Ondernemingsrecht, Zakelijke mediation, perikelen

Ondernemingsrecht, Zakelijke mediation, perikelen

Page 1 of 10

Ondernemingsrecht, Zakelijke mediation, perikelen Vindplaats: Auteur:

Ondernemingsrecht 2016/6 Mr. H.F. Doeleman

Bijgewerkt tot:

21-12-2015

[1]

Samenvatting In dit artikel wordt ingegaan op zakelijke mediation in de praktijk. Een kernelement is de vertrouwelijkheid van mediation. Het komt betrekkelijk weinig voor dat de vertrouwelijkheid wordt geschonden. Enkele gevallen worden beschreven waar dit mis ging. Mediation wordt soms ingezet om strategische redenen, als fishing expedition. Dat zal het functioneren van de mediator bemoeilijken, mogelijk zelfs zo zeer dat hij er beter aan doet de mediation te beëindigen. Hier past terughoudendheid. Grofweg komen de partijen bij de mediator aan tafel doordat de partijen zelf besluiten hun geschil aan de mediator van hun keuze voor te leggen, de advocaten van partijen hun cliënten mediation en de persoon van de mediator hebben geadviseerd of doordat partijen al procederen bij de rechter die naar mediation verwijst. De eerste situatie geeft de hoogste kans op een geslaagde mediation, de derde situatie de laagste. De Ondernemingskamer verwijst sporadisch naar mediation, meer succesvol lijkt de benoeming van een mediator als onderzoeker, bestuurder of commissaris bij wege van onmiddellijke voorziening in enquêtezaken. Er bestaat verschil van opvatting of een mediator van kleur mag verschieten en een resterend geschilpunt, waarover in overleg geen overeenstemming wordt bereikt, mag beslissen als bindend adviseur of als arbiter. Een zakelijke mediator dient materiedeskundig te zijn, te beschikken over een ruime kennis van het (ondernemings) recht en in staat zijn om in een complexe materie een vaststellingsovereenkomst te ontwerpen. Dit zijn vooral juristen, bij voorkeur met langjarige ervaring als advocaat. Teammediation, met twee mediators samen, is geïndiceerd als het gaat om grote gezelschappen (vertegenwoordigers en adviseurs van de partijen) aan de mediationtafel of als het geschil/conflict in hoge mate is geëscaleerd. Ten slotte worden enige recente ontwikkelingen met betrekking tot mediation beschreven, waaronder het opkomen van professionele mediationbureaus.

1.Inleiding De gastredacteur van dit blad heeft mij een bijdrage gevraagd over perikelen in zakelijke mediation. Het accent ligt op mediation in de dagelijkse praktijk. Welke voetangels en klemmen vindt de mediator en vinden partijen op hun weg naar de oplossing van hun geschil? Ik heb de gastredacteur laten weten dat van mij geen wetenschappelijk verantwoorde bijdrage te verwachten is. Ik put uit mijn ervaring in een paar honderd mediations waarbij ik vanaf omstreeks 1995 als mediator betrokken ben geweest. De geschillen waren en zijn divers van aard. Denk aan geschillen op het terrein van het arbeidsrecht, erfrecht, mediarecht, journalistiek, publiek-private samenwerking, franchise, gezondheidszorg, infrastructurele projecten, medezeggenschap en bedrijfsovername. Maar de meeste lagen en liggen op het terrein van het ondernemingsrecht zoals geschillen tussen ondernemingen onderling, aandeelhoudersgeschillen, geschillen tussen bestuur en aandeelhouders en samenwerkingsgeschillen tussen professionals zoals in de gezondheidszorg, de advocatuur, het notariaat, architectenbureaus en accountantskantoren.

2.Vertrouwelijkheid Een niet onbelangrijk thema is de vertrouwelijkheid van mediation, een kernelement van mediation. Mijn indruk is dat, hoewel de vertrouwelijkheid nooit helemaal waterdicht te maken is, het betrekkelijk weinig voorkomt dat de

https://velvet.kluwer.nl/rsi-v1.svc/DocumentStream/$value/?documentId='idd832cbdbb079... 12-1-2016


Page 2 of 10

vertrouwelijkheid wordt geschonden. Ik heb het nog nooit in dossiers waarin ik als mediator optrad meegemaakt dat zich een probleem over de vertrouwelijkheid voordeed. Ik noem hieronder een tweetal casus als voorbeelden van recente rechtspraak hoe het mis kan gaan met de vertrouwelijkheid. Daarna zal ik, kort, aandacht besteden aan een tweetal arresten van de Hoge Raad, HR 20 december 2013, NJ 2014/144, m.nt. Zwemmer en JBPR 2014 afl. 2, noot Schutte (over wel of niet bindend zijn van tussentijds in mediation gemaakte afspraken) en HR 10 april 2009, NJ 2010/471, m.nt. Klaassen (over afwezigheid functioneel verschoningsrecht van de mediator, getuigplicht, door de rechter in getuigenverhoor beletten van vragen, artikel 153 Rv. in relatie tot uitsluiten bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling staan van partijen). De eerste casus gaat over een cascade van civiele- en tuchtrechtelijke procedures na een mislukte mediation en het schenden van de vertrouwelijkheid en de tweede over (de eisen gesteld aan vastlegging van) tussentijdse afspraken en vertrouwelijkheid.

2.1 Casus 1 In een arbeidsgeschil heeft − zoals blijkt uit een (niet gepubliceerd, zaaknummers 200.043.879/02 en 200.062.694/01; voor vervolgbeslissing zie: ECLI:NL:RBNHO:2014:13082) arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 22 februari 2011 (Werkgever/Werknemer) − Werknemer het verslag van een mediationzitting in het geding gebracht. Hij meende dat uit dat verslag bleek dat er geen sprake was van duurzame werkweigering en dat er geen dringende reden was voor een ontslag op staande voet. Werkgever maakte begrijpelijk bezwaar tegen het klappen uit de mediation. Mediation is immers volstrekt vertrouwelijk. Dat wordt standaard vastgelegd in de mediationovereenkomst en staat ook in het MfN (voorheen: NMI)-Mediationreglement dat standaard van toepassing wordt verklaard. Maar het hof verwierp de bezwaren van Werkgever. Van het hof mocht Werknemer zijn geheimhoudingsplicht schenden. Dat gold ook voor zijn advocaat. Werknemer won de zaak. Het verslag van de mediator gaf de doorslag. Daaruit kwam volgens het hof naar voren dat partijen het in de mediation niet eens waren geworden over de beëindigingsvergoeding en het wel erover eens waren dat de kantonrechter dat dan maar moest beslissen in een ontbindingsprocedure. Maar na beëindiging van de mediation stelde Werkgever zich ineens op het standpunt dat Werknemer, die tijdens de mediation was vrijgesteld van werk, niet weg hoefde en wel weer aan het werk moest. Toen Werknemer dat niet deed onder verwijzing naar de gemaakte afspraak over vrijstelling van werk en de in het vooruitzicht gestelde ontbindingsprocedure, ontsloeg Werkgever hem op staande voet. Het hof vond het belang van de waarheidsvinding zwaarder wegen dan het belang van de overeengekomen geheimhoudingsplicht. Het hof bekrachtigde de nietigverklaring van het ontslag op staande voet door de kantonrechter evenals de beslissing over de loonvordering. De Werkgever liet het er niet bij zitten. Zowel Werkgever als haar advocaat dienden een tuchtklacht in tegen de advocaat van Werknemer. Bij beslissing van 21 december 2011 (ECLI:NL:TADRAMS:2011:YA2287) werd deze klacht gegrond verklaard. De raad van discipline overwoog dat geheimhouding uitgangspunt is en dat daarvan afwijkende bindende afspraken slechts gemaakt kunnen worden in een door partijen ondertekend document. Het (niet voor akkoord getekende) verslag van een mediationbijeenkomst van de mediator is dat natuurlijk niet. Die beslissing werd door het Hof van Discipline op 10 december 2012 (zaaknummer 6317, ECLI:NL:TAHVD:2012:YA4213) bekrachtigd. Het hof overwoog: “5.2 Het hof stelt bij de beoordeling van de klacht voorop dat de geheimhoudingsverplichting zoals hier aan de orde op onaanvaardbare wijze aan waarde zal inboeten indien het de advocaat steeds vrij zou staan om, naar eigen goeddunken op grond van een eigen opvatting omtrent hetgeen het belang van zijn cliënt meebrengt, en zonder daarin de wederpartij te kennen, te bepalen dat hij gebruik zal maken van de (ook voor de rechter geheim te houden) stukken uit de mediation. Op dit uitgangspunt kunnen in bijzondere omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard en kan in het bijzonder het belang van de waarheidsvinding meebrengen dat de advocaat de geheimhoudingsplicht schendt. 5.3 De vraag of zodanige uitzondering zich voordoet, kan evenwel eerst in overweging worden genomen als de advocaat voorafgaande aan het in geding brengen van de stukken uit de mediation de



Page 3 of 10

wederpartij daarvan op de hoogte heeft gebracht en om overleg heeft gevraagd. Bij dat overleg had de omvang van de ter kennis van de rechter te brengen stukken uit de mediation kunnen worden betrokken, in het bijzonder of niet had kunnen worden volstaan met de hiervoor onder (a) geciteerde passage. Indien het overleg niet tot een oplossing zou hebben geleid, had verweerder de deken kunnen consulteren en hem om bemiddeling kunnen vragen. Het hof sluit overigens niet uit dat verweerder, bijvoorbeeld door in rechte een daarop gericht incident op te werpen, misschien voorafgaande toestemming van de rechter had kunnen bekomen. 5.4 Naar het oordeel van het hof heeft verweerder in ieder geval door zonder vooroverleg met de wederpartij mediationstukken in het geding te brengen gehandeld zoals een goed advocaat niet betaamt. Het latere oordeel van het [gerechts]hof doet hier niet aan af. De beslissing van de raad dient derhalve in stand te blijven.” Zonder kennis van het dossier vraag je je bij lezing van deze beslissingen wel af waarom de advocaat van de werkgever niet de bemiddeling van de deken heeft ingeroepen. De deken kan onder dreiging van een dekenbezwaar de advocaat van de wederpartij immers de aanwijzing geven een processtuk terug te nemen ter voorkoming van onbetamelijk handelen (in de zin van artikel 46 Advocatenwet), nu, zoals in dit geval, het gevaar bestond dat een vertrouwelijk document – met schending van een geheimhoudingsplicht – ter kennis van de rechter werd gebracht. Voor Werkgever was de zaak met een beslissing van het Hof van Discipline nog niet afgedaan. Werkgever stelde een vordering in tegen de advocaat van Werknemer, stellende dat deze onrechtmatig jegens haar had gehandeld door het verslag van de mediationbijeenkomst over te leggen. De rapen waren kennelijk nog steeds gaar. De Rechtbank Noord-Holland (wie heeft die idiote namen voor de gerechten bedacht?) overwoog (zie ECLI:NL:RBNHO:2014:13082) dat het gebruik van de mediationverslagen door de advocaat van Werknemer in beginsel onrechtmatig was jegens Werkgever. Maar de rechtbank was wel gevoelig voor het argument van de advocaat van Werknemer dat het overleggen van het verslag de enige manier was om aan de rechter duidelijk te maken dat Werkgever in strijd met de waarheid de rechter wilde laten geloven dat zij verder wilde met Werknemer. Uit dat verslag immers zou blijken, zoals hiervoor gezegd, dat partijen het er juist wél over eens waren dat er een einde moest komen aan de arbeidsovereenkomst en dat de kantonrechter maar moest uitmaken welke vergoeding billijk was. De rechtbank oordeelde met betrekking tot de beslissing van het Hof van Discipline dat de beslissingsmaatstaf van de tuchtrechter niet dezelfde is als de civiele zorgvuldigheidsnorm. Dat laatste komt pregnant naar voren in een beslissing van het Hof van Discipline van 11 november 2011 (zaaknummer 6600, ECLI:NL:TAHVD:2013:289). In die zaak ging het om een advocaat die brieven van een mediator in een familierechtelijke zaak in het geding had gebracht. Er waren nog slechts zogeheten “fase-0 gesprekken” geweest bij de beoogde mediator. Een mediationovereenkomst was nog niet getekend omdat een van de partijen sterke aarzelingen had om te mediaten en het daarbij was gebleven. De mediator had in een brief aan de partijen gerefereerd aan de bereidheid van de vrouw mee te werken aan verkoop van de echtelijke woning. Het hof overwoog onder 5.4.4 dat wel enkele gesprekken met de mediator hadden plaatsgevonden “…en dat het niet tot ondertekening van een bemiddelingsovereenkomst is gekomen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat van de geheimhouding, die in een mediationovereenkomst pleegt te worden vastgelegd, geen sprake is. Naar het oordeel van het hof is het, ook al is er nog geen formele geheimhouding afgesproken, niet de bedoeling dat uit gesprekken in de premediationfase mededelingen aan de rechtbank worden gedaan, als het niet tot een mediationovereenkomst komt. De klacht dat verweerders ook op dit punt vertrouwelijke informatie hebben misbruikt, acht het hof dus gegrond.”

2.2 Casus 2 Op 13 mei 2015 wees de voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam een tussenvonnis in kort geding, zaaknummer/rolnummer: C/13/584167/KG ZA 15-391 CB/MV, voor zover ik weet niet gepubliceerd. Ik ken alleen het vonnis, niet het dossier. De partijen zijn mediabedrijven met een geschil over hun



Page 4 of 10

samenwerkingsovereenkomst. Voorafgaand aan dit kort geding is in 2014 een tweetal kortgedingvonnissen gewezen die ook over de samenwerkingsovereenkomst gingen. De voorzieningenrechter stelt vast dat de partijen op 6 januari 2015 een mediationovereenkomst hebben gesloten waarbij ook hun raadslieden partij zijn. Op de overeenkomst is het MfN-Reglement van toepassing. Zoals gebruikelijk is in de overeenkomst bepaald dat deze geldt als een (negatieve) bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie artikel 7:900 BW jo. artikel 153 Rv. Eveneens is in de overeenkomst bepaald: “Tijdens de duur van de Mediation tussen Partijen gemaakte afspraken binden hen alleen voor zover deze schriftelijk tussen hen zijn vastgelegd, door hen zijn ondertekend en daarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de afspraken blijven bestaan ook indien de mediation verder niet tot overeenstemming leidt.” Tijdens de mediation worden de partijen het eens over de benoeming van een register-accountant die een deskundigenrapport zal uitbrengen. Daarnaast wordt afgesproken dat het te zijner tijd uit te brengen onderzoeksrapport ook gebruikt mag worden in een eventuele latere gerechtelijke procedure in het geval partijen het in de mediation niet eens zullen worden over de vraag wat de consequenties van dat deskundigenrapport zijn. Deze afspraak wordt schriftelijk vastgelegd en ondertekend. Maar dan komt de deskundige met een concept van zijn rapport. Dat bevalt een van de partijen niet en deze beëindigt, wat haar vrijstaat, de mediation. Die partij stelt zich op het standpunt dat dit niet het definitieve rapport is – hetgeen op zichzelf juist is – en verder dat ten aanzien van het concept-rapport de vertrouwelijkheid onverkort geldt. De wederpartij neemt hiermee geen genoegen en vordert in kort geding medewerking aan het afronden van het onderzoeksrapport. De wederpartij vordert in reconventie een verbod op de eiseres in conventie om, ter onderbouwing van haar vordering, informatie uit de mediation – zoals stukken, correspondentie, conceptrapport, mededelingen etc. – over te leggen op de grond dat dat alles strikt vertrouwelijk is en dat anders de geheimhouding wordt geschonden. De voorzieningenrechter neemt de overeengekomen vertrouwelijkheid van de mediation tot uitgangspunt en overweegt onder 5.1 dat er slechts één uitzondering is gemaakt en “…die uitzondering houdt in dat een definitief eindrapport van de deskundige, dat tot stand is gekomen met alle overeengekomen waarborgen, in een juridische procedure mag worden gebracht. […] Er is op dit moment alleen een conceptrapport […] en dit concept valt onder de overeengekomen geheimhouding.” In conventie werd de zaak aangehouden. Er is hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in reconventie.

2.3 Vertrouwelijkheid, bindende afspraken en functioneel verschoningsrecht De beide casus (en dat geldt ook voor de hiervoor genoemde beslissing van het Hof van Discipline, zaaknummer 6600) illustreren dat de vertrouwelijkheid in mediation geen rustig bezit is. De vraag is gerechtvaardigd of er gaten te schieten zijn in de vertrouwelijkheid van mediation. In casus 1 lukte dat de werknemer. Zijn advocaat nam de tuchtrechtelijke maatregel van enkele waarschuwing op de koop toe. Daarna aangesproken door de werkgever uit onrechtmatige daad kwam de advocaat van de werknemer met de schrik vrij. In casus 2 heeft de voorzieningenrechter een handje geholpen en de vertrouwelijkheid in bescherming genomen. In een vergelijkbare kwestie waarin ik als mediator optrad heb ik de partijen gewezen op de mogelijkheid in een deelvaststellingsovereenkomst op te nemen dat niet alleen het eindrapport van de deskundige niet onder de vertrouwelijkheid van de mediation zou vallen, maar ook het conceptrapport en het materiaal dat de partijen de deskundige zouden verstrekken. Daarmee werd voorkomen dat de partij die aan de hand van het conceptrapport zou vaststellen dat hij aan het kortste eind dreigde te trekken, zijn knopen zou tellen en zou besluiten de mediation te beëindigen. Anders zou het conceptrapport immers onder de vertrouwelijkheid vallen. In de deelvaststellingsovereenkomst werd voorts opgenomen dat de deskundige, ook in het geval de mediation tussentijds zou worden beëindigd, toch zijn eindrapport diende op te maken en dat partijen daaraan zouden meewerken. De gedachte hierachter was dat partijen inzagen dat, als de



Page 5 of 10

mediation niet zou slagen en zij voor de beslechting van hun geschil alsnog aangewezen waren op de rechter, zij in ieder geval konden beschikken over een deskundigenrapport dat door de meest gerede partij in het geding zou kunnen worden gebracht. In een arrest van 20 december 2013 (NJ 2014/144) stelde de Hoge Raad terecht hoge eisen aan de naleving van vormvereisten in de mediationovereenkomst, in dat geval het vereiste dat de mediator de schriftelijk vastgelegde tussentijdse afspraken tussen partijen voor gezien mede-ondertekent zoals in artikel 4.5 van de tussen die partijen gesloten mediationovereenkomst was bepaald. Je moet dit zien tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de wet niet een bepaalde vorm voorschrijft voor de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst. Bij aanvang van de onderhandelingen – mediation is door een neutrale derde begeleid onderhandelen – plegen partijen daarom afspraken te maken over vormvereisten waaraan de nog te sluiten overeenkomst (de vaststellingsovereenkomst als sluitstuk van een geslaagde mediation) maar ook en vooral een nog te sluiten tussentijdse overeenkomst, zoals gezamenlijk opdracht geven aan een deskundige wiens oordeel relevant voor de inhoud van de te sluiten vaststellingovereenkomst. De Belastingdienst en een belastingplichtige waren, met het oog op het bereiken van algehele overeenstemming, tussentijds taxatie van een onroerende zaak overeengekomen om op basis daarvan een IB-aanslag nader te bepalen. Het taxatierapport beviel de Belastingdienst kennelijk niet en hij beëindigde de mediation nog voor algehele overeenstemming over het geschil was bereikt, wat de dienst vrijstond. De belastingplichtige vorderde vervolgens een verklaring voor recht tot herberekening van die aanslag op basis van het taxatierapport dat volgens de eiser partijen zou binden. In cassatie ging het om de vraag of er een bindende tussenafspraak tot stand was gekomen die voldeed aan de vereisten van het zojuist bedoelde artikel 4.5 van de mediationovereenkomst. Nee, zei de Hoge Raad, want de tussentijdse schriftelijke taxatieafspraak was niet door de mediator voor gezien getekend en voldeed dus niet aan de vormvereisten waarvoor partijen blijkens de mediationovereenkomst hadden gekozen. In een noot onder het arrest wijst Eva Schutte erop dat zulke vormvereisten het belang dienen van de vrijwilligheid, ook een kernelement van mediation. Partijen in een mediation moeten de ruimte hebben om feiten naar voren te brengen, erkenningen te doen en concrete voorstellen voor een oplossing van het geschil te doen zonder vrees dat zij daaraan − als de mediation zonder succes wordt beëindigd − gebonden zijn of dat zij gedwongen kunnen worden tot dooronderhandelen. Gebondenheid aan een tussentijdse afspraak is er pas als het definitieve karakter van een tussentijdse vaststellingsovereenkomst blijkt uit de schriftelijke vastlegging daarvan conform de daaraan te stellen vormvereisten die partijen in de mediationovereenkomst hebben opgenomen. Heeft het belang van de waarheidsvinding of dat van de vertrouwelijkheid van mediation, gebaseerd op contractuele geheimhoudingsafspraken, nu het primaat? Ik meen het laatste. In zijn arrest van 10 april 2009, NJ 2010/471 oordeelde de Hoge Raad dat het partijen vrijstaat getuigenverklaringen als bewijsmiddel tussen hen uit te sluiten, voor zover dit het bewijs betreft van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die ter vrije bepaling van partijen staan. De Hoge Raad liet het belang van de vertrouwelijkheid (het ging om de vraag of de mediator, als getuige voorgebracht, moest spreken) prevaleren boven de waarheidsvinding, mits getuigenverklaringen van de mediator (en partijen) als bewijsmiddel uitdrukkelijk in de mediationovereenkomst zijn uitgesloten. In het licht van dit arrest rijst de vraag of de hiervoor behandelde casus 1 van Werkgever/Werknemer voldoet aan het principiële uitgangspunt in het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009. Ook als het gaat om in de mediation ter tafel gekomen nieuwe al dan niet schriftelijke gegevens en informatie (die niet anders dan in de mediation ter beschikking kon komen), waaronder begrepen verslagen van mediationbijeenkomsten van de hand van de mediator (daar draaide het om in casus 1), zal dat door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt richtsnoer moeten zijn. Partijen zullen zich dus goed moeten realiseren dat, als de mediation niet succesvol verloopt, zij in een latere procedure bij de rechter geen beroep kunnen doen op tijdens de mediation vertrouwelijk ter kennis gekomen (nieuwe) informatie.



Page 6 of 10

Ik heb in mijn mediationpraktijk vanaf 1995 nog nooit meegemaakt dat er zich achteraf problemen voordeden met betrekking tot de vertrouwelijkheid. Als gezegd hoor ik het ook nooit van andere MfNregistermediators. De vertrouwelijkheid leidt dus in de praktijk zelden tot problemen maar het is wel van belang dat mediators, partijen en advocaten zich goed bewust zijn van de noodzaak een en ander contractueel vast te leggen, in het bijzonder als op onderdelen afwijkende afspraken gemaakt worden.

3.Mediation strategisch inzetten Iets anders, maar wat wel raakt aan de vertrouwelijkheid, is dat mediation ook wel wordt ingezet om strategische redenen, als fishing expedition. Het zal in het algemeen niet eenvoudig zijn daar de vinger op te leggen. De partij die uit is op een kijkje in de keuken van de wederpartij kan op schijnbaar oorbare gronden de mediation ingaan − als zij haar wederpartij daartoe heeft weten te verleiden − zonder ook maar iets prijs te geven van haar werkelijke bedoelingen. De mediator moet wel sterke aanwijzingen hebben voordat hij dat punt, bijvoorbeeld in een caucus, aan de orde stelt want hij loopt het grote risico dat hij het vertrouwen verspeelt dat die partij zegt steeds in hem te hebben gehad als onafhankelijke en neutrale derde. De paar keer dat zo’n vermoeden bij mij opkwam heb ik er dan ook niets mee gedaan. In een paar gevallen las ik later in de krant hoe het die partijen verder was vergaan en werd mijn vermoeden van een strategisch inzetten van mediation versterkt. Ik meen dat de mediator hier terughoudendheid past. Als hij ervan overtuigd raakt dat het om een fishing expedition gaat, zal dat wel zijn functioneren bemoeilijken, mogelijk zelfs zo zeer dat hij er beter aan doet de mediation te beëindigen. Johan Pel heeft in Arbeidsrecht en mediation (2007) vastgesteld dat de kantonrechter bijna altijd de arbeidsovereenkomst ontbindt als de werkgever dat verzoekt in het geval daaraan voorafgaand zonder succes mediation is geprobeerd. Je kan gerust aannemen dat heel wat mediations in die zin strategisch zijn ingezet vanuit de gedachte dat ontbinding na een mislukte mediation kansrijker is. En als de werknemer in de mediation genoegen neemt met de vergoeding die de werkgever bereid is te betalen, kan de ontbindingsprocedure achterwege blijven. Cynisch gezegd, een win/win-situatie (voor de werkgever).

4.Hoe vinden partijen de weg naar de mediator? In deze bijdrage zal ik mij verder beperken tot de zakelijke mediations. Daarmee is allerminst gezegd dat het voorgaande en in het bijzonder de behandelde rechtspraak niet onverkort van toepassing is op de zakelijke mediations. Grofweg komen de partijen bij de mediator aan tafel doordat (i)

de partijen zelf besluiten hun geschil aan de mediator van hun keuze voor te leggen;

(ii)

de advocaten van partijen hun cliënten dat en de persoon van de mediator hebben geadviseerd;

(iii)

partijen al procederen bij de rechter die naar mediation verwijst.

4.1 Partijen nemen zelf initiatiatief In het eerste geval (i) zijn de kansen op succes in het algemeen het grootst omdat het geschil dan nog niet gejuridiseerd is dan wel de escalatiegraad gering is. Ik heb zelfs wel eens mediations gedaan waarbij partijen mijn hulp als mediator vroegen bij de totstandkoming van een business case. De partijen wilden een samenwerking aangaan op het terrein van schone energie waarmee zeer aanzienlijke investeringen waren gemoeid. Bij grote infrastructurele projecten, zoals destijds bij de HSL, werd een board van mediators ingesteld waarvan de leden-mediators goed ingevoerd waren in de materie en bij de eerste signalen van een dreigend conflict tussen aannemer en opdrachtgever of andere betrokken partijen binnen een dag aan de slag konden om het geschil door mediation tot een oplossing te brengen.

4.2 Advocaten nemen initiatief In het tweede geval (ii) worden partijen al door advocaten geadviseerd. Zij zien in dat procederen de partijen niet echt een totaaloplossing kan brengen dan wel dat openbaarheid funest is dan wel dat kostenbeheersing vooropstaat en dat om deze of andere redenen partijen het beste af zijn als zij in



Page 7 of 10

vertrouwelijkheid onderhandelen onder leiding van een professionele onafhankelijke en onpartijdige derde, de mediator. Bij professionele mediators, die voldoen aan de eisen van het inmiddels ingetrokken initiatiefvoorstel-Van der Steur, de Wet Registermediator, ligt het slagingspercentage tussen 80 en 90% (geschat).

4.3 Rechter neemt initiatief In het derde geval (iii) ligt het slagingspercentage van door de Rechtbank Amsterdam verwezen mediations in 2014 voor alle sectoren aanzienlijk lager, namelijk op 68,3% (55,3% in 2013). Voor handelszaken is dat 58,3% (27,8% in 2013). Ik ontleen dit aan de Nieuwsbrief mediation naast rechtspraak, Rechtbank Amsterdam, maart 2015. Mijn ervaring is dat door de rechter verwezen geschillen vaak al flink geëscaleerd zijn. De advocaten zullen vaak geadviseerd hebben het op procederen te laten aankomen op de grond dat hun cliënten een sterke zaak hebben. Daar komt bij dat ik bij zulke verwijzingen vaker heb meegemaakt dat partijen op mijn vraag waarom zij bij mij komen, antwoordden: “De rechter zei dat ik naar u toe moest en ik dacht dat als ik nee zou zeggen ik mijn zaak wel zou verliezen.” Of: “Het was duidelijk dat de rechter geen zin had om in mijn zaak een vonnis te wijzen.” Of zulke mededelingen, die ik ook wel te horen kreeg van de bij de mediationbijeenkomst aanwezige advocaten, een waarheidsgetrouw beeld vormen van de gang van zaken op een zitting kan ik natuurlijk niet beoordelen. Niettemin is enige reserve ten aanzien van verwijzing naar mediation door de rechter op zijn plaats. In het initiatiefvoorstel-Van der Steur, Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht, zit beslist veel waardevols. Maar een verplichting verdraagt zich niet met de gedachte die besloten ligt in de aard van mediation dat partijen nu juist zelf tot een oplossing komen. Ingelse heeft hier terecht op gewezen.[2] Bij verwijzing door de rechter − waar op zichzelf niks tegen is – komt het erop aan dat de rechter heel goed onderzoekt − en daar ook de tijd voor neemt − of de partijen naar zijn oordeel beter af zijn met mediation dan met voortzetting van de procedure. Daarbij maakt het niet uit in welk stadium van de procedure de rechter verwijst, tenzij met verwijzing wordt beoogd te bezuinigen op de rechtspraak. Ik veroorloof mij met betrekking tot dat laatste een anekdote. Een veearts werd geroepen bij een doodziek paard. De eigenaar had het dier gekocht voor zijn minderjarige zoon als dressuurpaard. Op weg naar de veterinaire kliniek is het paard overleden. De eigenaar begon een procedure tegen de veearts. Er werden tal van deskundigen bij betrokken die, zoals gebruikelijk, niet tot eensluidende conclusies kwamen. De rechtbank veroordeelde de veearts tot een schadevergoeding van ongeveer een ton. De goed verzekerde veearts – lees de assuradeur – ging in hoger beroep. Ook in hoger beroep traden weer nieuwe deskundigen aan, er werden twee of drie tussenarresten gewezen. Aan het slot van de derde pleidooizitting vroeg de voorzitter aan de partijen of zij zelf nog iets wilden opmerken in aanvulling op wat hun advocaten naar voren hadden gebracht. Daarop volstond de eigenaar van het dode paard, waaraan inmiddels tien jaar in rechte was getrokken, met de vraag: “Ken dit nou niet anders?”. De voorzitter veerde op en zei: “Maar natuurlijk kan dit anders. Hebt u wel eens gedacht aan mediation?”. De zaak werd naar mij verwezen. Na enkele bijeenkomsten werd algehele overeenstemming bereikt.

5.Verwijzing naar mediation door de Ondernemingskamer Het overgrote deel van mijn praktijk van zakelijke mediation wordt naar mij verwezen door de advocaten van partijen. Een niet onbelangrijk deel van die zaken had ook aangebracht kunnen worden als enquêtezaak bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer verwijst, voor zover ik kan overzien, nog mondjesmaat, naar mediation. Mijn ervaringen met zulke dossiers zijn beperkt.

5.1 Aandeelhouders start-up De eerste zaak die de Ondernemingskamer überhaupt verwees naar mediation betrof een geschil tussen vier aandeelhouders in een nog betrekkelijk jong bedrijf. Het geschil kwam eigenlijk hierop neer dat drie van de vier niet meer overweg konden met de vierde man. De vier aandeelhouders waren met hun persoonlijke holdings als statutair directeur werkzaam in de onderneming. Bij de eerste bijeenkomst werd overeenstemming bereikt die hieruit bestond dat de vierde man werd uitgekocht. Over de condities werden



Page 8 of 10

de heren het snel eens. Het pièce de résistance was natuurlijk het bedrag voor de over te nemen aandelen en de mogelijke betalingsmodaliteiten. Om daarvoor een oplossing te vinden, leek het zinvol om eerst overeenstemming te bereiken over de weg waarlangs de waarde van de aandelen kon worden vastgesteld. Ik suggereerde dat bij wege van bindend advies door een register valuator te laten bepalen. Dat werd op een flapover opgeschreven en ondertekend. De heren wilden al vertrekken in afwachting van het bindend advies. Ik vroeg hen echter nog even te blijven zitten. Ik zei: “U hebt nu een oplossing. Er zal straks een bedrag uit rollen en de overige condities liggen nu vast. U kent alle vier dit bedrijf als uw broekzak. Zullen we nu toch niet eens kijken of u het nu niet alsnog zonder dat bindend advies eens kunt worden over het bedrag?” Na een half uur waren de heren het eens en hebben zij zich aanzienlijke kosten van de register valuator bespaard. Ik vermeld dit omdat de ervaring leert dat als de partijen zich comfortabel voelen en weten dat er hoe dan ook een oplossing zal komen, zij gemakkelijker in staat zijn tenslotte zelf die oplossing te vinden. Het bindend advies fungeert dan als vangnet.

5.2 Partijen wilden geen voorschot betalen, einde mediation Een tweede dossier dat de Ondernemingskamer naar mij verwees, vastgelegd in een proces-verbaal van de terechtzitting, liep al mis omdat partijen niet bereid bleken de overeengekomen betaling van een voorschot te voldoen. Meer succes werd bereikt in dossiers waarbij de Ondernemingskamer niet verwijst naar mediation, maar een mediator als onderzoeker, bestuurder of commissaris benoemt bij wege van onmiddellijke voorziening in enquêtezaken. Met alle drie de functies heb ik goede ervaringen. In mijn beleving gaat het dan om dossiers die de Ondernemingskamer liever geschikt ziet, zodat na verloop van tijd het onderzoek kan worden beëindigd. Let op het veelbetekende zinnetje in de beschikking: “…. en die het ook tot zijn taak kan rekenen een schikking te beproeven” of woorden van die strekking. Sinds ruim een jaar lijkt de Ondernemingskamer vooral geporteerd van de variant commissaris, zeker als een van de pijnpunten is dat een aandeelhouder niet voldoende voorzien wordt van informatie over de gang van zaken. En als het om een weinig draagkrachtige onderneming gaat, wordt ook wel volstaan met de benoeming van een commissaris, voorlopig nog zonder aanwijzing van een onderzoeker. De door de Ondernemingskamer benoemde functionaris gaat vanzelfsprekend niet aan de slag als mediator, maar zal in de gesprekken met de partijen zijn ervaring als mediator wel inzetten. De aanpak bij zulke dossiers zal hier verder onbesproken blijven.

6.Mediation en bindend advies Binnen de kring van professionele mediators op het terrein van zakelijke mediation, waartoe onder meer de leden van de specialisatieverenigingen ZAM Vereniging Zakelijke Mediation en Vereniging Corporate Mediation behoren, bestaat verschil van opvatting of een mediator van kleur mag verschieten en een resterend geschilpunt, waarover in overleg geen overeenstemming wordt bereikt, mag beslissen als bindend adviseur of als arbiter. Juridisch is er geen bezwaar tegen mits er informed consent is. Dat dient te worden vastgelegd en door partijen en de mediator/bindend adviseur te worden ondertekend. Ik treed regelmatig als bindend adviseur op en pleeg dan in eenvaststellingsovereenkomst tevens opdrachtovereenkomst bindend advies alle overige condities, zoals kan blijken uit een als bijlage aan te hechten koopovereenkomst en/of leveringsakte aandelen op te stellen waarin dan alleen nog het springende punt ontbreekt. Partijen hebben de vrije keuze of ze de mediation laten klappen omdat ze het over dat springende punt niet eens worden en dan aangewezen zijn op een onvoorspelbare beslissing van rechter of NAI-arbiter, waarmee weer aanzienlijke kosten gemoeid zullen zijn, dan wel te vertrouwen op een billijke beslissing van de mediator in zijn nieuwe rol als bindend adviseur. Dan kan het bovendien behulpzaam zijn als de bandbreedte vast ligt en de bindend adviseur de opdracht heeft te beslissen binnen die bandbreedte.



Page 9 of 10

In een paar gevallen hebben de partijen – op mijn suggestie – mij de opdracht gegeven het bindend advies niet te motiveren. In de opdrachtovereenkomst werd opgenomen, naar waarheid, dat de partijen zich hadden voorzien van advies van hun advocaten. Daarbij ging het bijvoorbeeld om het vaststellen van de hoogte van het door de ene partij aan de andere partij te betalen bedrag aan schadevergoeding. Eén van de partijen was een gemeente die vreesde binnen het college of de gemeenteraad geen steun te zullen krijgen voor een bedrag hoger dan waartoe de betrokken wethouder bereid was. Een bindend advies zou geen discussie met de achterban opleveren. De mediator moet zijn beperkingen kennen. Als het springende punt betrekking heeft op een kwestie waarvoor specifieke deskundigheid vereist is – waardering van aandelen, een vraag van internationaal privaatrecht, mededingingskwesties – zal ik niet als bindend adviseur optreden. In zulke situaties ben ik wel bereid bij wege van bindend advies de bindend adviseur aan te wijzen. Ik zal mij niet belasten met een opdracht bindend advies als ik partijen in caucus heb gesproken waarbij de mij verstrekte informatie vertrouwelijk is gehouden en niet gedeeld is met de wederpartij. Indien partijen een bindend adviseur of een andere derde zoals een valuator, een taxateur vastgoed of een fiscalist, hebben ingeschakeld bij een mediation, dan is het zaak zorgvuldig de vertrouwelijkheid te waarborgen en die derden en de eventueel door hen weer in te schakelen hulppersonen aan geheimhouding te binden. Ook de advocaten die de mediationbijeenkomsten bijwonen of die op de achtergrond blijven maar wel de partijen adviseren, pleeg ik de mediationovereenkomst mede te laten ondertekenen.

7.Materiedeskundigheid Van zakelijke mediators mag gevergd worden dat zij materiedeskundig zijn en langjarige ervaring hebben als advocaat of anderszins in de rechtspraktijk. Zo’n mediator moet in staat zijn in een complexe materie een vaststellingsovereenkomst te ontwerpen, moet überhaupt beschikken over een ruime kennis van het (ondernemings)recht en dan kom je toch uit bij de juristen, bij voorkeur met langjarige ervaring als advocaat. Als geen ander weten zij hoe de hazen lopen in de onderneming die zij eerder als partijdig advocaat hebben geadviseerd. Zij kennen het recht en weten hoe de belangen van de onderscheiden stakeholders zich van elkaar onderscheiden. Als het goed is beschikken zij als advocaat over de tools om oplossingen te vinden voor conflicterende belangen. Als het goed is hebben zij de meeste zaken die hun zijn toevertrouwd weten te schikken.

8.Teammediation Met het voorgaande is niet gezegd dat mediators met een andere achtergrond dan een juridische ongeschikt zouden zijn om als mediator in zakelijke geschillen te functioneren. Ik heb in mijn praktijk ruime ervaring met teammediation, in het bijzonder bij samenwerkingsgeschillen tussen aandeelhouders en professionals in, bijvoorbeeld, de gezondheidszorg, samenwerkingsverbanden van advocatenkantoren en andere professionals. In teammediation treed je met twee mediators tegelijk op. Teammediation is geïndiceerd als het gaat om grote gezelschappen (vertegenwoordigers en adviseurs van de partijen) aan de mediationtafel of als het geschil/conflict in hoge mate is geëscaleerd. Ik heb in mijn praktijk ervaring in teammediation opgedaan door samen te werken met analytisch geschoolde psychiaters die in de loop van hun professionele bestaan zijn gaan werken als coach in het bedrijfsleven, de gezondheidszorg en andere organisaties en daarnaast met een zekere regelmaat als mediator optreden. Ook in de zakelijke mediations zie je helaas toch vaak dat de escalatiegraad hoog is. Dan heeft teammediation van een juridisch geschoolde mediator met een gedragskundige bepaald een meerwaarde.

9.Recente ontwikkelingen Tot slot nog een paar opmerkingen over recente ontwikkelingen op het terrein van de zakelijke mediation. Het initiatiefvoorstel van het voormalige Tweede-Kamerlid Van der Steur is ingetrokken. Nu zal Minister Van der Steur met een “gewoon” wetsvoorstel komen. Het is te hopen dat het wettelijk verschoningsrecht voor de registermediator de eindstreep haalt. Aan mediators mogen de hoogste eisen worden gesteld van



Page 10 of 10

vakbekwaamheid en “vlieguren”. Dat hoeft niet te betekenen dat anderen dan registermediators het brood uit de mond wordt gestoten. Ook voor degenen die zo nu en dan een mediation doen is er plaats onder de zon. Verplichte mediation acht ik uit den boze. Verplichte mediation zal in Nederland – het argument is al eerder door Ingelse naar voren gebracht – kunnen leiden tot meer mislukte mediations en dat doet afbreuk aan het instituut. Ter gelegenheid van een door de vereniging ZAM georganiseerd seminar in het najaar van 2014 werd bepleit dat mediation een stevige plek moet krijgen − als een van de middelen van geschilbeslechting − in de corporate governance. Als een onderneming wordt geconfronteerd met een geschil dat bij gebreke van andere oplossingsmogelijkheden voorheen aan de rechter zou worden voorgelegd, zouden bestuurders en bedrijfsjuristen zich eerst moeten afvragen of het geschil niet beter, sneller en tegen aanzienlijk minder kosten tot een oplossing kan worden gebracht in mediation. Als langs die weg ook bereikt wordt dat de zakelijke relatie met de wederpartij kan worden bestendigd is dat mooi meegenomen. Een recente ontwikkeling die ten slotte aandacht verdient is het opkomen van professionele mediationbureaus. Voorbeelden daarvan zijn mediationkantoren als ReulingSchutte en Schonewille&Schonewille, beide in Amsterdam gevestigd. Voor de verdere professionalisering van mediation in het ondernemingsrecht is het goed als mediators op dat terrein functioneren in een samenwerkingsverband met andere mediators die zich uitsluitend richten op ADR, dus op mediation, arbitrage, bindend advies en procesbegeleiding. Zo treden zulke mediationkantoren niet in concurrentie met hun belangrijkste verwijzers: de in het ondernemingsrecht werkzame advocatenkantoren. Zo’n samenwerkingsverband nodigt uit tot dagelijkse informele intervisie, sparren en uitwisseling van ervaring. Dat bevordert de kwaliteit van de mediators. Waarmee niets ten nadele gezegd is van mediators die werkzaam zijn in een ander samenwerkingsverband of als eenpitter.

Voetnoten [1]

Herman Doeleman is mediator en advocaat te Amsterdam.

[2]

P. Ingelse, ‘De rechter en de mediator’, NJB 2014/2058, afl. 40.

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 12-01-2016. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl


Ondernemingsrecht, Zakelijke mediation, perikelen

Recommend Documents