Tilburg University. Verkeersgegevens en strafrecht Koops, Bert Jaap. Published in: Verkeersgegevens. Een juridische en technische inventarisatie

Tilburg University

Verkeersgegevens en strafrecht Koops, Bert Jaap Published in: Verkeersgegevens. Een juridische en technische inventarisatie

Publication date: 2003 Link to publication

Citation for published version (APA): Koops, E. J. (2003). Verkeersgegevens en strafrecht: een agenda voor discussie. In L. F. Asscher, & A. H. Ekker (editors), Verkeersgegevens. Een juridische en technische inventarisatie. (blz. 59-92). Otto Cramwinckel Uitgever.

General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Download date: 26. okt. 2015

Verkeersgegevens en strafrecht: een agenda voor discussie. Verschenen in Asscher, L.F. & Ekker, A.H. (Ed.), Verkeersgegevens. Een juridische en technische inventarisatie. (pp. 59-92). Otto Cramwinckel Uitgever.

Verkeersgegevens en strafrecht: een agenda voor discussie Bert-Jaap Koops1

Het opvragen van verkeersgegevens is een belangrijke opsporingsbevoegdheid, die volop in beweging is. Hoewel de bevoegdheid ooit terloops is ingevoerd en lange tijd als ondergeschikt werd gezien aan de bevoegdheid tot het tappen van telefoons, is het inmiddels een zelfstandige bevoegdheid geworden, met een eigen waarde voor de strafvordering. Momenteel wordt de strafrechtelijke regeling herzien en worden discussies gevoerd over een mogelijke bewaarplicht van verkeersgegevens. Het begrip ‘verkeersgegevens’ komt overigens niet voor in het Wetboek van Strafvordering; de wetgever hanteert de omschrijving “inlichtingen terzake van alle verkeer dat over een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten, heeft plaatsgevonden”. In deze bijdrage geef ik een overzicht van de belangrijkste discussiepunten die bij de huidige ontwikkelingen een rol (zouden moeten) spelen, waarbij ik me concentreer op de wettelijke regeling; aan de praktijk kan ik in dit bestek geen aandacht besteden. Daarbij ga ik vooral in op de voorwaarden waaronder de bevoegdheid mag worden ingezet, aangezien deze bepalen in hoeverre justitie inbreuk mag maken op de privacy in dezen, en op het object van de bevoegdheid, aangezien de vraag welke gegevens vallen onder de verkeersgegevensbevoegdheid evenzeer relevant is voor de mogelijke privacyinbreuk door justitie. Na een overzicht van de historische context, ga ik in op de voorwaarden waaronder de bevoegdheid mag worden ingezet, het object van de bevoegdheid en een bewaarplicht voor verkeersgegevens. Bij de analyse betrek ik steeds het geldende recht en de voorgestelde regelingen. Terzijde noem ik nog de regeling van het opvragen van verkeersgegevens door inlichtingen- en veiligheidsdiensten, maar ik ga daar niet diep op in.

1. Historische context De bevoegdheid tot het opvragen van verkeersgegevens bij telefonie is ingevoerd in 1926, in art. 100 lid 3 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.2 De invoering is

!"

#

%$$&&$

CENTRUM VOOR RECHT BESTUUR EN INFORMATISERING Postbus 90153 • 5000 LE Tilburg www.uvt.nl/crbi

-1-


obscuur: op geen enkel moment in de wetsgeschiedenis is uitgelegd waarom deze bevoegdheid er moest komen. In de eerdere ontwerpen van het wetboek werd een postvang voorgesteld (art. 100 lid 1 Sv, de bevoegdheid om uitlevering te vragen van post aan de PTT), met daarbij een inlichtingenplicht: PTT-ambtenaren moesten op bevel van de officier van justitie inlichtingen geven over het postverkeer (art. 100 lid 2 Sv). In het Oorspronkelijk Regeringsontwerp (ORO) van 7 april 1914 verscheen plotseling een derde lid bij dit artikel: “Ieder die werkzaam is bij eene instelling van telephonie, geeft in het geval van het eerste lid ter zake van alle verkeer hetwelk door tusschenkomst van die instelling is geschied, aan den officier van justitie op diens vordering de door dezen gewenschte inlichtingen.” Hierbij werd de volgende toelichting gegeven. “Opdat rechtercommissaris en officier van justitie de noodige gegevens zullen kunnen bekomen ter beantwoording van de vraag, of voor het geven van een bevel tot uitlevering termen bestaan, wordt ieder, die ten behoeve van het vervoer van brieven enz. zoodanige zaken onder zich heeft, verplicht, dienaangaande aan den rechter-commissaris, den officier van justitie of den hulpofficier van justitie de door deze gevorderde inlichtingen te geven (artikel 114 juncto artikel 100, tweede lid). Gelijke verplichting tegenover den rechtercommissaris of den officier van justitie bestaat (…) mede voor ieder, die werkzaam is bij eene instelling van telephonie, ter zake van alle verkeer, door tusschenkomst van die instelling geschied.”3 Deze toelichting is opmerkelijk, omdat zij wel een argument geeft voor de inlichtingenplicht ten aanzien van brieven en telegrammen, maar niet voor die ten aanzien van telefoonverkeer. De eerste bevoegdheid is immers accessoir aan het bevel tot uitlevering van brieven en dergelijke, maar de tweede bevoegdheid kon niet accessoir zijn – er was geen “uitleverplicht” voor telefoongesprekken. Het opvragen van verkeersgegevens bij telefonie wordt ook in de loop van de parlementaire behandeling nergens nader gemotiveerd. Het is kennelijk gewoon een handige bevoegdheid die terloops wordt ingevoerd. In 1971 werd de telefoontap ingevoerd in Nederland. Daarbij werd de inlichtingenplicht voor verkeersgegevens bij telefonie overgeheveld naar art. 125f Sv.4 Ook nu werd de bepaling nauwelijks gemotiveerd of toegelicht. De Tweede Kamer probeerde nog een verzoek om een uitvoeriger toelichting en motivering (zeker ten opzichte van de

$

' ( )$ * +, 0 . " + /! ) / ) + $1% / )$ +' 2 " )2 * )2 1& 0 " #" " 0" -

)$( * +%( - " " -

-.

.3

"

/& " )$( *

"

/+/,

-0 -#

" "

#

" " 0

"

" "# -" $ 2 $ ) #

# -

0

"

$

4


-2-


telefoontap komen de verkeersgegevens er bekaaid af),5 maar de regering beperkte zich tot de opmerking dat het hoofdzakelijk een “verplaatsing” van een reeds lang bestaande bepaling betrof, die dus geen nadere toelichting behoefde.6 De enige substantiële wijziging ten opzichte van 1926 was dat een eis van vermoedelijke deelname van de verdachte werd ingevoerd; voorheen konden ook van niet-verdachten verkeersgegevens worden opgevraagd. In 1993 (Wet computercriminaliteit) en opvolgende jaren werd de bevoegdheid herhaaldelijk aangepast aan de veranderende, liberaliserende telecomwetgeving, maar inhoudelijk veranderde de bepaling van 125f Sv niet.7 Wel werd de bepaling anders geredigeerd: waar voorheen het artikel als een inlichtingenplicht was geformuleerd (“geeft ieder (…) aan de officier van justitie (…) op diens vordering de door deze gevraagde inlichtingen”), wat voor het Wetboek van Strafvordering een wat merkwaardige redactie is, wordt het nu als een bevoegdheid geformuleerd (“kan de officier van justitie (…) een vordering doen inlichtingen te verstrekken”). In 2000 is de bevoegdheid van art. 125f Sv bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (BOB) gewijzigd in het nieuwe artikel 126n Sv, terwijl een nieuwe bevoegdheid tot het opvragen van verkeersgegevens in gevallen van beraamde georganiseerde misdaad is ingevoerd in art. 126u Sv.8 Deze artikelen vormen momenteel (augustus 2002) het geldend recht voor de verkeersgegevens. Artikel 126n Sv (2000) 1. In geval van ontdekking op heterdaad, verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid,9 of het misdrijf, bedoeld in artikel 138a10 van het Wetboek van Strafrecht kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering doen inlichtingen te verstrekken terzake van alle verkeer dat over een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten, heeft plaatsgevonden en ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen.

(

! )%2 )%1 1) )+ ) + / ! )%) )2& )+ ) + ( 2' $/ ))$ * ))/ //,' % ))+ * ))+ %$1,' $ * ))2 $+ 1' $2 ))) * ))) $+(, 0 $&&& * $&&& /$ "5 -" 0 " " # 6 7 ++ 0 0 8 * " # " ) )!" 0 6* ))1 %%+7 5 " )9 0 " " : ; & -6 - 7: ; %


))2

-3-


2. De vordering, bedoeld in het eerste lid, kan worden gericht tot ieder die werkzaam is bij een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk, onderscheidenlijk een aanbieder van openbare telecommunicatiediensten. 3. De artikelen 217, 218 en 219 zijn van overeenkomstige toepassing.11 Artikel 126u Sv (2000) 1. In een geval als bedoeld in artikel 126o, eerste lid,12 kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering doen inlichtingen te verstrekken terzake van alle verkeer dat over een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten heeft plaatsgevonden en ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat daaraan een persoon heeft deelgenomen ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat deze betrokken is bij het in het georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven. 2. De vordering, bedoeld in het eerste lid, kan worden gericht tot ieder die werkzaam is bij een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk, onderscheidenlijk een aanbieder van openbare telecommunicatiediensten. 3. De artikelen 217, 218 en 219 zijn van overeenkomstige toepassing. Ook de wijziging van 2000 betrof geen inhoudelijke aanpassing, op de uitbreiding met beraamde georganiseerde misdaad na. De bevoegdheid werd wel verouderd bevonden, en deze liep ook uit de pas met andere wijzigingen in de Wet BOB, maar aanpassing werd uitgesteld vanwege een onderzoek naar de behoefte van politie en openbaar ministerie aan gegevens bij het bedrijfsleven.13

In 2000 werd een commissie ingesteld onder leiding van Paul Mevis, die de strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij moest onderzoeken. De Commissie-Mevis bracht in mei 2001 haar rapport uit, waarin zij het conceptwetsvoorstel verkeersgegevens, zoals dat destijds bij de Raad van State lag, als vaststaand gegeven bleek te hebben genomen, hoewel het gezien het brede karakter van de opdracht voor de hand had gelegen dat de Commissie ook dit voorstel kritisch had bezien. Hoewel de Commissie bepleitte op termijn de bevoegdheden rond telecommunicatie en de # $

-" " "

"

0 # #"

0

.3 "

# " /! ))% ))2 $( +&/

- "%2

# "" 0

" ;

: " " 0

/

" +&

46

$% "

* 7:

;

1&


-4-


algemene gegevensvergaringsbevoegdheden die zij voorstelde te integreren, moesten voor de naaste toekomst de verschillende regimes blijven bestaan “in verband met de – mede door recente wetsvoorstellen – nog niet uitgekristalliseerde ontwikkelingen in deze sector”.14 Het kabinet is het eens met de commissie om voor verkeersgegevens een apart regime te behouden, gezien het bijzondere karakter van ervan.15 Wel stelt de Commissie diverse algemene uitgangspunten en criteria voor alle gegevensvergarende bevoegdheden voor. Hoewel de verkeersgegevensbevoegdheid niet direct onder de voorstellen van de Commissie valt, is wel te verwachten dat een afstemming plaatsvindt tussen de verschillende bevoegdheden, zodat de voorstellen van de Commissie ook voor de verkeersgegevens van belang zijn. Daarbij komt dat de Commissie vindt dat de bevoegdheid tot het opvragen van verkeersgegevens onder de voorgestelde bevoegdheid tot het opvragen van “andere” (dan identificerende) gegevens zou moeten vallen, omdat het gek zou zijn voor telecomaanbieders een uitzondering te maken in de soorten gegevens die opgevraagd kunnen worden. Dit geldt tenminste voor bestaande gegevens; voor het opvragen van toekomstige gegevens is een specifieke regeling wel gewenst, “vanwege de praktijk in de telecommunicatiesector deze real time door te geleiden. Het door de commissie voorgestelde artikel 126ne voorziet daar niet standaard in.”16 Het kabinet heeft in reactie op het commissievoorstel aangegeven dat de bevoegdheid tot het opvragen van verkeersgegevens gehandhaafd blijft, maar dat daarnaast een regeling moet worden getroffen voor het opvragen van niet-verkeersgegevens bij telecomaanbieders.17 !

In oktober 2001 is wetsvoorstel 28 059 bij de Tweede Kamer ingediend, dat strekt tot “aanpassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens terzake van telecommunicatie” (kortweg Wetsvoorstel vorderen gegevens telecommunicatie).18 Het wetsvoorstel heet niet “verkeersgegevens”, aangezien het naast de verkeersgegevens ook gebruikersgegevens en identificerende gegevens bij telecom regelt; op de laatste soorten gegevens ga ik hier niet in. Het wetsvoorstel bevat een aanpassing van art. 126n/u Sv. Artikel 126n Sv (2001, voorstel) 1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering doen gegevens te verstrekken over een gebruiker en het telecommunicatieverkeer met +

* % & ' #( < $&& 7 ) ( ! $&& $&&$ % < 2 ! $&& $&&$ 1 ! $&& $&&$

"-

"#

( )$ $1 /%% $&& $1 /%% $1 &()

##

'(

# # $&& 6 .

#$

$) /& ) /& $


-5-


betrekking tot die gebruiker. De vordering kan slechts betrekking hebben op gegevens die bij algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen en kan gegevens betreffen die: a. ten tijde van de vordering zijn verwerkt, dan wel b. na het tijdstip van de vordering worden verwerkt. 2. Onder een gebruiker van telecommunicatie wordt in dit artikel verstaan de natuurlijke persoon of rechtspersoon die met de aanbieder een overeenkomst is aangegaan met betrekking tot het gebruik van een openbaar telecommunicatienetwerk of de levering van een openbare telecommunicatiedienst, alsmede de natuurlijke persoon of rechtspersoon die daadwerkelijk gebruik maakt van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst. 3. De vordering, bedoeld in het eerste lid, kan worden gericht tot iedere aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk, onderscheidenlijk iedere aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst. Artikel 96a, derde lid19, is van overeenkomstige toepassing. 4. Indien de vordering gegevens betreft als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, onder b, wordt de vordering gedaan voor een periode van ten hoogste drie maanden. 5. De officier van justitie maakt van de vordering proces-verbaal op, waarin hij vermeldt: a. het misdrijf en, indien bekend, de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte; b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, eerste volzin, zijn vervuld; c. indien bekend, de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de persoon omtrent wie gegevens worden gevorderd; d. de gegevens die worden gevorderd; e. indien de vordering gegevens betreft als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, onder b, de periode waarover de vordering zich uitstrekt. 6. Indien de vordering gegevens betreft als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, onder b, wordt de vordering beëindigd zodra niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, eerste volzin. Van een wijziging, aanvulling, verlenging of beëindiging van de vordering maakt de officier van justitie proces-verbaal op. )$* ( & + ## = - " $% * 6

)

-"

"

#

#

' &

:

# 70

# & $

#

' "

#

&

"- #

;


-6-

Verkeersgegevens en strafrecht: een agenda voor discussie. Verschenen in Asscher, L.F. & Ekker, A.H. (Ed.), Verkeersgegevens. Een juridische en technische inventarisatie. (pp. 59-92). Otto Cramwinckel Uitgever. $&

#" "

" $(

" " "

%$0

0

"

"

=<

"$ 9 -

-

" " 6

"

-

" " -

" #

0# " " 0 -

" ? " @9 < $$

0 - "-

7 "

-"

# 0"

3

6# 0# > "# " #

/

+7

-9 -

4

3 #

"

4

0

0 -

-

2. Algemene uitgangspunten Bij de regeling van het opvragen van verkeersgegevens zijn tot nu toe steeds enkele algemene, onuitgesproken uitgangspunten gehanteerd. Aangezien de bevoegdheid uitermate in beweging is, is het nodig deze uitgangspunten te expliciteren en vast te stellen of deze moeten blijven gelden of juist losgelaten moeten worden. Het vergaren van inlichtingen is een voor de hand liggende bron van informatie voor de opsporing, maar het Wetboek van Strafvordering kent nauwelijks specifieke bepalingen hierover. Voor de postvang (art. 100-102 en 114 Sv) en verkeersgegevens bij telecommunicatie (art. 126n/u Sv) bestaan inlichtingenbevoegdheden; daarnaast is er een inlichtingenplicht voor openbare colleges en ambtenaren over misdrijven waarvan zij kennis krijgen (art. 162 lid 2 Sv). Kennelijk zijn verkeersgegevens een uitzonderlijke categorie gegevens, die een aparte, zelfstandige bevoegdheid in het wetboek rechtvaardigen. Maar wat maakt verkeersgegevens zo bijzonder ten opzichte van andere voor de opsporing interessante gegevens, zoals financiële gegevens (banken),23 medische gegevens als schotwonden (ziekenhuizen) of gegevens over leesgedrag (boekhandels en bibliotheken)? De Commissie-Mevis heeft voorstellen gedaan om bevoegdheden in te voeren tot het opvragen van gegevens, maar heeft verkeersgegevens hiervan uitgezonderd; het kabinet $&

-

0

$

". 6

0 -- " " " $ $$ ! $&& $&&$ $1 &() / $/ 9 "$&&$ 0 " $1 /(/ $

+( 0

7 3" -

=< ""

"- . "0 4! $&& $&&$ $1 &() A"


/

! $&& $&&

-7-


is het daarmee eens, omdat verkeersgegevens een bijzondere categorie vormen, met als argumenten dat ze vallen onder de EG-richtlijn privacy in de telecommunicatiesector, dat aanbieders verplicht zijn investeringen te doen om verkeersgegevens real-time te kunnen verstrekken, en dat “als gevolg van veel wetgeving zich een bepaalde praktijk heeft ontwikkeld”.24 !

" De bevoegdheid betreft van oudsher alle inlichtingen over telecommunicatieverkeer. De wetgeving hanteert geen onderscheid in soorten verkeersgegevens, terwijl ook de rechtspraak steeds alle mogelijke gegevens gezamenlijk heeft gehanteerd. Het gaat vooral om aansluitnummers, de gebruikte apparatuur, het tijdstip van de aanvang en de duur van het verkeer, en de vraag of communicatie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De reikwijdte van het begrip ‘verkeersgegevens’ is niet altijd duidelijk (zie par. 4), maar als eenmaal is vastgesteld dat gegevens verkeersgegevens zijn, wordt niet nader gedifferentieerd in soorten verkeersgegevens. Tot voor kort was daar ook weinig aanleiding toe – er bestonden slechts enkele soorten verkeersgegevens: tijdstip, duur, telefoonnummers en het feit of daadwerkelijk een verbinding tot stand was gebracht. Door ontwikkelingen in ICT zijn er echter meer soorten gegevens te verkrijgen die wellicht als verkeersgegevens (zullen) worden beschouwd: webstruingedrag (welke pagina’s heeft iemand bezocht), meta-informatie van netberichten (zoals het onderwerpsveld), locatiegegevens bij belhandelingen en locatiegegevens doe ontstaan door de paraatstand van een mobiele telefoon. Dergelijke gegevens zijn in bepaalde opzichten andersoortig dan traditionele verkeersgegevens, en zij kunnen in bepaalde gevallen een scherper inzicht geven in de persoonlijke levenssfeer. De vraag rijst dan ook of één generieke bepaling voor verkeersgegevens nog wel wenselijk is, of dat moet worden gedifferentieerd naar soorten verkeersgegevens, waarbij de voorwaarden waaronder soorten verkeersgegevens kunnen worden opgevraagd uiteen kunnen lopen. Deze vraag hangt nauw samen met de vraag wat onder het bereik van de bevoegdheid moet vallen (par. 4). # ! $ Een centraal uitgangspunt in de wettelijke regeling tot onderzoek van telecommunicatie is dat de telecomtap een zwaarder middel is dan het opvragen van verkeersgegevens. 25 Er wordt onderscheid gemaakt tussen de inhoud van telecommunicatie en gegevens over de $+ $(

! $&& $&&$ $1 /%% $) B " ! ))% ))2 $( +&/

/

$/ +&

))


-8-


telecommunicatie, waarbij het eerste privacygevoeliger wordt geacht dan het tweede. Door diverse ontwikkelingen komt de scherpe scheidslijn tussen inhoud en verkeersgegevens onder druk te staan. In de eerste plaats worden er mogelijk meer soorten gegevens onder verkeersgegevens gebracht, die privacygevoeliger kunnen zijn dan traditionele verkeersgegevens (zie par. 2.1). Zo bieden gegevens over webstruingedrag inzicht in het interesseprofiel van mensen, dat juist door het niet-publieke karakter van kijken op het Internet bij uitstek privacygevoelige gebieden (zoals seks en ziektes) kan betreffen. Locatiegegevens kunnen inzicht bieden in het verplaatsgedrag van burgers. Indien deze gegevens verkeersgegevens zijn, verkrijgt de bevoegdheid een zwaarder karakter dan voorheen. In de tweede plaats is door de sterk toegenomen telecommunicatie (mede door Internet en mobiele telefonie) het aantal verkeersgegevens dat kan worden opgevraagd, sterk toegenomen. Er zijn niet alleen meer soorten gegevens voorhanden, maar ook grotere aantallen dan voorheen. Dit zal nog aanzienlijk worden versterkt indien de wetgever besluit tot een wettelijke bewaarplicht voor verkeersgegevens, zeker indien de termijn daarvan de huidige termijn waarover telecomaanbieders verkeersgegevens bewaren overschrijdt. Ook hierdoor verkrijgt de bevoegdheid in de praktijk een zwaarder karakter. In de derde plaats valt het onderscheid tussen verkeersgegevens en inhoud in bepaalde gevallen in de praktijk moeilijker te maken van voorheen. Internetadressen die iemand heeft bekeken zou men traditioneel als verkeersgegevens aanmerken, aangezien het gegevens betreft óver de communicatie, niet de communicatie zelf. Maar Internetadressen kunnen bij zoekopdrachten ook inhoud (de zoektermen) bevatten.26 Bovendien wijst een Internetadres vaak direct op de inhoud die wordt overgedragen. Een ander probleem is dat het bij Internettaps niet vanzelfsprekend is dat de verkeersgegevens van de inhoud worden gescheiden; dat is mede afhankelijk van op welk niveau in het netwerk wordt onderschept en wat daarbij wordt vastgelegd. In de VS heeft een discussie plaatsgevonden over het systeem voor Internettaps, Carnivore, waarbij een centrale vraag was of het systeem wel voldoende onderscheid maakte (of kon maken) tussen inhoud en verkeersgegevens. Dit derde punt acht ik niet voldoende ingrijpend om het onderscheid tussen inhoud en verkeersgegevens maar meteen helemaal los te laten. Het feit dat het in bepaalde gevallen moeilijk(er) is om ze te onderscheiden, wil niet zeggen dat het in andere gevallen niet meer mogelijk of zinvol is. Een goed uitgangspunt hierbij is dat indien gegevens worden opgevraagd die deels (hoe weinig ook) inhoud van telecommunicatie betreffen, deze

%$B # 3 C F . GG000 " " G -

4

D HIJ

" -

"

"CK "--

0 " # .0 E L J !M 1L J !M 1L " J " L"JN " # " F -OC N " 0 630 " 0" " $ 0"

/47


-9-


moeten vallen onder de telecomtap en niet onder de bevoegdheid van verkeersgegevens. Indien justitie dergelijke gegevens verkrijgt op basis van art. 126n/u Sv, zullen ze moeten worden vernietigd en niet mogen worden gebruikt voor het onderzoek.27 Mijns inziens moet het wettelijke onderscheid tussen inhoud een verkeersgegevens wel gehandhaafd blijven. %

!

De eerste twee punten geven mijns inziens wel aanleiding tot het ter discussie stellen van het “lichtere karakter” van de bevoegdheid. In bepaalde gevallen, vooral bij Internetcommunicatie, kunnen verkeersgegevens een bijzonder indringend beeld geven van de persoonlijke levenssfeer, en in dat opzicht is het de vraag of het nog steeds terecht is om het onderscheppen van inhoud als ingrijpender te beoordelen dan het opvragen van verkeersgegevens. Dit punt hangt samen met het tweede uitgangspunt: wellicht is het zinvol om te gaan differentiëren tussen soorten verkeersgegevens, en wel naar aanleiding van de mate van privacygevoeligheid ervan. &$ !

3. Voorwaarden De mate waarin justitie inbreuk mag maken op de privacy wordt door de wetgever vastgelegd in de voorwaarden waaronder een bevoegdheid mag worden uitgeoefend. Ik behandel hier de belangrijkste voorwaarden die specifiek zijn voor de bevoegdheid tot het opvragen van verkeersgegevens. Algemeen geregelde voorwaarden, zoals bewaring en vernietiging (art. 126cc-dd Sv) en notificatie (art. 126bb Sv) laat ik buiten beschouwing. ' % % De soorten strafbare feiten waarvoor de bevoegdheid mag worden ingezet zijn in de loop der tijd grotendeels constant gebleven: heterdaad en voorlopigehechtenismisdrijven.28 Dat betekent dat er buiten heterdaad (hetgeen zich bij verkeersgegevens weinig zal voordoen, al is denkbaar dat iemand wordt betrapt terwijl zij mobiel aan het bellen is) in het algemeen verkeersgegevens kunnen worden opgevraagd bij verdenking van misdrijven met een maximumgevangenisstraf van ten minste vier jaren. De bevoegdheid kan dus alleen worden ingezet bij zwaardere misdrijven.

$2 $1

> "-! $&&& $&& $2 +%& ! $&&& " " 0 " "

$2 "

" -

#

, 0

$&&&


" "

- 10 -


Eerder heeft de wetgever wel voorgesteld om de voorwaarde van voorlopige hechtenis los te laten; verkeersgegevens zouden dan kunnen worden opgevraagd bij elk misdrijf (maar niet bij overtredingen). De minister vond de eis “niet langer gerechtvaardigd”, omdat het aftappen van telecommunicatie “een veel verdergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer” is dan het verstrekken door de PTT van verkeersgegevens. Dit verschil in inbreuk zou tot uitdrukking moeten worden gebracht in de verschillende categorieën misdrijven.29 Het desbetreffende wetsvoorstel strandde evenwel in de Eerste Kamer, onder andere door de IRT-affaire, en bij de Wet BOB ging de wetgever wel weer uit van misdrijven, kort gezegd, met een gevangenisstraf van ten minste vier jaren. Ook het aanhangige wetsvoorstel handhaaft deze eis. Gezien de aanzienlijke inbreuk die het opvragen van verkeersgegevens, zeker in het huidige tijdperk, kan maken op de persoonlijke levenssfeer, acht ik dat een juiste beslissing. Het uitgangspunt dat verkeersgegevens alleen bij zwaardere misdrijven kunnen worden opgevraagd, staat mijns inziens niet ter discussie. Hiernaast is de bevoegdheid in 2000 aanzienlijk uitgebreid door ook gevallen op te nemen van verdenking dat binnen georganiseerd verband strafbare feiten worden beraamd of gepleegd (art. 126u Sv). Concrete verdenking van een gepleegd strafbaar feit is niet meer nodig. Deze categorie (die vroeger wel werd aangeduid met de term ‘proactieve fase’) wordt van belang geacht voor het effectief kunnen bestrijden van georganiseerde misdaad. Verkeersgegevens zijn hierbij een relevant hulpmiddel voor justitie, aangezien deze bij uitstek inzicht geven in netwerken. Het ligt dan ook voor de hand dat bij het onderzoek naar georganiseerde misdaad veel gebruik zal worden gemaakt van art. 126u Sv. Voorts is het sinds 1993 mogelijk om verkeersgegevens op te vragen bij computervredebreuk (art. 138a Sr), waarop (in de eenvoudige variant) slechts zes maanden gevangenisstraf staat. Aangezien computerkrakers meestal niet op heterdaad zullen worden betrapt, en voor de opsporing van computerkrakers verkeersgegevens meestal voldoende zijn en de zwaardere bevoegdheid van de telefoontap niet hoeft te worden ingezet, vond de wetgever het nodig dat ook voor computervredebreuk verkeersgegevens kunnen worden opgevraagd.30 4 -

$)

!

@

0 "0 0" " " .3 # ""-0 - .3? " " #

))$ ))/ $/ &+2 )) ))$ $ (( ! $&& $&&$ $1 &()

/

/& ! /

/

/ ) &,!

%$))

))$ $ ((

- # " " #

$

#"

-0 " 4/

$/


- 11 -


!

( De bevoegde autoriteit is in de loop der tijd steeds de officier van justitie geweest. De bevoegdheid werd en wordt niet als dermate ingrijpend beschouwd dat daarvoor een rechterlijke machtiging nodig is. Ook is er nooit sprake geweest van de mogelijkheid de bevoegdheid toe te kennen aan lagere autoriteiten, zoals de hulpofficier van justitie of een opsporingsambtenaar. De bevoegde autoriteit staat dan ook niet ter discussie. De bepaling uit 1926 stelde geen vereiste van deelname van de verdachte, zodat in beginsel verkeersgegevens van iedereen konden worden opgevraagd. In 1971 is het vereiste van vermoedelijke deelname van de verdachte ingevoerd (waarbij het parlement de voorgestelde zwakke variant “het vermoeden kan bestaan” heeft aangescherpt tot “het vermoeden bestaat”). Dit vereiste wordt in het aanhangige voorstel evenwel weer afgeschaft, in lijn met de voorstellen van de Commissie-Moons (tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek)32 en de nasleep daarvan in de wetten herziening gerechtelijk vooronderzoek en BOB. In deze wetten is het vereiste van deelname van de verdachte bij de reguliere telecommunicatietap (art. 126m Sv) afgeschaft, onder andere omdat ook “als de verdachte is aangehouden, (…) de waarheidsvinding een voortzetting van de telefoontap [kan] vereisen.” Het schrappen van deze eis diende ook om een einde te maken aan de praktijk van NN-taps, waarbij justitie – ook als de verdachte bekend was – een tap op een ‘onbekende verdachte’ plaatste om te voorkomen dat rechten van de verdachte in werking traden.33 Evenzo is bij regulier direct afluisteren (art. 126l Sv) geen beperking gesteld aan de personen die kunnen worden afgeluisterd. Bij verkeersgegevens geeft de minister twee voorbeelden van gevallen waarin het relevant kan zijn verkeersgegevens van niet-verdachten op te vragen (naast beginfases van het onderzoek waarin niet altijd sprake hoeft te zijn van een verdachte): om de contacten van slachtoffers die zelf geen toestemming kunnen geven (bijvoorbeeld in ontvoeringszaken) voor het misdrijf te kunnen achterhalen, en om contacten bloot te leggen van nietverdachten die in opdracht van verdachten handelingen verrichten.34 Het eerste is een concreet voorbeeld dat in bepaalde gevallen relevant kan zijn (overigens niet in het merendeel van de gevallen), het tweede lijkt mij wat vergezocht – als de handelingen van /$

- ' ))& // ! ))$ ))/ $/ $( /+ ! $&& $&&$ $1 &()

-

*

,

#

( # (

=

.D

P

/ (

$2 2

"

"

-

))&

(


%

- 12 -


de derde persoon dermate interessant zijn voor de zaak dat de contacten moeten worden opgespoord, zal deze derde meestal zelf verdachte zijn of worden. Aangezien de telecomtap als zwaarder wordt gezien dan het opvragen van verkeersgegevens, ligt het voor de hand de beperking tot telecommunicatie waaraan vermoedelijk de verdachte deelneemt ook op te heffen bij de verkeersgegevensbevoegdheid. Aan de andere kant kan men er ook voor kiezen om het vereiste van vermoedelijke deelname van de verdachte bij de telecomtap en direct afluisteren opnieuw in te voeren; het gaat immers om twee van de ingrijpendste bevoegdheden. Bovendien bestaat bij de georganiseerdemisdaadbevoegdheden (art. 126t en 126s Sv) nog wel de eis van deelname van iemand die vermoedelijk betrokken is bij georganiseerde misdaad; ook bij de postvang (art. 100-102 en 114 Sv) kunnen alleen poststukken die een bepaalde relatie hebben tot de verdachte of het misdrijf worden uitgeleverd. ) ! &' De laatste belangrijke bevoegdheidsspecifieke voorwaarde is de subsidiariteitseis, die aangeeft hoe dringend het onderzoek de bevoegdheid moet vorderen. Wanneer de subsidiariteitseis hoger is, moeten eerst andere, minder ingrijpende, bevoegdheden worden geprobeerd of overwogen alvorens de bevoegdheid mag worden uitgeoefend. De bepaling van 1926 en de latere bepalingen omvatten niets dienaangaande; sinds 2000 is een clausule opgenomen “in het belang van het onderzoek”. Dit is de laagste vorm van subsidiariteit, die minder ver gaat dan “redelijkerwijs nodig voor het onderzoek” (netwerkzoeking, art. 125j Sv), “voorzover het belang van het onderzoek dit bepaaldelijk vordert” (opheffen beveiliging, art. 125k Sv) of, de zwaarste variant, “indien het onderzoek dit dringend vordert” (telecomtap en direct afluisteren, art. 126m en 126l Sv). De subsidiariteitseis stelt aldus geen beperking aan de uitoefening van de bevoegdheid. Hierover heeft tot nu toe geen discussie plaatsgevonden.

4. Object & $ Sinds de invoering in 1926 is het lange tijd mogelijk geweest om op basis van de verkeersgegevensbevoegdheid inlichtingen te vragen over de inhoud van telefoonverkeer. Zo gaf een instructie bij een dienstorder van 29 december 1925, die diende om de nieuwe bepalingen aan de ambtenaren der PTT ter kennis te brengen, het volgende aan: “De ambtenaren zijn eveneens verplicht aan den Officier van Justitie op diens vordering op grond van bovengenoemd artikel van het W. Sv. [art. 100, bjk] de door deze gewenschte inlichtingen te verstrekken terzake van alle telefonisch verkeer (dus ook omtrent den inhoud der telefoongesprekken, voor zoover de ambtenaar daarvan zonder schending van


- 13 -


de ambtsplicht heeft kunnen kennis nemen).”35 [mijn cursivering] Ook in de jaren zestig werd gesteld: “Er moge op worden gewezen dat de gegevens, die de officier van justitie op grond van artikel 125f in handen krijgt, veelal niet betrekking zullen hebben op de inhoud van een gesprek – het gaat uitsluitend over reeds in het verleden gevoerde gesprekken – maar op andere gegevens, b.v. welke (niet automatische) gesprekken een bepaalde abonnee heeft gevoerd.”36 Het woord ‘veelal’ is veelzeggend: het impliceert dat inhoudsgegevens niet uitgesloten zijn, maar dat ze in de praktijk weinig zullen voorkomen. Pas in de jaren negentig van de twintigste eeuw heeft de wetgever inhoud expliciet uitgesloten van de verkeersgegevensbevoegdheid. “Het gaat in dit artikel (…) niet om de inhoud van telecommunicatie, maar om de verkeersgegevens van telecommunicatie.” “In artikel 126n, eerste lid, wordt zeer expliciet gesproken over inlichtingen terzake van ‘alle verkeer’ dat over de telecommunicatie-infrastructuur plaatsvindt. Daarmee is duidelijk dat het gaat om de verkeersgegevens en niet om de inhoud van de telecommunicatie.”37 Voor het verkrijgen van inhoud van telecommunicatie bestaat een aparte bevoegdheid (art. 126m/t Sv) en daarvoor mag de verkeersgegevensbevoegdheid niet (meer) worden gebruikt. Dit staat niet ter discussie. & * Lange tijd was het alleen mogelijk om verkeersgegevens ‘uit het verleden’ op te vragen: de bevoegdheid betrof immers inlichtingen terzake van verkeer dat is geschied. Justitie mocht een telecomaanbieder dus niet vragen om vanaf het moment van een vordering binnenkomende verkeersgegevens te verstrekken. Via de rechtspraak heeft zich in de jaren negentig echter een omslag voltrokken, waar de wetgever zich bij heeft aangesloten. “Uit jurisprudentie van het Hof Amsterdam, NJ 1994, 710, blijkt dat artikel 125f van het Wetboek van Strafvordering ook van toepassing is op de verstrekking van verkeersgegevens over telecommunicatie die nog moet worden afgewikkeld. De aanbieder dient alleen van de abonnee waarop de vordering van 125f van het Wetboek van Strafvordering betrekking heeft de verlangde gegevens te vergaren en vervolgens aan de strafrechtelijke autoriteiten ter beschikking te stellen.”38 Sindsdien kunnen ook ‘toekomstige’ gegevens worden gevorderd, hetgeen erop neerkomt dat telecomaanbieders vanaf het moment van een vordering real-time binnenkomende verkeersgegevens moeten doorgeleiden naar justitie.

/(

?*!

Q D /%

! ! /1 ! # /2

, )%) ))% ))%

!@ 1/ !" 6 > Q! " ' # =" )2& )+ ) + + ))2 $( +&/ / 1& 2 1 ))2 $( (// / $( * "9 2 " ))1 ? ))1 (()

$) - "$ ) 7 .*

)//

-

=

9

)$(

9 >

-L >

/&( /&2


,

- 14 -


9 $% "

0 7

"5 " 0 6" +79

0 -

-

"

-

-

0

6 5

0 "-0 0 #

0

/)

Er heeft tot nu toe geen discussie plaatsgevonden over deze mogelijkheid, ondanks de omslag die zich op dit punt heeft voltrokken in de jaren negentig. Mijn inschatting is dat het vrij algemeen geaccepteerd wordt dat justitie toekomstige gegevens kan opvragen; ik acht het als zodanig geen wezenlijk discussiepunt. & $ % Identificerende gegevens (NAW- en nummergegevens) zijn naar huidig recht geen verkeersgegevens, want zij zijn geen gegevens over telecommunicatieverkeer. Sinds de liberalisering van de telecommunicatiesector is het opvragen van dergelijke gegevens steeds problematischer geworden, omdat de voornaamste wettelijke grondslag (buiten het zware middel van art. 125i Sv, waarvoor een gerechtelijk vooronderzoek nodig is) een zelfstandige belangenafweging bij de verstrekker van de gegevens legde (art. 11 lid 2 Wet persoonsregistraties). Met de Telecommunicatiewet (art. 13.4 TW) en onderliggende besluiten (Besluit verstrekking gegevens telecommunicatie) is een aparte wettelijke verplichting voor telecomaanbieders vastgelegd om identificerende gegevens te verstrekken. Echter, in het aanhangige wetsvoorstel worden identificerende gegevens (“gegevens over een gebruiker”) en de traditionele verkeersgegevens (“[gegevens over] het telecommunicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker”) gezamenlijk behandeld: “Meer algemeen geldt dat de bevoegdheid tot het vorderen van verkeersgegevens mede omvat de bevoegdheid tot het vorderen van gebruikersgegevens.” “In de algemene maatregel van bestuur zullen daarnaast de zogenaamde naam-, adres- en woonplaatsgegevens (NAW-gegevens) worden aangewezen als verkeersgegevens”40 (mijn cursivering). Hetzelfde geldt voor gegevens over de betaling van rekeningen, die het wetsvoorstel ook als verkeersgegevens beschouwt.41 Daarmee is er sprake van een verruiming, omdat voorheen bijvoorbeeld de gebruikersgegevens en gegevens over het betaalgedrag van een abonnee niet op basis van 125f-oud of 126n konden worden opgevraagd. Identificerende en betaalgegevens hebben evenwel niets te maken met telecomverkeer. De wetgever lijkt dus de term verkeersgegevens een nieuwe invulling te geven als losstaand van concreet telecommunicatieverkeer. Bij gegevens over de locatie van een telecomgebruiker knoopt de toelichting echter wel weer aan bij het verkeer (zie par. 4.5). Nog meer verwarring wordt gewekt door de opmerking dat “de inhoud die in het kader /)

! $&& $&&$ $1 &() $&& $&&$ $1 &() ! $&& $&&$ $1 &()

+& ! +

/ / /

& 21 2


- 15 -


van het Wetboek van Strafvordering en in dit wetsvoorstel gegeven wordt aan de term verkeersgegevens, af kan wijken van de inhoud die daaraan wordt gegeven in artikel 11.5 Telecommunicatiewet”.42 Discussiepunt 4.1. Moeten identificerende gegevens onder verkeersgegevens gaan vallen? && $ 4.4.1. Internetadressen Een Internetadres (URL) dat in een bladerprogramma wordt ingetikt is een telecommunicatienummer43, min of meer vergelijkbaar met een telefoonnummer dat iemand intoetst om iemand anders te bellen. Het ligt dus voor de hand Internetadressen als verkeersgegevens te beschouwen; de wetgever doet dat in het aanhangige wetsvoorstel: “Ook de aanduiding van een website of een pagina binnen een website kan vallen onder het begrip verkeersgegevens. (…) Dit geeft informatie over de belangstellingssfeer van de gebruiker, net zoals zijn contacten met personen en instanties informatie over hem geven. Het betreft echter niet het kennis nemen van (de inhoud van) de vertrouwelijke communicatie van de gebruiker.”44 Dit betekent wel een substantiële verbreding of verdieping van de informatie die de verkeersgegevensbevoegdheid kan bieden. De belangstellingssfeer van iemand kon voorheen ook wel enigszins uit zijn telefonische contacten worden afgeleid, maar lang niet zo goed en scherp als dat bij Internetgedrag kan. Door Internetadressen onder verkeersgegevens te brengen verkrijgt justitie meer inzicht in de persoonlijke levenssfeer van burgers dan voorheen mogelijk was op basis van deze bevoegdheid (zie ook par. 2.3). De vraag is of de voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid dan wel gelijk zouden moeten blijven. & $ +,-./0 ! 4.4.2. Netpost De verkeersgegevens over een telefoongesprek betreffen duur, nummers en tijdstip. Netpost genereert deels ook andere gegevens over de communicatie, zoals de omvang van het bericht (wellicht vergelijkbaar met de duur van een telefoongesprek?), een aanduiding van prioriteit, of er bijlagen zijn bijgevoegd en of iemand anders een kopie krijgt zonder dat de geadresseerde dat ziet (blind carbon copy). Veel belangrijker is echter het onderwerpsveld, dat een hybride karakter heeft. Enerzijds lijkt het, naar de vorm, een verkeersgegeven, aangezien het over het netbericht gaat; anderzijds duidt het ook de inhoud aan, en wel zodanig dat het zelf als inhoud zou +$ +/

! $&& $&&$ $1 &()

/ 1 " .3

# 0 -" 46 ++ ! $&& $&&$ $1 &() /

" !' 7

C " 0 -5 "

" 0 -

"

2


- 16 -


kunnen worden beschouwd. Veel netberichten hebben immers onderwerpen als “afspraak 20/8?” of “Norton SystemWorks 2002 Professional - 70% OFF - $29.99 with FREE UPS Ground Shipping! OptInFreebies Mailing List Member”. De wetgever heeft zich bij mijn weten nog niet uitgelaten over de vraag of het onderwerpsveld van een netbericht een verkeersgegeven of inhoud is. Evenmin noemt hij in het aanhangige wetsvoorstel de andere nieuwe, netpostspecifieke gegevens. Mijns inziens zouden gegevens als omvang en prioriteit van netberichten beschouwd moeten worden als verkeersgegevens (zodat de bevoegdheid weer meer informatie kan opleveren voor justitie dan voorheen mogelijk was). Het onderwerpsveld moet echter beschouwd worden als inhoud en kan alleen op basis van de tapbevoegdheid worden verkregen. Discussiepunt 4.3. Is het onderwerpsveld bij netberichten een verkeersgegeven? &1 . Bij mobiele telefonie is het mogelijk om bij benadering de plaats te bepalen waar een toestel zich bevindt. Het mobiele toestel moet zich immers aanmelden bij de dichtstbijzijnde zender om te kunnen telefoneren, zodat de aanbieder weet in welke cel iemand zich bevindt. Afhankelijk van de celgrootte kan daarmee de plaats van een mobiel toestel tot op enkele honderden tot duizenden meters nauwkeurig worden bepaald. Met een bijzondere inspanning kan de locatie nauwkeuriger worden bepaald: als het toestel door drie of meer zenders kan worden opgevangen, kan driehoeksmeting tot op enkele tientallen meters nauwkeurig de plaats aangeven. Locatiegegevens zijn interessant voor justitie; de aftapbaarheidsresolutie van de Europese Raad uit 1995 (zie par. 8.2) gaf al aan: “Law enforcement agencies require information on the most accurate geographical location known to the network for mobile subscribers.”45 Door deze ontwikkeling heeft zich de rechtsvraag voorgedaan op grond van welke bevoegdheid het opvragen van locatiegegevens bij mobiele telefonie mogelijk is. Enerzijds ligt het voor de hand om dat te doen op grond van art. 126n Sv – de plaats vanwaaraf telecommunicatie plaatsvindt lijkt immers een verkeersgegeven. Aan de andere kant kan ook de plaats worden bepaald zonder dat iemand daadwerkelijk belt. Zolang het toestel aanstaat, kan gedurende langere tijd iemands locatie worden gevolgd zonder dat zij belt. Vanuit deze invalshoek lijkt plaatsbepaling bij mobiele telefonie meer op een peilbaken dat op grond van de observatiebevoegdheid, art. 126g Sv, kan worden geplaatst.

+(

? F

"

" ))% I . GG000 C

2 ( G G

C ))( G

"0 " G R R

" "

R ))(

6)%G /$)G& 7-.+ " N


- 17 -


De wetgever heeft lange tijd geen eenduidig standpunt ingenomen welke bevoegdheid moet worden gehanteerd, maar lijkt nu locatiegegevens onder verkeersgegevens te willen laten vallen, voorzover deze samenhangen met een concrete belhandeling. De minister van Justitie heeft in antwoord op kamervragen aangegeven in beginsel 126n Sv geschikt te achten: “In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat locatiegegevens gegevens zijn betreffende het telecommunicatieverkeer. Locatiegegevens geven namelijk informatie over de vraag via welk GSM-basisstation het telecommunicatieverkeer heeft plaatsgevonden.”46 Dit komt overeen met een uitspraak die de Rechtbank Amsterdam in 1999 deed: “Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 125f (…) blijkt dat niet alleen van verkeer kan worden gesproken als er daadwerkelijke communicatie plaatsvindt. Op grond daarvan moet het ervoor worden gehouden dat het in casu in het kader van de normale bedrijfsvoering van de netwerkbeheerder naar de GSM uitgezonden en geregistreerde signaal, behoort tot het in dat artikel bedoelde verkeer terzake waarvan op de voet van artikel 125f Sv in de daar genoemde gevallen inlichtingen gevorderd kunnen worden door het openbaar ministerie.”47 De rechter geeft niet aan waar in de wetsgeschiedenis aangegeven is dat er geen daadwerkelijke communicatie hoeft plaats te vinden. Vermoedelijk heeft de rechter zich gebaseerd op de uitspraak dat het niet van belang is “of inhoudelijke communicatie heeft plaatsgevonden. Het verkeer kan mede bestaan uit de overdracht via de telecommunicatie-infrastructuur van signalen waarmee een ander wordt opgeroepen.”48 Daarmee wordt mijns inziens miskend dat in het voorbeeld sprake is van een overdracht van signalen van de beller naar de (beoogde) gebelde, terwijl bij het locatiesignaal van GSM-telefoons alleen signaaloverdracht plaatsvindt van beller naar de infrastructuur – dat ligt een stuk verder af van telecommunicatieverkeer dan de mislukte belpoging. De Commissie-Mevis sluit zich wellicht aan bij de ruime opvatting van de Rechtbank: “Voorzover het betreft [locatie]gegevens in verband met het gebruik dat de gebruiker maakt van de telecommunicatiedienst, geldt namelijk de reeds bestaande bevoegdheid tot het vorderen van verkeersgegevens.”49 De zinsnede “het gebruik dat de gebruiker maakt van de telecommunicatiedienst” zou misschien ruim kunnen worden opgevat: als een gebruiker het toestel aan heeft staan, maakt hij gebruik van de dienst, zodat de daardoor ontstane locatiegegevens verkeersgegevens zijn. Justitie mag alleen niet vragen om toekomstige locatiegegevens, want voor het specifieke doel van het volgen van een verdachte is de observatiebevoegdheid bedoeld; alleen als gewone observatie niet toereikend is, kan justitie locatiegegevens opvragen om de verblijfplaats van de verdachte te achterhalen; zodra de verblijfplaats bekend is, moet de observatiebevoegdheid weer +%

" ! ))) $&&& = "$+ / $+ % = + ))) /G&)$2%) )2 +1 ! ))& )) $ (( % + +) < $&& %/ +2

9

&%1 "

&%) B

)))


- 18 -


worden ingezet.50 Het opvragen van locatiegegevens valt volgens de Commissie dus juist niet onder observatie, maar onder het opvragen van verkeersgegevens (of “andere gegevens” in het voorgestelde art. 126ne Sv). Tot slot stelt wellicht ook de Europese wetgever zich op dit standpunt in de nieuwe richtlijn privacy en elektronische communicatie van juli 2002: “In digitale mobiele netwerken worden locatiegegevens betreffende de geografische positie van de eindapparatuur van de mobiele gebruiker verwerkt om de transmissie van de communicatie mogelijk te maken. Dergelijke gegevens zijn verkeersgegevens”.51 Hieruit zou men kunnen afleiden dat locatiegegevens die ontstaan wanneer een mobiel toestel in de paraatstand aan staat zonder dat wordt gebeld, verkeersgegevens zijn – het aanmelden bij een basisstation is immers nodig om de transmissie van communicatie mogelijk te maken. De richtlijn lijkt geen onderscheid te maken tussen verkeersgebonden en nietverkeersgebonden locatiegegevens, maar alleen tussen ruwe locatiegegevens (zeg maar het basisstation) en verfijnde locatiegegevens die voor toegevoegdewaardediensten worden gegenereerd (zie onder). Deze citaten suggereren een visie dat de standaardlocatiegegevens die een GSMaanbieder beschikbaar heeft verkeersgegevens zijn, onafhankelijk van het feit of er daadwerkelijk communicatie heeft plaatsgevonden. Het is dan mogelijk om de bewegingen van een mobiel toestel te traceren op grond van art. 126n/u Sv, voorzover de locatiegegevens bij de aanbieder opgeslagen zijn. Een andere benadering is echter gekozen in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden van het OM, die de wet BOB voor de praktijk nader invult. Deze geeft aan dat 126n niet gebruikt mag worden om specifiek locatiegegevens op te vragen. “Aanbieders van telecommunicatiediensten beschikken over gegevens met betrekking tot de locatie van GSM' s. Deze locatie- of verplaatsingsgegevens zijn op zichzelf geen inlichtingen terzake van telecommunicatieverkeer als bedoeld in art. 126n en 126u Sv en de verstrekking ervan kan derhalve niet op grond van deze artikelen worden gevorderd. In het geval een tap en/of een printer is geplaatst, worden deze locatiegegevens evenwel in de regel tezamen met de afgeluisterde telefoongesprekken en/of inlichtingen door de aanbieder verstrekt. In dat geval kunnen de locatiegegevens worden gezien als ‘bijvangst’, welke bijvangst rechtmatig kan worden gebruikt in het kader van een opsporingsonderzoek naar strafbare feiten”52 De richtlijn geeft dus aan dat 126n/u niet bedoeld is voor locatiegegevens, maar dat deze wel als bijvangst mogen worden meegenomen.

(& (

< $&& " $&&$G(1G@D "- "

"($ = 0 # "$&&

%% $ "$&&$ 7/'0" /

""$&&$ E$& G/2 F . GG000

0 6

" " G

C G

5


" N

0 -

- 19 -


Dit standpunt nu is ook ingenomen door de wetgever bij het Wetsvoorstel vorderen gegevens telecommunicatie. Onder de bevoegdheid van 126n/u Sv “zijn niet begrepen gegevens betreffende de locatie van een persoon op een moment waarop geen telcommunicatieverkeer van of naar die gebruiker plaatsvindt, dat wil zeggen wanneer geen verbinding wordt gezocht door of met de gebruiker en de gebruiker het randapparaat (zin mobiele toestel) slechts aan heeft staan (stand-by). Deze locatiegegevens zullen in de algemene maatregel van bestuur dan ook niet worden aangewezen en op grond van deze bevoegdheid niet kunnen worden gevorderd.”53 Interessant is dat de wetgever impliceert dat deze gegevens ook niet op basis van de bevoegdheid tot observatie mogen worden gevorderd: deze bevoegdheid (art. 126g/o Sv) legitimeert niet tot het vorderen van gegevens bij een telecomaanbieder.54 De locatiegegevens die ontstaan door aanmelding in een netwerk kunnen dus uitsluitend op basis van andere bevoegdheden worden gevorderd; naar huidig recht komt daarvoor alleen art. 125i Sv in aanmerking, een relatief zware bevoegdheid die alleen door de rechter-commissaris kan worden uitgeoefend. Deze bepaling zou kunnen komen te vervallen in het licht van het advies van de CommissieMevis, maar daarbij zal de wetgever dan wel een andere bevoegdheid moeten overwegen om niet-verkeersgebonden locatiegegevens op te vragen. In elk geval kan art. 126n/u volgens het aanhangige wetsvoorstel wel worden gebruikt om verkeersgebonden locatiegegevens op te vragen, ook als daarmee een persoon stelselmatig kan worden gevolgd en het opvragen van de gegevens het karakter krijgt van observatie.55 && ! &1 ) ! Bij locatiegegevens is er sprake van een technische ontwikkeling die belangrijk is voor justitie. Telecomaanbieders zullen er steeds meer toe overgaan om gebruikers preciezer te lokaliseren, tot op enkele tientallen meters nauwkeurig, teneinde hun toegevoegdewaardediensten aan te kunnen (laten) bieden. Op die manier kan een gebruiker bijvoorbeeld een reclameboodschap krijgen op haar mobiele telefoon of autorijgeleidende computer om het snelhaprestaurant dat zij over 200 meter passeert te bezoeken, of om even een ommetje te maken naar de linksaf gelegen supermarkt. Vanwege het privacygevoelige karakter van dit soort nauwkeurige locatiegegevens, stelt de nieuwe e-communicatieprivacyrichtlijn dat telecomaanbieders deze exacte locatiegegevens (voorzover zij meer zijn dan verkeersgegevens, dat wil zeggen de “ruwe” locatiegegevens) alleen mogen verwerken met toestemming van de gebruiker (art. 9 lid (/

! 3 0 (+ ! (( !

$&& $&&$ $1 &() 4" 6 $&& $&&$ $1 &() $&& $&&$ $1 &()

/

1

/ /

) 1)

#" 7

-#

0 0 " C 6 / + " $ !' 7#


" +%$

- 20 -


1). Gebruikers moeten ook de mogelijkheid hebben om de verwerking van “verfijnde” locatiegegevens kosteloos tijdelijk te blokkeren (art. 9 lid 2).56 Lidstaten kunnen echter uitzonderingen invoeren voor onder ander strafvordering (art. 15 lid 1), zodat zij in beginsel in wetgeving zouden kunnen eisen dat telecomaanbieders real-time verfijnde locatiegegevens doorgeven voor de strafvordering, of dat telecomaanbieders dergelijke gegevens gedurende zekere tijd bewaren voor de strafvordering. Vooralsnog heeft de Nederlandse wetgever alleen gekozen voor een bewaarplicht voor ruwe, verkeersgebonden locatiegegevens (het basisstation) (zie par. 5). Indien (verkeersgebonden) verfijnde locatiegegevens als verkeersgegevens zouden worden aangemerkt, verkrijgt justitie (nog) meer inzicht in de persoonlijke levenssfeer van burgers dan voorheen, aangezien vrij exact de locatie kan worden bepaald waar iemand heeft gebeld. Zeker bij toegevoegdewaardediensten kan dit meer informatie opleveren, bijvoorbeeld wanneer iemand automatisch aanbiedingen op zijn mobiele toestel ge-sms’t krijgt van de restaurants of supermarkten waar hij langs rijdt. Justitie kan dan op basis van de verkeersgegevens bijvoorbeeld een nauwkeurige route bepalen waar iemand heeft gereden. &2 % !

5. Bewaarplicht Tot voor kort ging de bevoegdheid tot het opvragen van verkeersgegevens altijd uit van de “toevallige” beschikbaarheid van de benodigde gegevens. Justitie vroeg en kreeg wat er op dat moment voorhanden was.57 Recentelijk wordt er echter gesproken over een bewaarplicht voor telecomaanbieders, om te verzekeren dat verkeersgegevens gedurende zekere tijd beschikbaar zijn. Dat is een afwijking van de geschiedenis van de bevoegdheid. Voorheen heeft de wetgever zich steeds op het standpunt gesteld dat de bevoegdheid alleen beoogt gegevens te vergaren die toch al voorhanden zijn. Bij de wet Computercriminaliteit ging de wetgever ervan uit dat het gaat om gegevens die “door de PTT met het oog [op] het opmaken van een rekening voor de abonnee [worden] vastgelegd. Artikel 125f biedt justitie de mogelijkheid van gegevens die in het verleden zijn vastgelegd, kennis te nemen.”58 Ook bij de wet BOB is een bewaarplicht voor verkeersgegevens uitgesloten. Op de vraag hoe lang telecom-aanbieders verkeersgegevens moeten bewaren, en of deze (%

" $&&$G(1G@D /'0" / "$&&$ E$& G/2 " 0" " 0 " 0 # D" " C & # ' 1 / $++ " #" < ?E Q < $&& (1 ! )) ))$ $ (( ) (2

'

# .D # - " 0 -

> "@ < P $&&& $+/ -

(+


- 21 -


termijn wel voldoende is, antwoordt de Minister dat de “aanbieders (…) niet verplicht [zijn] verkeersgegevens te bewaren. Zij bewaren ze ten behoeve van de eigen bedrijfsvoering.” Het artikel verplicht slechts “tot het verstrekken van gegevens die reeds uit andere hoofde door de aanbieders worden vastgelegd. Artikel 126n wijkt op dit punt in geen enkel opzicht af van het huidige artikel 125f Sv.”59 Hetzelfde uitgangspunt hanteert de wetgever in het wetsvoorstel Computercriminaliteit II, waarin een expliciete meewerkingsplicht voor telecomaanbieders wordt voorgesteld (in een nieuw art. 13.2a TW) om te voldoen aan een bevel op basis van een nieuw art. 125i lid 3 Sv (het “uitleveren” van tijdelijk opgeslagen netpostberichten). “Verdergaande verplichtingen dan de plicht om de gegevens die voorhanden zijn te verstrekken, liggen niet in de artikelen 125i Sv en 13.2a Telecommunicatiewet besloten.”60 Deze lijn strookt met de ratio van de Bijzondere privacyrichtlijn uit 1997 en de opvolger daarvan uit 2002.61 Artikel 6 bepaalt dat verkeersgegevens in beginsel direct na afloop moeten worden verwijderd of geanonimiseerd; ze kunnen alleen worden bewaard als ze nodig zijn voor de facturering of voor enkele andere (meestal specifieke bedrijfs)doelen. De nieuwe richtlijn laat overigens, evenals de oude, wel toe dat lidstaten een uitzondering op de verwijderplicht maken ten behoeve van de strafvordering (zie onder). Bij de behandeling van de Telecommunicatiewet, die mede de Bijzondere privacyrichtlijn beoogde te implementeren, is via een zijpad een bewaarplicht voor verkeersgegevens in de wetgeving opgenomen. De aanleiding hiervoor was de problematiek van vooruitbetaalde kaarten. De opkomst hiervan in de tweede helft van de jaren negentig baarde de politie kopzorgen. Als iemand een mobiele telefoon koopt zonder abonnement en belt met vooruitbetaalde kaarten, is hij in principe niet traceerbaar: men weet immers niet welk nummer afgetapt moet worden. De enige oplossing die de overheid aanvankelijk kon bedenken, was een registratieplicht: iedereen die een vooruitbetaalde kaart koopt zou zich moeten identificeren met een legitimatiebewijs, waarbij een register zou worden aangelegd. Dit bijzonder zware (paarden)middel kon achterwege worden gelaten toen er technische oplossingen opdoken. De eerste oplossing was een bestandsanalyse door een telecomaanbieder, waarbij hij door analyse van zijn gegevensbestanden het benodigde aansluitnummer van de mobiele telefoon kan achterhalen. Wanneer justitie de af te tappen persoon op minstens twee verschillende tijdstippen heeft geobserveerd als mobiel ()

!

))% ))2 $( +&/ 2 %/ 1 ))1 ))) $% %2 / (% " )2G%%G@D @ Q " ( ))2 0 "- " " /'0" ))1 E$+G , # " " "- " " - " S T 0 " $&&$G(1G@D $ "$&&$ /'0" / "$&&$ E$& G/2 / $&&/ # " #" 0 " " "

%& ! %


- 22 -


bellend, kan zij aan de aanbieder doorgeven op welke tijdstippen op welke locaties door een toestel gebeld is. De aanbieder kan vervolgens in zijn bestand achterhalen welk nummer in al deze gevallen belde. In sommige gevallen (op plaatsen of tijdstippen waar weinig mobiel wordt gebeld, of wanneer justitie weet met wie de persoon belde) kan worden volstaan met één observatie van tijdstip en locatie. Aldus kan de aanbieder veelal in een kwartiertje het gevraagde nummer achterhalen.62 De tweede mogelijkheid is een IMSI-catcher: een zender die zich als basisstation voordoet om de gezochte mobiele telefoon (die via observatie in de gaten wordt gehouden) te lokken zich aan te melden, waarmee de telefoon automatisch zijn aansluitnummer prijsgeeft. Omdat deze tweede mogelijkheid ingrijpt in het normale frequentiegebruik, wordt dit gezien als een zwaardere methode dan de eerste.63 In de loop van de Telecommunicatiewetsgeschiedenis werden deze twee oplossingen vastgelegd in de wet, de IMSI-catcher in art. 3.10 lid 4 TW (later aangevuld met een expliciete bevoegdheid in art. 126na/ua Sv)64, en de bestandsanalyse door telecomaanbieders in art. 13.4 lid 2 TW. Om de bestandsanalyse mogelijk te maken, werd nu ook een bewaarplicht ingevoerd. Artikel 13.4 lid 2 Telecommunicatiewet (1998) $1

(

' &

( ( +( # ' & & $

##

2

+' + ' # 3'& ' 3

' #

' ' ' ' 3

+' 3 +( '+ & $4 # 3' # ## (

#

(In het wetsvoorstel vorderen gegevens telecommunicatie wordt deze bepaling aangepast, met name in het licht van de voorgestelde bevoegdheden tot het opvragen van identificerende gegevens; voor de bewaarplicht van de laatste volzin heeft deze wijziging echter geen gevolgen.66)

%$

B B (// -

# # ## * $&&$ / + ( " " " ! ))2 ))1 $( 1 <* , 7 # ))1 ))) $( (// + 8 0" "<* # " " " " " " " " B L $&&& F . GG000 " G " G9 ( U <* N %+ 0 ( "$&& * 1& %( " 0" # ?=' : ; %% ! $&& $&&$ $1 &() $ ( " 0 " 0 0 # .3! # " " 0 " " 0# 0 # "# 0 -4 %/

"

*

'

" & $ < 6?=' " @ -


- 23 -


De termijn van drie maanden werd gemotiveerd door de staatssecretaris in de Eerste Kamer: “Die termijn is met opzet gekozen, omdat de telecombedrijven verkeersgegevens toch reeds ongeveer drie maanden moeten en mogen bewaren om rekeningen op te maken, maar ook om rekeningen te kunnen herstellen of fouten terug te kunnen zoeken. Verlenging van die termijnen tot 1 jaar achtte de regering een te grote uitholling van het principe van zo spoedig mogelijk wissen of anonimiseren.”67 Het was niet de bedoeling dat “gegevens langer zouden moeten worden bewaard dan nodig is om een rekening te kunnen uitschrijven en de verschuldigde gelden te innen.”68 De bewaarplicht geldt voor “bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gegevens”. Het duurde echter drie jaar voor die AMvB verscheen. Een Besluit verstrekking gegevens telecommunicatie van januari 2000 werd genomen op basis van art. 13.4 lid 3 TW en had slechts betrekking op art. 13.4 lid 1, de NAW- en nummergegevens die telecomaanbieders aan justitie moeten geven (via het CIOT, Centraal informatiepunt onderzoek telecommunicatie).69 De bewaar-AMvB verscheen uiteindelijk in december 2001 en trad pas in werking op 1 maart 2002. Tot die tijd was er dus sprake van een ‘lege’ bewaarplicht. In het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie wordt de verplichting tot bestandsanalyse uitgewerkt en worden de hiertoe te bewaren gegevens aangewezen:70 Art. 7 Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie (2002) Als gegevens, bedoeld in artikel 13.4, tweede lid, tweede volzin, van de wet, worden aangewezen: a. de tijdstippen waarop telecommunicatie heeft plaatsgevonden, b. de met die tijdstippen en de desbetreffende telecommunicatie corresponderende nummers, $' &

'

##

'

'

#

$

De bewaarplicht geldt alleen voorzover deze gegevens worden verwerkt door de telecomaanbieder; hij hoeft ze niet te vergaren als hij ze niet uit zichzelf verwerkt. Aanbieders die geen gegevens verwerken over het basisstation hoeven dus niet aan de %2

" @ / ))1 @ / +% ))% ))2 $( (// = ) %) " $% $&&& " " 0 6 " -" 7* -" / + 0 " - "/ & " #" # "- " " 2& " 1 $&& " 0I " C # " $&&$ &%7 %1

9 !

-# " $&&& 2 B 1 ).39 " 0 = 0 0 # 4 7*

# " $&&$ / 0 -


0

0 -" " " 6 " $&&$ 6*

- 24 -


bewaarplicht en de bestandsanalyseplicht van 13.4 lid 2 TW te voldoen. Volgens de wetgever betreft het evenwel gegevens die veelal nodig zijn voor bedrijfsdoeleinden van de aanbieder, bijvoorbeeld voor fraudebestrijding, het afhandelen van klachten en het verbeteren van de kwaliteit van het netwerk.71 De toelichting bij de AMvB geeft nog een nadere invulling van de te bewaren gegevens. Het gaat alleen om gegevens die ontstaan wanneer de gebruiker een verbinding opbouwt. Daarvan is ook sprake als de gebelde niet opneemt of als iemand een sms-bericht stuurt.72 Van een verbinding is evenwel geen sprake als het telefoontoestel in de paraatstand contact opneemt met het netwerk om zijn locatie door te geven. Locatiegegevens moeten dus alleen worden opgeslagen voorzover zij samenhangen met belhandelingen door de gebruiker. Overigens is in dit kader ook de uitwerking relevant van de verwijderings- of anonimiseringsplicht van art. 6 Bijzondere privacyrichtlijn. In de loop van de TWwetsbehandeling is bepaald dat de verkeersgegevens die telecomaanbieders moeten wissen of anonimiseren na beëindiging van de oproep bij AMvB worden aangewezen (art. 11.5 lid 1 TW). Op de verwijder- of anonimiseerplicht zijn in art. 11.5 lid 2 TW diverse uitzonderingen opgenomen, waarbij strafvordering niet wordt genoemd maar eventueel kan vallen onder wat “overigens bij of krachtens de wet is toegestaan” (art. 11.5 lid 2 sub g TW).73 De wetgever verklaart daarbij de vuilnisbakgrond sub g van toepassing op het bewaren van gegevens voor de bestandsanalyse van art. 13.4 lid 2 TW;74 de Bijzondere privacyrichtlijn staat immers in art. 14 lidstaten toe om uitzonderingen op de verwijderplicht in te voeren voor onder andere strafvordering. Het bewuste art. 11.5 lid 1 TW veronderstelt echter ook een AMvB die niet is verschenen. Het bleek te moeilijk de gegevens van een ‘verwijder-AMvB’ te definiëren,75 zodat de wetgever besloot de AMvB “over te hevelen” van lid 1 naar lid 2.76 Dat betekent dat wanneer deze nieuwe bepaling in werking treedt,77 de verwijderplicht onverkort zal

2 2$

" "

# #

" " -

0 2/

" " ! 2( ! 2% ' 2+

22

"

"0

-

* $&&$ / * $&&$ / "0

1

( +

" 0

8 # # # # " " # " .6 " " " 0"6 " # ))2 ))1 $( (// 1 $ $&&& $&& $2 (2% / 1 1 $&& * $&& (() 0 0 $&&$ " " $ $&& * $&& %(1 0# (


" 7 "-

7

"

0 0 -

- 25 -


gelden, behoudens de bij AMvB aan te wijzen gegevens voor de in lid 2 opgenomen situaties. Tot deze wijziging van kracht is, geeft een letterlijke lezing van de wettekst aan dat er geen verwijderplicht is voor verkeersgegevens. Dit zou betekenen dat telecomaanbieders verkeersgegevens zo lang zij willen kunnen vasthouden. Een richtlijnconforme interpretatie van de wettekst houdt echter in dat juist alle gegevens die met een oproep te maken hebben verwijderd of geanonimiseerd moeten worden. Hoe dit ook zij, een bewaarplicht is er in elk geval niet op grond van art. 11.5 TW, eerder het tegenovergestelde. Overigens zijn de toegestane uitzonderingen (bijvoorbeeld voor het geven van inlichtingen aan klanten of voor opsporing van fraude) wel dusdanig ruim dat telecomaanbieders verkeersgegevens, als zij dat willen, langere tijd kunnen bewaren. De Bijzondere privacyrichtlijn wordt op 31 oktober 2003 vervangen door de nieuwe richtlijn privacy en elektronische communicatie, onder andere vanwege de huidige beperking van de richtlijn tot telefonie.78 Bij de totstandkoming van de herziene richtlijn is een bewaarplicht voor verkeersgegevens een heikel onderwerp geweest. De nieuwe richtlijn handhaaft goeddeels de huidige verplichting behoudens uitzonderingen tot verwijdering of anonimisering, maar dan bij alle vormen van telecommunicatie. Nieuw is een uitzondering om voor toegevoegdewaardedienstverlening verkeersgegevens met toestemming van de gebruiker te verwerken. Tegelijk wordt een notificatieplicht ingevoerd voor telecomaanbieders om gebruikers op de hoogte te stellen welke persoonlijke gegevens worden verwerkt. In de ontwerpfase van de richtlijn is stevig nagedacht over een bewaarplicht.79 De Europese Raad van justitieministers heeft in relatie tot het richtlijnvoorstel gesproken over een bewaartermijn, op basis van een stuk dat de handhavingsbehoefte van lidstaten benadrukt. “At present the issue of the storage of connection data and the length of that storage is clearly the weak link in the fight against cyber-crime. (…) All the representatives considered that access and on-line service providers should be obliged to store connection data for a minimum period. As regards the length of storage, the Belgian example, providing for a minimum period of 12 months, appears to be the most balanced solution both from the point of view of the principle of the protection of privacy and in terms of the need for judicial investigation in order to respect the right of victims to obtain compensation for damage suffered.”80 21

" $&&$G(1G@D /'0" / "$&&$ E$& G/2 # " A" 15 4 6 5 F . GG " -G G G " " GR " N -C " F . GG C 4 1& @?M8Q8E/1 1 $/G& + 7 8 + (9 F . GG000 0 G 0 G$&& G CG@?M8/1 Q MN B 2)

B

6 70

"-

0 - $/ $+

0 $&& N "$&&


"

3 -

- 26 -


Nederland vond het in deze context wel wenselijk om een ruimere mogelijkheid voor telecomaanbieders te scheppen niet-geanonimiseerde verkeersgegevens te bewaren, met name voor verkeersbeheer, inlichtingen aan klanten en fraudedetectie door de aanbieders, maar daarbij wilde Nederland wel een termijn stellen. Een ongeclausuleerde uitbreiding van de mogelijkheden verkeersgegevens te bewaren wees Nederland af.81 (In dat licht is het wel saillant dat de minister van Justitie al eens terloops heeft laten vallen dat er “nog geen wettelijke verplichting om bepaalde gegevens ten behoeve van de opsporing op te slaan” bestaat (mijn cursivering).82) Na 11 september 2001 is het aanvankelijk bereikte compromis over de richtlijn evenwel aangescherpt, op aandrang van het Verenigd Koninkrijk. In art. 15 van de richtlijn is een nieuwe bepaling ingevoegd: “Daartoe kunnen de lidstaten o.a. wetgevingsmaatregelen treffen om gegevens gedurende een beperkte periode te bewaren om de redenen die in dit lid worden genoemd. Alle in dit lid bedoelde maatregelen dienen in overeenstemming te zijn met de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht”. De Nederlandse wetgever heeft hiermee ingestemd, als “sterk politiek signaal dat elektronische netwerken niet zonder meer gebruikt kunnen worden voor zaken die de staatsveiligheid in gevaar brengen. Wel vindt NL het van belang dat bij de uitvoering van dit artikel, de principes uit het Gemeenschapsrecht en uit het Europees verdrag van de rechten van de mens worden geëerbiedigd.”83 Opvallend is dat de toegevoegde clausule volgens de toelichtingen uitsluitend bedoeld is voor terrorismebestrijding, maar de tekst bewaring van verkeersgegevens toelaat voor alle eerder genoemde doeleinden, waaronder de strafvordering. Die mogelijkheid bestond al in de eerdere tekst, maar door de ingevoegde clausule krijgt deze een nadrukkelijker karakter en zullen lidstaten sneller overgaan tot wettelijke bewaarplichten voor verkeersgegevens. De minister heeft evenwel eind 2001 in het wetsvoorstel vorderen gegevens telecommunicatie aangegeven niet over te willen gaan tot een ruimere bewaarplicht. “Van een ander dergelijk maatschappelijk belang is thans geen sprake. (…) Het wetsvoorstel bevat op dit punt geen nieuwe bepalingen. (…) Er is geen sprake van enige verandering (…) [en er is] geen dringende reden te komen tot andere bewaarverplichtingen.”84 Niettemin heeft de regering wel aangekondigd in de nasleep van de aanslagen op de Tweelingtorens in New York op 11 september 2001, “onderzoek [te] verrichten naar de categorieën gegevens die telecomaanbieders bewaren en de belemmeringen die de opsporings- en I&V diensten ondervinden door de afwezigheid van bewaarplichten voor historische verkeersgegevens.”85 F " 1 ! 1$ 9 1/ ! 1+ ! 1( !

. GG000 0 G 0 G$&& G CG&/D 7 > 0 # $&&& $&& $ (& & %) + " ! ))) $&&& = "$+ / $+ + $&& $&&$ $ (& & 2$ ( $&& $&&$ $1 &() / $$ $+ $&& $&&$ $2 )$( &

" "

N0

-0

6

" &%1


- 27 -


Het Cybercrime-verdrag van de Raad van Europa heeft zich in de tussentijd teruggetrokken uit deze materie. Waar de eerdere versies een bewaarplicht voor verkeersgegevens bevatten,86 is die er in de latere versies uitgehaald. Het verdrag bevat uiteindelijk alleen een ‘bevriezingsmogelijkheid’ om in een concreet geval de vastlegging (beveiligde bewaring) van (verkeers)gegevens te bevelen als deze bijzonderlijk kwetsbaar voor verlies of wijziging zijn (art. 16-17).87 De Commissie-Mevis heeft een soortgelijke opvatting: er geen is grond een algemene bewaarplicht voor bepaalde gegevens in te voeren, maar er kan in bijzondere gevallen wel een grond zijn het bewaren van gegevens te vorderen. Dit levert in het algemeen wel een grotere spanning op met de normen voor zorgvuldige omgang met persoonsgegevens, omdat er eerder van doelafwijking sprake is als gegevens voor andere doelen bewaard moeten worden.88 De Commissie stelt een algemene bevoegdheid voor een vordering tot bewaren of bevriezen te geven van bestaande gegevens als dit dringend nodig is voor het onderzoek – bijvoorbeeld als kinderporno op het Internet wordt aangetroffen of als personen in de buurt van een schietpartij mobiel hebben getelefoneerd. De bewaarplicht geldt dan voor maximaal veertien dagen (voorgesteld art. 126nh Sv).89 Daarnaast stelt de Commissie een bevoegdheid tot het opvragen van toekomstige gegevens voor (art. 126ne Sv) die mede een plicht kan inhouden om de gevraagde gegevens te bewaren tot het moment van verstrekking aan justitie (maximaal vier weken).90 Deze laatste bevoegdheid dient evenwel niet tot het opvragen van toekomstige verkeersgegevens91 – daarvoor is de nieuwe bepaling uit wetsvoorstel 28 059 bedoeld. Het bevriezingsbevel voor bestaande gegevens zou wel van toepassing moeten zijn op verkeersgegevens.92 1

#

#

!

6. Overzicht discussiepunten Hieronder geef ik een overzicht van de gegeven discussiepunten. Daarbij is het van belang dat de discussiepunten, hoewel elk afzonderlijk belangrijk is, in onderling verband 1%

="

D F 12

F 11 1) )& ) )$

:

;<

( &+ # 5 = - "$) $$ $&& G G " R - G G 0 )

. GG >

#$&& ! . GG < < < < <

0 0

+

G0 "

8' G0 + " "-

$&&$ 1 G! CG@?G $&& (/ $&& %) 2& $&& %( $&& ) $&& )$

GM " C

D N

" 0 -

$/

N


- 28 -


moeten worden beschouwd. De regeling van strafvorderlijk onderzoek van verkeersgegevens is één geheel, waarbij de reikwijdte wordt bepaald door vele factoren tezamen. De antwoorden op de discussievragen moeten dan ook in onderling verband worden gegeven. Mocht bijvoorbeeld het object van de bevoegdheid worden uitgebreid met alle mogelijke soorten gegevens, zoals locatiegegevens en het onderwerpsveld van Internetberichten, dan wordt het uitgangspunt dat verkeersgegevens minder privacygevoelig zijn dan inhoud van communicatie steeds moeilijker vol te houden, en zou wellicht moeten worden gedifferentieerd naar soorten gegevens met zwaardere voorwaarden voor privacygevoeliger verkeersgegevens.93 Een ander voorbeeld van samenhang is dat als men inderdaad besluit verkeersgegevens van niet-verdachten te kunnen opvragen, men gaat differentiëren in de voorwaarden; er zou bijvoorbeeld een machtiging van de r-c kunnen worden vereist indien de bevoegdheid wordt toegepast ten aanzien van niet-verdachten. • • • •

# #+ <

"

-

#

H < < "

0

"-

-

-

" H -

H

-

"

-

-

•

& <

-

•

<

-

H

-

"

-H -

-

H

object • Moeten identificerende gegevens onder verkeersgegevens gaan vallen? • Moeten Internetadressen (URL’s) onder verkeersgegevens gaan vallen? • Is het onderwerpsveld bij netberichten een verkeersgegeven? • Moeten verkeersgebonden locatiegegevens onder verkeersgegevens vallen? • Moeten niet-verkeersgebonden locatiegegevens onder verkeersgegevens vallen? • Hoe moet de verkeersgegevensbevoegdheid omgaan met verfijnde locatiegegevens? '& + ( • < )/

= F

#4 . GG "

0 " 6 -G

"

-

" 6 G

#4 ( G " "

#8 G G

0 9 L =" @ 5# $:' 2< R N

H Q $&&$


"

- 29 -



- 30 -

Tilburg University. Verkeersgegevens en strafrecht Koops, Bert Jaap. Published in: Verkeersgegevens. Een juridische en technische inventarisatie

Recommend Documents