WHO’S IN A FAMILY
Mischa Wiadimiror
—..Tnleiding. /
De titel van deze feestbundel What’s in a family geeft weer dat er van alles in een ~famili gebeurt en inderdaad zij die met het personen- en familierecht te maken • .-~h~b~ben, weten dat de werkelijkheid elke keer weer tot situaties leidt die de jurist voor nieuwe uitdagingen stelt. De vele bijdragen in de bundel getuigen daarvan, terwijl bovendien, zoals in een aantal bijdragen naar voren komt, kwesties van per sonen- en familierecht doorwerken in andere rechtsgebieden, zoals het fiscale recht, het erfrecht, het huurrecht en het strafrecht. In deze bijdrage gaat het over de doorwerking in het strafprocesrecht in het geval de naasten van verdachten opge roepen worden als getuige een verklaring af te leggen ten overstaan van de rechter. Getuigen spelen een belangrijke en vaak doorslaggevende rol in rechtszaken. Som mige getuigen kunnen zich echter op grond van een persoonlijke titel van het beantwoorden van vragen verschonen. Dat recht, ter onderscheiding van het func tionele verschoningsrecht, aangeduid als het familiale verschoningsrecht, vormt een uitzondering op de verplichting van getuigen na een oproep te verschijnen en naar waarheid antwoord te geven op de vragen die de rechter stelt.’ Wetsgeschiedenis en grondslag van het famiiale verschoningsrecht Het familiale verschoningsrecht bestaat al vanaf het ontstaan van de codificatie van ons strafprocesrecht. De ontwerpen van 1828 en 1829 van het Wetboek van Strafvordering van 1838 voorzagen al in voorschriften (artikel 14 en 15) op grond waar van verwanten van verdachten als getuigen met een verschoningsrecht niet konden worden gehoord. Het in 1838 ingevoerde Wetboek van Strafvordering bepaalde in de artikelen 65 en 188 dat de (gewezen) echtgenoot, bloedverwanten en aangehuw den van verdachten niet genoodzaakt kunnen worden getuigenis af te leggen. Bij de *
Prof. jhr. mr. M. Wladimiroff is advocaat bij Wladimiroff & Waling te ‘s-Gravenhage.
1
Het familiale verschoningsrecht buiten het strafprocesrecht komt slechts zijdelings aan de orde.
225
Mischa Wladimiroff
herziening van het Wetboek van Strafvordering van 1886 in verband met de invoe ring van het nieuwe Wetboek van Strafrecht bleef, blijkens de artikelen 66 en 162, het familiale verschoningsrecht hetzelfde. Het familiale verschoningsrecht werd in de artikelen 137 en 345 Sv van het oorspronkelijk regeringsontwerp2 voor een nieuw Wetboek van Strafvordering onveranderd gehandhaafd. In het uiteindelijke wetsontwerp3 werd de systematiek anders ingericht, maar de strekking van de des betreffende bepalingen, de artikelen 220, 222 en 282 Sv, bleef gelijk. Zo ook in de artikelen 217, 219 en 284 van het in 1926 in werking getreden Wetboek van Strafvordering.4 De tekst van deze verschoningsbepalingen is sindsdien niet meer gewij zigd tot 1998, toen het geregistreerde partnerschap in het Burgerlijk Wetboek5 werd ingevoerd. De kring van familiale verschoningsgerechtigden werd dienovereen komstig aangevuld met de (gewezen) geregistreerde partner.6 Nadien vond er nog een vernummering plaats, met als gevolg dat artikel 284 Sv werd vernummerd tot 290 Sv. Volgens de huidige wettekst komt het verschoningsrecht toe aan de (eer dere) echtgenoot, of (eerdere) geregistreerde partner van de (mede-) verdachte, of zijn (hun) bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn tot in de 3e graad, terwijl een getuige zich ook van het beantwoorden van vragen kan verscho nen wanneer hij door te verklaren zijn (eerdere) echtgenoot of (eerdere) geregi streerde partner, of zijn bloed- of aanverwanten tot in de 3~ graad, blootstelt aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling.7 Sinds de 19e eeuw is de omvang van de kring van personen die in aanmerking komt voor het familiale verschoningsrecht in het strafprocesrecht bepaald door de samen levingsvormen en familierelaties die door het burgerlijk recht worden gereguleerd. Deze verschoningsgerechtigden behoorden met de verdachte van oudsher tot het zelfde gezin of dezelfde familie, welke werden gezien als de kerneenheden van de samenleving. De wettekst geeft eenvoudigweg een opsomming van het type en de mate van de aard van de in het burgerlijk recht geregelde relatie tussen de getuige en verdachte. In dit systeem wordt de kring van personen die onder het familiale verschoningsrecht valt ruimer naarmate meer personen op grond van geldend
2
3
4 5
6 7
226
De beraadslagingen van de Staatscommissie Ort en het oorspronkelijk regeringsontwerp (ORO) zijn te vinden in ‘Van Ort tot ORO’ samengesteld door K. Lindenberg, Rijksuniversiteit Groningen, 2002. Kamerstukken II, 1913/1914, 286. Wet van 29 juni 1925, Stb. 308. Wet van 5 juli 1997, Stb. 324, zie de artikelen 80a-80g, boek 1 BW. Wet van 17 december 1997, Stb. 1997, 660 (inwerkingtreding 1januari1998). Vergelijk de artikelen 165, lid 2 ad a, 165, lid 3 en 284 Rv, alsmede artikel 8:33 Awb.
Who’s in afamily
familierecht als bloed- en aanverwanten worden aangemerkt.8 Zo zijn in de loop van de tijd voogdijkinderen en geadopteerde kinderen, zonder dat de strafvorde ring aangepast behoefde te worden, onder het verschoningsrecht gebracht. Dat geldt niet voor andere maatschappelijke ontwikkelingen in de sfeer van het familierecht, zoals de samenlevingsvormen buiten het traditionele huwelijk. In de loop van de achtereenvolgende wetboeken van strafvordering is over de kring van perso nen die onder het familiale verschoningsrecht valt, wel gediscussieerd maar het heeft tot 1998 nooit tot een aanpassing van de wettekst geleid. Met andere woor den, tot dusver hebben maatschappelijke ontwikkelingen pas een plaats gekregen in het systeem van familiale verschoningsgerechtigden nadat codificatie daarvan in het Burgerlijk Wetboek haar beslag had gekregen. De conclusie is daarom dat tot dusver uitsluitend het geldende. burgerlijke recht de maatstaf vormt voor de bepa ling van de kring van personen die onder het familiale strafvorderlijke verscho ningsrecht valt. Het familiale verschoningsrecht komt voort uit de behoefte tot bescherming van de relaties binnen de verbanden die van oudsher de kerneenheden van de samenleving vormden. Het familiale verschoningsrecht beoogt daarom niet het private belang van verdachten te dienen, maar is de uitdrukking van het publieke belang dat de wetgever immer heeft gehecht aan de maatschappelijke waarde van deze familiale verbanden. Of, zoals De Bosch Kemper in zijn commentaar op het eerste Wetboek van Strafvordering van 1838 noteert: de reden van het verschoningsrecht ligt in de ccvordering der zede1ijkheid’~ welke belet dat men gedwongen kan worden tegen zijn naaste betrekkingen te getuigen en voorts dat een getuigplicht voor deze perso nen zou strijden met “het gevoel van menschelijkheid”~9 En inderdaad, wanneer een getuige gedwongen zou kunnen worden te getuigen, kan de relatie binnen een gezin of een familie daardoor onherstelbaar worden geschaad. Bovendien ontstaat in dat geval ook de verhoogde kans dat de waarheidsvinding onherstelbaar wordt geschaad vanwege het gevaar dat leugenachtige verklaringen worden afgelegd. Bescherming van de integriteit van de waarheidsvinding is ook een publiek belang. De wetgever heeft daarom van begin af aan (door alle rechtsgebieden heen) een groter gewicht toegekend aan het belang van familieverbanden en het voorkomen van meineed dan aan het belang van de rechterlijke waarheidsvinding als zodanig.
8 9
Pleegkinderen zijn een aparte groep ten aanzien van wie geen bloed- of aanverwantschap bestaat. Jhr. mr. 1. de Bosch Kemper, Wetboek van Strafvordering, naar deszelfs beginselen ontwikkeld, en in verband gebragt met de algemene rechtsgeleerdheid, Amsterdam 1838, Tweede deel, p. 474-475.
227
Mischa Wladimiroff
Wie behoort tot de naaste betrekkingen? Waar in de 19e eeuw het familierecht uitsluitend zag op wettelijke familieverban den, met het huwelijk als exclusieve vorm van wettige samenleving, werd in de tweede helft van de 20e eeuw het samenleven van gezinsleden niet meer automa tisch gekoppeld aan het huwelijk. Er wordt meer gescheiden, het ongehuwd samen wonen neemt toe, evenals buitenhuwelijkse geboorten. Samenwoning ziet niet alleen op heteroseksuele stellen maar ook op homoseksuele paren. De veranderde positie van familie en gezin, het ontstaan van nieuwe gezinsvormen laat het familierecht niet onberoerd. Niettemin zijn niet alle ontwikkelingen onderdeel gaan uit maken van het familiale verschoningsrecht; daarvan was alleen sprake voor zover het tot codificatie in het Burgerlijk Wetboek had geleid. Door het gebruik van de aan het Burgerlijk Wetboek ontleende termen in strafvorderlijke bepalingen inzake het familiale verschoningsrecht, groeide de kring van verschoningsgerechtigden ech ter wel mee met de gecodificeerde ontwikkelingen van het familierecht. Voor zover deze ontwikkelingen noopten tot het gebruik van nieuwe termen in het Burgerlijk Wetboek, werden deze nieuwe termen ook geïntroduceerd in het Wetboek van Strafvordering, zoals in 1998 het geregistreerde partnerschap. Door deze koppeling van het familiale strafvorderlijke verschoningsrecht aan het geldende burgerlijke recht hebben ontwikkelingen die (nog?) geen plaats in het Burgerlijk Wetboek hebben gevonden tot dusver geen invloed uitgeoefend op het verschoningsrecht. Met betrek king tot buitenlandse huwelijken en de vraag of er tussen ouders (of een ouder) en een kind relaties van bloed- of aanverwantschap bestaan, zal de strafrechter met toepassen van de artikelen 217 of 219 Sv naast het Burgerlijk Wetboek ook te rade moeten gaan bij het Haagse verdrag inzake de erkenning van huwelijken,10 de Wet conflictenrecht Afstamming1’ en dergelijke regelingen van internationaal privaat recht. Gelet op de ratio van het familiale verschoningsrecht ligt het niet voor de hand dat zij die als ongehuwde levenspartner de verdachte meer na staan dan zij die zich als aanverwante in de derde graad wel op een wettige relatie met de verdachte kunnen beroepen, gedwongen zouden kunnen worden tegen een dierbare te getuigen. Niet temin kan in een dergelijke situatie de niet gehuwde partner van de verdachte in een onmogelijke situatie worden gebracht, die de wetgever juist zo ongewenst achtte.
10 11
228
Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken, Trb. 1987, 137. Wet Conflictenrecht Afstamming betreffende de erkenning van buitenlands tot stand gekomen rechterlijke beslissingen, rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgelegd of gewijzigd.
Who’s in afamily De Bosch Kemper meent daarom in 1838 dat het de rechter-commissaris veroor loofd is, ook anderen dan de in de strafvordering opgesomde (voormalige) echt genoot, bloed- en aanverwanten van de getuigplicht vrij te stellen, wanneer wordt gemeend dat dringende redenen van “menschelijkheid en welvoegelijkheid” zulks vorderen.’2 De rechter volgde De Bosch Kemper echter niet in deze interpretatie en wees in 1840 een beroep op het verschoningsrecht af van iemand die buiten echt samenleefde met de verdachte13 Bij de herziening in 1886 van het Wetboek van Strafvordering van 1838 kwam de kwestie weer aan de orde, toen de Raad van State aandacht besteedde aan de vraag of een flexibeler systeem denkbaar zou zijn. De Raad vroeg zich af of het aan de rechter kan worden overgelaten of de kring van personen met bijvoorbeeld ‘verloofden’ of ‘boezemvrienden’ zou kunnen worden uitgebreid. De Raad verwierp deze gedachte, omdat zij oordeelde dat dit zou kun nen leiden tot willekeur.14 Ook in de aanloop tot het huidige Wetboek van Strafvor dering van 1926 werd de mogelijkheid onder ogen gezien of een ‘aanstaande echt genoot’ of de ‘concubine’ zou kunnen worden toegevoegd. Opnieuw leidde het tot niets, omdat in al deze gevallen werd geoordeeld dat het niet ging om vastomlijnde begrippen.’5 Het familiale verschoningsrecht bleef in overeenstemming met het geldende familierecht. Ook in het definitieve wetsontwerp werd aangevoerd dat er geen reden was de kring van familiale verschoningsgerechtigden uit te breiden met degenen, die met de (mede) verdachte buiten echt samenleven, omdat ‘samenleven’ een bloot feitelijk begrip is, waarbij alle juridische houvast wordt gemist.’6 Kortom, de belangrijkste reden waarom het aan het Burgerlijk Wetboek aangehaakte sys teem van familiaal verschoningsrecht niet werd aangepast, bleek telkens weer het ontbreken van duidelijke en werkbare begrenzingen te zijn van degenen die buiten de in het Burgerlijk Wetboek geregelde kaders vielen. Zo lang buiten het huwelijk het Burgerlijk Wetboek geen andere samenlevingsvormen kent, is daarmee de kous af. Maatschappelijke ontwikkelingen Deze situatie is na de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering tot ver in de vorige eeuw blijven bestaan omdat een beroep op maatschappelijke ontwik
12 13 14 15 16
De Bosch Kemper, op. cit. in noot 9, Eerste deel, p. 355. HR 12 mei 1840, Nederlandsche Rechtspraak, deel VIII, §26, p. 213. Mr. H.J. Smidt en mr. E.A. Smidt, Wetboek van Strafvordering met de geschiedenis der wijzigingen, 1886, Eerste deel, p. 189. Van Ort tot ORO, op. cit. in noot 3, p. 164: 5e vergadering van de Staatscommissie, p. 13-14. Kamerstukken II, 1913/1914, 286, nr. 3, p. 108..
229
Mischa Wladimiroff kelingen steeds afketste op het argument van de rechtszekerheid. Een nieuwe situ atie ontstond toen in de alimentatiejurisprudentie de term ‘samenleving met een ander als waren zij gehuwd’ in zwang kwam en deze term in 1971 werd opgenomen in artikel 160, boek 1 BW. Toch bood deze ontwikkeling geen direct soelaas, door dat de inhoud van de term aanvankelijk tot veel (civiele) rechtspraak aanleiding gaf, waarbij allerlei criteria de revue passeerden, zoals de duurzaamheid van de samenleving, het mogelijke gezinsverband en een gemeenschappelijke slaapka mer.’7 In 1984 wees de Hoge Raad (civiele kamer) een uitbreiding van de kring van verschoningsgerechtigden met ‘duurzaam samenwonenden’ af omdat dit begrip de vereiste scherpte ontbeerde.’8 Blijkens de totstandkoming van de laatste aanpassing van de artikelen 217 en 219 Sv, waarbij het geregistreerde partnerschap werd toege voegd, heeft de wetgever in 1998 andere vormen van samenwonen dan het geregi streerde partnerschap niet bij haar afwegingen betrokken.19 Inmiddels is gemeengoed dat personen zo veel mogelijk vrij dienen te zijn in de keuzes van hun samenlevingsvorm. Naast het huwelijk, open voor zowel heterofiele als homofiele paren, bestaat inmiddels het geregistreerde partnerschap. Ook andere vormen van samenwonen, bijvoorbeeld met een samenlevingscontract, zijn niet meer zonder gevolgen, bijvoorbeeld omdat zo’n contract een voorwaarde is om in aanmerking te komen voor partnerpensioenregelingen of secundaire arbeidsvoor waarden. Zelfs in de gevallen dat mensen samenwonen en hun relatie niet formeel is vastgelegd, betekent dit niet dat hun samenleving geen gevolgen heeft. De over heid verbindt in wetten en regels voor de belasting en sociale zekerheid wel degelijk gevolgen aan het samenwonen. In 2005 kwam de Hoge Raad weer voor de vraag te staan of een vrouw, die al 15 jaar ongehuwd samenwoont met de verdachte van wie zij twee kinderen heeft, in aanmerking komt voor het verschoningsrecht van artikel 217 Sv.20 In feitelijke aanleg was dit beroep afgewezen en in cassatie werd daartegen aangevoerd: “een onstuimig veranderde samenleving heeft door veranderingen in wet geving en rechtstoepassing ervoor gezorgd dat de in 1913 geldende opvattingen inmid dels achterhaald zijn” en dat er, gelet op artikel 8 EVRM “geen enkele objectieve rechtvaardiging [is] om onderscheid te maken tussen een duurzaam verifieerbare part nerrelatie en een huwelijk of geregistreerd partnerschap”. De Hoge Raad oordeelde anders en wijst er om te beginnen op dat een uitbreiding van de kring van familiaal verschoningsgerechtigden afstuit op de tekst van artikel 217 Sv. Door in de verwer
17 18 19 20
230
Echtscheidingsbulletin Klassiek 2003, p. 134-139 en Rapport Alimentatienormen, Trema 1994, nr. 10. HR 27 april 1984, NJ 1984, 513, m.nt. HJS. Kamerstukken II, 1996/1997, 25 407, nr. 3. HR 31 mei 2005, NJ 2005, 531, m.nt. JdB.
Who’s in afarnily ping voorts de toelichting op het wetsontwerp tot aanpassing van artikel 217 Sv aan de invoering van het geregistreerde partnerschap aan te halen, is de Hoge Raad waarschijnlijk van oordeel dat aan die toelichting geen argument is te ontlenen voor een uitbreiding die de tekst van artikel 217 Sv te buiten gaat. Vervolgens stelt de Raad vast dat artikel 217 Sv strekt tot bescherming van het tussen in die bepa ling bedoelde partners bestaande family life in de zin van artikel 8 EVRM. Daarom trent overweegt de Raad dat in artikel 217 Sv weliswaar een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds gehuwde en geregistreerde partners en anderzijds andere vormen van samenleving, maar dat voor die ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Immers de toekenning van een verschonings recht aan gehuwden en geregistreerde partners is een uitzondering op de wettelijke plicht om getuigenis af te leggen, terwijl met de wettelijke regeling aan de uitzonde ring een duidelijke en werkbare begrenzing is gegeven, waarmee de rechtszekerheid is gediend. Hoge Raad 31 mei 2005 Waar de Hoge Raad voorzichtig volstond met het citeren van de toelichting van de aanpassing van artikel 217 Sv in 1998, had de rechtbank in eerste aanleg geoor deeld2’ dat de wetgever betrekkelijk recent en ondubbelzinnig er voor heeft gekozen geen andere partners dan huwelijkspartners en geregistreerde partners (alsmede de ex-partners van deze verbanden) onder het verschoningsrecht van artikel 217 Sv te brengen. Het dunkt mij dat uit deze wetswijziging een zodanig stellige conclusie als de rechtbank trok niet kan worden afgeleid. De Memorie van Toelichting geeft geen aanleiding te veronderstellen dat de wetgever andere samenlevingsvormen in over weging heeft genomen doordat de toelichting uitsluitend ziet op de aanpassing van wetgeving vanwege invoering van het geregistreerde partnerschap in het Burgerlijk Wetboek. In zoverre is de verwerping van de cassatie met een verwijzing naar de toelichting niet overtuigend. Het beletsel in de tekst van artikel 217 Sv stoelt op de opvatting dat er geen ruimte is voor interpretatie. Daarover kan men van mening verschillen, wanneer in aanmerking wordt genomen dat het argument van de ‘dui delijke en werkbare begrenzing’ van andere samenlevingsvormen niet onwillekeu rig is. Immers ook bij het functionele verschoningsrecht van artikel 218 Sv is er geen sprake van een duidelijke en werkbare begrenzing; het wordt aan de rechter overgelaten daaraan in een voorliggend geval een invulling te geven. Daarbij kun nen, zo blijkt uit de rechtspraak, de maatschappelijke ontwikkelingen een rol spe
21
Rb Den Bosch 2juni 2004, Nieuwsbrief Sr, nr. 2004, 424.
231
Mischa Wladirniroff
len. In haar reactie op het 2005 arrest van de Hoge Raad erop dat de afbakenings problematiek, die zo inherent is aan het niet-geïnstitutionaliseerde samenleven, in belastingzaken geen beletsel is. Ik voeg daaraan toe dat het in het sociale zeker heidsrecht niet anders is, terwijl Schrama ook nog het huurrecht noemt. In al deze gevallen kunnen eventuele geschillen over de aard en betekenis van een samen levingsvorm voor de interpretatie van de wet aan de rechter worden voorgelegd. Niet is gebleken dat dit tot onoverkomelijke problemen heeft geleid. In zijn annotatie van het arrest merkt De Boer op dat de Hoge Raad uitdrukkelijk ruimte openlaat voor de mogelijkheid dat er geen sprake is van gelijke gevallen en bespreekt vervolgens de door Schrama in haar proefschrift23 verdedigde opvatting dat het in het familiale verschoningsrecht gaat om de categorie waarbij de aankno ping bij het huwelijk een species is van de genus relaties, waarin sterke emotionele banden tussen de betrokkenen bestaan. Bij deze categorie kan er wel sprake zijn van gelijke gevallen, zodat in voorkomende gevallen de vraag naar de rechtvaardi ging van de ongelijke behandeling moet worden beantwoord. De annotator conclu deert dat de afweging die de Hoge Raad in dit opzicht heeft gemaakt een redelijk doel dient en dat het onderscheid proportioneel is ten opzichte van het doel dat daarmee wordt gediend. Hij wijst er daarbij op dat de Hoge Raad inmiddels de gegeven rechtvaardiging van ongelijke behandeling heeft herhaald.24 Met Schrama25 ben ik van oordeel dat het door de Hoge Raad gehanteerde argument van de rechts zekerheid onvoldoende gewicht in de schaal legt om de ongelijkheid tussen in het Burgerlijk Wetboek geregelde samenlevingsvormen en andere samenlevingsvormen te kunnen rechtvaardigen. Het argument van de ‘duidelijke en werkbare begren zing’ van andere samenlevingsvormen is en nu druk ik mij sterker uit willekeu rig. Een beoordeling van een samenlevingsvorm aan de hand van in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden, behoort tot de normale rechtsprekende taak van de rechter. Daarbij acht ik het onderscheid tussen de rechter-commissaris en de zit tingsrechter niet van belang. De rechter-commissaris wordt wel meer geconfron teerd met vergelijkbare beslissingen op korte termijn, wanneer hij wordt gesteld voor de vraag of een getuige kwalificeert voor een bepaalde status, die strafvorder —
22 23 24 25
232
—
W.M. Schrama, Waarom moet een verdachte naar het stadhuis gaan?, NJB 3 februari 2006, p. 257261. W.M. Schrama, De niet-huwelijkse samenleving in het Nederlandse en Duitse recht, Ars Notarius 122, 2004. HR 1 november 2005, Nieuwsbrief Sr, nr. 439. Schrama (2006), op. cit., p. 259.
Who’s in a family lijke gevolgen met zich meebrengt, zoals de bedreigde (artikel 226a Sv), anonieme (artikel 190 Sv) en in de nabije toekomst de afgeschermde getuige.26 Er is geen dwingende noodzaak in het kader van de artikelen 217 en 219 Sv een hogere graad van rechtszekerheid te verlangen dan in het kader van de artikelen 190 of 226a Sv. Ik zou het tegendeel menen, omdat de openbare en private belangen die bij deze bepalingen in het geding zijn zeker zwaarder wegen dan het hiervoor beschreven familiale belang. Hoewel deze factoren voor andere rechtsgebieden niet echt spelen, blijkt buiten de strafvordering de civiele en bestuursrechter, ondanks het ontbreken van een cduidelijke en werkbare begrenzing’ van niet-geïnstitutionaliseerde samen levingvormen, goed met Vrije samenlevingsvormen om te kunnen gaan. Blijft de vraag of de afweging van het belang van het familiaal verschoningsrecht tegen het belang van de waarheidsvinding anders zou moeten uitvallen indien de kring van verschoningsgerechtigden groter wordt door de toelating van andere samenlevingsvormen. Gelet op de uitbreiding van de groep door de ontwikkelin gen in het familierecht die gecodificeerd zijn in het Burgerlijk Wetboek, zoals de huwelijkspartners van het gelijke geslacht, de geregistreerde partners, alsmede de voogdij- en adoptiekinderen, heeft dit aspect tot dusver niet geleid tot een andere afweging. En eerlijk gezegd is dit praktische aspect van geen betekenis voor het principiële karakter van het bij de afweging in aanmerking te nemen belang, name lijk dat een getuige niet behoort te worden gedwongen te kiezen tussen het op het spel zetten van de relatie met de verdachte en het afleggen van een verklaring die de waarheid geweld aandoet. Het is nog maar de vraag of de rechter gebonden zou moeten zijn aan de letterlijke tekst van de wet en de betekenis daarvan op het moment van ontstaan van de bepaling. Niet valt in te zien waarom de rechter niet de ruimte zou hebben met een redenering analoog aan de maatschappelijke ont wikkelingen de kring van verschoningsgerechtigden aan te passen. Family life De omvang van deze familierelaties werd aanvankelijk uitsluitend gezien als een reflectie van het geldende familierecht, maar onder de werking van het EVRM moet de omvang daarvan ook worden beoordeeld in het licht van het begrip family life, zoals voorzien in artikel 8 EVRM. In het 2005 arrest stelt de Hoge Raad dat het ver schoningsrecht als bedoeld in artikel 217, aanhef en onder 3~ Sv strekt tot bescher ming van het tussen de in dat voorschrift bedoelde partners bestaande family life in
26
Kamerstukken II, 2004-2005, 29 743, nr. 2.
233
Mischa Wladimiroff
de zin van artikel 8 EVRM. Deze formulering laat in het midden dat in een aantal uitspraken al is erkend dat ongehuwde samenleving valt onder het begrip familiele ven.27 De verdragsrechtelijke bescherming van het familieleven (en het daarin besloten privé-leven) is een fundamenteel recht dat beoogt het individu te bescher men tegen misbruik van recht en willekeurige inmenging door de overheid in diens privé-leven. Een getuigplicht voor naasten van verdachten is ongetwijfeld een inmen ging in het privé-leven van de getuige. Daarom gaat het bij de beoordeling van het familiale verschoningsrecht naar de huidige maatstaven 66k om een afweging van het fundamentele recht op familieleven en de waarheidsvinding. De betekenis van het eerste lid van artikel 8 EVRM is in de bekende Marckx-beslissing28 zodanig uit gelegd, dat het ertoe heeft geleid dat de Hoge Raad,29 met terzijdestelling van de toen heersende doctrine, de zuster van de moeder van een natuurlijk kind als cbloedverwante) van dat kind (in de zin van artikel 959 Rv oud) aanmerkte. Kortom, de doorwerking van artikel 8 EVRM in het positieve burgerlijke recht, heeft ook gevolgen voor het verschoningsrecht. Het valt op dat de Europese rechter de in artikel 8 besloten begrippen familieleven en privé-leven nooit precies heeft bepaald of gedefinieerd. Uit de rechtspraak is eerder op te maken dat dit waarschijnlijk niet zal gebeuren,3° omdat kennelijk veel waarde wordt gehecht aan de invloed van maatschappelijke ontwikkelingen op de bepaling. Een dynamische interpretatie van artikel 8 voorkomt dat de inhoud van de bepaling een statisch gegeven wordt. Deze Europese benadering wijkt af van de Nederlandse opvatting die ten aanzien van het familiaal verschoningsrecht de rechtszekerheid tot uitgangspunt kiest. Het recht op eerbiediging van het familieleven zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 8 EVRM is niet absoluut, zij het dat een inbreuk slechts gerechtvaardigd kan worden door de in het tweede lid genoemde uitzonderingen. Het brengt in veel gevallen met zich mee dat het recht op privé-leven moet worden afgewogen tegen de in het tweede lid genoemde belangen van de overheid om inbreuk te maken op dit recht. Het is behalve de wetgever, ook de taak van de rechter op dit punt norme rend op te treden. Aangezien ook andere samenlevingsvormen dan het huwelijk alleen tot het in het eerste lid van artikel 8 beschermde familieleven behoren, rijst de vraag of het onderscheid tussen enerzijds het huwelijk en het geregistreerde 27
28 29 30
234
Johnston v. Verenigd Koninkrijk, EHRM 18 december 1986, NJ 1989, 97; Keegan v. Verenigd Konink rijk, EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247; Kroon v. Nederland, EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248; HR 8 december 1995, NJ 1996, 405; HR 10 november 1998, NJ 1990, 628. Marckx v. België, EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462, m.nt. E.A.A. HR 18 Januari 1980, NJ 1980, 463. Vgl. Nieniitz v. Duitsland, EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400, m.nt. EJD, alsmede EG. en J.H. v. Verenigd Koninkrijk, EHRM 25 september 2001, NJ 2003, 670, m.nt. EJD.
Who’s in a family partnerschap en anderzijds niet-geïnstitutionaliseerde samenlevingsvormen door het tweede lid van artikel 8 wordt gerechtvaardigd. De rechtbank deed dit punt af met de overweging dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan de wet aan te vullen. De Hoge Raad motiveert, zoals gezegd, dat de ongelijke behandeling tussen gehuwde en geregistreerde partners en andere samenlevings vormen gerechtvaardigd is. Over het algemeen wordt ten aanzien van de “aims” van het tweede lid, waaronder de «prevention of disorder and crime” valt, aan de over heid veel ruimte gelaten, mits “in accordance with the law and necessary in a demo cratic society”. Ten aanzien van het familiale verschoningsrecht speelt het eerste cri terium geen rol van betekenis en draait het bij het tweede criterium om de vraag of er een dringende sociale behoefte bestaat aan de inbreuk, of deze inbreuk propor tioneel is en dat is toch de kern of niet is getreden buiten de ‘margin of appre ciation~ In dit opzicht is de overweging van de Hoge Raad, dat het door de wetgever in stand gelaten onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging vindt in het gegeven dat het verschoningsrecht een uitzondering vormt op de algemene getuigplicht en het belang van de rechtszekerheid, in het licht van hetgeen hiervoor te dier zake al werd aangevoerd, niet bevredigend. Gelet op de ratio van het fami liale verschoningsrecht verandert het principiële karakter van de uitzondering niet, mogelijk slechts het praktische aspect van de omvang van de groep verschonings gerechtigden. Of dit ook daadwerkelijk tot een grotere groep zal leiden is niet waar schijnlijk indien wordt beseft dat de groep van hen die (gehuwd, geregistreerd of anderszins) samenleven in absolute zin niet verandert, omdat ruwweg toename in de ene groep leidt tot afname in de andere groep. Hiervoor werd al opgemerkt dat het EHRM een dynamische benadering van het begrip familieleven nastreeft. Dit impliceert dat aan de rechtszekerheid bij de toepassing van het begrip familieleven geen belangrijke plaats is toebedeeld. In zoverre wijkt de nogal statische opvatting van de Hoge Raad daarvan af. In het licht van de problematiek die bij getuigenissen overigens speelt, lijkt het inroepen van de rechtszekerheid nogal willekeurig. In las tig te definiëren situaties wil de rechtspraak nog wel eens gebruikmaken van het ‘verkeerscriterium’31 om maatschappelijke ontwikkelingen te kunnen inpassen. Het is jammer dat de Hoge Raad op dit punt geen ruimte ziet voor het familiale ver schoningsrecht. —
31
—
Vergelijk de familiale band in NJ 20 februari 1957, NJ 1958, 418 en vergelijk het gebruik van dit criterium in HR 6april1979, NJ 1980, 34, m.nt. CHJB en Hof Den Haag 16maart1989, NJ 1989, 707.
235
