charge and Tonnage Tax; (f) Petroleum Revenue Tax; (g) Stamp Duty Land Tax; and (h) The Annual Tax on Enveloped Dwellings. The above taxes are listed in Finance Act 2013 as coming within the scope of the GAAR. The GAAR will also cover national insurance contributions (i.e. social security contributions). The relevant provisions will be set out in forthcoming legislation.

3.2.

The operation of the GAAR

3.2.1. “Abusive tax arrangements” As stated in Section 1, the GAAR targets “abusive” tax arrangements. It is an anti-abuse rule, and not an antiavoidance rule. Tax avoidance continues to be dealt with by other means, e.g. legislative provisions and/or judicial doctrine. Arrangements are “tax arrangements” if, having regard to all the circumstances, it would be reasonable to conclude that the obtaining of a tax advantage was the main purpose, or one of the main purposes, of the arrangements 30. Tax arrangements are regarded as “abusive” if the entering into, or carrying out, of such arrangements cannot reasonably be regarded as a reasonable course of action in relation to the relevant tax provisions. This is known as the “double reasonableness test”. In making the determination that particular tax arrangements are abusive, regard must be had to all the circumstances of the case. This includes taking into account the policy objectives of the legislative provisions in question, as well as any principles upon which those provisions are based. Another key determining factor is whether, in achieving the substantive tax results (of the arrangements), there exists within the arrangements one or more contrived or abnormal steps. Another relevant question is whether the tax arrangements are intended to exploit any shortcomings or loopholes in the relevant tax provisions 31.

The legislation gives the following non-exhaustive examples 32 of results that might indicate abuse: 30

Finance Act 2013 s 207(1).

31


32 Finance

Act 2013 s 207(4), (6).


101




______________________________________________________________________________________________________________________

(a) arrangements resulting in an amount of income, profits or gains for tax purposes that is significantly lower for tax purposes than for economic purposes; (b) arrangements resulting in an amount of deductions or losses for tax purposes that is significantly greater than that for economic purposes, and (c) arrangements resulting in a claim for the repayment or credit of tax that has not been, and is unlikely to be, paid. In these cases, the GAAR would apply if it can be demonstrated that it was not the intention of the relevant legislation to secure the above result. Tax arrangements may be treated as not abusive if they are arrangements that are in line with established practice, and where, at the time that the arrangements were entered into, HMRC had demonstrated their acceptance of the established practice 33.

3.2.2. Counteracting a “tax advantage” Under the GAAR, HMRC may ‘counteract’ a ‘tax advantage’ obtained by a taxpayer through an abusive arrangement. HMRC have stated that the GAAR does not catch tax planning options open to a taxpayer. This would include options such as the best order in which to use various tax reliefs. The burden is on HMRC to prove abuse. In terms of determining whether a taxpayer has obtained a ‘tax advantage’, Finance Act 2013 has included a nonexhaustive list of what is meant by the term. ‘Tax advantage’ includes 34: (a) (b) (c) (d) (e) (f)

relief or increased relief from tax; repayment or increased repayment of tax; avoidance or a reduction of a charge to tax or an assessment to tax; avoidance of a possible assessment to tax; a deferral of a payment of tax or an advancement of a repayment of tax; and avoidance of an obligation to deduct or account for tax.

HMRC may counteract a “tax advantage” by making such adjustments as are “just and reasonable” 35. The adjustments may relate to the particular tax in question under the transaction, or to any other tax, provided it is one covered by the GAAR 36. Where HMRC are of the view that a particular transaction is abusive, and that they are entitled to counteract the tax advantage resulting from that transaction, they must serve a written notice on the taxpayer. The notice must contain the following 37: (a) (b) (c) (d) (e)

information regarding the relevant tax arrangements and the tax advantage obtained thereunder; an explanation of the reasoning behind HMRC’s conclusion that a tax advantage has arisen to the taxpayer from abusive tax arrangements; information as to the nature of counteraction that HMRC consider necessary; information as to the statutory period within which the taxpayer may make representations; and an explanation of the rules governing referral to the GAAR Advisory Panel.

33


34

Finance Act 2013 s 208.

35

Finance Act 2013 s 209(1), (2).

36 Finance 37

Act 2013 s 209(3).

Finance Act 2013 Schedule 43 paras 3 – 6.


102




______________________________________________________________________________________________________________________

As a safeguard for the taxpayer, the legislation includes a so-called ‘double reasonableness’ test. This is to ensure that the GAAR operates within its narrow ambit (i.e. targeting only abuse), and also to ensure a measure of certainty for the taxpayer. For the GAAR to apply, HMRC must show that the transaction entered into by the taxpayer “cannot reasonably be regarded as a reasonable course of action”. Even so, there is a strong argument that this test contains elements of uncertainty. For instance, how does one determine with certainty whether something is or is not a “reasonable course of action”? Before applying the GAAR to a particular transaction, HMRC must first consult the GAAR Advisory Panel, a statutory body set up to provide expert opinion on the GAAR. The GAAR Advisory Panel is not intended to be a judicial body. The opinion of the Panel is not binding on HMRC, although it should be taken into account in any subsequent judicial proceedings. The requirement to consult the GAAR Advisory Panel is another safeguard built into the legislation to protect the taxpayer from arbitrary use of the GAAR by HMRC. During any judicial proceedings resulting from HMRC having counteracted a tax advantage using the GAAR, HMRC must demonstrate both that the tax arrangements in question are abusive, and that the counteracting adjustments made by HMRC are just and reasonable 38. In addition to any opinion given by the GAAR Advisory Panel on the particular tax arrangements (as stated above), the court or tribunal must also take into account any guidance on the GAAR given by HMRC, and approved by the GAAR Advisory Panel, at the time the tax arrangements in question were entered into 39. The court or tribunal may take into account any other guidance or statements issued by HMRC or any government official or department, which were in the public domain at the time the arrangements were entered into 40. The court or tribunal may also hear evidence of established practice prevailing at the time the

arrangements were entered into 41. Provisions are in place to ensure that a taxpayer does not suffer double taxation due to HMRC having counteracted a tax advantage under the GAAR 42. There is no clearance system under the GAAR. Thus, it is not possible for a taxpayer to obtain advance clearance from HMRC that the GAAR would not apply to a proposed transaction. However, if the transaction is one for which clearance is available under other provisions of the UK tax code, the taxpayer may proceed under those rules to request clearance. Where such clearance is given by HMRC, the GAAR cannot subsequently be used (effectively) to revoke the clearance. That said, where clearance is given in relation to certain elements in a particular transaction (and not regarding the transaction as a whole), the GAAR may apply to those elements in the transaction that were not subject to the clearance 43.

5.

Interaction of the GAAR with other rules

The GAAR has priority over any other legislative provisions applying to the taxes covered by the GAAR 44. The GAAR exists alongside the DOTAS rules. There is little statutory interaction between both sets of rules 45. Regarding tax

38


39


40

Finance Act 2013 s 211(3)(a).

41 Finance

Act 2013 s 211(3)(b).

42 Finance

Act 2013 s 210.

43 See

HMRC GAAR Guidance, section B17.

44 Finance 45

Act 2013 s 212. See also HMRC GAAR Guidance, section C9.

HMRC clearly state that the DOTAS rules have a different function from the GAAR, and are not relevant to the operation of the GAAR. See HMRC GAAR Guidance, section C11.


103




______________________________________________________________________________________________________________________

treaties, the GAAR has no application in the field of tax treaty planning, where the tax planning schemes are not abusive. HMRC make clear that the GAAR applies to abusive schemes aimed at exploiting tax treaties 46. Also, given that the GAAR is focused on abuse, existing anti-avoidance rules continue to apply, and these operate independent of the GAAR. Generally, the GAAR should operate as a “last resort”. The idea is that, when faced with tax arrangements that might appear to avoid tax, the first step is to see whether those arrangements would be caught by existing anti-avoidance rules in the tax legislation. Only where these rules fail to bite would the GAAR be wheeled out as a weapon of last resort 47. That said, HMRC point out that some arrangements could appear so “blatantly abusive” as to require the GAAR to be deployed before determining whether the arrangements would fail, anyway, under any other tax rules. Thus, there is no strict rule binding HMRC to test the arrangements first under the non-GAAR rules before turning their attention to the GAAR. HMRC are still entitled to rely on case law in challenging contentious transactions. Thus, the questions as to Ramsay’s precise reach have not quite gone away.

6.

Conclusion

It is much too early to tell how successful the GAAR will be. As stated above, there is a view that the GAAR, although drawn narrowly, could actually have a broader effect than intended. There is also a conflicting view (often expressed by campaigners against tax avoidance) that the GAAR is in fact too narrow, and should have been drafted to catch the more egregious forms of tax avoidance. The role of the GAAR Advisory Panel is a potential source of uncertainty. Despite the intentions of Parliament, there are concerns that the Panel could end up in a quasi-judicial role. Regarding the power of HMRC to make counteracting adjustments that are “just and reasonable”, this should not pose too much uncertainty in cases where the matter is straightforward, for example, where the taxpayer has engineered a loss where none would have arisen in the first place. However, as HMRC readily admit 48, the “just and reasonable” requirement could pose interpretational problems in cases involving more complex transactions. The United Kingdom’s tax legislation contains over 300 targeted anti-avoidance rules (TAARs). There is every reason to expect that most forms of abuse will continue to be caught under these rules. Although Ramsay has been defined in recent years as not amounting to a judicial GAAR, there is nevertheless enough scope within the doctrine to strike down certain tax arrangements. Basically, the transaction, “viewed realistically” (i.e. as a composite whole 49, where relevant) should be seen against the backdrop of the relevant

statutory provision, “construed purposefully” 50. What then remains to be caught by the GAAR would be those transactions that fall outside the scope of the existing anti-avoidance rules, and which are not caught by the redefined Ramsay doctrine. In real life, though, the definition is not that stark, and there must surely be a risk that HMRC will deploy the GAAR as a legislative blunderbuss, striking all within close range, and perhaps hitting very little. For the GAAR to have a reasonable chance of success, the policy behind the various tax provisions should be enunciated clearly. Only that way will it become clear whether or not a particular transaction is abusive. In fact, the GAAR legislation itself alludes to this where it states that the GAAR might apply if it is shown that the tax advantage being obtained could not have been within the intention of the legislation. This brings home the necessity to ensure that the intent of the legislation is actually clear to all. This could therefore mean more scope for the principlesbased approach to drafting, of the sort discussed at section 2.3.2..

46

See HMRC GAAR Guidance, section B5.

47 See

HMRC GAAR Guidance, section B6.

48

See HMRC GAAR Guidance paragraph B13.3.

49

As restated in the Scottish Provident case.

50 See

the dictum of Ribeiro PJ in Arrowtown.


104




______________________________________________________________________________________________________________________

In the final analysis, only time will tell how successful the GAAR will turn out to be. That said, even without the GAAR, one could argue that HMRC has enough to rely on, in the form of TAARs, judicial doctrine and other specific legislation. What the GAAR adds to this is not yet clear. Perhaps the coming years will bring the answers.


105




______________________________________________________________________________________________________________________


106


US approaches to tax-avoidance

J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

US Approaches to tax-avoidance J.G. Rienstra International Bureau for Fiscal Documentation, region North America Inc.; Amsterdam In deze bijdrage is een overzicht opgenomen ten aanzien van de systemen en regelingen die de Verenigde Staten toepassen ten aanzien van het vermijden van belasting.

1.

Introduction

The topic of tax-avoidance and the associated search for the “fair share” is of current interest in the United States due to the hearings in the US Congress regarding the low rate of corporate income tax paid by prominent US multinationals. In particular, Apple, Microsoft, and Hewlett-Packard have been the subject of hearings before the US Senate Permanent Subcommittee on Investigations. 1 In addition, Starbucks Corporation has been the subject of hearings before the Public Accounts Committee of the UK House of Commons. This paper begins with a brief summary of the techniques used by the above US multinationals to reduce US federal income taxes, 2 including a general summary of the share of the overall tax burden borne by corporations in the United States. The paper then discusses US anti-avoidance measures in four areas: (A) common law doctrines developed by the US courts, including primarily the economic substance doctrine, (B) statutory measures included in the US Internal Revenue Code (the IRC), (C) measures applied by the United States under its income tax treaties, and (D) reporting and compliance measures enforced by the US Internal Revenue Service (the IRS).

2.

Tax-Avoidance by US Multinationals

The staff of the Senate Subcommittee on Investigations prepared reports in connection with the Apple hearings and the Microsoft-Hewlett Packard hearings, which are available on the web site of the Subcommittee. 3 The reports outline the operational structure of the respective corporations and summarize the provisions of the US Internal Revenue Code (IRC) and US Treasury Regulations that were relied on by these companies to minimize US

1

The Permanent Subcommittee on Investigations is comprised of members of the US Senate Committee on Homeland Security and Governmental Affairs.

2 The

discussion herein is limited to US federal income taxes. Corporate income taxes are imposed by the US states and, in some

cases, by local municipalities. Aspects of tax avoidance that relate to the US states have unique issues. However, the majority of the US states impose corporate income tax on a base that is either the same as, or modified from, the US federal income tax base, and tax avoidance at the federal level may therefore also impact US state taxes. Corporate income taxes imposed by the US states are in the general range of 6% to 10%, with some states higher or lower. 3

The Senate Subcommittee report on Microsoft and Hewlett-Packard (hereinafter the Microsoft-HP Report) is included as an exhibit in the Statement of Senator Carl Levin, the Chairman of the Subcommittee, issued in connection with hearings entitle Offshore Profit Shifting and the US Tax Code – Part 1 (20 September 2012) and is available at http://www.hsgac.senate.gov/subcommittees/investigations/hearings/offshore-profit-shifting-and-the-us-tax-code. The Senate Subcommittee report on Apple (hereinafter the Apple Report) is entitled Offshore Profit Shifting and the US Tax Code – Part 2 (21 May 2013) and is available at http://www.hsgac.senate.gov/subcommittees/investigations/hearings/offshore-profit-shifting-and-the-us-tax-code.


107



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

federal income taxes. 4 In addition, the Starbucks structure examined in the United Kingdom has been the subject of published commentary in the United States. 5 The Senate Subcommittee reports indicate that the share of the overall US tax burden borne by corporations has declined steadily over the years. The Microsoft-HP Report refers to a study from the Congressional Research Service (CRS) that determined that this portion was 32.1% in 1952, but declined to 8.9% by 2011. The GDP percentage of all US federal tax revenue, including US federal corporate taxes, has similarly declined, from an historic average of 19% to a current proportion of 15%. With regard to the effective rate of tax being paid by corporations, US government studies again indicate a decline. A recent report by the US Government Accountability Office (GAO) indicates that for 2010, the most recent year for which data is available, profitable US corporations paid an effective rate of tax of approximately 13% on their pretax worldwide income as reported on their financial statements. 6 The largest corporations paid a slightly lower rate

of 12.6%. Both rates are significantly below the maximum US corporate rate of 35%. 7 The 12.6% rate increases only to 16.9% if all US state, local, and foreign income taxes are taken into account. In summary, the techniques used by US multinationals to reduce US federal income taxes that were highlighted in the hearings by the US Senate Subcommittee include the following: - Utilizing the transfer pricing rules to move intangible property rights to low-tax foreign jurisdictions by means of undervalued transfer prices or cost sharing agreements (CSAs); - Utilizing the Subpart F provisions for controlled foreign corporations (CFCs), including the look-through rules, the same-country exception, and the manufacturing exception, to convert Subpart F income into non-Subpart F income; - Utilizing the Subpart F provisions to accumulate tax-deferred earnings in foreign subsidiaries; - Utilizing alternating loans from CFCs to related US companies to fund US operations without triggering current taxation under Subpart F; - Exploiting inconsistencies between US and foreign residence rules (place of incorporation vs. place of effective management) to create “stateless” companies; and - Utilizing the US check-the-box regulations to avoid Subpart F income or to create tax-advantaged hybrid structures. The anti-avoidance measures used by the IRS are discussed in the next section, including the common law doctrines and provisions included in the IRC and US Treasury Regulations. It should be recognized that in some cases the measures discussed, although introduced originally to prevent tax avoidance, themselves include provisions that may be used to achieve tax-avoidance objectives.

4 The

Senate reports are recommended reading. In addition to the tax analysis, the reports indicate that tax minimizing

techniques, far from being covert, are in fact quite open and documented. 5

For a summary and analysis of the Starbucks structure, see Edward D. Kleinbard, Through a Latte Darkly: Starbucks Stateless Income Planning (Tax Analysts/Tax Notes Today, 24 June 2013, pp. 1515-1535), available at http://weblaw.usc.edu/centers/cleo/working-papers/olin/documents/C13_9_paper.pdf.

6

Corporate Income Tax: Effective Tax Rates Can Differ Significantly from the Statutory Rate, GAO Report 13-520 (May 2013). The report is available on the web site of the GAO at http://www.gao.gov/products/GAO-13-520.

7 IRC

§ 11. The US corporate income tax rates are progressive in the range of 15% to 34%, reaching the 34% rate at USD 75,000.

The rate increases to 35% for corporations with taxable income above USD 10 million.


108



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

3.

US Anti-Avoidance Measures

3.1.

Common Law Doctrines

The United States does not have a general anti-avoidance rule (GAAR), but in place thereof disallows tax avoidance transactions through common law doctrines that have been developed by the US courts. These doctrines include primarily (1) the economic substance doctrine, (2) the substance-over-form doctrine, and (3) the step transaction doctrine. In addition, US courts may also apply a sham transaction doctrine, which is generally the case if the purported transaction is devoid of any factual or legal basis. It should be noted that the above doctrines overlap to some extent and may be applied by the US courts using different terms and conditions. 8 In addition, it is not uncommon for the courts to refer to more than one of the doctrines when disallowing a transaction, for example, determining that the transaction violates substance over form and is furthermore a sham. 1. Economic Substance Doctrine An economic substance doctrine is applied by the US to disallow tax benefits that are beyond the intended scope of the applicable provisions of the IRC. The doctrine formerly applied under common law but has been codified for transactions entered into after 30 March 2010. 9 To avoid application of the economic substance doctrine the taxpayer must be able to demonstrate that (i) the transaction changes in a meaningful way (apart from federal income tax effects) the taxpayer's economic position, and (ii) the taxpayer has a substantial purpose (apart from US federal income tax effects) for entering into the transaction. Both components must be met (so-called conjunctive analysis). These two components are referred to, respectively, as the objective test and the subjective test, and they reflect the definition of the economic substance doctrine that is included in the codified provision, i.e. the common law doctrine under which US federal income tax benefits may be denied if a transaction does not have economic substance or lacks a business purpose. The profit potential of the transaction is taken into account in determining whether the two components of the doctrine are met. The profit potential is measured by comparing the present value of the reasonably expected pretax profit from the transaction to the present value of the expected net tax benefits, with the requirement that the former amount be substantial in relation to the latter. The Report of the Joint Committee on Taxation that accompanied the enacting legislation (the JCT Report) states that the provision does not require or establish a minimum return that will satisfy the profit potential test. 10 For purposes of determining the pre-tax profit under the first component of the doctrine, the fees and other expenses related to the transaction are required to be taken into account. The IRS is authorized to issue regulations under which foreign taxes will be treated as expenses “in appropriate cases.”

8 The

common law doctrines should be understood in the context of the US court system, which is unusually complex with

regard to cases involving US federal income taxes. There are three courts of first instance, i.e. the US Tax Court, the US Court of Federal Claims, and the US Federal District Courts, and 13 separate US Federal Circuit Courts of Appeal. As a result, the common law doctrines have been developed through different lines and are often referred to differently, invoked differently, and applied under different conditions, by the individual courts. 9

IRC § 7701(o).

10 Technical

Explanation of the Revenue Provisions of the Reconciliation Act of 2010, as amended, in Combination with the

Patient Protection and Affordable Care Act (JCX-18-10, 21 March 2010), available on the JCT web site at www.jct.gov.


109



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

For purposes of determining the substantial non-tax business purpose, financial accounting benefits are not taken into account if the origin of the accounting benefit is the reduction of US federal income taxes. 11 The codification of the economic substance doctrine is not intended to change the present law standards of when the doctrine is relevant to a transaction, i.e. the types of transaction to which the doctrine is intended to be applied. The JCT Report states that basic business transactions are not intended to be covered if they are respected under longstanding judicial and administrative practice that involve choices between meaningful economic alternatives based on comparative tax advantages. Transactions based on the following choices are expressly exempted: (1) the choice between capitalizing a business enterprise with debt or equity; (2) the choice of a US person to utilize a foreign corporation or a US domestic corporation to make a foreign investment; (3) the choice to enter a transaction or series of transactions that constitute a corporate organization or reorganization on a tax-free basis under the applicable provisions of the IRC; and (4) the choice to utilize a related-party entity in a transaction provided that the arm’s length standard of Section 482 and other applicable concepts are satisfied. The JCT Report states that the above list is intended to be illustrative, and not exclusive, and that tax benefits consistent with a purpose or plan intended to be effectuated by Congress in the adoption of the relevant tax provision are not intended to be disallowed. Notwithstanding these statements of good intent, disputes between the IRS and taxpayers can be expected with regard to the particular transaction, and the related tax benefits, to which the economic substance doctrine will be applied. 12 In this regard, the Large Business & International (LB&I) Division of the IRS has issued a directive with guidance on the circumstances under which they will apply the economic substance doctrine. 13 In addition, in an effort to develop a consistent application on a nationwide basis, the LB&I directive specifies that IRS examiners in the field are required to seek the approval of their Director of Field Operations (DFO) prior to invoking the doctrine. In addition, non-exclusive lists of the factors that indicate that application of the doctrine may or may not be appropriate are included in the directive. The LB&I directive also sets out the manner in which a taxpayer's case should be developed for DFO approval. The directive further states that, prior to making a final decision, the DFO should give the taxpayer an opportunity to explain whether the doctrine should be applied to a particular transaction. A 40% tax understatement penalty may be applied if the transaction does not satisfy the economic substance doctrine and the taxpayer fails to adequately disclose the relevant facts affecting the tax treatment on the federal income tax return or in a statement attached to the return. 14

11 This

aspect of the test is sometimes referred to as the business purpose doctrine. Prior to codification of the economic

substance doctrine, some courts had held that lack of a business purpose was sufficient by itself to disallow tax benefits from a transaction. 12

Disputes had already arisen, prior to codification of the economic substance doctrine, with regard to foreign tax credits generated in cross-border borrowing transactions. See, e.g. Compaq Computer Corp. & Subsidiaries vs. Commission of Internal th

th

Revenue, 277 F.3d 778 (5 Cir. 2001), and IES Industries Inc. vs. United States, 253 F.3d 350 (8 Cir. 2001). For a thorough analysis, see Kevin Dolan, The Foreign Tax Credit Diaries – Litigation Run Amok (Tax Analysts/Tax Notes Today, 26 August 2013, pp 895-907). 13

LB&I Directive-4-0711-015, dated 15 July 2011, available on the IRS web site at http://www.irs.gov/Businesses/Guidance-forExaminers-and-Managers-on-the-Codified-Economic-Substance-Doctrine-and-Related-Penalties.

14 IRC

§ 6662(b)(6) and (i).


110



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

The penalty rate is 20% if the taxpayer makes adequate disclosure on a tax return or a statement attached to the tax return. The exceptions that taxpayers may claim with respect to penalties, for example, reasonable cause based on opinions of attorneys or other tax advisors, do not apply to the penalties for failure to meet the economic substance doctrine. The JCT Report states that the economic substance doctrine is additive to the other common law doctrines that apply to tax-avoidance transactions and is not intended to supplant such other doctrines. 2. Substance-over-Form Doctrine The substance-over-form doctrine is based on the common law concept recognized by the US Supreme Court that the incidence of taxation depends on the substance of a transaction rather than its form. 15 The doctrine is applied by comparing the tax results that would be produced based on an analysis of the substance of the transaction, as compared to the tax results produced by the outward form of the transaction used by the taxpayer, and if the two results are contrary, then the substance will control. The substance-over-form doctrine may be used by the IRS, but as a general rule may not be invoked by the taxpayer, i.e. the taxpayer will be bound by the form selected for the transaction. 3. Step Transaction Doctrine The step transaction doctrine is applied by treating the separate steps of a transaction as having occurred on an integrated basis, and giving effect to the end result, rather than giving recognition to the result that is produced by applying each of the intermediate steps. The doctrine is defined variously by the US courts, but to select two descriptions, the step transaction doctrine permits a series of formally separated steps to be collapsed and treated as a single transaction if the steps are in substance integrated and focused toward a particular result, 16 or much to the same result, that the doctrine permits a particular step in a transaction to be disregarded if the taxpayer could have achieved its objective more directly, but instead included the step for no other purpose than to avoid US taxes. 17 The step transaction doctrine is applied by the US courts using three versions: (1) the end result test, under which it is determined whether the intermediate steps of the transaction were pre-arranged to reach the final end result; (2) the interdependence test, under which it is determined whether the intermediate steps were so connected that completion of each step would have been meaningless without completion of the full series of steps; and (3) and binding commitment test, under which it is determined whether, at the time the first step was entered, there was a legally binding commitment to undertake the later step. 18

3.2.

Anti-avoidance measures in the IRC

1. Controlled Foreign Corporations (CFCs) The US enacted its CFC legislation 1962. 19 The applicable provisions are contained in Subpart F of the IRC, comprised of IRC §§ 951 to 964.

15 Gregory

vs. Helvering, 293 U.S. 465 (1935).

16 Andantech 17

LLC vs. Commissioner of Internal Revenue, 83 T.C.M.(CCH) 1476 (2002); 331 F.3d 972 (DC Cir. 2003).

Del Commercial Properties Inc. vs. Commissioner of Internal Revenue, 78 T.C.M.(CCH) 1183 (2002); 251 F.3d 210 (DC Cir. 2001).

18 For 19

further discussion of the three tests, see Andantech LLC, footnote 17, at 83 T.C.M.(CCH) 1504-1507.

Revenue Act of 1962 (Public Law 87-834), § 12, effective for taxable years of foreign corporations beginning after 31 December 1962.


111



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

At the time of enactment, a number of proposals were considered for the treatment of CFCs. The proposals differed as to whether earnings of CFCs should be fully subject to current US taxation (i.e. full non-deferral and flow-back to the United States), or whether a more limited approach should be followed that involved partial deferral and partial current taxation. In the end, the latter approach was adopted and the CFC provisions now provide that only specified types of income realized by a CFC (generally speaking Subpart F income) are required to be reported and taxed in the United States on a current annual basis. The remaining income of a CFC is deferred from taxation until repatriated to the United States or until the US shareholders dispose of their shares in the CFC. The rule for CFC inclusion applies to income that is generally passive or compensatory in nature, referred to as foreign personal holding company income (FPHC income), and to foreign base company income (FBC income), which can be defined as income realized by a CFC from related companies located in jurisdictions other than the jurisdiction where the CFC is located. The common thread is that these types of income can be easily moved between jurisdictions, and in particular can be moved to low-tax jurisdictions. 20 The CFC provisions have played a significant role in tax deferral techniques used by US multinationals. In particular, Apple relied on the same-country exception, 21 which exempts certain types of FPHC income from Subpart F treatment in transactions that occur between CFCs located in the same foreign jurisdiction, and on the lookthrough rule, in connection with a check-the-box election, for payments made between related CFCs, 22 which can be used to convert FPHC income into non-Subpart F income.

The CFC manufacturing exception, which is provided for in the US Treasury Regulations, 23 has also been relied on. This exception excludes Subpart F treatment if the CFC manufactures, produces, or constructs the personal property that would otherwise generate FBC sales income. The Apple Report notes that the rules for the manufacturing exception were liberalized in 2008 to make the exception easier to claim, and that Subpart F has been undermined as a result. It is understood that other US multinationals rely on the active financing exception to Subpart F income, 24 which permits income to be excluded that would otherwise constitute passive income and fall within the category of FPHC income that is subject to current taxation. Earnings of a CFC that are not within the above categories may be deferred and remain exempt from US taxation until such time as the earnings are repatriated to the United States in the form of dividends or if the US shareholders dispose of their shares in the CFC. In the latter case, the sale will require a final inclusion with respect to the accumulated but untaxed earnings of the CFC that are attributable to the shares disposed of. 25 Deferral will also end if the earnings of the CFC are invested US property. In this case the earnings are deemed to have been repatriated and thus subject to US taxation. 26 20 In

this regard, a general exception applies under which FBC income will not be treated as Subpart F income if it is subject to

foreign income tax at an effective rate that exceeds 90% of the maximum US corporate income tax rate. IRC § 954(b)(4). Currently this exempts income taxed at an effective foreign tax rate higher than 31.5% (90% x 35% US corporate income tax rate). 21

IRC § 904(c)(3).

22

IRC § 904(c)(6).

23

Treas. Reg. § 1.954-3(a)(4).

24 IRC

§ 954(h).

25 IRC

§ 1248.

26

IRC § 956.


112



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

The Senate Subcommittee reports note, however, that US multinationals have been able to avoid this rule and fund US operations using deferred CFC earnings through the use of short-term borrowings. This is due to the IRS policy of exempting a CFC lending from treatment as a repatriated transaction provided it does not exceed 30 days in duration and provided further that all such lendings from the CFC do not equal or exceeds 60 days during the calendar year. 27 These time periods are applied separately to each CFC within a corporate group, and no maximum dollar limitation applies. The Microsoft-HP Report notes that HP took advantage of the IRS policy by establishing short-term loan programs that used alternating borrowings from its CFCs. By this means it was able to fund it US operations on a continuous basis without trigging US taxation of the deferred earnings from which the loans were made. The Report notes that HP borrowed approximately USD 15 billion from its CFCs in 2010, and that the amount of foreign cash for HP for 2010 was projected at USD 17.4 billion with only USD 0.4 billion of US cash. In addition, the Apple Report notes that US multinationals have accumulated untaxed offshore CFC earnings in an overall total of approximately USD 1.7 trillion. It is reported that approximately USD 100 billion of this amount is attributable to Apple itself. The CEO of Apple testified during the Senate hearings, however, that Apple had borrowed funds from outside lenders in order to pay dividends to its shareholders rather than repatriate these earnings to the United States. The CEO noted that the cost of borrowing was less than 2%, whereas repatriated earnings would be subject to US income tax at the 35% corporate rate. The most recent effort to attract accumulated offshore earnings back to the US was made in 2004, by means of a temporary 85% dividends received deduction (DRD). 28 The DRD applied to cash dividends received by the US corporate parents of the CFCs, and as a result, the accumulated earnings could be repatriated to the US at an effective tax rate of 5.25% (i.e. [100% - 85%] x 35% US corporate income tax rate). A number of requirements applied in order to qualify for the 85% DRD, including that the dividends had to be invested in the United States under an approved domestic reinvestment plan, i.e. that the dividends be used as a source of funding for worker hiring and training, infrastructure, research and development, capital investments, or the financial stabilization of the corporation for the purposes of job retention or creation. Dividends eligible for the 85% DRD were generally limited to the greater of USD 500 million or the amount shown on the applicable financial statements as earnings that were permanently invested outside the United States. Anti-abuse provisions were included to prevent foreign taxes allocable to the portion of the dividend offset by the DRD (i.e. the 85% amount) from being claimed as a tax credit or additional deduction, and expenses directly allocable to the excluded portion could not be deducted. In addition, the regular DRD for dividends received from foreign corporations could not be claimed. These provisions prevented double tax benefits from being obtained. A report prepared for the Senate Subcommittee on Investigations found that CFC earnings of approximately USD 312 billion were returned to the United States pursuant to the 2004 program. 29 Nevertheless, substantial amounts 27 28

IRS Notice 88-108, 1988-2 C.B. 445. IRC § 965. The 85% DRD was applicable to distributions made during either the corporation's last taxable year that began before 22 October 2004 or the corporation's first taxable year that began during the 1-year period that began on 22 October 2004.

29

Repatriating Offshore Funds: 2004 Tax Windfall for Select Multinationals (11 October 2011), available on the web site of the Senate Subcommittee at http://www.hsgac.senate.gov/subcommittees/investigations/reports. The report notes that there was no evidence that the repatriating corporations increased the level of their overall US employment, which was the purpose of the program and that the top 15 repatriating corporations actually reduced their US workforce. In addition, in many cases the repatriated funds were instead use for stock buy-backs or executive compensation.


113



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

of CFC earnings remain deferred offshore as of the current time, and the United States may be compelled to reconsider repatriation incentives in the future. 2. Earnings Stripping Rule The US enacted an earnings stripping rule in 1989 for the purpose of preventing erosion of the tax base of US subsidiaries owned by foreign corporations. 30 The rule operates by limiting the interest deduction of US corporations that make substantial interest payments, as a proportion of income, to foreign related persons where the recipient is not subject to US tax in whole or in part on the interest. This will be the case if the related person is eligible to claim reduced or zero withholding under a US tax treaty. Although of primary application to US subsidiaries, the earnings stripping rule may also apply to branches of foreign corporations that are engaged in the conduct of a trade or business in the United States. The earnings stripping rule applies if two conditions are present: - Excess interest expense. The corporation has excess interest expense for the taxable year, defined as net interest expense in excess of 50% of the adjusted taxable income of the corporation, as defined. - Debt-to-equity ratio. The debt-to-equity ratio of the corporation at the end of the taxable year exceeds 1.5 to 1. Both of the foregoing conditions must be met. The debt-to-equity ratio serves as a safe harbour, with the result that the earnings stripping rule will not apply if the 1.5 to 1 debt-to-equity ratio is not exceeded. Rules for computation are specified in the applicable regulations. If the required conditions are satisfied with respect to a taxable year, interest paid by the corporation to related persons during such year, referred to as disqualified interest, will be disallowed as a deduction to the extent of the excess interest expense for such year. It should be noted that interest paid on indebtedness owed to unrelated persons is also treated as disqualified interest if the indebtedness is guaranteed by a related foreign person or a tax-exempt entity. The amount of disqualified interest disallowed as a deduction may be carried forward and deducted in a subsequent taxable year to the extent there is an excess limitation in such year. An excess limitation is present for a taxable year to the extent that 50% of adjusted taxable income for such year exceeds the net interest expense for such year. In addition, an excess limitation may also be carried forward to succeeding taxable years, but in this case limited to the succeeding 3 taxable years. The amount carried forward to a taxable year is added to 50% of the adjustable taxable income for such year for purposes of determining whether there is excess interest expense. Legislative proposals have been made on a number of occasions to broaden the application of the earning stripping rule. Most recently, the Obama Administration proposed revisions with respect to expatriated entities (see below) that would eliminate the debt-to-equity safe harbour, reduce the excess interest threshold from 50% to 25%, limit the carry-forward period for disallowed interest to ten years, and eliminate the carry-forward of the excess limitation. 31 It should be noted that interest payments by US subsidiaries to foreign related companies are subject to a further restriction that requires such payments to be made using the cash method of accounting. 32 The use of the accrual method is disallowed, and an actual cash payment must thus be made in order to claim a deduction.

30 IRC 31

§ 163(j).

General Explanations of the Administration’s Fiscal Year 2014 Revenue Proposals, available on the web site of the US Treasury Department at http://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/Documents/General-Explanations-FY2014.pdf

32

IRC § 267(a)(3); Treas. Reg. § 1.267(a)-3.


114



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

3. Thin Capitalization Rules The US applies a facts and circumstances test to determine whether a corporate instrument should be treated as debt or equity for US federal income tax purposes. If a debt instrument is reclassified as equity, the interest deduction will be disallowed and payments on the instrument will be treated as dividends. A tax bias exists in the US for treatment of a corporate instrument as indebtedness because interest paid by a corporation is deductible from taxable income while dividends are generally not. In addition, in the cross-border context, interest payments may be exempt from US withholding tax under the portfolio interest exception 33 or may be eligible for a reduced withholding rate relative to dividends under US income tax treaties, including a zero rate in many cases. On the other hand, a corporate finance bias exists for stock due to the nature of equity capital that it is placed at the risk of the enterprise and need not be repaid until the company liquidates, and then only if there are available funds. Furthermore, unlike interest, the payment of which is a fixed obligation of the corporation, dividends are paid at the discretion of the board of directors. The debt-equity rules are contained in IRC § 385, which was enacted in 1969 and sets out five factors to be analyzed to determine whether an interest in a corporation is to be treated as stock or indebtedness (or in part stock or in part indebtedness). The factors are as follows: – whether the instrument contains a written unconditional promise to pay on demand or on a specified date a sum certain in money, in return for adequate consideration in money or money's worth, and to pay a fixed rate of interest; – whether the instrument is subordinate to or has a preference over indebtedness of the corporation; – the ratio of debt to equity of the corporation; – whether the instrument is convertible into stock of the corporation; and – the relationship between the holding of the instrument and the holding of stock of the corporation. There is no specification in IRC § 385 of a minimum debt-to-equity ratio that can be used as a safe harbour to ensure debt treatment in all cases. Instead, the debt-to-equity ratio is only one factor taken into account by the IRS and the courts. It is generally believed, however, that the IRS will not challenge a ratio of 3 to 1 or less on debt instruments that do not have equity features. The classification by the issuer of the instrument at the time of issue is binding on the issuer and all holders of the instrument except any holder who notifies the IRS on their federal income tax return that they are taking an inconsistent position from that taken by the issuer. In addition, the IRS has authority to bifurcate a hybrid instrument (i.e. an instrument that has both debt characteristics and equity characteristics) and treat the instrument as debt in part and as equity in part. The US Treasury Department was directed by IRC § 385 to write regulations setting forth the above factors and providing rules for determining whether an instrument creates a debtor-creditor relationship or a corporationshareholder relationship between the holder and the issuer. Proposed regulations were initially issued, but were withdrawn, and despite the passage of time since the enactment of IRC § 385 in 1969, no regulations are currently in force. As a result, issues of debt-equity continue to be decided by the courts on a case-by-case basis. The US Congress has also adopted specific measures that disallow the deduction of interest payments on corporate instruments that present tax-avoidance opportunities. This is the case, for example, with respect to high-yield discount obligations, 34 referred to as AHYDOs, and with debt obligations that are payable in equity, referred to as

33 IRC 34

§ 881(c).

IRC §§ 163(e)(5) and 163(i). The AHYDO provisions are targeted at corporate debt issued at a significant discount (OID) from the stated principal amount. Such obligations typically have a low investment rating (so-called junk bonds).


115



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

pay-in-kind (PIK) obligations. 35 In these cases, the interest deduction is disallowed to the corporate issuer, in whole or part, but the larger question regarding the debt or equity character of the instrument is not resolved, i.e. the debt obligation is not reclassified as equity. The debt-equity rules may be utilized for tax-avoidance purposes, inter alia, through the creation of hybrid instruments that are treated as indebtedness in one jurisdiction and as equity in another jurisdiction. These instruments can be used to structure transactions that permit foreign tax credits to be claimed on the same income stream by taxpayers in more than one jurisdiction. 36 4. Foreign Tax Credits The US utilizes a worldwide tax system for US corporations, in place of the territorial system, and relieves any resulting international double taxation by granting an FTC. The credit is granted under US domestic law 37 and does not require the application of a US income tax treaty, although US income tax treaties typically obligate the United States to grant a foreign tax credit, consistent with the normal US rules and limitations, for foreign taxes paid to the treaty partner. In lieu of the credit, a tax deduction may be claimed. 38 In most cases the deduction is not as beneficial as it reduces US income tax liability at the effective US income tax rate rather than by the full amount of the foreign tax, although in some situations the deduction may be more beneficial due to difference in the applicable carry-back periods. A limitation applies to the amount of foreign taxes that may be claimed as a credit. The purpose of the limitation is to prevent the excess foreign taxes from reducing US tax on US-source income, which would in essence provide a US subsidy for the excess foreign taxes. In general terms, the limitation prevents the allowable FTC from exceeding the amount of US federal income tax that would be imposed on the same amount of foreign income. 39 In connection with the FTC limitation, the US uses a basket system that requires taxpayers to make a separate computation of the limitation for each designated "basket" (type) of foreign-source income. The basket system imposes in essence a second-level limitation in that it prevents income that is subject to foreign taxes that exceed the maximum US rate from being combined with income that is subject to lower foreign taxes, and thereby producing an overall average that is within the US limitation. For taxable years beginning after 31 December 2006, two separate FTC baskets are applicable, i.e. the passive category income basket and the general category income basket. 40 In addition, a separate basket applies to items

of income that are resourced under US tax treaties. 41 This applies to items of income that would be treated as USsource income under the normal US source rules but are changed to foreign-source income under a US tax treaty. In this case a separate limitation basket must be used for each such item. The US has enacted a series of provisions to prevent tax avoidance through the use of foreign tax credits. This is due to the direct impact of the FTC on the receipt of tax revenue by the US government, i.e. the dollar-for-dollar reduction in US tax receipts. The significant measures adopted in this area include the following: 35 IRC § 163(l). PIK

obligations, referred to in the statute as disqualified debt instruments, permit the interest or principal on the

instrument to be paid with additional debt or stock, including debt or stock of a related party, rather than with cash. 36

See IRS Notice 98-5, 1998-1 C.B. 334 (Example 5). Notice 98-5 was subsequently withdrawn by the IRS, but the examples therein provide useful illustrations of FTC generator transactions.

37

IRC §§ 901-909.

38

IRC § 164(a)(3).

39

IRC § 904(a); Treas. Reg. § 1.904-1. The FTC limitation functions as an overall limitation rather than a per-country limitation.

40 IRC 41

§ 904(d); Treas. Reg. § 1.904-4. Nine separate FTC baskets applied prior to 2007.

IRC § 904(d)(6).


116



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

- Minimum holding period rules. Holding period rules were enacted in 1997 to prevent particular types of transactions (dividend capture transactions) in which stock is purchased and held for a limited period of time during which dividends are paid on the stock. 42 The purpose of such transactions is to receive the dividend payment, together with the benefit of the FTC for the foreign withholding taxes and/or indirect foreign taxes, without a significant risk of economic loss. The required holding period is generally 16 days for most classes of stock and 46 days for certain preferred stock. 43 The FTC holding period rules were extended in 2004 to cover all

other property from which income and gains may be received. 44 The stock or other property must be held with full risk of loss during the required period and may not be hedged, whether by short sale or otherwise.

- Technical taxpayer rule. The US Treasury Regulations limit the ability to the claim the FTC to the taxpayer that is legally liable to pay the tax under the law of the foreign jurisdiction. 45 This applies regardless of the company or person that actually makes the payment. The regulations were amended in 2012 to correct abuses with respect to foreign taxes imposed on the combined income of corporate groups, in which case the foreign taxes must be allocated among the group members based on their respective contributions to the combined income, rather than attributed to the particular member of the group that may be legally liable to pay the tax under the foreign law. 46 - Foreign tax splitter rules. The foreign tax splitter rules were enacted in 2010, with effect from 1 January 2011, to prevent transactions in which foreign taxes are separated (split) from the foreign income to which the taxes relate. 47 The rules suspend (defer) the FTC until the taxable year in which the related foreign income is taken into account for US federal income tax purposes. 5. Check-the-Box Regulations The check-the-box regulations were issued, with effect from 1 January 1997, to provide taxpayers with flexibility regarding the classification of business entities for US federal income tax purposes. 48 The regulations apply to both US and foreign entities.

42

This technique was challenged by the IRS, without success, in the Compaq and IES cases, footnote 13.

43

IRC § 901(k).

44

IRC § 901(l).

45

Treas. Reg. § 1.901-2(f)(1) and (3).

46 The

amended regulations prevent the result in Guardian Industries Corp. vs. Commissioner of Internal Revenue, 477 F.3d 1368

(Fed. Cir. 2008), wherein a US parent corporation used a check-the-box election for a Luxembourg holding company to upsteam foreign taxes paid by the holding company on behalf of the Luxembourg corporate group. 47

IRC § 909.

48

Treas. Reg. §§ 301.7701-1 to -3. The check-the-box regulations replaced the earlier Kintner regulations, based on Kintner vs. th

United States, 216 F.2d 418 (9 Cir. 1954), which determined entity classification based on an analysis (primarily) of four corporate factors, i.e. continuity of life, centralized management, limited liability and free transferability of interests. The Kintner regulations had a bias toward partnership classification, and in most situations taxpayers could manipulate the four factors in order achieve the desired classification. In addition, for entities organized in foreign jurisdictions, the Kintner factors were analyzed based on the applicable foreign law, which presented the IRS with difficulties.


117



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

The general rule of the regulations is that corporations and other business entities with corporate-type characteristics will be classified as corporations for US federal income tax purposes, 49 and that unincorporated entities, including partnerships and LLCs, are permitted to make a voluntary election to be treated as a corporation, a fiscally transparent entity, or a disregarded entity, within the specified guidelines. This classification applies for US federal income tax purposes, and it may differ from the classification that the entity has under the law of the jurisdiction where it is organized. The check-the-box regulations apply to all "business entities", a term defined to include entities (other than ordinary trusts) that are recognized for US tax purposes. In general, this encompasses all entities that have a tax identity separate and distinct from their owners. The determination of whether an entity has a separate identity is made under US federal tax law and is not dependent on whether the entity is separately recognized under local law. The check-the-box regulations contain guidelines for making this determination, and provide generally that a joint venture that carries on business activities will be considered to be an entity separate from the owners. An entity that may elect its status is referred to as an "eligible entity", and the general rules of classification are as follows: - if the eligible entity has two or more owners, the entity may elect to be classified either as a partnership or a corporation; and - if the eligible entity has only one owner, the entity may elect to be classified either as a corporation or as a disregarded entity. If an eligible entity does not make an affirmative election, its classification will be determined under the default rules. Notwithstanding the intended purpose of the check-the-box regulations, i.e. to provide simplicity with respect the classification of business entities, the regulations have in fact permitted US taxpayers to create both hybrid entities and reverse hybrid entities that can be used to exploit differences between US and foreign law regarding the tax treatment applied to the entity or to transactions carried out by the entity. The Apple Report and the Microsoft-HP Report both include illustrations of check-the-box structures that were used to avoid Subpart F. 6. US Corporate Residence Rules The US defines corporate residence, i.e. whether a corporation is domestic or foreign, based on it place of incorporation. This in turn determines the method of US taxation that applies (worldwide vs. limited US-source). The US rule is in contrast to the place of management rule used in other jurisdictions. The place of incorporation rule provides that a corporation is treated as a US domestic corporation if it is organized under the laws of one of the US states or Washington DC, 50 in which case the corporation will be subject to US taxation on its worldwide income, with double taxation prevented by means of the foreign tax credit. On the other hand, a corporation is treated as a foreign corporation if it is organized under the laws of a foreign jurisdiction, 51 in which case the corporation is subject to US taxation on a limited basis that applies only if (1) the corporation is engaged in a trade or business in the US, whereupon it is taxed at the regular US corporate income

49

To aid in this determination, the regulations contain a per se list of foreign entities, by jurisdiction, that will all cases be treated as corporations for US federal income tax purposes. Corporate treatment is automatic for these entities and cannot be changed by a check-the-box election.

50 IRC 51

§ 7701(a)(4).

IRC § 7701(a)(5).


118



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

tax rates on the effectively connected income (ECI) of such trade or business, 52 or (2) the corporation derives certain types of (generally passive) income from US sources, referred to as FDAP income, whereupon such income is subject to tax at the US 30% withholding rate or at a lower rate provided by a US income tax treaty. 53 The US corporate residence rules have played a significant role in US international tax avoidance, as discussed below. Stateless Income The Apple Report notes that two of the Apple subsidiaries were effectively “stateless” as they were treated as foreign corporations by the United States under the place of incorporation rule and treated as foreign corporations by Ireland under the place of management rule. 54 As a result of this stateless status, residence-based taxation did not apply in any jurisdiction. Offshore Inversion Transactions US corporate groups have attempted to escape US taxation with respect to Subpart F inclusions by undertaking expatriation transactions (so-called offshore inversions) in order to transfer ownership of CFCs to foreign holding companies that are not ultimately owned by US shareholders. An inversion transaction occurs when ownership of a US corporation is effectively moved to a foreign jurisdiction but the shareholders remained largely unchanged and the new “expanded affiliated group” that includes the US corporation does not conduct business operations in the foreign county where it is created or organized. The tax consequences of these transactions depend on the continued level of stock ownership by the shareholders of the US corporation. At an 80% ownership level, the foreign acquiring corporation (referred to as the surrogate) will be treated as a US domestic corporation, i.e. taxable in the US on its worldwide income. Stapled Stock Arrangements The residence rules for foreign corporations are modified in the case of foreign corporations whose stock is "stapled" to the stock of a US domestic corporation. In this case the foreign corporation will be treated as a US domestic corporation. 55 Stock is considered to be stapled when a transfer of the stock of one corporation necessitates a transfer of the stock of the other corporation. This will be the case if more than 50% of the interests in each corporation is joined in such a way, i.e. by reason of form of ownership, restrictions on transfer, or other terms and conditions, that a transfer of an interest in one of the corporations results in a transfer of the coupled interest in the other corporation. 56

52 IRC

§ 882. The trade or business standard for US taxation applies under domestic law. The US adopts the permanent

establishment standard under its bilateral income tax treaties. 53

IRC § 881.

54 This

included Apple Operations International (AOI), which is Apple’s primary offshore holding company, and Apple Sales

International (ASI), which is the primary recipient for intellectual property. For an analysis of stateless income, see Kleinbard, footnote 6. 55

IRC § 269B; Treas. Reg. § 1.269B-1.

56

An exception to the stapled stock rule applies if the US domestic corporation and the foreign corporation are both foreignowned. This will be the case if less than 50% of the stock of each such corporation is owned by US persons, both by stock voting power and by stock value. The 50% ownership determination is made by taking into account stock owned by the shareholders directly, indirectly and through foreign entities.


119



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

The stapled stock rule applies in the anti-avoidance context to prevent, inter alia, a circumvention of the CFC rules. For example, the stock of a wholly-owned foreign subsidiary could be distributed and stapled to the stock of the US parent corporation. If the stock of the US parent is widely held, the stock of the foreign subsidiary would be owned by each shareholder at a level below the 10% threshold necessary for the subsidiary to be treated as a CFC. Since the shares of both corporations would be required to be transferred or voted as a unit, no practical change would result. It should be noted that the consequences of treating a foreign corporation as a US domestic corporation extend beyond the CFC provisions since the foreign corporation would become taxable in the United States on its worldwide income, and not only on income that would otherwise be taxable under Subpart F. 7. Transfer Pricing Rules (IRC § 482) The US transfer pricing rules are contained in IRC § 482. The predecessor to this provision originated in the Revenue Act of 1921 and was continued in subsequent revenue acts and in the Internal Revenue Codes of 1939, 1954 and 1986, the latter of which is the current IRC. The final sentence of IRC § 482, dealing with intangible property, was added by the Tax Reform Act of 1986. It is referred to as the super-royalty provision and imposes a "commensurate with income" standard in the cases of transfers or licenses of intangible property. The US transfer pricing guidelines are contained in regulations issued by the US Treasury Department and the IRS. The first US transfer pricing regulations were issued in 1935. Significant revisions were made in 1968, and again in 1992, and the regulations have been revised on an ongoing basis since that time. The US is a member of the OECD and will also apply the OECD Transfer Pricing Guidelines. In addition to IRC § 482, other provisions have been enacted to prevent abusive US-outbound transfers of intangibles. For example, US persons who transfer intangible property to a foreign corporation in an incorporation or reorganization transaction are required to treat the transfer as a sale for contingent payments. 57 In this case the US transferor is required to include income equal to the amount that represents an arm's length charge for use of the property in accordance with the commensurate with income standard of IRC § 482. The US transfer pricing rules have played a major role in US tax avoidance by US multinationals, both with regard to granting foreign licenses on intangible property developed in the United States, and with regard to the transfer of the intangible property itself to low-tax foreign jurisdictions. The primary weakness illustrated by the Senate Subcommittee hearings is the difficulty in valuing intangible property rights at the time of transfer. The Microsoft-HP Report notes, for example, that Microsoft transferred intellectual property to foreign subsidiaries for a price of USD 4 billion, but that the subsidiaries subsequently received revenues of USD 12 billion from the property, resulting in an offshore-shift of USD 8 billion. An additional technique used by Microsoft was the transfer of the right to distribute its intellectual property in the Americas to a subsidiary located in Puerto Rico. This was followed by a transfer back of the distribution rights for the United States, for which Microsoft paid commissions to the Puerto Rican subsidiary. This permitted approximately 47% of the proceeds from sales of the property in the United States to be shifted to Puerto Rico, producing a 3-year tax savings of USD 4.5 billion. Enhanced penalties were adopted (i.e. a 20% penalty for substantial valuation misstatements and a 40% penalty for gross valuation misstatements) to serve as a deterrent effect in transfer pricing cases, 58 but the Senate

57

IRC § 367(d).

58

IRC § 6662(e) and (h).


120



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

Subcommittee hearings would suggest that the penalties have had little of the intended effect. 59

3.3.

Anti-avoidance under US Tax Treaties

1. Limitation on Benefits (LOB) Articles It is the policy of the US to include a limitation on benefits (LOB) article in all US income tax treaties. The LOB article first appeared as Article 16 of the 1981 US Model Income Tax Convention and is now designated as Article 22 of the 2006 US Model Convention. The OECD Model Convention does not contain an LOB article. In summary, 60 the LOB article restricts persons claiming treaty benefits to the following categories: -

Qualified governmental entities; Publically traded companies and their subsidiaries; Certain tax-exempt entities; Pension funds that meet requirements with respect to their beneficiaries; Entities that meet ownership and base erosion requirements; Entities engaged in the active conduct of a trade or business; and Entities receiving discretionary approval by the competent authority.

The LOB article effectively adds a third layer of qualification for treaty benefits, i.e. the person receiving the income must satisfy the beneficial ownership requirement, the residence requirement, and additionally must qualify under the LOB article. The Technical Explanation by the US Treasury Department provides that the other US anti-avoidance rules of domestic law (e.g. business purpose doctrine, substance-over-form doctrine, step transaction doctrine, conduit rules) will continue to be applied in addition to the LOB provision. The recently codified economic substance doctrine may presumably be applied as well. 2. Disclosure of Tax Treaty Positions Foreign corporations and other taxpayers that take the position that a US tax treaty overrides or modifies a provision of the IRC and thereby effects a reduction in US tax liability are required to report such position to the IRS. 61 This requirement was added to the IRC in 1988. The report is made using IRS Form 8833 (Treaty-Based Return Position Disclosure under Section 6114 or 7701(b)), which is filed with the US income tax return for the taxable year. A US tax return must be filed, even if not otherwise required, in order to make the required disclosure of the treaty-based return position. The Treasury Regulations include a non-exclusive list of treaty-based positions for which reporting is specifically required, 62 and a list of treaty-based positions for which reporting is specifically waived. 63

59

Taxpayers can avoid the misstatement penalties by preparing contemporaneous documentation that demonstrates that the transfer price was determined in accordance with a specific transfer pricing method set forth in the US regulations and the taxpayer’s use of such method was reasonable. The contemporaneous aspect means that the documentation must be in existence at the time the US federal income tax return is filed.

60

The Technical Explanation to the Article 22 by the US Treasury Department contains a detailed discussion.

61

IRC § 6114.

62

Treas. Reg. § 301.6114-1(b).

63

Treas. Reg. § 301.6114-1(c).


121



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

3. Anit-Conduit Regulations The IRS was given regulatory authority in 1993 to recharacterize conduit financing arrangements, including back-toback loans, which are undertaken for a tax avoidance purpose. 64 This authority has been implemented by means

of the conduit regulations issued by the US Treasury Department and IRS. 65 Conduit transactions are encountered most frequently in the context of treaty shopping, for example where a loan into the US originates in a non-treaty jurisdiction but is routed through an entity located in a jurisdiction with a favourable US tax treaty. Application is also possible to transactions that are structured to take advantage of the exception to US withholding tax on portfolio debt obligations. 66 The IRS is authorized to disregard an intermediate company in these transactions, referred to as multi-party financing arrangements, if the avoidance of tax is one of the principal purposes for the participation of the intermediate company. In that event, the overall transaction will be analysed without recognition being given to the intermediate entity, and the 30% US withholding tax will be applied or the rate of another applicable US tax treaty. Financing transactions covered by the conduit regulations are not limited to lending transactions, but also extend to transactions involving corporate stock, interests in partnerships and trusts, leases and licenses, and any other transaction in which a person makes an advance of money or other property or grants rights to use property in exchange for an obligation to repay or return all or a substantial portion of such money or property. It should be noted that the conduit regulations may be applied even if the beneficial owner of the income is a resident of a US treaty country and qualifies under the limitation on benefits (LOB) article of such treaty.

4. Payments to Fiscally Transparent Entities The benefit of lower withholding rates under a US income tax treaty was limited commencing in 1997 for payments made through hybrid entities. 67 This applies to partnerships, limited liability companies (LLCs) and other entities that are treated as fiscally transparent by the United States but as fiscally non-transparent by the other treaty country, if the foreign partner or member of the entity is not subject to tax on the payment in the treaty country. The provision will be applied if the following circumstances are present: - the item of income is not treated for purposes of the law of taxation of the foreign country as an item of income of such partner or member, i.e. the partner or member is not subject to taxation on the payment by the treaty country; - the treaty does not contain a provision that addresses the applicability of the treaty in the case of items of income derived through partnerships or transparent entities; and - the treaty country does not impose a tax on the distribution of the item of income to the partner or member of the entity. If all three circumstances are present, the US 30% withholding rate will be applied in lieu of the treaty rate. The purpose of the provision is to ensure that the benefit of lower withholding rates under US income tax treaties are available solely to partners or members of transparent entities who are residents of the other treaty country. Pursuant to regulatory authority, the IRS has extended this provision to other types of entities such as grantor trusts, complex trusts, collective investment vehicles, investment funds and disregarded entities, that are treated as separate entities (i.e. fiscally non-transparent) under the laws of the other treaty country. In each case an

64

IRC § 7701(l)).

65 Treas.

Reg. § 1.881-3.

66 IRC

§§ 871(h) and 881(c).

67 IRC

§ 894(c); Treas. Reg. § 1.894-1(d).


122



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

analysis is made to determine the recipient of the income (the entity or member) and whether such person is a resident of the other treaty country. The US Treasury Regulations include examples to assist in this determination. 5. US Treaty Overrides The US has the ability to limit tax avoidance through the use of tax treaty overrides. This results from Art. VI(2) of the US Constitution, which places US treaties and US domestic law on an equal basis. 68 The IRC similarly provides

for equal treatment, 69 but further specifies that the provisions of the IRC are to be applied “with due regard” to US treaty obligations. 70

Conflicts between US treaties and domestic statutes are resolved using a later-in-time rule, i.e. the later of the treaty or statute to be adopted or approved will apply. Alternatively, at the time US legislation is enacted, the US Congress may expressly specify the relationship between such legislation and the treaty obligations of the United States, including that the legislation is to be applied notwithstanding any US treaty obligation to the contrary, whether such treaty is entered into prior to or subsequent to the date of the legislation. Tax treaty overrides are most often used when the US Congress believes that domestic legislation is needed to limit perceived instances of tax avoidance or is necessary to implement changes in US international tax policy. Examples of US treaty overrides include the branch profits tax (BPT), which includes its own residence requirements, the Foreign Investment in Real Property Tax Act (FIRPTA), the conduit rules, the residence rules for expatriating US corporations, and the residence rules for stapled US and foreign corporations, all of which were enacted by the US Congress with the expressed intention that they were to be applied notwithstanding any obligation under a US tax treaty.

3.4.

Reporting and compliance measures

1. Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) FATCA was enacted by the US Congress in 2010 as part of a continuing effort to compel US taxpayers to disclose offshore financial accounts and report the income from such accounts to the IRS. 71 At the time of enactment, it was estimated that substantial revenue was being lost to the US Treasury due to undisclosed offshore accounts. The estimate by the Joint Committee of Taxation of the US Congress was that FATCA would generate approximately USD 8.7 billion in revenue over a 10-year period. 72 In summary, FATCA requires foreign financial institutions (FFIs) to provide information concerning the identity of their US account holders, and requires non-financial foreign entities (NFFEs) to disclose information concerning their substantial US owners. The “carrot” of FATCA is that foreign institutions subject to the Act may continue to invest in the US financial markets on an unimpeded basis, i.e. free of US withholding taxes unless otherwise applicable, with the “stick” being

68 This

provision dates from 1789, before the advent of modern tax treaties.

69

IRC § 7852(d).

70

IRC § 894(a).

71

FATCA comprises new Chapter 4 of the IRC, including IRC §§ 1471 to 1474. As with many areas of the IRC, the statutory provisions are relatively brief, with the major interpretive and implementing guidelines made by means of regulations, announcements, and notices issued by the IRS and the US Treasury Department. In outline, IRC § 1471 applies to FFIs, IRC § 1472 applies to NFFEs, IRC § 1473 provides the definitions, and IRC § 1474 provides special operating rules.

72 Estimated

Revenue Effects Of The Revenue Provisions Contained In Senate Amendment 3310, The “Hiring Incentives To

Restore Employment Act,” Under Consideration By The Senate , JCX-5-10 (23 February 2010), available on the web site of the Joint Committee at https://www.jct.gov/publications.html?func=startdown&id=3649.


123



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

that non-compliant foreign institutions will be subject to a 30% withholding tax on investment income from US sources. FATCA is being implemented by the US with foreign governments by means intergovernmental agreements (IGAs). The IGAs follow either a Model 1 agreement or a Model 2 agreement, as follows: - Model 1 Agreement. The Model 1 agreement requires financial institutions to provide information regarding account holders to their respective tax authorities, who will then automatically exchange such information with the US. The Model 1 agreement can be either in a reciprocal form, under which the US is committed to achieving equivalent levels of exchange with the foreign government, or in a nonreciprocal form. The Model 1 agreement in reciprocal form is designated as a Model 1A agreement, which is intended for countries with which the US has either an income tax treaty (DTC) or a tax information exchange agreement (TIEA) that permits the exchange of information. The Model 1 agreement in non-reciprocal form is designated as Model 1B agreement, and has two versions, one version intended for countries with which the United States has a DTC or a TIEA, and one version for countries with which the United States has neither type of agreement. - Model 2 Agreement. The Model 2 agreement requires financial institutions to provide information regarding account holders directly to the IRS. The Model 2 agreement also has two versions, one version intended for countries with which the United States has a DTC or a TIEA, and one version for countries with which the United States has neither type of agreement. The US Treasury Department 73 and the IRS 74 maintain information regarding FATCA on their respective web sites. The current timelines for implementation of the various FATCA requirements are contained in IRS Notice 201343. 75 As of the date of this paper, it is reported that eight countries have signed or initialed reciprocal Model 1A agreements, one country has initialed a non-reciprocal Model 1B agreement, and three countries have signed or initialed Model 2 agreements. In addition, zeven countries, including the Netherlands, are reported to be finalizing negotiations, and approximately 30 countries are either in dialogue with the US or are exploring options for agreement. FATCA requires US individual taxpayers to report information to the IRS concerning foreign financial accounts and offshore assets if the total asset value exceeds specified reporting thresholds, generally set at USD 50,000. 76 FATCA supplements the reporting already required by US citizens and residents who have financial interests in or signature authority over foreign financial accounts. Such persons are required by the US Bank Secrecy Act of 1970 to file annual reports with the US Treasury Department if the total value of the accounts exceeds USD 10,000 at any time during the calendar year. 77

73

FATCA information is available on the US Treasury Department web site at http://www.treasury.gov/resource-center/taxpolicy/treaties/Pages/FATCA.aspx.

74 FATCA

information is available on the IRS web site at http://www.irs.gov/Businesses/Corporations/Foreign-Account-Tax-

Compliance-Act-(FATCA). 75

2013-31 I.R.B. 113 (29 July 2013), available on the IRS web site at http://www.irs.gov/pub/irs-irbs/irb13-31.pdf.

76 IRC 77

§ 6038D. The report is made using IRS Form 8938 (Statement of Specified Foreign Financial Assets).

31 United States Code § 5314; 31 Code of Federal Regulations § 1010.350. The annual report is made on Form TD-F 90-22.1 (Report of Foreign Bank and Financial Accounts), referred to as FBAR.


124



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

2. Initiatives to Disclose Offshore Accounts In addition to FATCA, the IRS has adopted a series of initiatives intended to encourage US taxpayers to report undisclosed offshore financial accounts. These include the Offshore Voluntary Disclosure Program (OVDP) introduced in 2009 and the Offshore Voluntary Disclosure Initiative (OVDI) introduced in 2011. The 2011 program was re-opened in 2012 and will remain in effect until withdrawn by the IRS. Taxpayers who participate in these programs are required to disclose their offshore accounts and pay any required back taxes and interest, but are subjected to lower penalties than would be applied if the IRS discovered the accounts. The IRS reported that it had collected USD 5 billion in additional tax revenue from these programs as of June 2012. 78 3. Uncertain Tax Positions (UTPs) The IRS has implemented a program to require business taxpayers to disclose uncertain tax positions (UTPs) to the IRS. 79 This requirement commenced with the 2010 calendar year and fiscal years beginning in 2010. The disclosure requirement applies to corporate taxpayers with total assets in excess of a prescribed threshold. The threshold is being phased in over a five-year period. The threshold is USD 100 million for the 2010 and 2011 tax years, USD 50 million for the 2012 and 2013 tax years and USD 10 million for 2014 and subsequent tax years. 80 The disclosure is made using IRS Schedule UTP (Uncertain Tax Position Statement), which is filed as an attachment to the corporate income tax return, i.e. Form 1120 (Corporate Income Tax Return) or IRS Form 1120-F (US Income Tax Return of a Foreign Corporation). The information that must be reported includes a description of each UTP and the maximum amount of potential tax liability attributable to the UTP. A UTP is defined to include any position for which a tax reserve is required by FIN 48 (FASB Interpretation No. 48) or another accounting standard, including International Financial Reporting Standards (IFRS) and country-specific generally accepted accounting standards. A UTP also includes any position for which the corporation or a related party has not included a tax reserve in audited financial statements because (i) the taxpayer expects to litigate the tax position or (ii) the taxpayer has determined that the IRS has a general administrative practice not to examine the position. The IRS has stated that it intends to follow a policy of restraint with regard to requesting tax accrual work papers during the course of taxpayer examinations, and will forego seeking particular documents that relate to UTPs and the work papers that document the completion of Schedule UTP. 81 4. Disclosure of Tax Avoidance Transactions Taxpayers who participate in transactions that have the potential for tax avoidance are required to disclose their participation in such transactions to the IRS. These are referred to as "reportable transactions", and the IRS has specified the categories of transactions for which disclosure is required. 82

78

IRS News Release IR-2012-64, available on the IRS web site at http://www.irs.gov/uac/IRS-Says-Offshore-Effort-Tops-$5Billion,-Announces-New-Details-on-the-Voluntary-Disclosure-Program-and-Closing-of-Offshore-Loophole.

79

IRS Announcement 2010-9, 2010-1 C.B. 408. The IRS has posted a list of frequently asked questions (FAQs) regarding the UTP disclosure program on it its web site (www.irs.gov).

80

IRS Announcement 2010-75, 2010-2 C.B. 428.

81

IRS Announcement 2010-76, 2010-2 C.B. 432.

82 Treas.

Reg. § 1.6011-4.


125



J.G. Rienstra

______________________________________________________________________________________________________________________

The primary category consists of transactions (“listed transactions”) identified by the IRS in published notices, regulations and other guidance. Also included are "transactions of interest", defined as transactions that have been identified by the IRS as being the same or similar to the listed transactions. 83 Disclosure is made by the taxpayer using IRS Form 8886 (Reportable Transaction Disclosure Statement). The form must be attached to the federal income tax return for each year in which the taxpayer participates in the transaction. Penalties are applicable if disclosure is not made as required. 84 Persons who are material advisors with respect to reportable transactions are also required to disclose the transactions to the IRS. The information to be disclosed includes a description of the transaction and any potential tax benefits that are expected to result. 85 The disclosure is made by the advisor using IRS Form 8918 (Material Advisor Disclosure Statement). The form must be filed on or before the last day of the month that follows the end of the calendar quarter in which the advisor became a material advisor. Penalties are applicable if disclosure is not made as required. 86 Material advisors are further required to maintain a list that identifies each person for whom they acted as a material advisor with respect to a reportable transaction. 87 The list must be maintained for a seven-year period and be made available to the IRS for inspection upon written request. Penalties are applicable if the list is not maintained as required. 88 Material advisors are defined broadly to include all persons who provide material aid, assistance or advice with respect to organizing, managing, promoting, selling, implementing, insuring or carrying out a reportable transaction, and who derive directly or indirectly gross income for such aid, assistance or advice in excess of prescribed threshold amounts. 89

83 The

most recent lists are published in IRS Notice 2009-59, 2009-2 C.B. 170 and IRS Notice 2009-55, 2009-2 C.B. 170,

respectively, which can be located on the web site of the IRS (www.irs.gov). 84

IRC § 6707A; Treas. Reg. § 301.6707A-1T.

85

IRC § 6111; Treas. Reg. § 301.6111-3.

86 IRC 87

§ 6707; Treas. Reg. § 301.6707-1T.

IRC § 6112; Treas. Reg. § 301.6112-1.

88 IRC

§ 6708.

89 IRC

§ 6111(b)(1); Treas. Reg. § 301.6111-3(b).


126


Verslag congres ‘Ongewenste belastingontwijking?’

V. Meijerman

______________________________________________________________________________________________________________________

Verslag congres ‘Ongewenste belastingontwijking?’ V. Meijerman

Student fiscale economie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam In deze bijdrage is het verslag van de vier algemene inleidingen en de forumdiscussie opgenomen.

Op 21 juni 2013 organiseerden het Fiscaal Economisch Instituut (FEI BV) 1 en de Rotterdamse fiscale studievereniging Christiaanse-Taxateur 2 hun jaarlijkse congres, met als onderwerp: ‘Ongewenste

belastingontwijking? De jacht naar een fair share’. 3 Het congres stond mede in het teken van het vierde lustrum van Christiaanse-Taxateur. Na iedereen welkom te hebben geheten vestigde dagvoorzitter prof. dr. P. Kavelaars (EUR/Deloitte) de aandacht op ste de 20 verjaardag van Christiaanse-Taxateur. Vervolgens gaf de voorzitter van de Christiaanse-Taxateur, Steffie Klein, de aanwezigen een korte inkijk in de rijke geschiedenis van de studievereniging tot nu toe. Daarna nam Kavelaars zelf het woord om de reikwijdte van de problematiek van het congres te belichten. Doel van het congres was om vanuit verschillende invalshoeken te kijken naar het ‘probleem’ van (inter)nationale belastingontwijking. Kavelaars belichtte kort de ontwikkelingen die zich voornamelijk vanaf 2011 hebben voorgedaan op het gebied van de strijd tegen ongewenste belastingontwijking in het bijzonder door ondernemingen. In deze ontwikkelingen, waarbij de OESO en de Europese Unie min of meer gelijke tred houden, lijkt in eerste aanleg de nadruk voor concrete actie voornamelijk te liggen op verbeterde automatische informatieuitwisseling tussen lidstaten. Deze automatische gegevensuitwisseling is van groot belang voor transparantie inzake de mondiale richting van inkomensstromen en voor de onderbouwing van de huidige maatschappijbrede discussie omtrent belastingontwijking. Vervolgens zullen overigens spoedig nadere stappen worden aangekondigd, naar verwachting op de top van de G-20 in juli van dit jaar. Hierna was het woord aan drs. M. Nieuweboer (EUR/Pereira) die zich vooral richtte op de economische aspecten van het vraagstuk van belastingontwijking. Deze begon zijn analyse over de huidige stand van zaken op het gebied van belastingontwijking met de constatering dat belastingontwijking zijn weg heeft gevonden naar het publieke debat. Zo heeft de progressieve fractie in het Europees Parlement onlangs onderzoek laten doen naar de omvang van de zogenoemde ‘tax gap’ in Europa. Uit dit onderzoek is af te leiden dat de omvang van het negatieve effect op het Europese budget van belastingontwijking € 150 miljard bedraagt. Dit bedrag representeert, aldus Nieuweboer, respectievelijk 1% van de Europese economie en 2,5% van de totale inkomsten van de Europese Unie. De eerste vraag die Nieuweboer zich stelde was of de wet daadwerkelijk voor iedereen gelijk is. Een probleem dat ontstaat bij het ontwerpen van een belastingstelsel is het probleem van freeriding. Door deze vorm van meeliften op met gemeenschapsgeld gefinancierde voorzieningen, worden de benodigde opbrengsten door de staat niet behaald. De paradox in dezen is dat de wet in gevallen van belastingontwijking, op legale wijze, niet voor iedereen gelijk uitwerkt. De eerste oorzaak van dit fenomeen is volgens Nieuweboer datgene wat hij aanmerkt als fragmentatie: De staat heft belasting van de belastingbetaler over een bepaald inkomen op een bepaald moment in de tijd. Door inkomen te spreiden, of door het tijdstip van belastingbetaling te verplaatsen kan belasting bespaard worden. De tweede oorzaak is gelegen in globalisering. Door de toegenomen vestigingsvrijheid voor bedrijven, liberalisering van de kapitaalmarkten en door de enorme vlucht die de ontwikkeling van technologie heeft genomen, is de concurrentie toegenomen. Enerzijds betreft deze concurrentie staten die op steeds meer gebieden convergeren.

1

Zie ook: www.feibv.nl

2

Zie ook: www.Christiaanse-Taxateur.nl

3

De slides van de presentaties zijn te vinden op de website van FEI BV.


127



V. Meijerman

______________________________________________________________________________________________________________________

Voorgaande houdt in dat de enige factor waarmee staten elkaar nog kunnen beconcurreren, in de strijd om te fungeren als vestigingsland voor multinationale ondernemingen, het fiscale vestigingsklimaat is. Anderzijds betreft deze concurrentie (multinationale) bedrijven die steeds meer internationale concurrentie ondervinden, wat tot gevolg heeft dat de prijzen in de markt dalen. Een evidente manier om aandeelhouders desondanks dezelfde hoeveelheid shareholders value te kunnen blijven leveren, is belastingkosten zo laag mogelijk te houden. Wereldwijde belastingstelsels, stammend uit het begin van de vorige eeuw, zijn onvoldoende berekend op deze ontwikkelingen. Een belangrijke key issue is het feit dat value chains niet meer nationaal, maar internationaal georiënteerd zijn: kennis omtrent een product of merknamen van een product zijn veelal niet meer daar gesitueerd waar de productie of distributie plaatsvindt. Dergelijke mobiele intangibles kunnen gesitueerd worden in het land waar de belastingdruk het laagst is. Dit gaat veelal gepaard met een buitenproportionele toerekening van waarde aan deze productiefactor, waardoor de belasting gedrukt kan worden. De fiscale route die Starbucks gevolgd heeft is een sprekend voorbeeld van dergelijk handelen. Na vervolgens argumenten te noemen vóór de stelling dat belastingontwijking verwerpelijk is (veelal moreel-juridisch van aard), respectievelijk tegen deze stelling (veelal economisch van aard), noemt Nieuweboer tot slot een aantal manieren waarop bovenstaande problematiek verholpen zou kunnen worden. Na de uiteenzetting van Nieuweboer was het de beurt aan Prof. dr. mr. R.E.C.M. Niessen (Radboud Universiteit Nijmegen/Hoge Raad der Nederlanden). Hij richtte zich op de nationale positiefrechtelijke dimensie van belastingontwijking. Niessen gaf aan belastingontwijking pertinent onwenselijk te vinden. Negatieve gevolgen zijn volgens hem dat de planning van de overheid verstoord wordt, dat belastingontwijking zorgt voor onevenwichtigheden tussen belastingsubjecten, dat het een opwaartse druk op het vennootschapsbelasting(hierna: VPB)tarief tot gevolg heeft en dat een permanente stroom aan reparatiewetgeving noodzakelijk is. Wel bestempelt hij de stelling dat Nederland een belastingparadijs is, als totale onzin. Niessen gaf aan dat de rol van de rechter terughoudend dient te zijn. Het primaat van wetgeving ligt bij het parlement. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan de rechter ervoor kiezen manifeste belastingontwijking te bestrijden met het leerstuk van fraus legis. Benadrukt wordt dat dit niet primair gebeurd om de overheid zelf te dienen. Juist burgers zijn gebaat bij bestrijding van onwenselijke structuren. Gebeurt dit niet, dan betalen zij immers de rekening. Vervolgens constateerde Niessen dat er spanning optreedt bij het bestrijden van belastingontwijking middels fraus legis. Enerzijds is belastingwetgeving gevoelig voor misbruik vanwege het geldelijke belang voor belastingplichtigen, hetgeen een teleologische uitleg van belastingwetgeving rechtvaardigt. Anderzijds maakt het heffen van belastingen een inbreuk op eigendomsrechten van belastingplichtigen, waardoor er juist gewicht toegekend zou moeten worden aan rechtszekerheid van de belastingplichtige. Voorgaande pleit voor een letterlijke uitleg van de wet. De ervaring is dat de belastingkamer van de Hoge Raad dicht bij de letterlijke tekst van de wet blijft bij wetsinterpretatie. Om aan te geven hoe extreem de maatregel van fraus legis is en waarom de eisen aan toepassing van dit rechtsmiddel stringent dienen te zijn, gaf Niessen aan wat het effect is. Als fraus legis eenmaal ingezet wordt houdt dit in dat de wet niet meer toegepast wordt op de werkelijke feiten. Vervolgens formuleerde hij toe te passen voorwaarden en legde hij uit wat ze inhouden. Allereerst moet het samenstel van rechtshandelingen tot gevolg hebben dat belastingheffing ontweken wordt. Bij dit objectieve vereiste is van belang dat fraus legis pas een oplossing vormt als alle andere mogelijke instrumenten om alsnog belasting te kunnen heffen uitgeput zijn. Ten tweede is vereist dat bij het uitvoeren van de transacties, die onderzocht worden, belastingverijdeling de doorslaggevende reden was 4. Dit subjectieve vereiste zorgt ervoor dat fraus legis slechts toegepast kan worden als de belastingplichtige overduidelijk op de hoogte is van het feit dat diens gedrag niet door de fiscale beugel kan en is daarmee een direct voortvloeisel uit het rechtszekerheidsbeginsel. De Hoge Raad heeft in BNB 1982/242 5 dit vereiste geobjectiveerd. Tot slot dienen de transacties een resultaat tot gevolg te hebben dat in strijd is met doel en strekking van de wet. Deze laatste toets waarborgt het primaat van het parlement als wetgevende instantie. Na nog enkele sprekende 4

HR 11 juli 1990, 26 306, BNB 1990/293.

5 HR

22 juli 1982, 20 651, BNB 1982/242.


128



V. Meijerman

______________________________________________________________________________________________________________________

voorbeelden 6 aan te halen, waaruit blijkt hoe dun de grens tussen wel en niet toepassen van fraus legis is, gaf Niessen het stokje over aan de volgende spreker. De derde inleider, Mr. J.J.A.M. Korving LL.M (Deloitte/Radboud Universiteit Nijmegen), richtte zich in zijn inleiding op de Europees-rechtelijke dimensie van misbruik. Korving benadrukte aan het begin van zijn uiteenzetting de aanzienlijke rol die voor het Hof van Justitie (hierna: HvJ) is weggelegd in de bestrijding van misbruik van verkeersvrijheden uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) en Europese richtlijnen 7. Korving lanceerde de vraag of misbruik reeds een rol speelt bij (weigering van) toegang tot het VwEU, of slechts bij de rechtvaardiging van lidstaten voor bepaalde inbreuken op dat verdrag. Uitgaande van het personele bereik van het VwEU, heeft iedere burger van een lidstaat toegang tot het VwEU. Uitgaande van materieel bereik van het VwEU, dient de vraag of sprake is van een reële economische activiteit bevestigend beantwoord te worden. Zo bezien is de vraag of er sprake van misbruik van VwEU, irrelevant voor de toegang van een burger tot het VwEU. Korving betoogde dat er desondanks twijfel was gerezen over de juistheid van deze stelling door schijnbare onduidelijkheid in de uitspraak van het HvJ bij het arrest TV10 8. In rechtsoverweging 20 van dit arrest achtte Korving de formulering dusdanig, dat ruimte leek voor de stelling dat misbruik onmiddellijke toegangsweigering tot het VwEU tot gevolg heeft. Echter, zo stelde Korving, uit het latere arrest Centros 9, is af te leiden dat deze ruimte niet langer bestaat: misbruik kan slechts een rechtvaardiging zijn voor inbreuk op het VwEU en kan nooit een grond vormen voor weigering van toegang tot het VwEU 10. Om te kunnen concluderen tot misbruik van het EU-recht moet er sprake zijn van volstrekt kunstmatige constructies die tot doel hebben fiscale wetgeving te omzeilen. Dit misbruikmotief moet toerekenbaar zijn aan een subject 11. Misbruik van richtlijnen kan bestreden worden met gebruik van anti-misbruikbepalingen in de richtlijnen zelf. Deze bepalingen zijn vrij ruim geformuleerd om lidstaten een zo groot mogelijke autonomie te laten behouden bij de implementatie in nationale wetgeving van de richtlijnbepalingen op het gebied van directe belastingen. Naast de bestaande instrumenten om misbruik op Europees gebied tegen te gaan, bestaat de wens om te komen tot een gecoördineerde aanpak van misbruik binnen Europa . Korving belichtte daarom tot slot van zijn analyse een aantal initiatieven van de Europese Commissie die de afgelopen jaren ontplooid zijn op dit gebied of ontplooid worden alvorens het woord aan de laatste inleider was. Deze laatste inleider, Prof. dr. J.L.M. Gribnau (Universiteit Tilburg/Universiteit Leiden), belichtte de ethische en sociologische kant van belastingontwijking. Hij begon zijn betoog, getiteld: ’Het legalisme voorbij, gedeelde verantwoordelijkheid voor belastingen’, met een aantal quotes van belangrijke (economische/politieke/ethische) filosofen. Zo stelde Joseph Stiglitz dat het belastingsysteem van een land de uitdrukking is van de meest elementaire waarden van dat land. Adam Smith stelde dat belasting afgedragen diende te worden als bijdrage aan de staat. John Rawls stelde dat samenwerking op het gebied van productie en de daarmee gepaard gaande arbeidsdeling automatisch leidt tot onderlinge afhankelijkheid en daarmee tot wederkerige verplichtingen van burgers onderling. Bij het vervullen van deze onderlinge verplichtingen treedt de staat slechts op als intermediair door belastingen te innen en aldus inkomen te herverdelen. Met dit uitgangspunt in het achterhoofd benadrukte

6

‘HR 15 maart 2013, 11/05609, NTFR 2013/699 en HR 14 april 1993, 27 789, BNB 1993/201.

7

Voorbeelden zijn de Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU van 30 november 2011), de Fusierichtlijn (Richtlijn 2009/133/EG van 19 oktober 2009), de Interest- & royaltyrichtlijn (Richtlijn 2003/49/EC van 3 juni 2003) en de Spaartegoedenrichtlijn (Richtlijn 2003/48/EC van 3 juni 2003).

8

HvJ 5 oktober 1994, C-23/93 (TV10), Jur. 1994, blz. 4795.

9

HvJ 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), Jur. 1999, blz. 1459.

10

Zie in gelijke zin HR 1 juni 2012, 11/00009, BNB 2012/213, ro. 3.4.2.

11

HvJ 11 maart 2004, C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jur. 2004, blz. 2409.


129



V. Meijerman

______________________________________________________________________________________________________________________

Gribnau dat daarmee vaststaat dat belastingen een moreel fenomeen zijn, waarbij het belangrijkste is te bepalen wat de omvang is van hetgeen eenieder bij zou moeten dragen aan de samenleving: een fair share. Vervolgens is het zaak deze fair share zo adequaat mogelijk vast te leggen in belastingwetten. Na de problematiek van globalisering als één van de oorzaken van belastingontwijking aan te stippen benadrukte Gribnau de toegenomen aandacht voor belastingen door verscheidene ontwikkelingen in het afgelopen decennium. Aan de kant van de bedrijven is tot in de hoogste lagen van de onderneming aandacht voor belastingen na verscherpte wetgeving in de V.S. (Sarbanes-Oaxley Act) als gevolg van diverse boekhoudschandalen en toegenomen aandacht in Nederland voor Corporate governance, uitmondend in de zogenaamde ‘Code-Tabaksblad’. Aan de andere kant vestigen nongouvernementele en internationale organisaties meer aandacht op de problematiek van belastingontwijking. Staten proberen enerzijds een zo gunstig mogelijk fiscaal klimaat te creëren, anderzijds willen staten ongewenste structuren bestrijden. Voorgaande heeft lange tijd tot gevolg gehad dat belastingontwijking de facto niet (effectief) bestreden werd. Echter, in reactie op de economische crisis verzwaren overheden momenteel de lasten. Dat het publiek in die sfeer bij monde van populaire media ter ore komt dat multinationale ondernemingen wellicht niet hun fair share aan belastingen betalen, heeft de afgelopen maanden gezorgd voor algehele publieke verontwaardiging. In het publieke/politieke debat wat hieruit is ontstaan voldoet het niet meer om het voor fiscalisten veilige onderscheid tussen (legale) belastingontwijking en (illegale) belastingontduiking als maatstaf te hanteren voor wat geoorloofd is en wat niet. De discussie gaat niet over legaliteit, maar over moraliteit! In dit licht benadrukte Gribnau dat de verantwoordelijkheid voor het betalen van belasting bij zowel staten als burgers ligt. Beiden dienen de belastingwet in de geest van die wet uit te leggen. Bedrijven dienen zich, aldus Gribnau, af te vragen of het moreel is een poging te doen de bijdragen, aan datgene waar ze van profiteren (fiscale subsidies, rechtszekerheid en een goede - financiële - infrastructuur), te minimaliseren. Tot slot deed Gribnau een oproep aan de aanwezigen om pro-actief te zijn als fiscale beroepsgroep en de dialoog met staten en multinationals niet te schuwen. Na de vier inleidingen vingen acht parallelsessies aan. Tijdens deze parallelsessie kregen aanwezigen de kans om met deskundigen van gedachten te wisselen over belastingontwijking. Naast de reeds aan de orde gekomen thema’s, werden de onderwerpen misbruikbestrijding bij Europese BTW, oneigenlijk gebruik van belastingverdragen, ontwikkelingen in informatieverplichtingen en ervaringen in Angelsaksische landen behandeld door respectievelijk prof. dr. R.N.G. v.d. Paardt (EUR), prof. dr. A.C.G.A.C. de Graaf (EUR), mr. P.J. van Hagen (Hertoghs advocaten) en J. Rienstra & B. Obuoforibo (IBFD). Deze sessies vonden gelijktijdig plaats en verschijnen daarom niet nader uitgewerkt in dit verslag. Nadat alle aanwezigen zich wederom naar de plenaire zaal begeven hadden, werd het congres afgesloten met een paneldiscussie. Diverse discussiepunten vonden hun weg naar deze discussie. Zo werden onder andere de begrippen ‘substance’, ‘brievenbusmaatschappij’ en ‘fair share’ onder de loep genomen. Voornamelijk bij de invulling van het begrip fair share werd duidelijk dat de panelleden verdeeld waren over de vraag of dit begrip strikt legalistisch of meer normatief/moreel ingevuld dient te worden. Op de vraag of het concept van de vaste inrichting aangepast zou moeten worden aan de huidige (en verleden) trend van toenemende internetverkopen door bedrijven antwoordde De Graaf dat dit inderdaad één van de key pressure area’s is waarin de OESO poogt te zoeken naar oplossingen. Op de vraag welk effect het beleid van horizontaal toezicht heeft op de omvang van belastingontwijking antwoordde Van der Paardt dat in ieder geval probleemgevallen eerder aan de oppervlak komen. De Graaf gaf aan dat de praktijk uitwijst dat het beleid van horizontaal toezicht inderdaad heeft geleid tot meer overzicht. Naar aanleiding van een laatste vraag werd nog aandacht besteed aan het belang van de tegenstelling tussen wezen en schijn in het fiscale recht. De algehele conclusie naar aanleiding van deze vraag was dat vaak schimmig blijft waar de grens ligt tussen wezen en schijn en dat het onderscheid in de uitvoeringssfeer veel meer gestalte zou mogen krijgen.


130



V. Meijerman

______________________________________________________________________________________________________________________

Na de discussie was het aan Kavelaars om het congres uit te leiden. Na alle betrokkenen bij het congres bedankt te hebben gaf laatstgenoemde tot slot het woord aan Max Oosterbaan van de R.F.V. Christiaanse-Taxateur die de succesvolle dag afsloot met een eigen dankwoord.


131


Ongewenste Belastingontwijking? De jacht naar een fair share. Prof. dr. P. Kavelaars (red.)

Recommend Documents