NÁVRH ZÁKONA O INVESTIČNÍCH SPOLEČNOSTECH A INVESTIČNÍCH FONDECH Stanovisko The Czech Private Equity and Venture Capital Association (CVCA) k druhému návrhu zákona o investiční společnostech a fondech ("ZISIF") ze dne 8. června 2012. 11. července 2012
1.
OBECNÝ KOMENTÁŘ
1.1
Koncepce Děkujeme za zohlednění našich připomínek ze dne 14 května 2012. Připomínáme naše výhrady ke koncepci komplexního a pro PE/VC obtížně srozumitelného zákona, který implementuje AIFMD metodou čistě finanční regulace. AIFMD nelze dle našeho názoru srovnávat s klasickou regulací investičních fondů. Tento způsob implementace povede k přísnější a rigidnější aplikaci zákona, než je nutné. Zákona v sobě také obsahuje normy soukromoprávního charakteru, které budou v důsledku tohoto přístupu vykládány jako kogentní.
1.2
Úprava jde nedůvodně nad rámec AIFMD Oceňujeme snahu omezit regulaci podlimitních fondů. Nicméně návrh jde stále v některých ohledech nad rámec AIFMD (viz níže).
2.
DEFINICE AIF A VÝJIMKY Z ÚPRAVY
2.1
Definice AIF (§§ 114 a 119 ZISIF) Nechceme komentovat novou systematiku fondů. Rozumíme však, že § 114 implementuje definici AIF ve smyslu čl. 4/1/a AIFMD (tj. fondu, který shromažďuje prostředky od většího počtu investorů a nepodléhá povolení podle UCITS předpisů). Definici fondů považujeme za zásadní. Obecně se jedná o jakýkoliv "collective investment undertaking", který shromažduje kapitál (peníze nebo jiná aktiva) od investorů - třetích stran za účelem investování tohoto kapitálu v souladu s definovanou investiční strategií. Ve smyslu čl. 2 odst. 2(b) AIFMD máme zato, že AIF nemůže být vázán na právní formu. Definice musí být otevřená, aby regulace měla svůj efekt. Současně se domníváme, že nelze předepsat AIF resp. FKI právní formu (§114 ve spojení s § 125). Pokud by tomu tak bylo, zákon by musel obsahovat přechodná ustanovení pro AIF/FKI. V dalším navrhujeme upravit definici AIF, případně důvodovou zprávu, v souladu s diskusním materiálem ESMA č. 2012/SMSG/30 z 26. dubna 2012 "ESMA's Discussion Paper on Key concepts of the AIFMD and AIFM – Opinion of SMSG". Tuto připomínku považujeme za zásadní.
2.2
Pokoutné investiční fondy (§ 117 a násl. ZISIF) V návaznosti na definici AIF a text AIFMD považujeme implementaci zákazu a "výjimek" za nesprávnou. Domníváme se, že by zde mělo jít o vymezení působnosti zákona ve smyslu čl. 2 odst. 3 AIFMD a ne o zákaz jiných než předepsaných struktur. Zákaz podle § 117 je podle nás zcela nadbytečný a nemá přímou oporu v AIFMD.
1/6
"Výjimky" v § 119 a násl. nejsou výjimkami z definovaných AIF, ale jsou zcela vyjmuty z působnosti (scope) regulace. Je třeba je chápat jako výčet připravený pro odstranění pochybností. Forma výjimky by vedla k nežádoucímu restriktivnímu výkladu v rozporu s účelem AIFMD. Výčet forem podnikání nespadající do působnosti zákona by měl být úplný podle čl. 2 odst. 3 AIFMD. Tuto připomínku považujeme za zásadní.
2.3
Rodinné podniky (family office vehicles) (§ 121 ZISIF) Tato "výjimka" se nyní vztahuje na specificky vymezenou skupinu vztahů podle českého práva, vymezenou čistě pro účely českého rodinného práva (institut rodinného závodu reguluje pouze vztahy mezi členy takového závodu mezi sebou, ale nemá účinky navenek). Navíc, při účasti členů rodiny v závodu formou účasti na obchodní korporaci se ustanovení o rodinném závodu nepoužijí (§ 700/2 NOZ). Dále potřeba zmínit také to, že v případě rodinného závodu se jedná o úplně nový právní koncept, který je sám o sobě přijímán s rozpaky. Ustanovení považujeme za užší a přísnější, než jak stanoví AIFMD. Je sice formálně konzistentní s budoucí soukromoprávní úpravou rodinných vztahů, ale pro účely regulace je příliš úzké. Navrhujeme odkaz na rodinný závod úplně vypustit a nahradit jej funkční definicí nebo přinejmenším upřesnit výjimku tak, že pro účely ZISIF je lhostejné, zda a jakou právní formu rodinná investice má. Pokud se v rámci ESMA vytvoří názor a výklad definice family office (a také ostatních pojmů jako je joint venture), pak bychom se měli pro účely regulace držet takového výkladu, byť by nebyl konzistentní s českým rodinným právem.
2.4
Holdingové společnosti (§ 120 ZISIF) Nedošlo zde k obsahové změně. Odkazujeme na naše předchozí připomínky.
3.
SPRÁVCI TZV. PODLIMITNÍCH FONDŮ
3.1
Správci podlimitních fondů (§ 33 a 34 ZISIF) Ustanovení § 14 ZISIF stanoví tzv. rozhodný limit v souladu s AIFMD. Podle § 524 a § 525 ZISIF se zdá, že tzv. podlimitní správci a obhospodařovatelé FKI by neměli podléhat licenci ČNB. Ve světle § 33 a § 34 ZISIF však tento závěr není podle našeho názoru zcela jasný. Pro správce podlimitních speciálních fondů se však mají obdobně užít ustanovení upravující činnost běžných správců (§ 33 ZISIF). To není v souladu s čl. 3/3 AIFMD, která požaduje pouze zjednodušený režim s registrací a s omezeným reportingem. Pro správce fondů kvalifikovaných investorů (tj. AIFs) se pak odkazuje na režim podle připravovaného nařízení EK o venture capital fondech (§ 34 ZISIF). To je podle našeho názoru nedůvodné a omezující, protože takové fondy nemusí být nutně vždy povahou venture capital fondy (ani sám ZISIF u fondů kvalifikovaných investorů nerozlišuje, čím se mohou / nemohou zabývat). Budou-li specificky venture capital fondy a jejich správci regulováni nařízením EK, beztak se nařízení použije přímo a přednostně před českými právními předpisy. Čili uvedené venture
2/6
capital fondy a jejich správci budou nařízením specificky regulováni bez nutnosti odkazu v ZISIF. Navrhujeme tak stanovit v ZISIF pro všechny podlimitní fondy (bez ohledu na typ fondu a jeho podnikání) obecný režim v souladu s čl. 3/3 a čl. 3/4 AIFMD (tj. registrační režim, omezená informační povinnost a sledování překročení rozhodného limitu). K zajištění konzistence s evropským nařízením lze jednoduše stanovit, že se tato úprava nepoužije, pokud přímo použitelný předpis EU stanoví jinak. Tuto připomínku považujeme za zásadní.
3.2
Výpočet rozhodného limitu (§ 14 ZISIF) Nově se odkazuje, že způsob výpočtu rozhodného limitu stanoví přímo použitelné nařízení EK o obhospodařovatelích fondů. Zákon pak žádná specifická kritéria nestanoví. Uvedenou úpravu považujeme za správnou a právně konzistentní (aniž se vyjadřujeme k návrhům nařízení EK).
3.3
Ochrana označení fondů (§§ 730 a 732 ZISIF) Nově navržená úprava se mnoho neliší od té původně navržené. Odkazujeme na naše předchozí připomínky.
4.
KOMANDITNÍ SPOLEČNOST NA INVESTIČNÍ LISTY
4.1
Právní forma komanditní společnosti na investiční listy Upravený ZISIF již neobsahuje specifická ustanovení regulující postavení stran, práva a povinnosti generálního partnera, poradní orgány apod. ZISIF nyní již pouze upravuje specifika pro komanditní společnost, kde jsou podíly představovány investičním listem (tedy převoditelným cenným papírem). To je nezbytná úprava navíc oproti obecné úpravě komanditní společnosti v obchodním zákoníku a/nebo v novém zákoně o obchodních korporacích. ZISIF po úpravě již je koncipován volněji a podle našeho soudu již neobsahuje nadbytečnou regulaci této formy fondu.
4.2
Omezená / neomezená odpovědnost generálního partnera Ustanovení týkající se omezené/neomezené odpovědnosti upravený ZISIF již neobsahuje. Je tak ponecháno na právní úpravě práva korporací (tedy zákona a společenské smlouvy). Ovšem z obecné úpravy plyne, že komplementář je v KS neomezeně ručícím společníkem.
4.3
Doba trvání KS není omezena Omezení doby trvání v nové úpravě již obsaženo není. Obecná úprava umožňuje založit KS na dobu určitou nebo na dobu neurčitou. Tuto změnu vítáme.
4.4
Není specifická úprava pro vkládání investic do KS Nová úprava nereguluje proces vkládání investic do KS. Je tak ponecháno na právní úpravě práva korporací (tedy zákona a společenské smlouvy). Do fondu kvalifikovaných investorů lze vkládat i po částech, stanoví-li tak společenská smlouva (§ 296 ZISIF).
3/6
Ustanovení § 121 zákona o obchodních korporacích stanoví, že komanditista (investiční společník) musí splnit svou vkladovou povinnost ve výši a způsobem určeným ve společenské smlouvě, jinak bez zbytečného odkladu po vzniku své účasti ve společnosti.
4.5
Vklad generálního partnera je možné upravit smluvně (§ 195 ZISIF) Nová úprava neobsahuje dřívější striktní omezení a dává prostor dohodě ve společenské smlouvě. Vklad komplementáře odpovídá 2 % z celkového objemu vkladů zakládajících komanditistů, ledaže společenská smlouva určí, že výše vkladu je u komplementáře jiná. Před podáním návrhu na zápis komanditní společnosti na investiční listy do obchodního rejstříku se splatí celý vklad komplementáře (§ 195 ZISIF).
4.6
Doba vyplácení zisků není regulována Nová úprava nereguluje proces vyplácení zisků. Je tak ponecháno na právní úpravě práva korporací (tedy zákona a společenské smlouvy). Tuto změnu vítáme.
4.7
Distribuce zisku / ztráty není regulována Nová úprava nemá specifická pravidla distribuce zisků / ztráty. Je tak ponecháno na právní úpravě práva korporací (tedy zákona a společenské smlouvy). Tuto změnu vítáme.
4.8
Poradní komitét není povinný Nová úprava nemá specifická pravidla. Je tak ponecháno na právní úpravě práva korporací (tedy zákona a společenské smlouvy). Tuto změnu vítáme.
4.9
Vystoupení generálního partnera z KS (§ 198 ZISIF) Upravený ZISIF nadále obsahuje pravidlo, že komplementář nemůže z KS vystoupit „bez vážného důvodu nebo v nevhodnou dobu“. V ostatním bylo ustanovení jen drobně upraveno (namísto požadavku odborné péče se vyžaduje řádnost a obezřetnost). Omezení vystoupení výše uvedenými (neurčitými) podmínkami nedává obchodní smysl. Setrvání generálního partnera ve fondu má svá jasná ekonomická pravidla a jeho motivace je čistě finanční. Navrhujeme vypustit § 198 odst. 2 návrhu a ponechat vše na společenské smlouvě. Tuto připomínku považujeme za zásadní.
4.10
Vystoupení komanditisty (limited partnera) z KS (§ 199 ZISIF) Ustanovení se oproti původní verzi ZISIF nezměnilo. Odkazujeme na naše předchozí připomínky.
4.11
Vyloučení generálního partnera z KS (§ 200 ZISIF) Nově se na vyloučení komplementáře (generální partner) stanoví potřeba •
3/4 hlasů komanditistů při porušení povinnosti komplementáře, a
•
4/5 hlasů komanditistů při důvodné obavě o spáchání trestného činu komplementáře
Navrhujeme ponechat pouze většinu ¾ s tím, že společenská smlouva může stanovit většinu vyšší.
4/6
4.12
Vyloučení limited partnera z KS (§ 201 ZISIF) Nově může komanditistu (limited partnera) vyloučit komplementář (generální partner), nesplatí-li komanditista vklad nebo příplatek. Tuto změnu vítáme, měla by však být možná dodatečná lhůta pro splacení.
4.13
Uvolněný podíl společníka (§ 203) Nová úprava je beze změn. Odkazujeme na naše předchozí připomínky.
4.14
Daňová transparence Od 2015 má podle platného (ale zatím nikoli účinného) znění zákona o daních z příjmů být sazba daně fondů kolektivního investování snížena na 0% s tím, že zdaňovány mají být distribuce z fondů. Tento režim již se ekonomicky blíží daňové transparentnosti. Nově by však měly nižší sazbě daně z příjmů právnických osob podléhat pouze a) veřejně obchodované fondy, b) otevřené podílové fondy, c) podfondy akciové společnosti s proměnlivým kapitálem. Tedy v zásadě fondy, které pro PE/VC účely nejsou vhodné. Lze tedy uzavřít, že ani po přijetí tohoto zákona nebude český režim pro PE/VC z pohledu daňové transparentnosti atraktivní. V této souvislosti dáváme ke zvážení, aby do novely doprovodných zákonů byla doplněna návaznost na platnou a zatím neúčinnou novelu zákona o daních z příjmů č. 458/2011. Konkrétně se jedná o novelizaci §19a odst. 4, kde bude nutné použít novou terminologii ZISIF. Rovněž je otázka, zda by účinnost novely zákona o daních z příjmů neměla být navázána na účinnost zákona č. 458/2011 Sb. Tuto připomínku považujeme za zásadní.
5.
DALŠÍ ASPEKTY
5.1
Nabízení (marketing) Žádná změna oproti původní úpravě – ZISIF neobsahuje definici nabízení. Odkazujeme na naše předchozí připomínky.
5.2
Lhůta pro předkládání výročních zpráv (§ 141 ZISIF) Připomínka nebyla vyslyšena a lhůta pro předkládání výročních zpráv zůstala beze změn (tedy 4 měsíce). Odkazujeme na naše předchozí připomínky.
6.
ÚPRAVA FONDŮ KVALIFIKOVANÝCH INVESTORŮ
6.1
Vlastní kapitál fondu (§ 307 a násl. ZISIF) Vlastní kapitál PE/VC fondu (fondu investujícího více než 90% zdrojů do účastí na společnostech) by měl do 12 měsíců od udělení povolení dosáhnout alespoň 1 000 000 EUR. ZISIF zde odkazuje na čl. 3 odst. 3 AIFMD, který však žádnou takovou podmínku nestanoví (pouze umožňuje členským státům uplatnit přísnější úpravu). Důvodová zpráva žádné zdůvodnění neobsahuje. Do nového regulovaného režimu spadne řada dosud neregulovaných entit, z nichž některé sice splní definici AIF, ale mohou být relativně malé (minimální investice je EUR 125 000).
5/6
Zavedení minimální výše kapitálu považujeme za zbytečně omezující, zejména pokud by šlo o tzv. podlimitní fond se zjednodušeným režimem. Navrhujeme držet se režimu AIFMD a uvedenou podmínku ze zákona vypustit.
Za Poradní skupinu pro legislativu a daňovou problematiku CVCA zpracovali: Jan Topinka (Havel, Holásek & Partners), Tomáš Doležil (Clifford Chance) a Aleš Zídek (White & Case).
6/6
