Omschrijving en grondslag

Studiedag – Journée d’études Overdracht en overname van KMO’s

Due diligence bij de overname van een KMO – Juridische aspecten Meester Alexis GOEMINNE, Advocaat

Omschrijving en grondslag •

Niet gedefinieerd in Belgisch recht

•

Geen algemene informatieplicht in hoofde van verkoper: verkoper is niet verplicht om uit eigen beweging koper te informeren, tenzij: (i) verkoper kennis heeft van bepaalde informatie; (ii) verkoper weet dat deze informatie van wezenlijk belang is voor koper; (iii) koper deze informatie niet kent en niet behoort te kennen (onderzoeksplicht van koper)  koper wordt geacht kennis te hebben van informatie die publiek gekend is of publiek beschikbaar is  koper moet alle informatie inwinnen die een normaal zorgvuldig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden zou inwinnen  koper moet verkoper inlichten over elementen die voor koper van wezenlijk belang zijn 23.10.2013 - 2

Doel van due diligence •

Due diligence door koper heeft meerdere doelstellingen:  Invulling van onderzoeksplicht van koper  Inzicht verwerven in target: sensu lato (niet louter boekenonderzoek); beter voorkomen dan genezen  Verifiëren van uitgangspunten en veronderstellingen gehanteerd voor initiële waardering van target (prijsbepaling) en overnamestructuur  Instrument in onderhandelingen met verkoper  Informatiebron voor integratie of herstructuring na overname

•

Soms ook due diligence door verkoper  

Draagt bij tot efficiëntie en snelheid van verkoopproces Vnl. bij veilingverkoop 23.10.2013 - 3

Tijdstip van due diligence •

Na ondertekening van intentieverklaring maar vóór ondertekening van overnamecontract 



•

Quid pro quo:

koper maakt kosten voor due diligence verkoper bevestigt voornemen tot overdracht overeenkomstig basisprincipes omschreven in intentieverklaring - verkoper verleent eventueel ook exclusiviteit aan koper Pas op: momentum niet schaden

Andere situaties:

-

- Due diligence in twee fasen: na ondertekening van intentie-

-

-

verklaring (fase 1) en na uitbrengen van bindend bod (fase 2 – confirmatory due diligence) maar vóór ondertekening van overnamecontract Na ondertekening van overnamecontract maar vóór closing (contract onder opschortende voorwaarde van due diligence): ongebruikelijk Na closing: zeer ongebruikelijk (tenzij in kader van prijsaanpassingsclausules)

23.10.2013 - 4

Juridische plichten in kader van due diligence (1) •

Plichten van de verkoper  Informatie verstrekt door verkoper aan koper in kader van due diligence moet juist zijn - Wetens en willens onjuiste informatie geven = bedrog (art. 1116 B.W.) - Informatie geven waarvan verkoper behoort te weten dat deze onjuist is = culpa in contrahendo (art. 1382 B.W.)

 Verkoper heeft in bepaalde omstandigheden spontane mededelingsplicht ten aanzien van koper 23.10.2013 - 5


Plichten van de koper 

Onderzoeksplicht: koper moet alle informatie inwinnen die een normaal zorgvuldig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden zou inwinnen -

Publiek beschikbare informatie Relevante informatie opvragen van verkoper o Due diligence vragenlijst o Management presentatie o In dubio: vragen stellen

-

Omvang van due diligence in functie van concrete omstandigheden o o o o

Omvang en activiteiten van target Overnamestructuur (share deal / asset deal) Beschikbare tijd Risico van lekken naar personeel of derden

23.10.2013 - 6

Juridische plichten in kader van due diligence (3)  Geheimhoudingsplicht: koper moet vertrouwelijke informatie verstrekt door verkoper geheim houden - Contractuele verplichting indien geheimhoudingsovereenkomst gesloten met verkoper o Restricties in geheimhoudingsovereenkomst m.b.t. gebruik van informatie door koper en mededeling aan derden o Schadebeding (minimale forfaitaire schadevergoeding) o Duur van overeenkomst - Onrechtmatige daad (art. 1382 B.W.): koper mag geen misbruik maken van vertrouwelijke informatie verstrekt door verkoper 23.10.2013 - 7


Plichten van de bestuurders van de target  Discretieplicht -

Discretieplicht betreft: o Fabrieksgeheimen: informatie van technische aard i.v.m. productiemethodes van de onderneming (zie ook art. 309 Sw.) o Zakengeheimen: informatie van commerciële of financiële aard die voor de onderneming een concurrentieel voordeel inhoudt o Overige informatie van commerciële, financiële of juridische aard betreffende de onderneming die haar in geval van bekendmaking schade kan berokkenen 23.10.2013 - 8

Juridische plichten in kader van due diligence (5) - Discretieplicht kan terzijde geschoven worden door Raad van Bestuur van target indien verantwoord op grond van vennootschapsbelang o Niet door individuele bestuurder o Beslissing Raad van Bestuur tot vrijgave van informatie: motivering, modaliteiten en eventuele begeleidende maatregelen o Melding en rapportering in geval van belangenconflict (art. 523 W.Venn.)

 Andere verplichtingen - Toezicht door Raad van Bestuur op wijze waarop management omgaat met due diligence - Gelijkheidsbeginsel? 23.10.2013 - 9

Juridische plichten in kader van due diligence (6) • Plichten van de commissaris van de target  Beroepsgeheim - Art. 79 §1 Wet van 22 juli 1953: commissaris is onderworpen aan art. 458 Sw. - Geheimhoudingsplicht van de commissaris geldt niet voor de mededeling van een attest of bevestiging aan een derde, mits schriftelijke toestemming van de cliënt (art. 79 §1 a)

 Mag commissaris van target ook optreden als adviseur van target of van verkoper in kader van overnametraject met koper? Zie bijdrage van Mw. Isabelle Meunier 23.10.2013 - 10


Plichten van de adviseurs  Wie doet wat? -

Taakverdeling tussen in house team van koper en adviseurs van koper voor operationele due diligence, financiële due diligence, fiscale due diligence en juridische due diligence Overlappingen vermijden Overleg bevorderen

 Opdrachtbrief -

-

Omschrijving van taken van adviseur o Omvang van due diligence onderzoek o Wijze van rapportering Timing Vergoeding en kosten Aansprakelijkheid en exoneratie

23.10.2013 - 11

Juridische plichten in kader van due diligence (8)  Mededeling van due diligence verslag aan derden -

•

Due diligence verslag van adviseur is exclusief gericht aan cliënt van adviseur Mededeling aan derden principieel uitsluiten Indien toch mededeling aan een derde (bvb. bank die overname financiert) o enkel mits toestemming van adviseur; o derde ondertekent non-reliance letter (of aanvaardt beperkingen en kwalificaties in reliance letter)

Plichten van koper en adviseurs uit hoofde van witwaswetgeving 23.10.2013 - 12

Verwerking van bevindingen van due diligence (1) •

Beëindiging van overnamegesprekken  Beëindiging van onderhandelingen mag niet onrechtmatig zijn (culpa in contrahendo)  Vergoeding voor due diligence kosten?

•

Heronderhandeling van voorgestelde koopprijs  Eventuele grenzen aan onderhandelingsmogelijkheden op grond van intentieverklaring of bindend bod  Brug slaan tussen koper en verkoper via: -

earn out (variabel deel van prijs) uitgestelde betaling van deel van prijs (inhouding of escrow) "flip protection" indien koper op korte termijn doorverkoopt aan hogere prijs 23.10.2013 - 13


Aanpassing van overnamestructuur  Asset deal ter beperking van risico's voor koper? Meerwaardebelasting in hoofde van verkoper Juridische aandachtspunten voor koper o o

Onroerende goederen (registratierechten, bodemattest) Fiscale en sociale schulden (art. 442bis W.I.B. 92, art. 93undecies B BTW Wetboek, art. 41quinquies Wet 28 december 1944)

o o o

Lopende contracten (art. 1275 B.W.) Werknemers (CAO 32bis) Vergunningen

 Voorafgaande herstructurering of desinvestering door target 23.10.2013 - 14


Bescherming in overnamecontract 

Issues gekend door koper bij ondertekening van overnamecontract maar waarvan koper risico's of gevolgen niet wil dragen -

Opschortende voorwaarden o

o o

-

Oplossing van geïdentificeerde issue als opschortende voorwaarde tussen ondertekening van overnamecontract en voltrekking van overname Long stop date Contractuele verplichtingen ten laste van verkoper in tussentijdse periode

Specifieke vergoedingsclausules o o

Voltrekking van overname door koper ondanks geïdentificeerde issue Verkoper verbindt zich tot vrijwaring en schadeloosstelling van koper m.b.t. schade voortvloeiend uit issue

23.10.2013 - 15

Verwerking van bevindingen van due diligence (4) 

Issues niet gekend door koper bij ondertekening van overnamecontract -



Verklaringen en garanties vanwege verkoper aan koper Schadevergoedingsplicht van verkoper bij schending van verklaringen en garanties o Beperkingen ten behoeve van verkoper (de minimis, maximumbedrag, duur) o Zekerheden ten gunste van koper (bankwaarborg, escrow)

Issues gekend door koper bij ondertekening van overnamecontract waarvan koper risicio's of gevolgen aanvaardt -

Bekendmakingsbrief (disclosure letter) van verkoper aan koper Due diligence index als algemene bekendmaking? 23.10.2013 - 16

Alexis Goeminne Advocaat ALTIUS Tour & Taxis Building Havenlaan 86C B414 1000 Brussel [email protected] www.altius.com 23.10.2013 - 17

Omschrijving en grondslag

Recommend Documents