Onafhankelijk CM-advies en begeleiding combi van technische, bedrijfskundige en juridische expertise (roots in ICT)

Sturen op resultaat – als het juridisch spannend wordt… Mr. Roeland de Bruin LL.M.

inkoop/ aanbestedingsproces als basis voor adequaat contractmanagement… Ir. Richard Heijne den Bak MTD 1

Onafhankelijk CM-advies en begeleiding combi van technische, bedrijfskundige en juridische expertise (roots in ICT) Kennispartner

Professionaliseren

actief in o.a.

Helpen

• CM plan

Europees Aanbesteden

• Checklists en sjablonen

Onderhandelen

• Opleiding (SLA,CM, etc)

ICT-dossiers

• Tooling CM • Inkoopvoorwaarden • Volwassenheidsmodel (CMM) • Jaarplan CM

Scoren Compliance (privacy / beveiliging) Samenwerking Kostenbesparing Contractenmatrices

2

Deel 1: Als het juridisch spannend wordt… Inleiding: Afspreken wat je krijgt, en krijgen wat je hebt afgesproken Totstandkoming & uitleg van overeenkomsten: Entire Agreement Clausules Hoge Raad Lundiform/Mexx

Beheersen van de relatie: voorkom rechtsverwerking Rechtbank Gelderland Spitters/Electel Hoge Raad Beeldbrigade/Hulskamp

meten is weten Hof Den Bosch Zand & Grind/Zeeland Seaports

Ontbinden van overeenkomsten: belang naleving harde afspraken Rechtbank Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert Hof Den Bosch Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert

3

Totstandkoming en uitleg ovk: Entire Agreement Clausules HR 5 april 2013, Lundiform/Mexx; Hof Den Haag 22 januari 2014 (GDF/NAM)

Juridische uitgangspunten: Contractvrijheid: partijen mogen (tot op zekere hoogte) afspreken wat zij willen Pacta sunt servanda: en zijn vervolgens aan die afspraken gebonden Professionele partijen? letterlijke tekst overeenkomst doorslaggevend bij “uitlegvraagstukken”

. . . -> of toch niet helemaal?

4

Totstandkoming en uitleg ovk: Entire Agreement Clausules HR 5 april 2013, Lundiform/Mexx

Mexx belooft per email winkelinrichter Lundiform opdracht tot levering inrichting ten minste 36 winkels (ca. 13108 m2). In overeenkomst die Mexx opstelt staat iets anders: Guaranteed purchase of “confirmed forecast”, en: “This agreement constitutes the entire agreement […] and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements […]”

Afname inrichtingen door Mexx stokt na ca. 9000 m2; en Mexx beëindigt ovk (na 1 jaar). Lundiform vordert afname van de resterende 4142 m2 winkelinrichting o.b.v. toezegging gedaan vóór sluiten overeenkomst Mexx weigert: geen “confirmed forecast” t.a.v. resterende meters.

5

Totstandkoming en uitleg ovk: Entire Agreement Clausules Lundiform stelt Mexx in gebreke, en vordert nakoming van de afpsraken die per email werden gemaakt. Mexx wijst op de Entire Agreement Clausule… This agreement constitutes the entire agreement […] and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements […]”

6

Totstandkoming en uitleg ovk: Entire Agreement Clausules Hoge Raad: indien het waar is dat: Partijen niet over tekst van de overeenkomst hebben onderhandeld; Lundiform niet werd bijgestaan door jurist; & Het modelcontract afkomstig was van Mexx:

Uitleg niet slechts o.b.v. taalkundige betekenis En zelfs dan: “Kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht”

EAC Staat er niet aan in de weg dat betekenis wordt toegekend aan verklaringen/gedragingen verricht in stadium voor sluiten overeenkomst (precontractuele fase) 7

Totstandkoming en uitleg ovk: Entire Agreement Clausules Uitlegmaatstaf HR inzake Lundiform/Mexx wordt sindsdien gebruikt in (lagere) rechtspraak Hof Den Haag 22 januari 2014 (GDF Suez/NAM) PP ook een EAC overeengekomen inzake de verkoop door NAM van aardolieen gasvelden aan GDF Suez. In deze zaak echter waren pp. die clausule willens en wetens overeengekomen En oordeelde het Hof dat de taalkundige betekenis van de bewoordingen in de ovk leidend waren voor de uitleg van de overeenkomst.

8

Beheersing van de relatie: Voorkom rechtsverwerking Rb. Gelderland 19 november 2014 (Spitters/Electel)

Juridische uitgangspunten: Pacta sunt servanda: Partijen moeten overeengekomen afspraken nakomen Rechtsvorderingen (o.a. recht om nakoming afspraken te vorderen) verjaren (meestal) na 5 jaar Maar: let op de wettelijke klachtplicht (6:89 BW): “De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd” En: “kooptitel” 7.1 van het BW

9


Spitters legt glasvezelnetwerken aan Spitters betrok software voor a) engineering en b) planning bij Electel Engineeringtool werd geleverd in 2008 Spitters wachtte met ingebruikname tot levering Planningstool in 2009 Daarna bleek Engineeringtool niet te voldoen aan verwachtingen/afspraak Spitters vordert nakoming Electel zegt klachten niet te herkennen, en stelt dat Spitters te laat geklaagd heeft

10


Rechtbank: voor beoordeling vraag of sprake is van rechtsverwerking moeten alle relevante omstandigheden worden afgewogen: (HR-leerstuk 2013) Aard en inhoud prestatie Aard en inhoud relatie tussen partijen (rechtsverhouding) Aard en inhoud van het gestelde gebrek Aanwezigheid juridische kennis

In dit geval: gelijkwaardige partijen; met een vergelijkbaar kennisniveau. Onduidelijk óf er is geklaagd, en in geen geval voor maart 2009. Dat is niet tijdig -> recht om nakoming te vorderen vervalt!

11

Beheersing van de relatie: Voorkom rechtsverwerking Hoge Raad 27 april 2012 (Beeldbrigade/Hulskamp)

Juridische uitgangspunten Artikel 7:1 BW: Koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen Zaak = alle voor menselijke beheersing vatbare, stoffelijke objecten

Let op: Artikel 7:23 BW Lid 1: De koper kan er geen beroep meer op [conformiteit], indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Lid 3: Rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving

12


Feiten: Beeldbrigade produceert TV-programma’s Beeldbrigade koopt ImageSan van Hulskamp voor € 46.000,Geleverd en geïnstalleerd op 17 mei 2004 ImageSan is echter niet compatibel met besturingssysteem Beeldbrigade installeert een ander programma op 30 juli 2004 Bij brief van 23 juli en 25 augustus 2004 stelt BB Hulskamp aansprakelijk; sommatiebrief op 9 november 2004 BB dagvaardt Hulskamp op 29 maart 2007 en vordert € 67.258,55,schadevergoeding

13


Hoge Raad: Vanwege omstandigheid dat Het “geïndividualiseerde” standaardprogrammatuur betreft Waarover de verkrijger (Beeldbrigade) de feitelijke macht kon uitoefenen En er een eeuwigdurende licentie werd verleend,

Kooptitel en daarme korte verjaringstermijn van toepassing…

14

Beheersing van de relatie: meten is weten! Hof Den Bosch 24-11-2014 (Zand & Grind/Zeeland Seaports)

Juridische uitgangspunten: Recht op ontbinding/schadevergoeding vaak pas als wanpresterende partij in verzuim is Tenzij (bij schadevergoeding) nakoming reeds blijvend onmogelijk is Voor verzuim is vaak nodig: schriftelijke ingebrekestelling waarin redelijke termijn wordt gesteld om alsnog te presteren IGS kan achterwege o.a. blijven als ‘fatale termijn’ wordt overschreden, of uit mededeling blijkt dat schuldenaar niet zal gaan presteren. ‘Schadeteller’ begint pas te lopen vanaf moment intreden verzuim.

15


Z&G komt met Zeeland Seaports overeen dat ZSP kanaal zal uitbaggeren tot diepte >= 7 meter, over een breedte >= 20 meter ZSP schrijft op 2-1-2010: “werkzaamheden zullen hoogstwaarschijnlijk twee weken duren” Z&G schrijft op 9-4-2010 dat werkzaamheden allang klaar hadden moeten zijn Uiteindelijk gereed: eind juni 2010, legt ZSP een peilkaart over die diepte/breedte laat zien conform afspraken Z&G weerspreekt getallen op peilkaart, brengt een peilkaart in opgesteld door een extern bureau. Daaruit blijkt dat afspraken niet zijn gehaald. 16


Z&G vordert nakoming (verdere uitbaggering) en schadevergoeding (o.a. vertragingsschade), wegens: Overschrijding fatale termijn (2 weken) Gebrekkige prestatie (vrijwel nergens is vaargeul 7 meter diep/20 meter breed)

Hof: honoreert geen van beide bezwaren Termijn kan niet als fataal worden aangemerkt: “hoogstwaarschijnlijk” laat enige ruimte voor vertraging; “2 weken” impliceert niet twee aaneengesloten weken; Van tevoren geen afspraken over meetmethoden resultaat. ZSP stelt preciesere methode (multi-beam) te hebben gebruikt dan extern bureau (single beam), en honoreert methode van ZSP.

17

Ontbinden van overeenkomsten: belang naleving harde afspraken Rb. Oost Brabant 21-8-2013 (Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert) Hof 17-2-2015 (Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert)

Ovk 16-7-2008: Alert ontwikkelt en implementeert software voor JBZ. Harde finale deadline: gereed vóór verhuizing (voorjaar 2011) JBZ verzocht gedurende proces deadline op te rekken naar 1-2-2012 Geen overeenstemming bereikt over deze nieuwe deadline 3-10-2011: JBZ schrijft Alert de overeenkomst te willen ontbinden, wegens missen fatale deadlines door JBZ + vordering schadevergoeding €9+ mln. Alert: nooit in verzuim gekomen, geen recht op ontbinding/SV ontstaan

18

Ontbinden van overeenkomsten: belang naleving harde afspraken Rb. Oost Brabant 21-8-2013 (Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert) Hof Den Bosch 17-2-2015 (Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert)

Rb: Aanvankelijke harde deadline kon kennelijk toch worden losgelaten door JBZ Nieuwe deadlines vastgesteld in Change Proposal, onder begeleiding teksten: “Dates are only an indication”; “Detailed determination takes place after Change Proposal has been determined” Geen sprake meer van fatale termijnen -> geen automatisch verzuim Brief met zes “nadere eisen” niet aan te merken als IGS JBZ was niet bevoegd om de overeenkomst te ontbinden. Wel succesvolle beëindiging middels brief, conform clausules in overeenkomst. Maar die gaf geen recht op schadevergoeding. JBZ veroordeeld in proceskosten (€10.043,-) 19

Ontbinden van overeenkomsten: belang naleving harde afspraken Rb. Oost Brabant 21-8-2013 (Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert) Hof 17-2-2015 (Jeroen Bosch Ziekenhuis/Alert)

Hof: omdat de bijgestelde planning van oktober 2010 niet werd nageleefd door Alert, herleeft oorspronkelijke planning uit 2008 JBZ beroept zich terecht op fatale termijn van 1-1-2012…

Reflectie: Geen ‘best practice lesson to learn’: Hof past een mooie doelredenering toe…

20

Wrap-up: Staat er andere tekst in het contract dan logischerwijs zou volgen uit onderhandelingen? Procederen kan zinvol zijn! Houd een strak dossier bij van onderhandelingsstukken

Klaag (indien mogelijk) op tijd ter zake van gebrekkige prestaties om rechtsverwerking te voorkomen Zelfs al is de vordering tot nakoming nog lang niet verjaard… Let extra op bij standaardsoftware

Deadlines zijn slechts fataal als dat duidelijk uit de tekst blijkt Nuttig en noodzakelijk om van tevoren meetmechanismen overeen te komen 21

Wrap-up: ‘Harde’ deadlines worden ‘zacht’ van uit overeenkomst voortvloeiende documenten die stellen dat “dates are only an indication” Ingebrekestellingen dienen een expliciete aanmaning te bevatten en een redelijke termijn te gunnen aan vooralsnog niet-presterende partij

22

Sturen op resultaat – inkoop/ aanbestedingsproces als basis voor adequaat contractmanagement… Ir. Richard Heijne den Bak MTD

23

Context IT-inkoop ongelijke deskundigheid van partijen: eindresultaat niet 100% vast te leggen vitaal belang, fouten zijn kostbaar lange termijn relatie meerdere partijen “winners curse” spanningsveld ICT en inkoop licenties op software commissie Elias 24

Proeftuin

25

Niveau van inkoop BPO Outsourcing Hoofdaannemerschap Projecten Beheerdiensten Projectdiensten Software Infrastructuur 26

Criteria in offerteaanvraag kwaliteit van de plossing geschiktheid van de oplossing (technisch) mate van functionele ondersteuning kwaliteit van documentatie mate van aansluiting op de IT-eisen kwaliteit van de implementatie plan van aanpak risico-analyse tijdschema kwaliteit van voorgestelde projectmedewerkers kwaliteit van continue dienstverlening kwaliteit van voorgestelde onderhoud (preventief, correctief, adaptief) documentatie hoogte van de prijs van de aanbieding total Cost of Ownership (TCO) tarieven zekerheid plan van aanpak Proof of Concept demonstratie/ presentatie/ interviews acceptatie zonder voorbehoud van de definitieve overeenkomsten

27

Onderzoek | Gebruik CM-software Type software voor contractmanagement 28,27%

Excel ERP CM software Separaat Anders Geen software

26,58% 25,32% 16,88% 14,77% 14,77% 0%

10%

20%

30%

28% gebruikt meer dan 1 systeem Merendeel is Excel en ERP en dan pas CM software! 14% gebruikt helemaal geen software…… Bij “Anders” wordt vaak MS-sharepoint gebruikt 28

Wat blijkt… | Samenhang functionele domeinen

29

Onafhankelijk CM-advies en begeleiding combi van technische, bedrijfskundige en juridische expertise (roots in ICT) Kennispartner

Professionaliseren

actief in o.a.

Helpen

• CM plan

Inkoop/ Europees Aanbesteden

• Checklists en sjablonen

Onderhandelen

• Opleiding (SLA,CM)

ICT-dossiers

• TVB’s en RACI • Tooling CM • Outsourcing CM-administratie • Inkoopvoorwaarden

Scoren Compliance (privacy / beveiliging) Samenwerking Kostenbesparing Contractenmatrices

30

Dank voor uw aandacht Vragen? [email protected] [email protected]

31

Onafhankelijk CM-advies en begeleiding combi van technische, bedrijfskundige en juridische expertise (roots in ICT)

Recommend Documents