Handleiding voor de deken ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van advocaten bij extern onderzoek
Maart 2013
Vastgesteld door de algemene raad op 4 maart 2013
1
Voorwoord algemeen deken Deze handleiding dient te worden gelezen in samenhang met de door de algemene raad van de Nederlandse orde van advocaten vastgestelde “Handleiding voor advocaten ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij extern onderzoek 2013” (hierna: “Handleiding voor advocaten”). J. Loorbach, algemeen deken
2
Inhoudsopgave 1. Positie deken 2. Voorbereiding 3. Uitvoering 4. Inbeslagneming en toetsing
3
1. Positie deken 1. In het geval van een doorzoeking van het kantoor, woning, andere ruimtes (bijv. externe archiefruimte) of een voertuig van een advocaat dient u als deken aanwezig te zijn op grond van de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten (Stcr. 4981, 2011; “de Aanwijzing”) van het OM. 2. De uitvoering van de doorzoeking en de inbeslagneming geschieden onder leiding van een RC (art. 97 lid 1 Sv). De RC kan zo nodig ordemaatregelen nemen. Alleen in geval van dringende noodzakelijkheid en indien de komst van de RC niet kan worden afgewacht, is de Officier van Justitie (OvJ) zelf bevoegd de doorzoeking te laten aanvangen, mits met een machtiging van de RC (spoeddoorzoeking ex art. 97 lid 1 jo. lid 2 Sv). Dit is en blijft in het geval van een doorzoeking bij een advocaat, gelet op de benodigde voorbereiding, hoogst uitzonderlijk. Nog uitzonderlijker is dat ook het optreden van de officier van justitie niet zou kunnen worden afgewacht. Slechts in dat zeer bijzondere geval kan de bevoegdheid tot doorzoeking toekomen aan de hulpofficier (art. 97 lid 1 jo. lid 2 jo. lid 3 Sv), maar een dergelijke situatie lijkt alleen denkbaar in het extreme geval van acuut levensgevaar. 3. Overeenkomstige bepalingen gelden voor een spoeddoorzoeking ex art. 126c Sv in het kader van een SFO, zij het dat bij een dergelijke financiële spoeddoorzoeking niet alleen gezocht mag worden naar brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken (art. 98 lid 2 Sv), maar ook naar andere brieven of geschriften die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen dat is verkregen door degene tegen wie het onderzoek is gericht (art. 126d Sv). Hierin ligt niet zondermeer besloten dat onder dergelijke “brieven of geschriften” ook e-mails en andere (digitale) gegevensdragers vallen. 4. U hebt bij de doorzoeking een adviserende en begeleidende rol als procesbewaker. Deze rol van adviseur en procesbewaker is van groot belang omdat bij een doorzoeking de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht van de advocaat en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht in het geding is. Volgens vaste jurisprudentie ligt aan dit verschoningsrecht ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt in beginsel moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Ingevolge art. 98 lid 1 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv, waaronder advocaten, daarom zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Slechts bij wege van uitzondering mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend als bedoeld in art. 98 lid 2 Sv (de zogenaamde “corpora et instrumenta delicti”). De aard van de aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt echter mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de advocaat. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is, zo heeft de Hoge Raad verschillende malen benadrukt. Van een advocaat die geconfronteerd wordt met een doorzoeking kan en mag om vanzelfsprekende redenen niet zondermeer verwacht worden dat hij zich van deze uitgangspunten in volle omvang bewust is. Als deken dient u de advocaat hierover, ook ongevraagd, te adviseren en moet u in het algemeen belang bewaken dat de advocaat overeenkomstig handelt. 5. Het verschoningsrecht van een advocaat is in zoverre niet absoluut dat zich blijkens de jurisprudentie “zeer uitzonderlijke” omstandigheden laten denken waarin het belang dat de
4
waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de advocaat als zodanig is toevertrouwd - kan prevaleren boven het te respecteren belang van het verschoningsrecht. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als “zeer uitzonderlijk” moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten, laat staan dat het oordeel van de RC op voorhand bepalend dient te zijn. Integendeel. Indien en voor zover de RC overweegt een beroep op het verschoningsrecht te passeren dient u als procesbewaker het ertoe te leiden dat met u zoveel mogelijk overlegd wordt of daadwerkelijk kennis genomen kan en mag worden van bepaalde voorwerpen c.q. dossiers of stukken dan wel gegevens(dragers). Dit vereist een kritische opstelling van u, want u zal daarbij als uitgangspunt moeten handhaven het zwaarwegende belang dat een ieder de mogelijkheid dient te hebben en te behouden om vrijelijk en zonder vrees van openbaarmaking te communiceren met een advocaat omtrent hetgeen in diens hoedanigheid is c.q. wordt toevertrouwd (HR 29 maart 1994, NJ 1994, 552), ook als de advocaat een verdachte is. Dit is niet alleen een te waarborgen belang van de cliënt(en) van de advocaat, maar ook een rechtstatelijk algemeen belang. Met andere woorden: de enkele omstandigheid dat de advocaat wellicht (ook) zelf verdachte is brengt nog niet mee dat zich “zeer uitzonderlijke” omstandigheden voordoen die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Daar is meer voor nodig (zie nader onder randnummers 10 en 20).
2.
Voorbereiding
6. Aangezien de Aanwijzing ervan uitgaat dat de plaatselijk deken bij de doorzoeking aanwezig is, zult u zoveel mogelijk van tevoren worden ingelicht over het feit dat er een doorzoeking zal plaatsvinden bij een advocaat in uw arrondissement. 7. Wanneer U voor een dergelijke doorzoeking wordt benaderd dient u ervoor te zorgen dat u daadwerkelijk beschikbaar bent, dan wel moet u een plaatsvervangend deken inschakelen. De doorzoeking kan namelijk ook buiten uw aanwezigheid plaatsvinden wanneer u bent verhinderd en dit is uiteraard onwenselijk. 8. Bij uw voorbereiding geldt de hiervoor genoemde hoofdregel dat, zonder hun uitdrukkelijke “toestemming”, een doorzoeking bij een advocaat slechts mag plaats vinden voor zover het zonder schending van het beroepsgeheim kan geschieden en dat de doorzoeking zich niet uitstrekt tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben (art. 98 Sv). 9. Deze hoofdregel is ook van toepassing in geval de advocaat zelf verdachte is omdat niet zijn belang maar dat van degene die zich tot hem wendde voorop staat (HR 10 oktober 1950, NJ 1950, 356; HR 21 oktober 2008, NJ 2008, 630). 10. Teneinde uw taak zo goed mogelijk te kunnen uitvoeren dient u zoveel mogelijk informatie in te winnen bij de RC en/of de behandelend OvJ op het moment dat u op de hoogte wordt gesteld van een voorgenomen doorzoeking. Vraag of de advocaat verdachte is en zo ja, waarvan hij wordt verdacht. Vraag ook om een duidelijke en concrete opgave van de eventueel in beslag te nemen voorwerpen, dossiers en stukken c.q. ter kennis te nemen gegevens. Bespreek met de RC of en zo ja, op welke wijze de doorzoeking dient plaats te vinden. In dat laatste geval dient zoveel mogelijk voorkomen te worden dat informatie van cliënten die niet betrokken zijn in het strafrechtelijk onderzoek wordt prijs gegeven. 11. Neem voor de advocaat één of meer exemplaren van de voor hem bestemde handleiding voor advocaten mee.
5
3
Uitvoering
12. Laat de advocaat zonder overleg met u geen toestemming voor de doorzoeking geven. 13. Het is vaste rechtspraak dat “het zoeken gericht dient te geschieden, dat wil zeggen met mededeling vooraf van een duidelijke en concrete omschrijving van de aard van de gezochte bescheiden” en “dat alleen mag worden gezocht op plaatsen ten aanzien waarvan sterke aanwijzingen of vermoedens bestaan dat zich aldaar bescheiden bevinden die voorwerpen van het strafbare feit zijn waarop het onderzoek betrekking heeft dan wel tot het begaan van dit feit hebben gediend of die de advocaat anders dan als advocaat onder zich heeft”(HR 20 juni 1988, NJ 1989, 213). 14. De advocaat dient zelf als eerste de gelegenheid te krijgen om, eventueel in overleg met u, per voorwerp c.q. dossier of stuk dan wel gegevensdrager te bepalen of de mogelijk in beslag te nemen voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) behoren tot datgene waartoe zijn geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde functionele verschoningsrecht zich uitstrekt. 15. Laat de advocaat in geen enkel geval zonder toestemming van zijn (voormalige) cliënt voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) vrijwillig afgeven. Maar ook ingeval de cliënt daartoe wel toestemming geeft, dient de advocaat zelfstandig af te wegen of eventuele afgifte in het belang van zijn cliënt is. Ingeval dat laatste niet het geval is dient de advocaat geadviseerd te worden geen toestemming te geven voor inbeslagneming. 16. Laat de advocaat bezwaar maken tegen de eventuele inbeslagneming van voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) met, daar waar aan de orde, een beroep op zijn geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht. 17. Reeds bij oppervlakkige kennisneming van geschriften en (digitale) gegevens kan aanstonds duidelijk zijn dat zij onder het verschoningsrecht vallen. Adressering aan de advocaat of aanduidingen als “persoonlijk” of “vertrouwelijk” kunnen voldoende zijn (HR 1 november 1988, NJ 1989, 349). Bij gebreke van duidelijkheid is het telkenmale de advocaat die het geprivilegieerde karakter van de inhoud dient aan te geven. Slechts ingeval er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat de ingenomen stelling van de advocaat onjuist is en de RC kennis wenst te nemen van bepaalde dossiers, stukken of gegevens(-dragers) c.q. daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen, dan toetst u de inhoud en selecteert u zo nodig het materiaal waarop het verschoningsrecht volgens u inderdaad niet van toepassing is opdat de RC vervolgens al het nodige kan doen. Daar waar het verschoningsrecht wel van toepassing is onderschrijft u het bezwaar van de advocaat opdat de RC van verdere stappen kan afzien. 18. Indien de hoeveelheid voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) te omvangrijk is om ter plekke te beoordelen spreek dan af dat het materiaal verzegeld wordt meegenomen door u of de RC zodat de beoogde selectie en schifting in een later stadium kan plaatsvinden. 19. Wenst de RC medewerking van de advocaat aan een onderzoek in een geautomatiseerd werk dan adviseert u of en zo ja, in welke mate medewerking verleend dient te worden. Daarbij dienen principes van proportionaliteit en subsidiariteit leidend te zijn. De geheimhouding van gegevens omtrent andere cliënten dan die betreffende de verdenking dient in ieder geval gewaarborgd te blijven. 20. Zoals hiervoor aangegeven kan slechts onder “zeer uitzonderlijke” omstandigheden het belang van de waarheidsvinding zwaarder wegen dan het te respecteren verschoningsrecht (HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 490 en HR 18 juni 2002, NJ 2003, 621). De inbreuk op het verschoningsrecht mag in dat geval niet verder gaan dan strikt nodig is voor het vinden van de
6
waarheid (HR 29 mei 2004, NJ 2005, 237). Hiervoor gelden zware motiveringseisen (HR 9 mei 2006, NJ 2006, 622). Aan een aantal factoren kan en mag door de RC gewicht toegekend worden (HR 9 mei 2006, NJ 2006, 622 en HR 29 juni 2004, NJ 2005, 237), waaronder de eventuele verdenking tegen de advocaat alsmede de aard en zwaarte van de vermeende delicten, al dan niet in samenhang de aard en de omvang van de gegevens alsmede de vraag in hoeverre de relevante gegevens ook op andere wijze kunnen worden verkregen (HR 30 oktober 2007, LJN BA5611). De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt, kan echter niet toereikend zijn om het functionele verschoningsrecht te doorbreken (HR 27 mei 2008, NJ 2008, 407). De verdenking van een “ernstig strafbaar feit”, zoals het deelnemen aan een crimineel samenwerkingsverband, kan dat wel zijn (HR 21 oktober 2008, NJ 2008, 630). Het is de RC die ter zake de beslissing neemt, maar “bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger”(HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 en HR 18 juni 2002, NJ 2003, 621). U dient, daar waar nodig, aandacht te (blijven) vragen voor de individuele belangen van de cliënt(en) van de betrokken advocaat en het zwaarwegende belang dat een ieder de mogelijkheid dient te hebben en te behouden om vrijelijk en zonder vrees van openbaarmaking te communiceren met een advocaat omtrent hetgeen in diens hoedanigheid is c.q. wordt toevertrouwd.
4
Inbeslagneming en toetsing
21. Volgens art. 98 Sv en de Aanwijzing mogen brieven of geschriften die het voorwerp uitmaken van het strafbare feit of tot het begaan daarvan hebben gediend in beslag worden genomen, maar, zoals hiervoor benadrukt, is het primair aan de advocaat om te beoordelen of het document voorwerp van het strafbare feit uitmaakt of tot het begaan daarvan gediend heeft. Wanneer de advocaat zich, al dan niet in overleg met u, op het standpunt stelt dat zulks niet het geval is en dat kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de RC dus te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. 22. Ontstaat hierover een verschil van inzicht tussen de advocaat en/of u enerzijds en de RC anderzijds, dan dient u de RC te verzoeken de in beslag genomen voorwerpen tot behoud van rechten te verzegelen tot het moment dat (onherroepelijk) op een klaagschrift ex art. 552a Sv is beslist. 23. Spreek met de RC een termijn af waarbinnen dit klaagschrift kan worden ingediend en verzoek de advocaat tijdig al het nodige in het belang van zijn cliënt(en) te doen. Laat een en ander vastleggen in het proces-verbaal. 24. U kunt in een later stadium bij de behandeling van het eventueel klaagschrift worden gevraagd zich (wederom) uit te laten over het al dan niet geprivilegieerde karakter van het in beslag genomen materiaal c.q. de door de RC beoogde kennisneming en het mogelijke gebruik van gegevens.
7
