Notities Economisch en Financieel Recht Prof. C. Van Acker

Notities Economisch en Financieel Recht – Prof. C. Van Acker INLEIDING Praktische Zaken: -slides beschikbaar vanaf zondagavond -2 documentatiebundels + slides -besproken teksten zijn te kennen voor het mondelinge examen -wetboek is noodzakelijk voor examen. Wetboek aankopen is aan te raden -ervaring: inhoud is NIET MOEILIJK maar VEEL Examen -schriftelijk en mondeling gedeelte -schriftelijk gedeelte is een CASUS die een verband houdt met de MARKTPRAKTIJKEN en CONSUMENTENKREDIET. De lessen van Richard Steennot volgen is dan ook ten stelligste aan te raden. -mondeling examen: 2 vragen (1 economisch en 1 financieel)

1

Overzicht Economisch Recht 1. Begripsomschrijving, Bronnen van het economisch recht en Economische Grondslagenrecht a. Begripsomschrijving b. Bronnen van het economisch recht c. Economisch Grondslagenrecht i. Gelijkheidsbeginsel ii. Vrijheid van Handel en Nijverheid 2. De onderneming, Consument, Overheid en Buitenland a. Onderneming i. Onderneming als rechtsobject ii. Onderneming als rechtssubject 1. Ondernemingsbelang 2. Voorlopig bewindvoerder 3. Interne structuur C. Vermogen? (wie bezit de onderneming AH?, ook bestuurders?...) D. Verdeling zeggenschap 4. Concentraties (europese en belgische controle) b. Consument -> Wet Consumentenkrediet gegeven door Steenot c. Overheid d. Buitenland 3. Economisch Sturingsbeleid a. Prijzenwetgeving (hoe bepaalt men een prijs? Waarom stijgt de diesel met +0.02?) b. Mededingingswetgeving 4. Economisch Ordeningsbeleid a. Wet Marktpraktijken

Financieel Recht 1. Bankenstatuut 2. Bankrekeningen 3. Kredietverrichtingen a. Commerciële kredieten (steunend op rechtspraak) b. Consumentenkredieten (steunend op zeer uitgewerkte wetgeving) 4. Transparantieregeling en overnamebod (van beursgenoteerde bedrijven waarbij overnameboden niet vanzelfsprekend is, is er gekomen na dreigende overname van de generale maatschappij door Benedetti; transparantieregeling houdt in dat ieder kan weten hoeveel % een aandeelhouder in handen heeft)

2

DEEL 1: ECONOMISCH RECHT HOOFDSTUK 1: BEGRIPSOMSCHRIJVING, BRONNEN & GRONDSLAGENRECHT A. BEGRIPSOMSCHRIJVING A.1 INLEIDING - 2 standpunten: inductief/deductief o Inductief: starten bij probleem: Bij oprichting vele vragen werpen zicht op. (Hypotheek mogelijk? Welk fiscaal regime? Welke arbeidsregels zijn van toepassing?...) o Deductief: startend vanuit een begripsomschrijving. De methode voor dit vak. A.2 DEFINITIE - Definitie: economisch recht omvat de regelen ban publiek en privaat recht die er specifiek toe strekken de economische activiteit te organiseren met het oog op de verwezenlijking van een economische ordening en economische sturingsbeleid o Er kunnen geschillen ontstaan tussen bedrijven onderling maar ook tussen bedrijven en consumenten (marktpraktijkenwet). - Regelen van Publiek Recht o subordinatie - Regelen van Privaat recht o Gelijkheid - Organiseren van economische activiteit o Ordening: geen economisch doel  Mededingingsrecht zorgt ervoor dat de eerlijke concurrent zou kunnen overleven. Men is vrij om akkoorden te sluiten maar men mag geen afspraken maken mbt prijs of productieafspraken. o Sturing: wél economisch doel  Als overheid sturend optreden waarbij in bepaalde sectoren de toelating wordt gegeven om fusies toe te laten en in bepaalde sectoren niet. Deze toelating die vaak door de Europese Commissie moet worden gegeven is een typisch sturend middel. A.3 KENMERKEN - Rol van de overheid - Methodiek o Gelede wetgeving  Discretionaire of gebonden bevoegdheid?  Discretionair: “wanneer een bepaalde emissie is overschreden KAN de overheid die een discretionaire bevoegdheid heeft, bepaalde maatregelen nemen”  Gebonden: “ de overheid MOET wanneer een bepaalde emissie is overschreden bepaalde maatregelen nemen.” o Oneigenlijke rechtsinstrumenten  Bv. Omzendbrief i.v.m. bod Suez. In principe is de aandeelhouder vrij om te beslissen of ze verkopen of niet wanneer er een overnamebod kenbaar 3

o

o

wordt. De overheid kan de aandeelhouders niet verplichten, maar de minister, die bezorgd was over de overname van Electrabel door Suez, een omzendbrief stuurde naar de gemeentes die via een intercommunale aandeelhouder waren, waarbij de minister duidelijk zegt dat de gemeentes autonoom zijn maar hij hen wel adviseert om in de eerste plaats niet te verkopen en in de tweede plaats ze indien ze wel zouden verkopen, de opbrengst zouden moeten investeren in Fluxus of Ehlia. Vage normen  Algemeen belang  Werking van de mededinging  H2-zaak (HvJ)  Normale prijs  Prijs Wishkey tussen Collin en Colruyt. De fles zal duurder zijn bij Collin dan bij Colruyt. RS: je moet appels met appels vergelijken: je moet winkels in gelijkbare omstandigheden vergelijken. Het is dus niet abnormaal geval dat de Wishkey duurder was dan in de Collruyt.  Geval van abnormale prijs: de zaak waarbij een hoerenloper klaagde aan dat de prijs van een champagnefles abnormale prijs was. Men houdt de prijsverschil tegen de lamp van concurrentierecht: zijn er kartels of prijsafspraken gemaakt? In casu oordeelde dat ook de prijs van de diensten was in opgenomen en dus een normale prijs bevatte.  Het begrip is te vaag, en is nauwelijks onderwerp van een rechtszaak. Flexibiliteit  Gevaar voor tegenstrijdigheden: “er gebeurt iets, we (de overheid) moet optreden.” Zo is de financiele wetgeving grondig gegroeid na de financiele crisis. Niet zozeer om een oplossing voor de crisis, maar om een “reactie” te geven op een voorval. Zo is er ook wetgeving voor KMO’s. Allen bevat die wetgeving geen definitie wat een KMO is. Zo is er de regelgeving waarbij KMO’s die willen groeien binnen Europa kunnen vrijstelling krijgen, maar wat is een KMO? -< vele regels blijven bestaan, doordat geen regels verdwijnen wanneer er nieuwe worden toegevoegd ontstaat een grote kans dat er strijdigheden ontstaan.

A. 4 HERRIJKEN o Herrijken is noodzakelijk omdat enerzijds de maatschappelijke omstandigheden zijn gewijzigd en anderzijds kent het huidige recht een te hoge regeldichtheid o Reguleren-dereguleren  Dereguleren: 2 betekenissen  Effecienter maken van de regels  Maar ook het “openen van markten”. Sectoren kennen vaak aparte wetgeving. Door regulering verwijder je de “tussenschotten” tussen sectoren waardoor de markten open gegooid worden. 4



o

Dereguleren vb. Wet 1993 ( schema slide29/09) o Banken: Fin.Crisis 1930: banken bezaten veel aandelen in gewone bedrijven waardoor een dominoeffect zich realiseerde door de financiele crisis van 1930. Reactie: banken moeten onderworpen aan bijzondere regels en onder controle komen. CBFA-
A.5 VERWANTE RECHTSTAKKEN (niet belangrijk) -Handelsrecht -Insolventierecht -Vennootschapsrecht -Economisch en Financieel recht

5

B. BRONNEN VAN HET ECONOMISCHE RECHT B.1 INTERNATIONALE BRONNEN - Internationale Verdragen - Verhouding tot het Nationale Recht - Besluiten van internationale instellingen B.1 NATIONALE BRONNEN ALGEMENE - Grondwet, Wetten, Besluiten…: Niet belangrijk, zijn traditioneel. BELEIDSOVEREENKOMSTEN - Overeenkomsten tussen overheidslichamen (Wet 21/03/1993) o Wet autonome overheidsbedrijven  Laat toe dat overheidsbedrijven een onafhankelijke beleid kunnen voeren los van hun minister. (ze moeten niet steeds de toestemming vragen). Ze verwerven autonomie door een beheersovereenkomst te besluiten. Denk maar aan de beheersovereenkomst van de Vlaamse Regering met de VRT. - Overeenkomsten tussen overheid en ondernemingen o Doel: organiseren van de sector. o Geen uitdrukkelijke rechtsgrond  Bankprotocol (nu “INTERNAL GOVERNANCE” )  Doel was dat een bank op autonome wijze haar beslissing kon nemen en dat ze zich niet mag en kan laten beïnvloeden door externe personen. De aandeelhouders van de bank mochten zich dus niet mengen in belangrijke beslissingen die de banken moesten nemen. De grootaandeelhouder moet de autonomie van de banken respecteren. Bankprotocol creëerde een directiecomitie. (wat later werd opgenomen in een vennootschapswetgeving. ) De autonomie werd zo bewaard omdat in een directiecomite personen zitten die voltijds bezighouden met het bestuur die worden aangesteld door het dagelijks bestuur waar aandeelhouders aanwezig zijn. Mocht er geen directiecomite zijn dan zouden beslissingen genomen worden door aandeelhouders wat tot gevolg heeft dat de autonomie niet langer kon worden vrij waard. Het bankprotocol heeft nu van weinig waarde omdat de oorspronkelijke beleidsovereenkomst zonder wetgevingsgrond werd opgenomen in de INTERNAL GOVERNANCE) o Wel uitdrukkelijke rechtsgrond  Er moet een rechtsgrond zijn waarbij de overheid een overeenkomst kan sluiten met een private bedrijf.  door programmaovereenkomsten  vb. programma overeenkomsten bij petroleum.  Vb. Kanspelenconvenant  Rechtsgrond o Wet op kansspelen  Aard en contractuele binding 6





Beheersovereenkomst tussen de Belgische Staat en de Nationale Loterij o Financiële verplichting: loterij heeft de monopolie tot organiseren van kansspelen. MAAR je moet een monopolierente betalen (95M€). Je moet daarenboven evenementen sponsoren. Wanneer er een europese vrije markt ontstaat verdwijnt de monopolie en moet de beheersovereenkomst worden herbekeken. Uittrekskels W21 maart 1991 mbt overheidsbedrijven

C. GRONDSLAGEN VAN HET ECONOMISCH RECHT C.1 GRONDWETSBEPALINGEN GELIJKHEIDSBEGINSEL - Artikels 10 en 11 van de Grondwet Wet 9 maart 2003: toetsingsbevoegdheid: uitbreiding tot alle grondwettelijke rechten en vrijheden! - Inhoud is samengevat in het handboek (NA TE LEZEN) - Publiekrechtelijke strekking o Startpunt: gelijkheidsbeginsel heeft dubbele inhoud: zij die onder dezelfde voorwaarden vallen, hebben recht op eenzelfde behandeling, zij die verschillende voorwaarden vervullen, hebben recht op een verschillende behandeling. TENZIJ een geoorloofde afwijking. o Geoorloofde afwijking mag, wanneer (1) het oogmerk rechtmatig is en in verband wordt gebracht met het algemeen belang, (2) onderscheid wordt gebaseerd op adequate criteria en (3) de relatie oogmerk-onderscheid redelijk is. o Arrest Lemmens: onderscheid (2) mag niet willekeurig zijn  Feiten: ondernemingen binnen een bepaalde afstand van een openbare weg moeten belasting betalen. Slechts bedrijf viel hier onder, waarbij ze naar de RvS gingen. Lemmens kreeg gelijk omdat het criteria volkomen willekeurig was en dus discriminatoir.  Geen willekeurig onderscheid  Niet in kennelijk verband staand o Arrest Biorim onderscheid (2) moet te verantwoorden zijn en de relatie (3) moet redelijk zijn.  Feiten: gunstigere fiscaal regime voor labo’s verbonden aan ziekenhuizen. Bovendien moeten oudere personen die werken in een private labo moet aandeelhouder/vennoot zijn. Dit is een discriminatie tussen labos die niet aan een ziekenhuis verbonden zijn itt met die die wel verbonden zijn met een ziekenhuis.  Bepaalde regels in het arrest: B.1.3 - B.2.7 (in fine) – B.2.9  (2) Je mag ze op verschillende manier behandelen maar het onderscheid moet te kennelijk te verantwoorden zijn. Het vennoot zijn is een maatregel die de vrijheid beknopt. 7



o

o

(3) hof mag niet zeggen of de wetgever de juist of meest redelijke maatregel heeft genomen, het mag wel oordelen of een maatregel al dan niet redelijk is.  Men heeft dan andere vrijheden in het arbitragehof door discriminatie kunnen toetsen. Dit is niet echt koosjer waardoor de hervorming van het arbitragehof naar het grondwettelijkhof een feit was. Arrest 22 januari 2003  (2) onderscheid mag maar moet objectief en redelijk te verantwoorden zijn.  Verschoonbaarheid bij failliete handelaar. Bij vervulling van een aantal voorwaarden moet de rechter de verschoonbaarheid uitvoeren. Vroeger was er een artikel 81 dat een discretionaire bevoegdheid gaf aan de rechter om verschoonbaarheid te verlenen dat in strijd was met het gelijkheidsbeginsel. De facto kreeg de handelaar geen verschoonbaarheid omdat de handelaar op basis van dat artikel waarbij iemand een opgesomd misdrijf pleegde automatisch uitgesloten was voor verschoonbaarheid. Die misdrijven hebben niets te maken met de handelszaak. Bijvoorbeeld kon een handelaar niet verschoonbaar worden verklaard wanneer hij bijvoorbeeld zeer lang geleden een diefstal had gepleegd nog ver voor het moment dat hij handelaar werd. Arrest 6 april 2011: (nog niet in documentatiebundel)  Marktpraktijkenwet is van toepassing op ondernemingen (elke natuurlijk of rechtspersoon die op duurzame wijze een economische activiteit als doel heeft. Oorspronkelijk was de marktpraktijkenwet van toepassing op de handelaar. Nu door een zaak tussen Ugent en handelaars in de buurt die de ugent aanklaagde voor overtreding van verbod van verkoop met verlies binnen de resto’s. Nu de marktpraktijkenwet was niet van toepassing aangezien ugent geen handelaar is; Als gevolg heeft men de wet uitgebreid naar “verkopers” en later naar “ondernemingen” onder het voorbeeld van de wet mededigingen. In 2010 werd in de marktpraktijkenwet de”handelaar” vervangen door “ondernemingen”. WMPC is niet van toepassing op vrije beroepen. Hoe staat het met de gelijkheidsbeginsel. Dit heeft tot gevolg dat een aantal bepalingen van WMPC van toepassing werd verklaard bij de wet van 2002. Liesbet De Cock (logopediste) ze maakt deel uit van de associatie logopedisten, kenesisten en psychologen. Zij wil haar praktijk verhuizen en stuurt een mail/brief naar alle leden van de associatie. De baas van de associatie is het er niet mee eens en zegt dat zij de WMPC miskent doordat ze handelingen stelt die strijdig zijn met een eerlijke marktpraktijk waarbij ze andere ondernemingen schaadt of kan schaden. (catch-all bepaling) De baas stapt naar de rechter onder het motto dat zij handelingen stelt die strijdig zijn met een eerlijke marktpraktijken.

8

-

Prejudiciele vraag: er is een strijdigheid met eerlijke praktijken onder deze handelingen. Alleen staan vrije beroepen op basis van catch all bepaling niet van toepassing. Enkel de wet van 2002 is van toepassing. GwH: Artikel 2, 1° en 2° en artikel 3§2 zijn strijdig met gelijkheidsbeginsel. Omdat 95 niet van toepassing zou zijn op vrije beroepen. Privaatrechtelijke strekking o GW is niet van toepassing op verhouding tussen particulieren o Het geldt wel als algemeen rechtsbeginsel  Cassatie 2005  Gelijkheidsbeginsel is van dwingend recht, niet van openbare orde  Bv tussen curator en chirografaire schuldeisers..

BEVOEGDHEIDSVERDELING - Gewestelijke materie - W 8 augustus 1980 o Rekening houdend met:  4 vrijheden EU-Verdrag  Vrijheid van handel en nijverheid  Normatief karakter van economisch en monetaire unie o Limitatieve bevoegdheden voor federale overheid o Residu van bevoegdheden voor de gewesten o Artikel 10 impliciete bevoegdheden gewesten  Gedifferentieerde regeling is mogelijk  Marginale weerslag op federale materie C.2 FUNDAMENTELE REGELEN IN DE GEWONE WETGEVING - Regel van de economische vrijheid C 2.1 VRIJHEID VAN HANDEL Decreet d’Allarde 1791 - Aanvankelijk een gewone wet o Probleem: een wet kan simpel worden gewijzigd door een andere wet en een wet kan niet als toetsingsgrond dienen bij toetsing van een wet. - G.PHILIPSEN: stelt voor om wet op te nemen in bevoegdheidsverdeling in de Bijzondere Wet. - 1988: staatshervorming o Werd opgenomen in Bijz. W. in combinatie met een restrictieve interpretatie - Gevolg: elke wet kan worden getoetst aan dit principe Publiekrechtelijke strekking - Zaak bernaerts o Overheid mag geen monopolie creëren zonder evenredigheid te motiveren. o De stad mechelen, verschillende firma’s mogen reclamepanelen aanplakken in de stad. o Om de orde en de rust te bewaren gaf 1 firma de monopolie over het aanplakken. Nm. Dhr. Bernaerts. Andere firma’s zijn het oneens en doen gewoon verder. Bernaerts ziet dat dan weer niet zitten en gaat naar de RvS. RvS geeft stad gelijk 9

-

-

-

-

omdat ze zich baseert op een oude politiewet. Men zet de redenering dat strijdig is met vrijheid van handel opzij. o Voor het Hof van Cassatie: begrip voor haar beleid van zorg… maar vraagt zich af of dit verbod wel het beste middel is. Echter wordt nergens in het arrest het begrip evenredigheid vermeld. Arrest RvS 26 maart 2006 o Sluitingsuur herbergen o Politieverordening tot sluiting is een overdreven/onevenredige beperking can de handel en nijverheid omdat de verhouding verordening – tegengaan van het verstoren van de openbare rust onevenredig is. Arrest RvS 1 juli 2010 o Verkoop alcohol door nachtwinkels o Politieverordening tot verbod van verkoop van alcohol tijdens 0 en 8 uur ’s morgens is onevenredig met het doel om de overlast die de mogelijke kopers met zich meebrengen tegen te gaan. Arrest HvC 17 december 2010 o Politieverordening tot verbod om als natuurlijke persoon geen afval op privaat domein in te zamelen is schending. Arrest RvS 11 januari 2007 o Materiële en morele openbare orde (verschil kennen!) o Politieverordening tot het verbieden van verkoop van alcohol via automaten tussen 23 en 6 uur met als doel ten eerste vermijden dat jongeren gemakkelijk alcohol kunnen kopen, en ten tweede vermijden van overlast.  Materiele OO: feitelijke overlast. (nachtlawaai)  Morele OO: creëert geen schade op zich: iets is verboden omdat het moraal het niet toelaat (verkoop alcohol aan -16 jarige)  Tot 1999 RvS: geen politieverordening mogelijk tot beperking van de handelsvrijheid louter op basis van een morele OO. Vanaf 1999 kan dat wel.

Privaatrechtelijke strekking - Vrije keuze beroepsactiviteit - Vrijheid te voorzien in productiefactoren en producten af te zetten - Horizontale doorwerking - HvC: Dit is geen absoluut recht: kan worden beperkt door het bestaan van gelijke rechten bij anderen. - Voorbeelden: o

Niet- Concurrentiebeding  BIJ OVERDRACHT HANDELSZAAK  = geen concurrentie aan doen aan de overnemer (essentieel element uit de waarde voor het handelsfonds)  Beperkt qua tijd, ruimte en materie  Zowel voor arbeiders als vennoten…  Niet noodzakelijk schriftelijk  TEN AANZIEN VAN BESTUURDERS/ZAAKVOERDERS  Wettelijke: 10

o







o

-

Vloeit voort uit het vennootschapsrechtelijke principe van de goede trouw dat bestuurders en zaakvoerders tijdens hun aanstelling geen concurrentiele daden stellen o Aanvang: begin van bestuursmandaat o Einde: bij neerlegging van bestuursmandaat  Conventionele: 2 voorwaarden o (+) moet tegemoetkomen aan een wettig belang vanwege de titularis o (-) beperking mag er niet toe leiden dat de mogelijkheid van de wederpartij om in haar behoorlijke levensonderhoud te voorzien ernstig in gedrang wordt gebracht (beperkt in tijd, ruimte en materie dus) o Ongeldig? Absolute nietigheid TEN AANZIEN VAN AANDEELHOUDERS  Geen niet-concurrentie plicht: immers hebben ze door de volstorting hun verplichtingen ten aanzien van de onderneming voldaan.  Kan wel ingeval bijvoorbeeld de inbreng in natura plaats vindt. (bij winstbewijshouders)  Inbreng van handelszaak in Vennootschappen (zie hoger)  Overdracht van aandelen na einde aandeelhouderschap o (!) afhankelijk van het al dan niet karakter van rechtspersoonlijkheid TEN AANZIEN VAN ARBEIDERS/MEDEWERKERS  Niet in gedrang brengen van handel en nijverheid  Beperkt in tijd, ruimte en materie  Zie ook sociaal recht INGEVAL SAMENWERKINGSOVEREENKOMSTEN MBT DE PRECONTRACTUELE INFORMATIE (wet 19 december 2005)  Vb.: franchising, bevoorraadovereenkomsten  1 maand voor sluiten overeenkomst: ontwerp OK + afzonderlijk document met beding. Zoniet is de OK nietig.

Exclusiviteitscontracten  Exclusiviteitscontracten zijn ongeldig indien:  Hinderlijke monopolie  Uitschakelijking van andere leveranciers  Weglokken van andermans cliënteel  Aangegaan zonder tijdsbeperking  Europese regelgeving

Verkoopsweigering o Boycotactie  Overeenkomsten die tot doel hebben concurrent van de markt te drijven zijn verboden

11

 o o

Toelaatbaar wanneer de overeenkomst die men wil handhaven geoorloofd is.

Principe  Geldig op basis van contractuele vrijheid Foutief  ontractuele wanprestatie  Vb.: Concessieovereenkomsten  Schending van mededinging  Misbruik van machtspositie  Schending van de eerlijke marktpraktijken  Misbruik van recht o Leverancier geen redelijk belang o Kennelijk onevenwicht in belangen

12

HOOFDSTUK 2: DE ECONOMISCHE AGENTEN: ONDERNEMING, CONSUMENT, OVERHEID & BUITENLAND A. ONDERNEMING A.1 DE ONDERNEMING ALS RECHTSSUBJECT A.1.1 ONDERSCHEID RECHTSSUBJECT/OBJECT Rechtssubject: geadresseerde van rechtsregelen Rechtsobject: belangenverhoudingen zijn anders dan in vennootschapsrecht A.1.2 SITUERING/DEFINIERING - Ondernemingsraad o “technische bedrijfseenheid op grond van economische en sociale criteria” - Boekhoudwet o Wet 17 juli 1975 art.1 : zeer ruime omschrijving van het begrip onderneming - Vestigingswetgeving o Geeft geen definitie - Atikel 81 EU- Verdrag o Geen definitie o Rechtspraak HvJ: TE BEKIJKEN: “ elke eenheid die economische activiteiten uitoefent” o Afspraken tussen moeder- en dochtervennootschappen? - Belgische Kartelwetgeving o “alle natuurlijke of rechtspersonen die op duurzame wijze een economisch doel nastreven. - WMPC: vrije beroepen valt onder het begrip onderneming maar vallen toch buiten de wetgeving (artikel 3§2) - Definitie SCHRANS o Groep mensen en middelen  Niet enkel kapitaalverstrekkers o Duurzame organisatie  Valt niet samen met natuurlijke of rechtspersonen  Blijft bestaan bij verandering van eigenaar - Definitie VAN GERVEN o Zelfstandige en duurzame organisatie o Productie-distributie van goederen/diensten o Betaling van een aangepaste vergoeding door afnemers  (!) verschilt van “winstoogmerk” bij daden van koophandel A.2 DE ONDERNEMING ALS RECHTSOBJECT - Ondernemingseigendom en –belang o “Blauwe Hand”  Rechter weigert vereffening uit te spreken o.b.v. familiale vete omdat het niet opweegt tegen het mogelijk sociaal bloedbad.  “onderneming maakt deel uit van het nationaal patrimoinium  Privé belang vs. Belang van de onderneming o “Freuhauf” 13

-

-

-

-

 Ondernemingsbelang staat boven belang van meerderheidsaandeelhouders o Onderneming-eigendomsrecht op onderneming  Vermogen is doelgebonden vermogen  Bepaalde bestemming, bepaald belang Code Buysse (niet beursgenoteerde ondernemingen) o Verantwoord ondernemen: ondernemingsbelang gaat voor op persoonlijk belang van de ondernemer Continuïteit van de onderneming o Zie recente wetgeving Benoeming voorlopig bewindvoerder (zie tekst punt C) o Art. 584 Ger.W. o Artikel 208 Wetboek Vennootschappen o Artikel 74, 2° Wetboek Vennootschappen o Interpretatie door RS (punt B in de tekst)  afwezigheid of gebrek in werking van vennootschapsorganen  Blokkeren van vennootschapsorganen door onenigheid  Kennelijk of manifest rechtsmisbruik door meerderheid o Tonton Tapis en Alfa Beta Gamma  -> alleen mag de aanstelling tot voorlopig bewindvoerder geen middel zijn om te ontkomen aan een faillissement.  Uitbreiding naar ondernemingen in moeilijkheden ? Ja!  Op vraag van schuldeisers?? Ja! (bv op vraag van een benadeelde minderheid)  Wat met de omschrijving opdracht van de bewindvoerder??  De opdracht moet beperkt zijn, het mag niet langer duren dan nodig is om de belangen van de betrokken partij te verwezenlijken. Bezetting, Productie en verkoop in eigen beheer o Jean Levis o Carnoy: eigendomsrecht van de ondernemer/eigenaar speelt nog altijd een rol om een staking te doorbreken. Interne Structuur van de onderneming o Toebedeling van het ondernemingsvermogen  Doel vermogen (zie p.149) -> aandeelhouders / bestuurders / werknemers  Venn.R.  Natuurlijke personen  Rechtspersonen  Financiële participatie van werknemers  Vormen: o Agfa Gevaert o Colruyt  Gratis toekennen van aandelen  Vraag: dient hier sociale zekerheid op betaald worden?  Criteria: voordeel = loon indien W.G.”daadwerkelijk de kost of de last draagt” 14

 

o

dus RvB b) draagt W.G. de financiële last? RvB niet, wel de aandeelhouders o 22 mei 2001 PEPPER-Rapporten: Promotion of Employee Participation in Profits and Enterprise Results (werkgeversparticipatie)  Niveau onderneming + vrijwillige deelname van de onderneming  Regeling steunt op collectief overleg  Collectief betekent geldend op alle werknemers  Steunend op een voorafbepaalde formule opdat de zaak duidelijk zou zijn van begin af aan.  Bijkomend en geen vervangend loon  Valt niet onder normaal fiscaal of parafiscaal regime  Ook van toepassing op kapitaalparticipatie of winstdeelneming o Rapport De Grauwe: voorwaarden  Directie doet voorstel+ overleg  Specifieke CAO.  Geregeld op vlak van de onderneming  Dubbel plafond: loonmassa + winst  Compromis is noodzakelijk  Gelijke behandeling, wat niet een gelijke uitkering betekent.  Uitkering gebeurt in cash /in aandelen. Verdeling van de zeggenschap binnen de onderneming  Vennootschappenrecht  AVA - RvB (+ evolutie)  Bestuur: monistisch vs. dualistisch  Bankwetgeving o raad van bestuur + directiecomité o bankprotocol o autonomie van bankfunctie  RvB+ raad van toezicht o Zeggenschap WN o bemoeilijkt harmonisering  “corporate governance “  VenS.W. : directiecomité ( wettelijke basis)  Europese Vennootschap  sociaal recht : ondernemingsraad

A.3 CONCENTRATIE VAN ONDERNEMINGEN DOELSTELLINGEN - evolutie van Interne groei naar externe groei - evolutie van synergisme naar kapitaalmarkt 15

-

-

concurrentiekracht verstevigen door horizontale en verticale concentratie o horizontaal: concentratie met bedrijf die dezelfde producten behandeld o verticaal: concentratie met bedrijf die producten uit een andere productiefase behandeld diversificatie: uitbreiding van gamma

CONCENTRATIETECHNIEKEN - Juridische fusie o Opslorping/overneming o Oprichting o Vennootschapsrechtelijke Interne fusies  Zekerheidsstelling ten voordele van Schuldeiser  Grensoverschrijdende fusies  Splitsing van Vennootschappen o Inbreng van een algemeenheid of een bedrijfstak - Economische Fusies o Samenwerkingsakkoorden  Contractuele joint ventures  Conform Kartelwetgeving? o Economische samenwerkingsverbanden o Financiële concentratie door middel van participatie  Gemeenschappelijke dochteronderneming “corporate joint venture”  Holding  Controleverwerving in rechte en in feite  Openbaar bod CONTROLE OP DE CONCENTRATIEVORMING - Verenigde Staten o Clayton Act (20e eeuw) - Europese Unie o Continental Can  Artikel 82 (ex 86) toepassen?  Er moet reeds een machtspositie zijn o Concentratieverordening (21 december 1989)  Doel:  Preventief optreden door aanmelding en onderzoek  Ontstaan van concentratie  Fusies, overnames, alle middelen die aan onderneming zeggenschap geven  Concentratie met communautaire dimensie > EC  Bevoegdheidsverdeling  Criteria op basis van omzet (5 miljard euro) en de bedrijven moet elk 250M ophalen tenzij onderneming 1/3 van haar omzet in éénzelfde lidstaat behaalt.  Termijnen  Nu versoepeling (niet naar analogie bij overeenkomsten) 16



 -

-

Verwijzing  Artikel 8 Duitse Clausule o Communautaire dimensie toch naar Lidstaten  Artikel 22, lid 3 o Geen communautaire dimensie, toch naar commissie Ontwerpovereenkomsten

België o Zie mededingingswetgeving B. CONSUMENT Bescherming van de consument (regeling van de Handelspraktijken) wordt besproken in Hoofdstuk IV.

C. OVERHEID - Overheid als zijnde een instantie die diwingende regelen van Economisch Recht kan uitvaardigen: wordt besproken in Hoofdstuk I: het Economisch Grondslagenrecht. - Overheid als zijnde een persoon in de maatschappij die handelingen kan stellen als klant, leverancier en concurrent: “De Overheidsonderneming”. Dit wordt terloops bij elke materie afzonderlijk besproken. D. BUITENLAND - Met name het rechtsverkeer met buitenlandse ondernemingen.

17

HOOFDSTUK 3 HET ECONOMISCH STURINGSBELEID -

A. PRIJZENWETGEVING Speelt een rol in de mededingingswetgeving en consumentbeleid Wet 12 januari 1945 >> noodwetgeving Examenvraag over prijs? VERGEET MB 20/04/1993 NIET!

A.1 TOEPASSINGSGEBIED - Ratione Materiaeu o op alle koop-/verkoopovereenkomsten tot ‘producten, grondstoffen, eet)of koopwaren en dieren’ (=producten)  enkel lichamelijke roerende goederen (blijkt uit artikel 1§1)  klassieke koop-/verkoop. >> RS: geen openbare verkopen, vallen dus niet onder deze wetgeving  verkoop is geschied in Belgische wetgeving bij overeenkomen over de prijs en de eigendomsoverdracht heeft plaats gevonden  vrij bepaalbaar door de partijen  vrije wilsbeschikking van de partijen beperkt de rol/tussenkomst van de overheid om schaarste te creëren/op te vangen (dmv maximumprijzen), om inflatie te bestrijden of om de vraag en aanbodmarkten bij te sturen. o op dienstverlening op ‘de aanbieding, de aanneming of de uitvoering van een arbeids-, bedienden-, leer-, of dienstbodencontract  derhalve wetgeving van toepassing op ELKE dienstverlening zowel die binnen de financiële sector of prestaties van vrije beroepen o Prijzenwet: algemene toepassing (het gemeen recht voor prijzen), m.a.w. bij onverenigbaarheid met bijzondere wetgeving dient de prijzenwet worden opzijgeschoven. (bijzondere wet mogelijk!) - Ratione Loci o Op alle verrichtingen die plaatsgrijpen op de Belgische markt, ongeacht waar de verkoper of dienstenverstrekker gevestigd is. o Prijzenwetgeving is van OPENBARE ORDE o T.a.v. IPR: prijzenwetgeving geldt als politiewet in de zin van Art. 3 BW - Ratione Personae o Geen onderscheid tussen natuurlijke en rechtspersonen o Wederom ‘gemeenrecht’ voor prijzen, dus afwijkingen mogelijk door bijzondere wetgeving A.2 PRIJZENCONTROLE: DE NORMALE PRIJS, DE MAXIMUMPRIJS EN DE PROGRAMMAOVEREENKOMSTEN DE NORMALE PRIJS (art. 1§2) - Artikel 1§2: niet-limitatieve lijst van criteria die door de rechter op soevereine wijze in aanmerking kunnen worden genomen ter bepaling van het “normale” karakter - Criteria: o.m.: 18

o o

-

Verwezenlijkte winst Staat van de markt  RS: De prijs die door de meerderheid van marktaanbieders voor soortgelijke producten of diensten in vergelijkbare omstandigheden vragen voor dat product/dienst  Vb. prijs whisky bij collin is niet te vergelijken met prijs whisky bij Colruyt. o Exploitatiekosten van de onderneming Abnormale winst o Heeft tot nog geen enkele veroordeling geleid.

DE MAXIMUM PRIJS (art. 1§1-art.2) - Is een prijs die door de Minister van Economische Zaken wordt vastgelegd waarbij er een verbod is om boven die vastgelegde prijs een product of een dienst te verkopen. o Zowel maximumprijs als maximumwinstmarges kunnen al dan niet gecombineerd worden opgelegd. o Zelfs een geïndividualiseerde maximumprijs is mogelijk conform artikel 2§2. Dit is een maximumprijs voor één onderneming of verscheidene ondernemingen (die slechts een beperkt deel van de markt vertegenwoordigen) voor een maximale duur van 6 maanden. Dit kan niet voor een gehele sector worden vastgelegd. - Voorbeeld: Taxivervoer PROGRAMMAOVEREENKOMSTEN (art.1 §3-4) - DEFINITIE = met individuele of gegroepeerde ondernemingen door de Minister afgesloten overeenkomst die rechtstreeks of onrechtstreeks afspraken inhouden m.b.t. de prijzen. o Voorbeelden van afspraken over: de te verschaffen informatie, prijsdoorzichtigheid, op te stellen documenten, parameters dewelke (niet) in aanmerking kunnen worden genomen om een prijsevolutie te bepalen. - DOEL: in meeste gevallen een prijsevolutie tot stand brengen; verhoging of verlaging van de prijs te bekomen - (!) Deze overeenkomsten stellen de prijswetgeving buiten werking. - Gesloten voor een bepaalde termijn, maximum 3 jaar - Opzegging mogelijk mits opzeggingstermijn - Niet-naleving sanctioneerbaar met schadevergoeding (artikel 1§3,3de lid) PRIJSVERHOGINGSAANGIFTE - MB 20 april 1993 o Prijskennisgevingsprocedure  Enkel voor bedrijven met een omzet hoger dan 7.436.805,74 euro  (!) vernietigd door Raad van Staten van 1 mei 2004 o Prijsverhogingsaanvraag  Beperkt tot bepaalde sectoren kijk naar ministerieel besluit 12 augustus 2005 o Algemene info

19

SANCTIONERING INBREUKEN PRIJZENWETGEVING -

-

-

Art. 2 §5 Prijzenwet; TIJDELIJKE SLUITING: na aanmaning per aangetekend schrijven bij overschrijden van maximumprijzen of maximumwinstmarges de tijdelijke sluiting van maximaal 5 dagen bevelen. Artt. 5-11bis Prijzenwet; STRAFRECHTELIJKE SANCTIONERING: o straffen gaande van één maand tot vijf jaar en met geldboeten van 100 tot 1.000.000 euro te vermeerderen met opcentiemen of met één van deze straffen alleen. o Betaling tot een som die overeenstemt met de ten onrechte gemaakte winst of de ongeoorloofde stijging der prijzen o Verbeurdverklaring van de desbetreffende producten Bij PROGRAMMAOVEREENKOMSTEN: o In overeenkomst voorziene schadevergoedingen o Zie boven onder “PROGRAMMAOVEREENKOMSTEN”

B. WET TER BESCHERMING VAN DE ECONOMISCHE MEDEDINGING MEDEDINGINGSWETGEVING: ALGMEEN - Mededinging is een marktmechanisme dat het aanbod van goederen en diensten beter helpt afstemmen op de vraag om zo bij te dragen tot het optimaliseren van de kwaliteit/prijsverhouding in het aanbod. - Ondernemingsgeleide economie coördinatie van economische beslissingen overheid onderneming vraag en aanbod EUROPEESRECHTELIJK MEDEDINGINGSWETGEVING - Doel van de Europese Unie o publiekrechtelijke grenzen opheffen  instellen van 1 gemeenschappelijke Markt  beleid van Lidstaten nader tot elkaar brengen o privaatrechtelijke grenzen opheffen  verbod op kartelafspraken  macht mag, maar geen misbruik van machtspositie - Verordeningsevolutie o Vroeger: VO 1962/17  Gecentraliseerde toepassing en handhaving artt. 101 en 102  Handhaving in handen van EC  Evolutie naar minder formalistische en meer economische benadering o Vanaf 1 mei 2004: VO 2003/1  RATIO LEGIS van de VO  Enerzijds toetreding van 10 nieuwe Lidstaten: uitbreiding zou zonder wijziging van de VO inefficiëntie in de hand werken.

20



o

Anderzijds had men de mogelijkheid om overeenkomsten tussen bedrijven voor te leggen aan de EC ter controle voor mededingswetgeving. Dit leidde tot een gigantische toevloed van aanvragen/aanmeldingen. Met daarenboven de toetreding van de toen 10 lidstaten was de chaos compleet. Bovendien had 81 en 82 geen directe werking; dus wil je effect bereiken moest je klacht indienen bij de EC; Werklast EC werd onhoudbaar >> Resultaat: 81 en 82 krijgen rechtstreekse werking.

VO 2003/1  BASISBEGINSELEN  Decentralisatie van EU naar Nationale Kartelautoriteiten & Nationale hoven en rechtbanken  Commissie enkel voor ernstige inbreuken  Lidstaten ?moeten/kunnen? eigen kartelwetgeving ontwikkelen o Spiegelbeeld Europese regelen (copy-paste) o Maar met Eigen accenten o En met een Eigen handhavingsysteem  Verbod kartelafspraken o ART.85 -> ART. 81 -> ART. 101  Misbruik machtspositie o ART.86 -> ART. 82 -> ART. 102  Artikel 1: Rechtstreekse werking artikelen 81 en 82 EU-verdrag  Artikel 2: Bewijs inbreuk ligt bij de eiser  Artikel 3: Verhouding nationaal recht tussen art. 81 en 82 o parallelle toepassing  (verplichting om ingeval overeenkomsten die handel tussen lidstaten kan beïnvloeden, de artikelen 101 en 102 toe te passen naast de nationale wetgeving.)  Bij parallelle toepassing mag nationale kartelrecht niet tot een ander resultaat leiden dan het resultaat uit de EU-regelen. o Nationale wetten mogen strenger zijn ten aanzien van eenzijdige gedragingen, dus bij misbruik van machtspositie  ACTOREN VAN HET MEDEDINGINGSRECHT: kartelinstanties  1. nationale kartelinstantie Bevoegdheid om 101 en 102 toe te passen:  2. nationale rechter dus parallelle bevoegdheid tussen Lidst en EC  3. Europese Commissie (parallel)-concentraties? o Kan structurele maatregelen nemen  afstoten bepaalde activiteiten  opzeggen van overeenkomsten  … o Kan artt. 101 en 102 buiten toepassing verklaren  Alleen in algemeen belang  Beslissing heeft “kracht van gewijsde 21

o





Kan “guidance letter” of adviesbrieven uitvaardigen: soft law; geen belangrijke juridische draagwijdte. SAMENWERKING TUSSEN ACTOREN  Commissie en nationale kartelautoriteiten kunnen tussenkomen in nationale procedures voor de nationale rechter (amicus curiae) o procesrecht ? (geen partij in geding) o wie o niet verplicht te volgen o geen beslissingen in strijd met die van Commissie  nationale procedures worden opgeschort in afwachting van een uitspraak bij de EC o publieke databank tussen naties;  ECN: European Competition Network; o een loutere feitelijk samenwerkingsverband tussen de 25 lidstaten en de EC. GEVOLGEN  “self-assessment” = ZELF-ANALYSE o Door het verdwijnen van de aanmeldingsmogelijkheden moeten ondernemingen zelf uitmaken of zij onder toepassing vallen van kartelverbod: Zelfanalyse a.d.h.v.  marktanalyse: marktstructuur, eigen positie en marktaandeel in de relevante aandeel  groepsvrijstellingen en mededelingen vd EC  3 categorieën beperkingen o Altijd in strijd met kartelverbod o Meestal in strijd o Die door de beugel kunnen  belang “soft law” (= guidance letters)  “wettelijke uitzondering” o Vroeger was het zo dat wanneer iemand werd aangeklaagd, door een procedure bij de EC te beginnen teneinde een uitzondering te bekomen, de nationale procedure werd opgeschorst. o Nu kan de gevorderde partij de toepassing van verbodsbepaling betwisten en zelf aan de nationale rechter vragen om een uitzondering te bekomen.

BELGISCHE MEDEDINGINGSWETGEVING - WETSEVOLUTIE o Wet van 27 mei 1960  Enkel bescherming tegen misbruik van machtspositie van alleen handelende ondernemingen o Wet van 5 augustus 1991  Kartelwetgeving gesteund op Europese Regelgeving  3 luiken: 22

-

-

-

 1. Equivalent van art.81 EU-Verdrag: verbod kartelafspraken  2. Equivalent van art.82 EU-Verdrag: verbod machtsmisbruik  3. Op basis van VO 139/2004: controle op concentraties o Wetten van 26 april 1999  Bevestiging duale structuur  Wijzigingen vooral in de regelingen inzake concentratietoezicht: mn de termijnen  Wijzigingen in de organisatie van de Dienst en de Raad. o Verdere wijzingen leidde tot de huidige Belgische Mededingingswetgeving.  1ste fase: KB 25 april 2004  Bevoegd maken van de nationale mededingingsautoriteiten voor het toepassen van artt. 101 en 102 VEU. de  2 fase: wetten van 10 juni 2006  Inhoudelijke wijzigingen, implementatie van de wettelijke uitzondering in de Belgische Mededingswetgeving Gecoördineerd tot de HUIDIGE BELGISCHE MEDEDINGSWETGEVING Wet tot Bescherming vd o Wetten van 10 juni 2006, inwerkingtreding op 1 oktober 2006 Economische  W - Bescherming van de Economische Mededinging Mededinging van  W - Oprichting van een Raad voor de Mededinging 15/09/06 (WBEM) o KB 25 april 2004  Nationale mededingingsautoriteiten zijn bevoegd voor toepassen van 101 en 102 VEU Algemeen & Structuur o Nieuwe wetten houden een grondige hervormingen op zowel inhoudelijk, institutioneel en procedureel vlak in. o Ratio Legis:  grondige hervorming op Europese mededingingsregels  institutionele aard: de Raad bleek slagkracht te missen >> wijzigingen noodzakelijk o Structuur:  H1: definities  H2: mededingingspraktijken  restrictieve praktijken (zowel machtsmisbruik als kartelwet)  concentratie  H3: bevoegdheden, samenstelling en organen  H4-H8: procedurele aspecten  H9-H13: straf- en overgangsbepalingen Definities - art. 1  “ONDERNEMING” (cf. rechtspraak H.v.J.)  Art 1,1°:Alle natuurlijke of rechtspersonen die op duurzame wijze een economische doel nastreven.  Functionele benadering: is ruim, niet beperkend tot “handelaar” o ook overheidsondernemingen  concernproblematiek: probleem tussen relatie Moeder- en dochtervenn. 23

o

-

WBEM: is niet van toepassing op afspraken of feitelijke gedragingen tussen moeder- en dochter vennootschappen INDIEN:  Moeder en dochter eenzelfde entiteit uitmaakt  EN dochter niet op zelfstandige wijze kan functioneren  EN het een louter en interne taakverdeling tot doel heeft  Ook vrije beroepen??? Ja! (ingeval zij hun beroep uitoefenen) o discrepantie tussen mededingingswetgeving en wetmarktpraktijken  invulling van het begrip door de rechtspraak o Mannesman H.v.J.13 .07.1962  zelfstandig rechtssubject  pers., materiële en immat. factoren  duurzame wijze ► economisch doel o Höfner en Elsner H.v.J. 23 april 1991  eenheid ► economische activiteit  ongeacht rechtvorm en financieringswijze o Ondernemingsverenigingen  “MACHTSPOSITIE” (art. 1,2°)  De positie die een onderneming in staat stelt om de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, afnemers of leveranciers in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Restrictieve mededingingspraktijken o 1. Verboden kartelafspraken (art. 2 WBEM)  Algemeen onder Artikel 2:  parallelle toepassing met communautaire bepalingen o Walt Wilhelm-arrest van 13 februari 1969 Eenzelfde ondernemingsafspraak kan in beginsel aanleiding geven tot twee parallelle procedures o Niet grensloos Gelijktijdige toepassing van het Nationaal recht mag slechts wanneer er geen afbreuk wordt gedaan aan de uniforme toepassing van de communautaire bepalingen betr. afspraken tussen ondernemingen. o Indien er de mogelijkheid is dat tot dubbele sanctionering kan leiden moet de 2de rechter met de eerdere beslissingen met repressieve aard rekening te houden bij het beoordelen van zijn sanctie. o Giry en Guerlain Arrest van 10 julie 1980: een seponeringsbrief van de EC naar de nationale autoriteiten kan niet beletten dat de nationale autoriteiten toch van oordeel zijn dat het een schending uitmaakt wanneer deze 24



betwiste overeenkomst uit het oogpunt van een nationaal kader toch beperkende gevolgen veroorzaakt.  de minimis regeling is afgeschaft  geldboeten en dwangsommen o ex-post controle door nationale autoriteiten kunnen de betrokken ondernemingen sanctioneren met geldboeten en dwangsommen.  Clementieregeling (art. 49) cf art. 11§3 o Als je kunt aantonen dat je verkeerd geweest bent en je hebt het onderzoek geholpen dan kan je een vrijstelling of een vermindering krijgen van de boete  Geen boete wanneer klokkenluider wordt en kartel bloot legt aan de kartelinstansties. Geen boete wanneer die laatste van niets wist.  Vermindering van boete wanneer de auditoraten wel al op de hoogte waren van de praktijken, kenmerkend door hun onderzoeken. Maar ze zitten zonder bewijsstukken. o Volledige en gedeeltelijke vrijstelling van boetes (B.S. 22.10.2007) art. 2 §1 cf. art 101 VEU: verbiedt, zonder voorafgaande beslissing, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die er toe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Belgische betrokken markt of op een wezenlijk deel ervan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst.  “Onderneming” o zie bij definitie, zie ook vroeger  “overeenkomst” o Interpretatie op de zelfde wijze als in Art. 101 VEU o Aanwezigheid van wilsovereenstemming  Gezamenlijke wil om de mededinging te verstoren hoeft niet aanwezig te zijn. o vormvrij o zowel verticale als horizontale overeenkomsten o geen eenzijdige handelingen!  “onderling afgestemde feitelijke gedraging” o “Kleurstoffenkartel” o gelijklopend gedrag volstaat niet, is wel ernstige aanwijzing o volgens RS is een zekere vorm van consensus vereist welke het gevolg is van een direcht of indirect contact om tot een “onderling afgestemde feitelijke gedraging” te besluiten.  Bv.: telefoongesprekken tussen concurrenten of confidentiële informatie uitwisseling tussen concurrenten m.b.v. documenten 25



-

Belgische betrokken markt of wezenlijk deel ervan o Een analoge beperking komt in het communautaire kartelrecht niet voor.  (!) lijst in artikel 2 §1 is een niet-limitatieve opsomming  merkbare beperking van de mededinging  Art. 2 §2: Overeenkomsten die onder §1 vallen en niet worden ontheven onder §3 zijn nietig, deze nietigheid kent een absoluut karakter  Absoluut  Met terugwerkende kracht  Partiële nietigheid: betreft enkel die bepalingen van de overeenkomst die onverenigbaar zijn met artikel 2 §1 WBEM  Art.2 §3: ontheffing: bijkomende vrijstellingsgrond  Ten gunste van kleine en middelgrote ondernemingen  4 voorwaarden: o 1. Sprake zijn van een bijdrage tot verbetering van de productie, de distributie, de technische of economische vooruitgang OF die de kmo’s de mogelijkheid bieden om hun concurrentiepositie op de betrokken of op de internationale markt te verstevigen o 2. Een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen voor de gebruiker o 3. Er worden geen beperkingen opgelegd die niet onmisbaar zijn voor het verwezenlijken van de nagestreefde doelstellingen o 4. De kartelafspraak mag niet de mogelijkheid geven om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen. o (!) cumulatief o (!) - “zonder voorafgaande beslissing”!!  Ook in België is aanmeldingsplicht afgeschaft  Alle kartelafspraken die dus voldoen aan de vw van artikel 2 §3 worden automatisch vrijgesteld.  Verantwoordelijkheid wordt dus doorgeschoven van mededingingsautoriteiten naar de bedrijven die zelf de toetsing moeten maken. o 2. Misbruik van machtspositie  Gedefinieerd in artikel 1 WBEM: De positie die een onderneming in staat stelt om de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, afnemers of leveranciers in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen  afbakening van relevante productenmarkt is essentieel  machtspositie is op zich niet verboden, het is het misbruik maken van haar positie dat verboden is. Concentraties (artikel 6-10 WBEM) o Geïnspireerd op concentratieVO 26

o

o

o

o

(!) Parallelle toepassing? (art.10)  (!) concentraties die onderworpen zijn aan het toezicht van de EC, vallen niet onder deze wet. Alle andere concentraties vallen wel onder deze wet, en de concentraties die door de EC worden doorverwezen ook. Begrip (art.6)  (!) concentratie niet te verwarren met kartelafspraken  Komt tot stand indien een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit  een fusie van twee of meer voorheen afhankelijke ondernemingen o fusie: zowel juridische als economische fusie DUS ook gewone financiële participatie die economische eenheid doen ontstaan OF  door het verkrijgen van uitsluitende dan wel gezamenlijke zeggenschap. o Zeggenschap kan verkregen worden door de verwerving van deelnemingen of vermogensbestanddelen bij overeenkomst of op elke andere wijze. o gemeenschappelijke onderneming:  een onderneming die onder de gezamenlijke zeggenschap van 2 of meerdere ondernemingen staat  Indien de oprichting van een volwaardige gemeenschappelijk onderneming de coördinatie beoogt f tot stand brengt van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, dan wordt dit samenwerkingsaspect getoetst aan de criteria van artikel 2 WBEM mààr binnen het kader van de procedureregels voorgeschreven voor concentraties, dus termijnafspraken gelden! (artikel 8 § 5) Dit is belangrijk omdat concentratie gebonden zijn aan termijnregels, terwijl bij kartelafspraken geen termijnafspraken gelden. Toepassingsdrempels (artikel 7 §1)  Vroeger:  wereldwijde omzet van 75 miljoen euro  marktaandeel 25% op ten minste één betrokken markt  Nu:  omzet in België meer dan 100 miljoen euro EN  2 van de ondernemingen in België elk een omzet van 40 miljoen euro aanmelding bij Auditoraat (artikel 9)  niet langer binnen een bepaalde termijn

27



-

§ 1 aanmelding voor hun totstandbrenging en ne de sluiting van de overeenkomst, de openbaarmaking van het aanbod tot aankoop of ruil, of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming.  § 1 medio: M.b.t. een ontwerpovereenkomst kan deze reeds aangemeld worden voor de sluiting van de overeenkomst mits alle partijen uitdrukkelijk verklaren dat zij de intentie hebben om de overeenkomst te sluiten  §4 schorsingsplicht: zolang de Raad geen beslissing heeft genomen, mogen de ondernemingen niet tot uitvoering overgaan.  Uitzondering: § 6: op aanvraag van de partijen bij de Raad o Onderzoek (a priori)  Afhandeling binnen een beperkte redelijke termijn (artikel 55)  Termijnen belangrijk!  art.8 §2 : beoordelingselementen waarmee KAN rekening worden gehouden  verlenging eerste fase onderzoek: bijkomend onderzoek is mogelijk. (artikel 59) o art. 60 :algemeen belang  vroeger: Raad (algemeen economisch belang)  nu: Ministerraad kan beslissen om een concentratie toe te staan om reden van algemeen belang (veiligheid ve land; werkgelegenheid…) die zwaarder door weegt dan het risico van de aantasting van de mededingingswetgeving.  Prejudiciële vragen? > Hof van Cassatie (H5 WBEM)  Beroep aantekenen? > Raad van State (77 §1)  beroep tegen beslissingen van Ministerraad, instellen binnen de 30 d Organen o Raad voor de mededinging (artt. 11 – 33) = administratief rechtscollege, bevoegd voor het nemen van beslissingen, alsook voor elke andere bevoegdheid die door de WBEM wordt toegekend.  Algemene vergadering  Indeling in kamers (3 raadslieden per kamer)  Beroep bij HvB Brussel binnen een termijn van 30 dagen na kennisgeving van de beslissing  Bevoegd voor beroepen tegen beslissingen van sectoriële regulatoren  Auditoraat (29 §1)  Bepalen het beleid van mededinging.  Opsporing en leiden van onderzoek  Seponerings- en beslissingsbevoegdheid  Uitgebreide taken  Griffie (secretariaat) o Algemene directie Mededinging (artt. 34 – 35)  Deel FOD Economie  Hoofdopdracht:  Opsporen Restrictieve mededingingspraktijken

28



o

Concentratiehandelingen binnen toepassingsgebied van de WBEM (herinnering: enkel concentraties die niet in het toepassingsgebied van de EC vallen, tenzij door EC door verwezen.)  Bevoegd om:  Onderzoeksmaatregelen te nemen  De auditeur te adviseren  uitvoeren van Europees mededingingsbeleid  voorbereiden wetgeving  vertegenwoordiging in Europese en int. Organisaties commissie. (verwaarloosbaar) (artt. 42-43)

29

HOOFDSTUK 4: HET ECONOMISCH ORDENINGSBELEID WET VAN 6 APRIL 2010 BETREFFENDE MARKTPRAKTIJKEN EN CONSUMENTENBESCHERMING - Doel/Ratio Legis WMPC o Bescherming van de eerlijke concurrentie o Bescherming van de consument - Omzetting Europese Richtlijnen (verkoop op afstand, oneerlijke handelspraktijken…)

-

-

-

-

1. ALGEMENE DEFINITIES “Onderneming” o Elke persoon die op duurzame wijze een Economische doel nastreeft o Ook overheid en vzw’s o Beoefenaar vrije beroepen?  Elke onderneming die geen handelaar is en Onderworpen aan tuchtorgaan + tandartsen en kinesisten  Art. 3§2 WMPC: niet van toepassing op vrije beroepen, tandartsen en kinesisten (WBEM: wel van toepassing op vrije beroepen)  In casussen met vrije beroepen geldt wel de Wet betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake vrije beroepen van 2 augustus 2002  Bedenking: conform gelijkheidsbeginsel? Neen, oordeel in prej.vraag GwH “Consument” o Natuurlijke persoon (geen rechtspersoon) die Uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden producten verwerft of gebruikt (WCK!: hoofdzakelijk ipv uitsluitend) o Bestemmingscriterium: de koper geniet geen bescherming wanneer hij zijn aangekochte producten geheel of zelfs maar gedeeltelijk bestemd voor de uitoefening van zijn beroepsactiviteit o Geen toepassing specialisatiecriterium dat zegt dat iemand die optreedt buiten zijn specialiteit als consument moet worden beschouwd, zelfs wanneer hij die overeenkomst sluit in het kader van zijn beroepsactiviteit. “Producten” (Prijzenwet: enkel lichamelijke roerende goederen) o Roerende en onroerende goederen o Diensten, rechten en verplichtingen o Art. 3 §1: Wet niet van toepassing op effecten en financiële instrumenten “Goederen” o Alle lichamelijke roerende zaken (bv. Gas en elektriciteit) “Diensten” o Prestaties  In kader van professionele activiteit  In uitvoering statutair doel  Diensten van een vrij beroep vallen principieel hier niet onder o Homogene diensten  Van belang bij prijsaanduiding 30

-

“Werkdagen” o Van belang bij berekening termijnen o Zaterdag is een werkdag behalve als deze samenvalt met de laatste dag van de termijn, in dat geval is het de eerstvolgende werkdag. 2. INFORMATIE VAN DE MARKT

2.1 ALGEMENE INFORMATIEPLICHT - Artikel 4 WMPC o Elke onderneming is verplicht om ten laatste bij het sluiten van een overeenkomst de consument behoorlijke en nuttige informatie te geven met betrekking tot de belangrijkste kenmerken van het product en de verkoopsvoorwaarden. o Enkel verhaalrecht ten opzichte van een onderneming die rechtstreeks product heeft geleverd o Geen specifieke sanctie in de wet voorzien >> burgerrechtelijke sanctionering: SV 2.2 PRIJSAANDUIDING - Ratio Legis o Consumenten vrijwaren tegen misbruiken door zoveel als mogelijk prijsvoorlichting te bieden. - Regeling voor Goederen (artikel 5 §1) o Schriftelijk o Ondubbelzinnig o Bij uitstaling o Zichtbaar o Leesbaar - Regeling voor Diensten (artikel 5 §2) o Homogene Diensten  Schriftelijk  Leesbaar  Goed zichtbaar  Ondubbelzinnig o Niet homogene Diensten  Bestek! - Algemene regels, geldend voor goederen en diensten o Aangeduide prijs moet de eindprijs zijn, m.a.w. BTW, verplichte supplementen en andere kosten incluis. o (!) Kosten van facultatieve en veranderlijke supplementen moeten niet in de globale prijs worden begrepen maar dienen op ondubbelzinnige wijze worden aangeduid. o Alles in euro (artikel 7) o Regels ook geldend voor reclame voor deze goederen en diensten (artikel 8) o Artikel 9: bijzondere regels, vrijstellingen kan per KB  KB 30 juni 1996 (let op afwijkende terminologie!) 2.3 VERGELIJKENDE RECLAME - Begrippen o “Reclame” 31



-

-

Elke vorm van mededeling van een onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatie middelen. o “Vergelijkende reclame” (artikel 2, 20°)  Elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten expliciet of impliciet worden genoemd.  “concurrent” = moet (!) substitueerbaar zijn  “impliciet” = alle visuele of geluidstekenen, slogans evenals zinspelingen die de consument toelaten de concurrent van de adverteerder te herkennen. De concurrent van de adverteerder moet identificeerbaar zijn. “anoniem” waspoeder is bv. niet voldoende  “vergelijkende”? = vergelijking op zich is niet vereist; loutere verwijzing naar de concurrent van de adverteerder is wel vereist. Voorwaarden tot geoorloofde vergelijkende reclame (artikel 19, §1-2) o 2 positieve en 6 negatieve voorwaarden  Niet misleidend is in de zin van artt. 88 tot 91 en art. 96, 1°  Goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn  Op objectieve wijze een of meerder wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt  Er niet toe leiden dat onder de ondernemingen de adverteerder met een concurrent, of de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen of diensten van de adverteerder met die van een concurrent worden verward.  Niet te goede naam schaadt van en zich niet kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent  Voor goederen met een benaming van oorsprong in elk geval betrekking heeft op goederen met dezelfde benaming  Geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam, of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent dan wel van de oorsprongsbenamingen van een concurrerende goederen  Goederen of diensten niet voorstelt als een imitatie of namaak van goederen of diensten met een beschermd handelsmerk of beschermd handelsnaam. o Cumulatief te voldoen Hyperbolische Reclame

2.4 PROMOTIE INZAKE PRIJZEN - Aankondigingen van prijsverminderingen (artikel 20) = een onderneming mag een prijsvermindering aankondigen ten aanzien van vroeger toegepaste prijzen wanneer zij effectief in het verleden een hogere prijs voor dezelfde producten heeft toegepast. 32

o o

-

-

-

Verwijzing naar laagste prijs is verplicht “aankondigen”  Publiek en algemeen karakter vereist  Maximum 1 maand, niet korter dan 1 dag tenzij bederfbare goederen o “Referentieprijs”  Laagste prijs in maand die prijsverlaging voorafgaat  Bij verschillende verkooppunten is de referentieprijs, de laagste prijs die zij heeft toegepast in één van de verkooppunten  Referentieprijs moet worden vermeld OF  Voldoende informatie moet beschikbaar zijn om de referentieprijs onmiddellijk en gemakkelijk te berekenen o Niet van toepassing op:  louter toepassen van een prijsvermindering zonder aankondiging  vermindering van prijs na naleven van enkele voorwaarden Uitverkopen (artt. 24-26) o Slechts toegelaten een verkoop van goederen als uitverkoop of onder een gelijkwaardige benaming aan te kondigen in één van de door in artikel 24 opgesomde gevallen. o Slechts toegelaten in artikel 24 opgesomde gevallen o Enkel goederen o Niet langer dan 5 maanden duren o Er moet een reële prijsvermindering zijn, behalve ingeval art. 24, 1° (artikel 25 §5) o Kennisgeving bij het ministerie van economie (artikel 25 §1) Opruiming of solden (artt. 27-32) = tekoopaanbiedingen of verkopen aan de consument van goederen waartoe wordt overgegaan met het oog op de seizoensvernieuwing. o Enkel goederen o Vaste periodes voor alle goederen o Reeds 30 dagen te koop zijn o Locatievoorwaarde is afgeschaft o Prijsvermindering moet Kortingstitels (artt. 33-36) o Recht geven op terugbetaling  Aankoop goed of dienst  Geven recht op latere terugbetaling door bijvoorbeeld fabrikant  “cash back”  Bepaalde vermeldingen op de titel zie artikel 33  Altijd van toepassing, ook wanneer bepaalde elementen niet zijn vermeld o Recht op prijsvermindering  Los van elke aankoop en dus gratis  Wet regels aanvaardingsplicht onderneming  2 gevallen  Altijd toepassen

33

3. OVEREENKOMSTEN MET CONSUMENTEN 3.1 OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND - DEFINITIE: Een overeenkomst op afstand is een georganiseerd systeem voor de verkoop van goederen of diensten, waarbij de overeenkomsten worden gesloten buiten de gelijktijdige aanwezigheid van de consument en de onderneming en waarbij gebruik wordt gemaakt van een communicatietechniek op afstand. o Verkoopsysteem: geen occasionele verkoop o Zowel goederen als diensten o Ook de financiële diensten (maar bijzondere regeling) o Ook vrije beroepen (maar in bijzondere wet) – W2/8/2002 - VOORWAARDEN o Verplichte vermeldingen bij aanbod (art.45)  Wijze: afh. van gebruikte techniek o Verplichte vermeldingen bij levering van product of voor uitvoering van de dienst  bevestiging van inlichtingen (art. 46§1)  bijkomende informatie  hoe? Op papier of op een duurzame informatiedrager (CD’s..)  wanneer? Bij diensten: voor uitvoering. Bij goederen: bij levering.  uitzonderingen?  Herroepingsrecht moet in kader staan, afzonderlijk van de tekst. o Sanctie bij ontbreken: consument mag goed GRATIS behouden o art. 46 §1: tekst van beding (min.14d.) + andere informatie - HERROEPINGSRECHT? o Herroepingsrecht :  al dan niet bestaan van herroepingsrecht  zie art. 47§ 4 + KB 2002 voor uitzonderingen op herroepingsrecht  loterijen, dagbladen, goederen op maat gemaakt, cd’s met verbroken zegel, werken die reeds gestart zijn mits toestemming van de aanvrager. Evenals diensten van restaurants, vakantie, logies, vrije tijd (enkel diensten)  IN KB 2002  14 kalenderdagen (vroeger 7 werkdagen)  Berekening termijn  Bij levering van goederen: vanaf de dag na de levering  Bij diensten: o geen voorschot of enige betaling eisen: werd afgeschaft o Bijzonder geval bij sluiting van KO (zie onder bijzondere regeling m.b.t. financiële diensten) o Ingeval herroepingsbeding: moet in de letterlijke bewoording staan zoals in de wettekst. - LEVERING binnen de 30d (tenzij anders overeengekomen) o Sanctie bij niet-naleving: recht op ontbinding, recht op teruggave van prijs. o Verzending goederen: risico voor de onderneming 34

-

-

SANCTIE? BELANGRIJK! o Sanctie m.b.t. herroepingsrecht  Herroepingsrecht (artikel 46), maar geen herroepingsbeding voorzien > afgedwongen koop (artikel 46§1, 2° 4de lid WMPC)  Niet voldaan aan andere verplichting in artikel 46 §1 > verlenging herroeping naar 3 maanden (arikel 47 §2 WMPC) o Sanctie bij niet-levering:  Consument kan de ok ontbinden (artikel 48) o Ingeval oneerlijke handelspraktijk  Sanctie vermeld in artikel 41! BIJZONDERE REGELING MBT TOT FINANCIELE DIENSTEN  enkel ten opzichte van consumenten  ook tussenpersonen moeten aan deze bijkomende plichten voldoen o herroepingsrecht?  Artikel 53  Bepaalde situaties geen herroepingsrecht (artikel 53 §2)  Initieel akkoord  heeft de consument een herroepingsrecht. Maar wanneer hij reeds opeenvolgende verrichtingen plaatst, heeft hij geen herroepingsrecht o Dubbele Informatie  aanbieder, dienst, overeenkomst op afstand  contractsvoorwaarden  bevestigen info  “vooraleer consument gebonden is”  uitz. :art 52§2  Sanctie:  Geen verlenging van termijn, enkel opzegging o Herroepingstermijn  14 kalenderdagen – op dag van het sluiten Overeenkomst  Uitz. zie art. 53§2 (effecten, bij volledige uitvoering van de verbintennis) o Zie ook art. 44

3.2 VERKOOP BUITEN DE ONDERNEMING - Geregeld in 2 wetten: o Wet Ambulante Activiteiten o WMPC - Voorwaarden: o Ten huize van consument of van een andere consument o Op de arbeidsplaats o Tijdens een door of voor de onderneming georganiseerde excursie o Salons, beurzen en tentoonstellingen  Geen betaling van totale bedrag  Prijs is hoger dan 200 euro - Uitzonderingen 35

o o o

-

Openbare verkopen Overeenkomsten op afstand Verkoop van levensmiddelen, dranken en huishoudelijke onderhoudsartikelen door ondernemingen die door middel van ambulante winkels een vast cliënteel bedienen o Verkopen waarvoor de consument het bezoek van de onderneming voorafgaandelijk en uitdrukkelijk heeft gevraagd.  Een telefonisch gegeven akkoord met een door de onderneming voorgesteld bezoekaanbod is geen voorafgaand verzoek o Verkopen van verzekeringen o Verkopen met menslievend doel voor zover de verkoopsom de 50 euro niet overschrijdt o De overeenkomsten betreffende consumentenkrediet Bescherming van de consument: o 1. Contractueel formalisme: geschreven overeenkomst  Sanctie: nietigheid o 2. Bedenktijdregeling: Herroepingsbeding  In een kader los van de tekst moet het in artikel 60 WMPC bedenktijdbeding worden vermeld  Consument recht om zonder kosten af te zien van zijn aankoop indien  Binnen de 7 werkdagen na afsluiten overeenkomst  Bij aangetekend schrijven  Sanctie: nietigheid  Geen voorschot eisen of aanvaarden  Behalve bij verkopen op salons, beurzen en tentoonstellingen (61, lid 4 WMPC) o 3. Verbod van betaling tijdens de bedenktijd (61, lid 3 WMPC)

3.3 OPENBARE VERKOPEN (artt. 65 – 70) = de verkoop door een notaris of een gerechtsdeurwaarder van vervaardigde goederen volgens het procedé van opbod of afslag - Algemeen o Bij opbod of afslag (65) o Van zodra er tentoonstelling/uitstalling met het oog op veiling is het een openbare verkoop (65) o ENKEL aan consumenten (65) o Uitzonderingen (lijst zie artikel 65!)  Verkopen en tekoopstellingen zonder handelskarakter  … - Principe o Geen nieuwe goederen > “gebruikte goederen” o Uitsluitend in lokalen daarvoor bestemd 3.4 GEZAMENLIJKE AANBOD (artt. 71-72) en artikel 1, 27° = er is een gezamenlijke aanbod wanneer het al dan niet kosteloos aanbod tot het verkrijgen van goederen of diensten wordt gebonden aan de verkrijging van andere goederen of diensten ten bewarende titel 36

-

-

-

Hoofdtransactie o Ten bezwarende titel o Goederen of diensten Bijkomende transactie o Ten bezwarende of ten kosteloze titel o Goederen, diensten, titel of voordeel (!) (!) Is één bestandsdeel een financiële dienst dan is dit VERBODEN (art. 72 §1) Uitzonderingen (art. 72 §2) o Aanbiedingen tegen gezamenlijke prijs  Diensten die een geheel vormen  Kleine geschenken  ….

3.5 ONRECHTMATIGE BEDINGEN = elk beding of voorwaarde die , alleen of in samenhang met één of meerdere andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadelen van de consument (art. 2, 28°) door bv de consument elk verhaalmogelijkheid te ontzeggen - Overeenkomsten consument-onderneming - Wanverhouding tussen partijen - Ook rekening houden met de omstandigheden rond het afsluiten van de overeenkomst - Lijst van bedingen (art. 74) o Bedingen verstoren de openbare orde o Verzaking is bijgevolg niet mogelijk o Sowieso nietig en verboden, geen rechterlijke vrijheid - Andere bedingen die niet in de lijst staan kunnen wel een onrechtmatig beding uitmaken - Clausule is nietig (partiële nietigheid) (artikel 75 §1, 2de lid) 4. VERBODEN PRAKTIJKEN 4.1 ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN JEGENS CONSUMENTEN (artt. 84-94) - ENKEL TAV PRODUCTEN - Open Norm (84-87) o Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden o Oneerlijk = in strijd met de vereisten van een professionele toewijding en het economisch gedrag van de consument op wie zij is gericht, met betrekking tot het product, wezenlijk verstoort of kan verstoort worden.  (!) ook reclame o Economisch gedrag van de consument is wezenlijk verstoord indien een handelspraktijk gebruikt wordt om het vermogen van de consument merkbaar te beperken waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten (artikel 2, 30°) - Misleidende handelspraktijken (88-91) o Algemene norm  De al dan niet juiste informatie die wordt gegeven  De begeleidende omstandigheden of de feitelijke context 37



-

-

-

De weglating of omissie van bepaalde essentiële informatie welke de consument nodig had om tot een besluit te komen  TOETSINGSCRITERIUM: gemiddelde consument o Per se misleidende handelspraktijken (sowieso verboden)  Bedingen die onder alle omstandigheden verboden zijn  Artikel 91 Agressieve handelspraktijken (92-94) o Algemene norm  Handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen. o Per se agressieve handelspraktijken (sowieso verboden)  Artikel 94 Sanctie o Artikel 41: privaatrechtelijke sanctie ingevolge oneerlijke handelspraktijken  Vrijstelling van de betalingsverplichting  Ingeval van een afgedwongen aankoop mag consument het goed behouden zonder enige betalingen. o Artikel 124 en meer voor de strafrechtelijke sancties (niet belangrijk) (!) misleidende handelspraktijken zijn automatisch oneerlijke handelspraktijken (!) agressieve handelspraktijken zijn automatisch ook oneerlijke handelspraktijken

4.2 ONEERLIJKE MARKTPRAKTIJKEN JEGENS ANDERE PERSONEN DAN CONSUMENTEN (artt. 95-99 WMPC) - Elke daad van oneerlijke mededinging waardoor een onderneming de beroepsbelangen van één of meerder ondernemingen schaadt of kan schaden - Catch-all bepaling - RS: Herschrijving van artt. 1382-1383: gedraging van een eerlijke marktpraktijk verwijst naar de gedraging van een normaal zorgvuldige deelnemer aan het handelsverkeer. Er dienen ook 3 elementen worden bewezen: fout, causaal verband en potentiële schade - Voorwaarden: o Strijdig met eerlijke marktpraktijken (artikel 96)  Parasitaire mededinging: men de naam en faam gebruikt zonder verwarring te stichten en zonder diens verdiensten omlaag te houden.  Bv; door product te vergelijken als de Mercedessen onder yoghurtproducten… (artikel 96, 2°)  Afwerven van cliënteel mag (essentie van vrije markt) tenzij bijzondere bijkomende omstandigheden die aan een normaal concurrentiedaad een onrechtmatig karakter verlenen  Afwerven van personeel mag tenzij met oogmerk tot destabilisatie van de concurrent 38

o

 Handelsnaam en domeinnaam Beroepsbelangen, (kunnen) schaden

4.3 VERKOOP MET VERLIES (artt. 101-102) - Toepassingsgebied o Indien in strijd is met artikel 95 WMPC (= een oneerlijke handelspraktijk uitmaakt) o Zowel ten aanzien van consument, handelaar als overheid - Wanneer is er verkoop met verlies? o Verkoopprijs is lager dan  Bevoorradingsprijs OF  Herbevoorradingsprijs o rekening houden met kortingen van de leverancier TENZIJ in ruil voor verbintenissen die de onderneming aangaat en die niet de aankoop van de goederen zelf betreffen o t.a.v. gezamenlijk aanbod: slechts dan met verlies indien de som van de kostprijzen boven de totale prijs is. - Verkoop met verlies is VERBODEN - Uitzonderingen: limitatieve lijst (art. 102) o O.a. prijsstemming om dwingende redenen

39

DEEL 2: FINANCIEEL RECHT HOOFDSTUK 1: BANKENSTATUUT 1.1 STATUUT EN TOEZICHT - Reguleren is noodzakelijk o (1) banken hebben intermediatie-functie > liquiditeitsrisico bij opvragen van deposito’s > wegvallen van vertrouwen bij spaarder > risico domino-effect…  Intermediatie-functie  Zij kanaliseren het aanbod van kapitaal onder de vorm van spaargelden naar kredietverlening aan ondernemingen, de overheid en particulieren  Banken ontvangen hiervoor een vergoeding: verschil tussen de rente die ze ontvangen en die ze zelf moeten betalen > intermediatiemarge  Risico voor de bank omdat door het uitlenen, het verstrekken van kredieten ze niet in staat zijn om alle deposito’s (geld, beschikbaar gesteld door de spaarders) tegelijkertijd terug te betalen.  Er bestaat dus een liquiditeitsrisico bij opvragen van deposito’s  vertrouwen spaarders is daarom belangrijk.  Heeft de spaarder vertrouwen, dan blijft het geld bij de bank, en kan zij kredieten verstrekken  Heeft de spaarder geen vertrouwen, dan haalt deze al zijn deposito’s weg > “run on the “bank” waardoor een “domino-effect” ontstaat en er gevaar is voor een systeemrisico’s  Door regulering vnl. kapitaalverplichtingen tracht men het vertrouwen van de spaarder te bestendigen o (2) centrale plaats bij financiering economische activiteiten = bij crisis in bankensysteem heeft externe effecten op andere sectoren naargelang het geval geen betalingen worden ontvangen of geen kredieten meer kunnen bekomen  van ondernemingen  “credit crunch”  van overheid o (3) banken zijn een actor in de financiële dienstverlening  effectenhandel, vermogensbeheer…  banken verdienen commissieloon 1.2 HISTORISCH OVERZICHT - ‘30 financiële crisis  faillissementen banksector o Oorzaak : gemengde bank: banken hebben heel wat participaties in vele ondernemingen. - 1934: splitsen van gemengde bank o zuiver commerciële banken en verbod in verdere participaties. o holdings (beheren participaties) - 1935 : KB nr. 185 40

o

 statuut noodzakelijk en aan voorwaarden voldoen + controle + effectenreglementering (reglementering op het uitgeven van effecten teneinde ook de aandeelhouders te vragen)

-

Jaren ’60-’70: Branchevervaging

BANKEN Fin. crisis 1934-35: statuut + controle Bankencommissie (later CBF, CBFA, nu NBB) depositogarantiestelsel

-

-

PRIVATE SPAARKASSEN 1934 Statuut (gemengd tot ’67) + controle CBKS

OKI (door overheid) G.K, N.M.K.N., N.K.B.K., C.B.H.K., N.I.L.K., … Controle? Bestuur? staatswaarborg Wet

Mammoetwet ’75 Controle B.C. Depositogarantiestelsel Wet 1993 o Private Spaarkassen  Opnemen en beheren van bescheiden spaargelden  1934: statuut + CBKS  1967: versoepeling statuut  Spaargelden beleggen wordt een toegelaten activiteit  1975: Mammoetwet  Activiteiten worden nog ruimer  Eenvoudige controle door bankcommissie  1985: aanpassing aan EU-richtlijn 1977  1993: Wet 22 maart 1993 ten gevolge van aanpassing aan EU-richtlijn 1989 o OKI’s = Openbare Krediet Instellingen  Zie ook overheidsondernemingen  Specifieke taken  Kent eveneens een branchevervaging  Problemen  Voorwaarden inzake eigen vermogen  Bestuur  Staatswaarborg  Herstructureringen en privatiseringen Jaren ’80: Desintermediatie o Grote ondernemingen slaan de bank over en zoeken kredieten rechtstreeks op de kapitaalmarkt door obligaties en commercial paper, besparen zo hoge interestvoeten o Spaarders vinden ook hun weg naar de kapitaalmarkt door aandelen in te kopen of geld te besteden aan spaarfondsen omdat dat meer geld oplevert, dan bij een bank o Rol van de banken: minder belang bij intermediatiefunctie van de bank, wel belang als zijnde de tussenpersoon, de actor in de financiële dienstverlening die commissieloon ontvangt op het plaatsen van aandelen, opname van effecten… Jaren ’90: Despecialisatie o Kruisbestuiving tussen bankondernemingen en verzekeringsondernemingen o Probleem: toen nog verplicht verschillende juridische entiteiten… aanvaardbaar? 41

 

-

-

Weinig verschil in organisatie en bestuur Complexiteit van verrichtingen > toezicht stelt meer eisen > hogere kosten > toezicht meer synergie 2000-2002: dotcom-crisis: vraag vanuit noodlijdende verzekeringssector naar meer toezicht o KB 25 maart 2003: CBFA (Commissie voor Bank- Financie- en Assurantiewezen) 2007-nu: bankencrisis: toezichtmodel wordt in vraag gesteld o W 2 juli 2010 > KB 31 maart 2011: CBFA wordt FSMA (Financial Services and Markets Authority) (!) telt 352 artt. (!)  Macrotoezicht wordt geïntegreerd in microtoezicht  Gedragsregels  Belang voor financiële consument Eveneens sinds jaren ’70: Internationalisering o Grensoverschrijdende kapitaalmarkten o Probleem voor toezicht  > Baselakkoorden  Basel I:  Basel II: hoofdzakelijk regels over evalutie vd onderscheiden risico’s  2010: Basel III: verhoging en versterking van kapitaalvereisten  GATS: General Agreement on Trade in Services  Stipuleert de geleidelijke vrije markttoegang voor buitenlandse ondernemingen . M.b.t. ondernemingen in financiële diensten ligt hier gevoelig  EU-richtlijnen  Tweede Bankrichtlijn 2006/48 o Europees Paspoort : KI met vergunning uit één van de lidstaten kunnen ook in andere lidstaten diensten aanbieden zonder opnieuw een vergunning te moeten aanvragen. o Toezicht wordt volgens de regels van het land waar de paspoort werd uitgevaardigd  KB nr. 185 en W22 maart 1993 met aanpassing in 2007 geven gevolg aan deze richtlijn en baselakkoorden  European Bank Authority in opmaak  Europese coördinatie

1.3 KREDIETINSTELLINGEN WET 22 MAART 1993 - Definitie “Kredietinstelling” (artikel 1, lid2) o Belgische of buitenlandse onderneming o Openbaar karakter bij werving van terugbetaalbare gelden o Ontvangstname van deposito’s of andere terugbetaalbare gelden o Verlenen van kredieten voor eigen rekening (cumulatief te voldoen met voorgaande) o (vanaf 2003): uitgeven van betaalinstrumenten in de vorm van elektronisch geld o Wet 21/12/2009: ook betaalinstellingen - Werkzaamheden 42

-

o Alle verrichtingen van financiële aard o Artikel 3 §2: lijst met wederzijdse erkenning van buitenlandse KI in België Voorwaarden (artikel 15 e.v.) o Rechtsvorm (art. 15) o Aanvangskapitaal (art.16)  Minimum volstort kapitaal: 6.200.000 euro o Geschiktheid van AH (art.17) o Geschiktheid van effectieve leiding (art.18)  “4-ogen”: minstens 2 personen  “fit and proper”: nodige professionele betrouwbaarheid en passende ervaring o Organisatie (art.20)  Auditcomité (financiële situatie – boekhouding)  Onafhankelijke bestuurders o Hoofdkantoor in België (art.21) o Depositogarantiesysteem (art. 22)

WERKINGSVOORWAARDEN - Eigen Vermogen o Minimum volstort kapitaal van 6.200.000 euro o Financiële ratio’s CBFA (art. 43) en CRD-richtlijn: scherpe vereisten m.b.t. kapitaal op passiefzijde  Financiële ratio’s opgelegd door de NBB ter waarborging van solvabiliteit en liquiditeit  Risk asset ratio: 8/100: op 100 euro risico moet er 8 euro eigen vermoegen zijn  Cocentratieratio: totale risico op eenzelfde wederpartij mag niet meer dan 25% van het EV bedragen - Basel II akkoord o Bepaalde hoeveelheid Eigen Vermogen in functie van het risico van hun activiteiten o Afdwinging a.d.h.v. 3 pijlers  1ste pijler:  Kredietrisico (3 methodes) o 1. Standardised Approach  Forfaitaire berekening van risico’s o F-IRB = Foundation Internal Ratings Based Approach  Externe parameters (regulering – toezichthouders) o A-IRB = Advanced Internal Ratings Based Approach  Interne methodes  Operationeel risico o Forfaitair o Beoordeling door instelling

43



Kiezen voor meest complex, meest verfijnde > lager EV

2de pijler:  Voorzien van additioneel EV, opgelegd door toezichthouder  Juridische risico’s/liquiditeitsrisico o Bijkomende EV-verplichtingen zo nodig door toezichthouder de  3 pijler:  Publiek informeren over risicopositie Participaties in andere ondernemingen: VERBODEN o Evolutie  1934: principieel verboden  1980: lichte opening door concurrentiedruk en diversificatie o Huidige regeling:  1993: fundamentele ommekeer, onder internationale concurrentiedruk  Aandelenbezit in niet financiële instellingen wordt aanvaard mits beperking van het risico  Aandelenbezit door KI beperkt toegelaten (artikel 32 Bankwet) o Onbeperkt in tijd en omvang  Deelnemingen in financiële instellingen  Aandelen binnen een handelsportefeuille met het oog op doorverkoop (waardering aan marktwaarde) o Onbeperkt in omvang, beperkt in tijd  Aandelen in één of meer interne vennootschappen, opgericht in kader van een vaste overname bij openbare uitgifte, beperkt tot 1 jaar  Aandelenbezit ter indekking van dubieuze vorderingen, beperkt tot 2jaar o Beperking in functie van eigen vermogen  Per post: max. 10 % van het EV  Globaal : max 30 % van het EV Toezicht op bankfusies o 1935: effectieve mededinging handhaven (geen grote concentraties) o Nu: raad voor Mededinging en prudentieel toezicht door NBB (art. 30) 

-

-

ORGANISATIE EN STRUCTUUR VAN HET BESTUUR - Rechtsvorm van bestuur o Artikel 15: een vorm van een handelsvennootschap behalve eenpersoons b.v.b.a - Organisatie van het Bestuur o Onverenigbaarheden > toelatingsregime o Vier-ogen principe (zie boven) (art. 18) o Fit and proper principe (zie boven) (art.18) o Beroepsverbod voor bepaalde veroordeelden (art. 19) o Kredieten aan bestuurders tegen marktvoorwaarden (art.28) o Organistische voorschriften (art.20) - Structuur van Bestuur (art. 26) 44

o o o

-

Autonomie ten opzichte van “externe belangen” Collegiaal bestuur Dualistische structuur:  Raad van Bestuur (vaststelling algemeen beleid) (belast met beleid volgens Venn.W.)  Directiecomité (effectieve bankleiding) (bevoegdheid door art.26) o Auditcomité Beperking rol van aandeelhouders o Stemrechten > stabiliteit, autonomie en ontwikkeling van KI bevorderen o Participatie is geen louter beleggingsobject o Zo nodig bereid zijn voor verdere financiële ondersteuning

INTERNAL GOVERNANCE - Van “Gemengde holding “ naar “Financiële Holding” - Portocols niet langer nodig - Omzendbrief CBFA 2007 o Document 10 hoofdpunten (p23-24) o “princple-based” o “comply or explain” o Proportionaliteit TOEZICHT NATIONALE BANK BELGIE - Gewijzigd bij wet van 10 juli 2011 - Samenstelling en kenmerken NBB o Directiecomité: beslissingsorgaan o Budgettaire autonomie o Jaarverslagen - Bevoegdheid NBB o Toezicht is van algemene aard = toezicht op algemene toestand van de KI, haar solvabiliteit en de door haar genomen risico’s, haar liquiditeit, de kwaliteit van haar boekhoudkundige en administratieve structuur  Op geconsolideerde basis  De gehele financiële toestand van de KI, incluis verbonden ondernemingen, dochtervennootschappen worden in rekening genomen en als één geheel aanschouwd. (art. 49)  Geen kennis van individuele bankverrichtingen  Toezicht in het bijzonder op:  Naleving van wettelijke en reglementaire bepalingen inzake statuut  Nazicht vh passend karakter van de beleidsstructuren, de boekhoudkundige en administratieve organisatie en de interne controle  Nagaan of beleid voorzichtig en gezond is en controleren op solvabiliteit en liquiditeit niet in gevaar is. o Ombudsfunctie?  Toezicht op producten is voor FSMA 45

o

-

fiscale overheid? (art.46)  neen, zij zijn niet belast met het opsporen van fiscale fraude  Maar indien zij op de hoogte is van een “Bijzondere mechanismen” die fraude tot doel heeft kan NBB parket inschakelen  Lijst in circulaire  Indien KI medeplichtig > parket inschakelen o Maatregelen  Interventiemaatregelen (art. 57)  Noodmaatregelen (art.57bis)  Aanvullende vereisten opleggen  Schorsen van volledige of gedeeltelijke bepaalde activiteiten  Vervanging en/of aanstelling voorlopig bewindvoerder  Intrekken van vergunning Verplichtingen t.a.v. KI o KI kent een zeer ruime informatieplicht Actoren binnen NBB o Inspecteurs o Erkende commissarissen (art. 50)

RECENTE ONTWIKKELINGEN - Liquiditeitscrisis o Massale investeringen in schuldeffecten  Gesteund op hypotheekleningen in de US - Tussenkomst van de staat - Bank-verzekeringsmodel? o Interventie mededingingsautoriteiten - Geïntegreerd banktoezicht? o Prudentieel toezicht naar centrale banken? o Vergelijk met Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland 1.4 DEPOSITOBESCHERMING (artikel 10 Bankwet: principiele verplichting) - Algemeen o Unificatie op 1 januari 1999 o Protocol tussen FI en het FIF o Mededeling in BS o Bescherming mag niet leiden tot misbruik  Moral hazard o Mededeling 14 april 2009 (niet in BS) - Vormen van interventie o Preventief > discretionair o Na deficiëntie > subjectief recht - Tegemoetkomingen na deficiëntie o In welke gevallen?  Rechterlijke procedure  Beslissing NBB o Gedekte tegoeden? 46



o

o

o

Deposito’s  Of gelijkgestelde vorderingen kasbons, obligaties (indien op naam) en toonderstukken!  Ook van beleggingsondernemingen met vergunning als vermogensbeheerder? o in principe moeten geen gelden ontvangen, wel bescherming indien belegger te goeder trouw gelden en financiële instrumenten kon toe vertrouwen  Financiële instrumenten  In bezit FI + geïndividualiseerd o revindicatierecht  Niet in bezit of niet geïndividualiseerd o Werking van beschermd systeem  Tak 21 verzekeringen (verplicht sinds 1/1/2011) Begunstigden?  Principe: ongeacht identiteit  Uitzonderingen:  Grote ondernemingen  Overheidsinstellingen  Financiële instellingen (zij worden immers geacht het risico goed te kunnen inschatten)  Cliënten ter kwader trouw  Tegoeden die voorwerp waren van witwaspraktijken of misdaadgeld Omvang van de bescherming?  Maximaal 100.000 euro voor deposito’s en tak 21  Maximaal 20.000 euro voor andere financiële instrumenten Financiering Beschermingsfonds  50.000 euro door de KI  50.000 euro door een Bijzonder Beschermingsfonds

47

HOOFDSTUK 2: BANKREKENINGEN 2.1 BANKREKENINGEN - Rechtsverhouding tussen klant en bank o meeste verrichtingen geschieden via rekening: debet- of creditpositie altijd zichtbaar - “intuïtu personae” o Geen verplichting voor bank rekening te openen?  Neen, ook minimale bankdienst. Vereist is wel dat de gebruiker een verblijfplaats heeft in België  Ook als echtgenoot moet ik dan een eigen rekening hebben? Of moet de echtgenote haar toestemming geven? ZIE ARTIKEL 218 BW o Bijzondere regeling basis-bankdienst  Rekening + bepaalde verrichtingen  Maximale kostprijs - B.W. bevat bijzondere regeling t.a.v. echtgenoten - Overeenkomst wordt beheerst door bankreglement o clausules eenzijdig opgesteld door KI ≠( vb. Nederland en Duitsland) o normeren de contractuele verhouding tussen KI en cliënteel o bindende kracht?  kennisname  uitdrukkelijke of impliciete aanvaarding  stijlclausule o onrechtmatige bedingen zie o.m. WMPC (verhouding consumenten) - Geen bankgeheim wel discretieplicht - Risicofactor  van weinig betekenis o zie rol NBB o depositogarantiestelsel - Bankrekeningen o Depositorekening  Zichtrekening, spaarrekening, termijnrekening o Rekening courant DEPOSITOREKENING Omschrijving - Bij een depositorekening wordt het bedrag van iedere vordering of schuld geboekt in de vorm van “posten” - Juridische kwalificatie: o Geen Bewaargeving in de zin van artikel 1915 BW vermits bank gebruik mag maken van geboekte fondsen, bij bewaargeving is gebruik niet toegestaan o Verbruikslening?  Ja, door verbruikslening wordt de bank eigenaar van de gestorte fondsen en neemt zij geen andere verplichtingen op zich dan de terugbetaling van het bedrag.  Neen, onvoldoende zekerheid dat de rechtsterm alle problemen die kunnen rijzen mbt krediet zou dekken 48

o

Contract sui generis?  De klant wordt houder van een rekerning waarin al zijn vorderingen jegens de bank worden opgenomen en hij over het saldo van deze rekening kan beschikken.  Bevestigd in RS 16/09/1993

Rente - Soorten o Creditrente  Rente op het krediet die de cliënt ter beschikking stelt van de bank o Debitrente  Rente op het krediet die de bank ter beschikking stelt van de cliënt - Begrenzing vooral op debitrente o Begrenzing van de rente door Wet Consumenten Krediet via maximaal JKP: Jaarlijks Kosten Percentage. - Begin en einde van de rente o Vroeger: D+1/D-1 systeem Interesten liepen vanaf de werkdag die volgde op de dag van de storting, hield op op de werkdag voor de dag van de afhaling o Nu: Op de VALUTADATUM = de dag waarop een bepaalde bedrag begint op te brengen, en eindigt op de dag waarop het ophoudt rente op te brengen  Bij creditering: vanaf de dag van de creditering  Bij debitering moet de datum gelijk zijn aan de datum van debitering.  (!) geldt niet voor cheques, gezien ze buiten het toepassingsgebied vallen van de wet Betalingsdiensten - Kapitalisering o Periodieke afsluiting van de rekening wordt de rente gekapitaliseerd o Bij aflsuiting wordt geacht het saldo (hoofdsom +rente) te zijn terug betaald om daarna opnieuw aan de tegenpartij (de bank) te worden teruggegeven en wordt beschouwd als nieuw kapitaal/nieuwe hoofdsom Afsluiten van de rekening - Intuitu Personae o Definitieve afsluiting bij de dood, onbekwaamheid, failissement of bij gerechtelijke reorganisatie - Einde termijn - Kosteloze Opzegging Verplichtingen van de bank - Verzekeren van de kassa-dienst: uitvoeren van de door de klant gevraagde overschrijvingen op voorwaarde dat het creditsaldo toereikend is - Betalen van de bedongen creditrente - Geheel of gedeeltelijk terugbetalen van het creditsaldo conform de overeenkomst Bijzondere Soorten Depositorekeningen - Meervoudige rekeningen 49

o o o

-

-

Meerdere rekeningen van éénzelfde cliënt bij eenzelfde bank. Elke rekening afzonderlijk kent een zelfstandig juridisch bestaan Om voorgaande te vermijden voorzien banken vaak bij meervoudige rekeningsovereenkomsten een “eenheid van rekening” waarbij de afzonderlijke rekening boekhoudkundig een onderdeel uitmaakt van één enkele rekening Kwaliteitsrekening = rekeningen die volgens de wet een eigen juridisch statuut moeten hebben worden kwaliteitsrekeningen genoemd, en waarbij bijgevolg geen beding van eenheid van rekening kan worden afgedwongen. o Rubriekrekening notaris  Een rekening van de notaris die volgens de wet een eigen juridisch statuut moet bewaren.  Bijgevolg kan het beding van de “eenheid van rekening” niet worden toegepast op de rekening van de notaris en de rekening van de persoon achter de notaris o Quid derdenrekening advocaat?  Door Hof van Cassatie komt die beschermingsregel voor advocaten op de helling te staan door beslag op gelden op de derdenrekening door privéschuldenaars van de persoon achter de advocaat op advocaten rubriekrekening toe te laten? Gezamenlijke Rekeningen o Overeenkomst waarbij de bank de rekening opent op naam van twee of meerdere titularissen die haar hoofdelijke schuldeiser worden. o Bij faillissement van één van de titularissen, wordt de rekening vast gezet en de andere titularissen verwittigd o Bij dood maakt geen einde aan de overeenkomst

Overschrijvingen - Verrichting waardoor een bankrekening op aanvraag van de titularis, voor een bepaald bedrag wordt gebediteerd om het te boeken op het credit van een andere rekening. - Vormvrij: opdracht kan zowel mondeling als schriftelijk worden gegeven. o Elektronische betaaltechnieken  SEPA credit transfer  IBAN  BIC  Doorlopende opdracht  Domiciëring  Debetkaart =laat toe betaling te verrichten bij de handelaar (POS-betaling) door PIN  Kredietkaart = laat eveneens toe betaling te verrichten bij de handelaar maar door legitimatie van de kaarthouder a.d.h.v. zijn kaart en handtekening OF zijn kaart en zijn code.  Protonkaart

50





-

= laat eveneens toe betaling te verrichten bij de handelaar. Maar waarbij enkel het opladen van de proton de code vereist. Het debiteren van de rekening vindt dus niet plaats op het moment dat de men iets koopt, maar op het moment dat de kaart wordt opgeladen. Betaling via het internet  Kredietkaart  Bancontact  Specifieke internet-betaalsystemen (paypal) Via GSM  Pingen  Cashen

Girale betaling o De verhouding tussen SN en SE  Bevrijdend karakter van de girale betaling  Principe: enkel chartaal geld is een wettig betaalmiddel  Uitz: KB nr 56: handelaars mogen onderling geen betalingen of stortingen per cheque of overschrijving weigeren vanaf een bedrag van 10.000 frank of 247.89 euro.  Uitz.: witwaswetgeving  Andersluitende afspraken  Tijdstip van betaling  Meerderheidsopvatting = een betaalopdracht gegeven door middel van een giraal betaalinstrument heeft op zich geen bevrijdend gevolg. Een Bevrijdende betaling is pas sprake op het moment dat de SE van de opdrachtgever beschikt over de girale geldmiddelen, in de regel op het tijdstip van creditering van zijn bankrekening. Op het moment van creditering is de SN bevrijd.  Hof van Cassatie arrest

Wet Betalingsdiensten - Betalingsdienstgebruiker = elke natuurlijke of rechtspersoon die in de hoedanigheid van betaler, begunstigde of beide van een betalingsdienst gebruik maakt. (artikel 2,3° WBetdi) Toepassingsgebied o Ratione materiae  Betalingsdiensten / uitsluitingen  In euro of een valuta lidstaat EER o Ratione personae  Betalingsdienst aanbieders  Betalingsdienst gebruikers  Betaler  Begunstigde  Notie “consument” : definitie geen onderscheid tussen professioneel of consument o Ratione Loci 51

-

Informatieplichten o Onderscheid tussen informatie bij eenmalige transactie en informatie bij raamcontract >> zie wet, vrij gedetailleerd

Uitvoeringstermijn - Startpunt: tijdstip van ontvangst o Basisregel: creditering rekening begunstigde is de werkdag na ontvangst (artikel 45 §1 W.Betdi) - Bijzondere regelen o Kortere uitvoeringstermijn (Artikel 45 § 1, 2de lid W Betdi) o Langere uitvoeringstermijn  Papieren orders (artikel 45 §1, 1ste lid in fine W Betdi)  Overgangsregeling Aansprakelijkheid bij foutieve uitvoering (artikel 50 §1) o AS van de betalingsdienstaanbieder van de opdrachtgever (principe) (art 50 §1, 1ste lid W Betdi) o AS van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde (art 50 §1, 2de lid W Betdi)  Betalingsdienstaanbieder van de begunstigde is aansprakelijk jegens de begunstigde wanneer de betaler kan aantonen dat de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde met het correcte bedrag werd gecrediteerd. o Uitzonderingen  Overmacht (art. 54)  Incorrecte unieke identificator (art. 49)  Indien de betalingsdienstgebruiker die zich rekenschap heeft gegeven van een niet correct uitgevoerde transactie niet onverwijld en uiterlijk binnen een termijn van dertienmaanden na de valutadatum van de debitering of creditering kennis geeft van de bewuste transactie. (art.34) - Aansprakelijkheid bij niet-toegestane betalingsacties o Transactie die Na kennisgeving plaatsvinden: AS van betalingsdienstaanbieder o Transacties die Voor kennisgeving plaatsvinden: AS van betaler  Beperkt tot 150 euro  Uitzondering: bedrog of grove nalatigheid (onbeperkt) (artikel 37)  Invulling grove nalatigheid? Het niet onverwijld kennisgeven van verlies of diefstal van het betaalinstrument alsook het gemakkelijk herkenbare wijze noteren van persoonlijke veiligheidskenmerken (pin code…)  Bewijslast? o Zie artikel 37 §3, artikel 35 §2) o Bijzondere situaties  Geen fysieke voorlegging en geen elektronische identificatie van het instrument  Namaak (skimming)  Oplaadbare instrumenten  Vrijstelling van aansprakelijkheid als sanctie 52

 

Uitgavenlimieten terugbetalingsverplichtingen

REKENING-COURANT = overeenkomst waarbij twee of meer personen overeenkomen dat de wederzijdse schulden en schuldvorderingen, die uit hun verrichten ontstaan, in een rekening zullen worden geboekt, teneinde daarvan een massa samen te stellen en de vereffening ervan op te schorten tot de afsluiting van de rekening. - niet wettelijk geregeld - actoren = correspondenten o remittent = leverancier van de prestatie, als SE het bedrag van zijn schuldvordering op zijn credit boekt o ontvanger = begunstigde van de prestatie, als SN het bedrag op zijn debet boekt. - Kenmerken o De handelaren moeten beide rollen vervullen; o Quasi-novatoir effect = de geboekte schulden en schuldvorderingen worden niet vervangen door nieuwe schulden maar “vernieuwd” in een credit- en debetposten o kredietverlening - Werking o Rechten van de partijen  De wederzijdse schlden en schuldvorderingen worden vereffend door boeking in rekening  Elke partij wordt gecrediteerd met rente op haar remises  Bij afsluiting komt het saldo toe aan één van de partijen o Algemene bestemming: = alle remises ontstaan uit wederzijdse verrichtingen der partijen maar enkel handelsverrichtingen worden in rekening gebracht. (men kan dus geen verrichtingen uit OD inboeken) o Boeking  Schuld/schuldVO moet vaststaand en zeker zijn,  wettige oorzaak,  betrekking hebben op onderling vervangbare goederen o gevolgen  boeking in rekening courant = betaling  bij failissement = sluiting van de ok; en dan geldt de ok bij negatief saldo voor de gefailleerde als titel van de schuldvordering van de trekker o ondeelbaarheid  tussentijds saldi niet opvraagbaar; niemand is eiser/schuldebaar  remises zijn geen “betalingen”  pauliaanse vordering niet mogelijk wegens ontbreken van opeisbare schuldvorderingen  geen partij die in tussentijd zich in de creditpositie bevindt, kan betaling eisen voor afsluiten van de overeenkomst o rente op remises 53

-

-

-

 elke remise geeft rente  rente wordt na periodes, gekapitaliseerd afsluiten rekening-courant o dezelfde regelen als deposito-regeling o afgesloten bij het beëindigen van kredietopening o globale schuldvergelijking komt tot stand o saldo is definitief en uitdrukkelijk wnr door partijen is goedgekeurd o globale saldo creëert schuld-schuldvordering.  Werpt bijgevolg ook rente af (zelfde rente als de remises)  NIET onderworpen aan 1154 (cass): aanmaning is vereist?  Wel 5-jarige verjaring Gevolgen voor de SE van de partijen o SE vd partijen moet tijdens de rekening courant aanvaarden dat SE die medecorrespondent is in de rekening-courant noch schuld, noch vordering heeft. o Derdenbeslag mogelijk op de schuldvordering die resulteert uit het afsluiten van de ok. (het tussentijds saldo is NIET vatbaar voor derdenbeslag) (al is het dat volgens het Frans Cassatiehof dat wel: lijkt me onmogelijk aangezien een tussentijds saldo geen opeisbare vordering is. Speciale situatie: faillissement van een correspondent o Faillissement doet overeenkomst besluiten; waarna globale vereffening wordt opgemaakt. o Afhankelijk van het resultaat, resulteert het in een schuld(vordering) vd gefaillieerde o Remises vallen niet onder artikel 17, 3de lid FW dat betalingen in de verdachte periode kan nietig laten verklaren o Mbt zekerheden, gevestigd tijdens de verdachte periode  Afstand van ondeelbaarheidsprincipe  Art. 17, laatste lid FW: gevestigde zekerheid niet tegenwerpelijk aan boedel  De betalingen van de gefailleerde (remises) die hebben plaats gevonden na de vestiging van de zekerheid moeten, omdat de ondeelbaarheid hier niet geldt, worden toegerekend aan de oudste schulden en dus de schuld, het voorlopige saldo dat bestaat op het tijdstip van de vestiging van de zekerheid. Indien de te terugbetalingen volstaan om het geheel voorlopig saldo te kwijten, dan wordt de zekerheid gebruikt voor het eindsaldo, dus het saldo gecreëerd door de latere nieuwe voorschotten. Indien de terugbetalingen niet volstaan, kan de zekerheid niet worden tegengeworpen aan de massa voor het bedrag van het voorlopig saldo dat niet werd terugbetaald. >> hier begrijp ik geen reet van…

2.2 PRIJSAANDUIDING FINANCIËLE DIENSTEN - Bijzondere regeling bij KB - Juridische grondslag: artikel 9, 1° WMPC - Toepassingsgebied >Homogene financiële diensten o Prijsaanduiding afhankelijk van lokalisatie van dienstverlening  In de onderneming van de verkoper  Buiten de onderneming van de verkoper 54



-

Buiten de gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de verkoper  Prestatie > nieuwe overeenkomst  Prestatie > uitvoering bestaande overeenkomst  Beschikbaarheid van informatie o Tariefwijziging o Jaarlijkse informatie o Bewijsstuk Sanctie: vordering tot staking

55

HOOFDSTUK 3: KREDIETVERRICHTINGEN 3.1 KREDIETOPENING DEFINITIE KREDIETOPENING: - Overeenkomst waarbij een persoon (de crediteur of kredietverlener) zich er toe verbindt tijdelijk aan een andere persoon (de kredietnemer of debiteur) tot een bepaald bedrag hetzij fondsen hetzij haar kredietwaardigheid ter beschikking stelt. o Intuitu personae overeenkomst  Niet vatbaar voor overdracht  Geen derdenbeslag  Verzaking wel mogelijk - =/= toekennen van een lening o Eenmalige verrichting PLAFOND VAN KREDIETOPENING - Hoogte van kredietlijn (reputatie klant) - Contractueel vastgelegd - probleem van overschrijdingen o waarom? o recht? aanspr. bank? Kan de bank aansprakelijk worden gesteld voor het verlenen van krediet aan fictief failliete bedrijven? Wat tot gevolg heeft dat aan derden de schijn worden gegeven dat het bedrijf alsnog solvabel zou zijn. > JA! Ze wist of had moeten weten dat ze op de hoogte was van de insolvabiliteit. o ev. probleem bij faillissement o “schijnsolvabiliteit” De bedrijven kunnen schijnsolvabel zijn. Wanneer de bank toch kredieten verlenen aan dergelijke insolvabele bedrijven, creëert men ten aanzien van derden de schijn dat deze toch solvabel zijn. o extra-contractuele fout van bank De bank kan in dergelijke gevallen aansprakelijk worden gesteld omdat ze wist of had moeten weten dat het bedrijf insolvabel was. VERGOEDING - Commissie (provisie) o De vergoeding voor het ter beschikking leggen van geld door de bank o Geen rente o Vergoeding te betalen aan de ontlener: de bank - Debetrente (bepalende parameters, vb. Euribor) o Interbancaire rente: de rente die banken moeten betalen voor leningen tussen banken onderling. Deze rente wordt bepaald door verschillende parameters bv. De LIBOR: The London Inter-Bank Offered Rate / EURIBOR: The European Inter- Bank Offerd Rate EINDE VAN OVEREENKOMST - “Intuitu personae” - Overeenkomst – bankenreglement 56

-

-

Goede trouw (!) o De RS zegt dat zelfs wanneer in de overeenkomst staat dat wanneer bepaalde feiten zich voordoen de bank zich het recht voorbehoudt om kredieten stop te zetten, DAN NOG MOET er rekening gehouden worden met de goede trouw en de billijkheid.$ Arrest Hof van Beroep Brussel 12 januari 1992 (p.138) o De bankier mogen deel nemen aan onderhandelingen bij bedrijven. Dit is niet verboden. NALEZEN IN DE CURSUS!!!!

3.2 TER BESCHIKKING STELLEN VAN FONDSEN: KASKREDIET (kasfaciliteiten, seizoenkrediet) -

-

Tot beloop van een bepaald plafond Meestal in rekening courant Tijdelijke betaalmoeilijkheid Vrij duur krediet, behalve wanneer je klanten snel betalen (= snelle kasfluctuaties) omdat de bank geen zicht heeft op de tijd en voor wat het geld zou worden gebruikt. Vergoeding o Debetrente Kasfaciliteit (voor 1 dag) Seizoenkrediet (krediet om grote voorraden te financieren om aan de vraag te voldoen bv. Juweliers in decembermaand, plukbedrijven in de plukperiode, kledingwinkels tijdens de solden…) STRAIGT LOAN (onderdeel van kaskediet) o Voorschotten op vaste termijn (van 1 maand tot max 1 jaar) (min. 125K euro) o Op vervaldag worden het krediet en de rente/interest in één keer terugbetaald o Goedkoper dan kaskrediet voor grote bedrijven o Enkel mogelijk bij gezonde bedrijven

DISCONTOKREDIET - Gaat gepaard met de WISSELBRIEF (wisselrecht: openbare orde!) o Je hebt een koper en verkoper. In het recht van de wisselbrief hebben zij een andere naam. De koper is de BETROKKENE en dus de SCHULDENAAR, de verkoper wordt de TREKKER is de SCHULDEISER genoemd. Bij een overeenkomst komen ze overeen de OK verder afte handelen d.m.v. wisselbrieven. De TREKKER/SCHULDEISER/VERKOPER belooft dat de BETROKKENE/SCHULDENAAR/KOPER het bedrag op de dag van de vervaldag aan de houder van de wisselbrief zal betalen. Geschiedenis: de wisselbrief is een betaalmiddel. De BETROKKENE/SCHULDENAAR/KOPER weet dus niet aan wie hij aan het begin van de overeenkomst zijn schuld op het einde van de rit zal betalen. In de loop van de jaren is de wisselbrief geëvolueerd van betaalmiddel naar kredietmiddel. Vandaag gaat de SCHULDEISER/TREKKER naar de bank waarbij de bank de wisselbrief het geld zal verdisconteren aan een lager bedrag dan wat op de wisselbrief staat. Zo kan de schuldeiser al aan zijn geld komen en moet hij zijn vervaldag niet afwachten. Op de vervaldag moet de BETROKKENE/SCHULDENAAR de wisselbrief uit betalen aan de bank. 57

-

-

Bij niet betaling door de betrokkene/schuldenaar moet de trekker/schuldeiser protest aantekenen. Bij protest kan de houder van de wisselbrief terug keren naar alle voorgaande houders van die wisselbrief. De houder kan dus ten aanzien van één van alle voorafgaande houders het bedrag laten uit betalen, dus ook ten aanzien van de oorspronkelijke houder/trekker van de wisselbrief (zij die de wisselbrief in het leven heeft geroepen) (!) geen partij kan excepties inroepen ten aanzien van een element in de oorspronkelijke verkoop. (bv dat de verkeerde stenen werden geleverd) om te kunnen ontzien van de uitbetaling van de wisselbrief. Een geprotesteerde wisselbrief geeft een indicatie van een slechte betaler te zijn. En een teken aan de wand van mogelijke insolvabiliteit. Een enkele handtekening is voldoende. AVAL: een bijkomende SA die borg staat voor de Schuldenaar wanneer hij de betrokkene op de dag van verval niet zou kunnen betalen. Cedentendisconto o Overeenkomst tussen de BANK en de TREKKER waarbij de bank vooruitbetaalt aan de trekker. o De trekker krijgt geen 100% maar bv. 95%. Op de vervaldag betaalt de betrokkene de 100% aan de bank. Leveranciersdisconto o Overeenkomst tussen de BANK en de BETROKKENE waarbij alle trekkers van de betrokkene voor de vervaldag het bedrag mogen gaan innen. o De TREKKERS krijgen 100%. Wie de overeenkomst sluit betaalt de kosten. Bij de leveranciersdisconto is dat dus de BETROKKENE. Op de vervaldag moet aan de bank de 100% + de kosten betalen. o Aansprakelijkheid van de bank: NA TE LEZEN IN DE CURSUS De betrokkene kan niet betalen. Bank moet protest opmaken. Bij protestopmaking is regres uitoefening mogelijk. Terugkering naar stichter van de wisselbrief is mogelijk: dus de trekker. (de trekker is altijd de) MAAR de trekkers zijn geen partijen in de overeenkomst. Als de trekkers kuinnen bewijzen dat de bank wist of had moeten weten dat de betrokkene niet had kunnen betalen maar je hebt het toch uitbetaald hebt dan is de bank gehouden tot schadevergoeding die even groot wordt begroot als het bedrag van de wisselbrief. 2 fases: eerst het bedrag daarna schadevergoeding onder 1382.

INVESTERINGSKREDIET - Doel: wedersamenstelling van het kapitaal. - Gebeurt zeer zelden. Meestal ga je lenen vooral te gaan investeren. Maar in dit geval ga je al investeren met je kapitaal zonder geleend te hebben. - Naar mate de facturen binnenkomen gaat de bank u uitbetalen. - Rentevoet wijzigbaar om de 5 jaar. - Grote bedragen. Vaak zijn er meerder Krediet Investeerders (verschillende banken) ROLL-OVER KREDIET - 5-8 jaar - Opeenvolgende voorschotten op korte termijn 58

-

-

Interest o > bij elk voorschot opnieuw te bepalen o > of overeengekomen formule Meerdere KI (risicospreiding) o KO tussen KN en één KI  Herfinanciering bij ander KI o KO tussen KN en verschillende KI  Elk gedeelte van Krediet

LEASING - Verschillende vormen: Financiële, onroerende, Sale-lease-back, Operationele - Aankoopoptie bij onroerende leasing niet mogelijk: wegens het onmogelijk te kunnen bepalen van de residuwaarde na afloop van de leasing - Verder te leren in de cursus: er wordt vanuit gegaan dat dit ‘gezien’ is bij Tison. FACTORING - Handelaar geeft zijn korte schuldvorderingen aan een Factormaatschappij waarbij die maatschappij een groot deel van zijn facturen uitbetaalt. - De Handelaar moet ALLE facturen afgeven indien hij kiest voor een Factoring. - De factormaatschappij kan sommige facturen weigeren. - De Factor draagt het risico van mogelijke insolvabiliteit van sommige klanten (die hij heeft aangenomen). - Is vrij duur omdat facormaatschappijen het risco moet dragen. De commissie ligt dus vrij hoog. 3.3 TER BESCHIKKING STELLEN VAN KREDIETWAARDIGHEID ACCEPTKREDIET NIET TE KENNEN - Aan- of verkoop van goederen in buitenland o Exporteur trekt Wisselbrief op klant o Acceptatie > betalingsgarantie voor exporteur o Kredietnemer trekt zelf Wisselbrief op zijn Kredietinstelling  Is exporteur die geld nodig heeft  Is importeur die contant betaalt o Belofte tot verlenen van waarborg in de vorm van wisselverbintenis o Verbintenis bank t.o.v. Kredietnemer: wissels accepteren o.g.v. kredietopener o Verbintenis van bank t.o.v. houder ontstaat krachtens wisselbrief o Geen aanspraak op terbeschikking stellen van gelden DOCUMENTAIR KREDIET - Koopovereenkomst meestal op lange afstanden waarbij de koper bepaalde specificaties vraagt met betrekking tot bv een machine of voedingswaren. Er zal betaald op basis van documenten (dus niet op basis van levering). Welke documenten? Dat spreken de importeur en de exporteur af. Wanneer aflevering van documenten worden geleverd, zal de koper overgaan tot betaling. Dit vereist een documentair krediet bij een bank. De koper die een documentair krediet opent bij een bank (de emitterende bank). De bank schrijft een letter of

59

credit waarin staat dat bij levering van bepaalde documenten tegen een bepaalde datum dat de bank de verkoper uitbetaald. De verkoper heeft ook een documentair krediet openstaan bij zijn bank. Hij levert de nodige documenten af aan zijn bank, de adviserende bank. De bank heeft dus die documenten gekregen die de emitterende bank (de bank van de koper) nodig heeft. De bank gaat na of die documenten in orde zijn. De bank van de verkoper kan 2 hoedanigheden aannemen: adviserend of confirmerend. Adviserende bank checkt of stuurt documenten gewoon op. De confirmerende bank betaalt wel de schuld al uit bij ontvangst van die documenten. De emitterende bank betaalt de confirmerende bank dan uit in ruil voor de documenten. Wanneer de koper geen krediet geeft aan zijn emitterende bank kan de koper zijn spullen niet afhalen omdat de koper de documenten nodig heeft om zijn spullen af te halen. Bij niet betaling van de koper aan zijn bank kan de bank op basis van documenten de levering opeisen: een soort pand dus! BANKGARANTIES - Internationale handel - Bank verbindt zich ten opzichte van SE dat zij zal instaan voor nakoming van verbintenissen van haar klant - Autonoom t.o.v. basisovereenkomst - SE kan op discretionaire wijze uitvoering afdwingen o Uitzondering:  Strijdigheid van de KO met de OO of Goede Zeden  Bv. Bevordering van verkeer van drugs  Rechterlijke nietigverklaring of terugwerkende ontbinding van de basisovereenkomst dooft de garantieverplichting uit  Frauduleuze afroep  Kennelijk frauduleus gedrag - Beschermt SE tegen niet- of foutieve uitvoering van de SN 3.4 WET 12 JUNI 1991 OP HET CONSUMENTENKREDIET -

-

Ratio Legis o “banalisering” van het krediet o Bestrijden overmatige schuldenlast, maar niet echt effectief o Beschermen tegen onevenwichtige bedingen o Uitvoering Europese reglementering o Keizer Jozef II wetgeving genaamd omdat ze zo beschermend functie heeft Consument (de beschermde) o Elke natuurlijke persoon die een kredietovereenkomst sluit met oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels- of beroepsactiviteiten. o (!) =/= begrip consument in WMPC! o Bestemmingscriterium o “gemengde” kredieten  Aankoop auto voor privésfeer en beroepsactiviteit… wordt deze persoon dan als consument beschouwd? In WMPC staat er “uitsluitend” 60

-

-

-

Kredietgever o Enkel zij die als beroepsactiviteit krediet verlenen Kredietbemiddelaar (art. 62 ev) o Zij die in ruil voor een economisch voordeel die een Kredietovereenkomst voorstelt/anbiedt, of bijstand verleent bij de voorbereiding van de KO of in naam van een Kredietgever een KO sluit. o De kredietbemiddelaar moet ook de solvabiliteit nagaan!  De KB moet vragen stellen en mag bijgevolg de KO niet sluiten wanneer zou blijken dat hij die KO niet zou kunnen terugbetalen o Verschil kredietagent en kredietmakelaar  Kredietagent: heeft vertegenwoordigingsbevoegdheid; kan in naam en voor rekening van een KG een KO afsluiten  Kredietmakelaar: heeft geen vertegenwoordigingsbevoegdheid, kan NIET in naam en voor rekening van een KG een KO afsluiten. Kredietovereenkomsten o Ruime interpretatie in de wet. o Elke vorm van uitstel van betaling  Voor financieringshuur en kredietopening bestaan bijkomende regelen o 4 grote vormen van KO  1. Kredietopening  De KN krijgt van KG ten belopen van een bepaald bedrag tot maximaal een bepaald bedrag een lening af te sluiten. Je kan tot maximaal (bv) 5000 euro lenen. Maar je hebt de mogelijkheid om slechts een deel op te nemen, en dus ook enkel voor dat deel een rente te betalen.  2. Lening op afbetaling  Lening van een vast bedrag, die na een tijd mensueel wordt afbetaald.  3. Verkoop op afbetaling  Je koopt iets op afbetaling. En je betaalt niet eenmalig (bij de verkoop) maar je betaalt hem maandelijks terug. Dit is geen krediet bij een bank, maar een krediet bij de verkoper zelf.  4. Financieringshuur/Leasing  De KN krijgt het recht om bv een wagen te gebruiken tegen een maandelijkse vergoeding voor een bepaalde termijn. Op het einde van de termijn heeft de KN een optie om bv de wagen tegen een voorafbepaalde prijs de wagen aan te kopen. Itt verkoop op afbetaling verwerf je na de termijn niet automatisch het eigendom op het voorwerp waarop de KO werd afgesloten. UITZONDERINGEN van het Toepassingsgebied o Volledige uitsluiting ( §1)  Hypothecair krediet  Krediet met een hypotheek op een OG die werd afgesloten met het doel om een zakelijk recht op onroerende goed verwerven of behouden 61



-

In bovenstaand geval is de wet op het hypothecair krediet van toepassing  Is het geen hypothecair krediet zoals gedefinieerd hierboven geldt consumentenkrediet  Krediet zonder interesten, terug betaalbaar binnen de 2 maanden met een maximale kost van 50 euro. o Gedeeltelijke uitsluiting (§2)  Geoorloofde debetstanden  De KN heeft het uitdrukkelijk recht om een negatief bedrag te hebben op zijn bankrekening  Afhankelijk van de termijn waarin het bedrag wordt terugbetaald. Binnen 1 maand (aantal artikelen die blijven gelden), binnen 3 maanden (groter aantal artikelen die blijven gelden), of binnen een termijn die meer dan 3 maanden bedraagt (volledige toepassing).  Overschrijdingen  De situatie waarbij de KN stilzwijgend ontstane debetstand en waarbij de bank deze situatie te gedogen maar waarbij de bank evengoed kan zeggen de verrichting die een overschrijding zou teweeg brengen, weigeren.  Grensoverschrijdende kredieten  Een Belgische consument die een KO sluit met een kredietgever uit een ander land op voorwaarde dat de KG zijn activiteit in België of richt activiteiten op een ander land (bv) België. Kredietpromotie o Definitie reclame : zie WPMC o Vereiste vermeldingen  Krediet waarbij een jaarlijkse kost percentage (JKP) wordt vermeld of waarbij het cijfer betreffende de kosten van het krediet.  Bepaalde gegevens vermelden  Duidelijk  Gebruik representatief voorbeeld  Krediet waarbij geen JKP of cijfer worden vermelden  Vermelden: “let op, lenen kost ook geld!” o Verboden reclame:  Specifiek gericht op: ARTIKEL 6  Bepaalde consumenten die het hoofd niet kunnen bieden, aanzetten tot krediet (bv. Zij die reeds leven van een leefloon)  Centralisatie van kredieten  Klemtoon leggen op snelheid-gemak  Andere verboden:  Verwijzingen naar maximaal JKP en iondruk wekken dat dit de enige mogelijkheid is  Verwijzen naar erkenning (logisch: elke KG is erkend, maar geeft de indruk van een degelijke vertrouwenspersoon te zijn) 62



-

-

“gratis” krediet: deze term mag niet worden gebruikt. “JKP=0%” mag wel worden gebruikt.  Sancties op artikelen van 5 &6:  Artikel 85 WCK Benaderen van de consument artikelen 7,8 &9 o Leuren van kredietovereenkomsten  Leuren: kredietaanbod/kredietaanvraagformulier thuis zou afgeven is dus VERBODEN aan de:  Woonplaats TENZIJ uitdrukkelijk en voorafgaand verzoek  Arbeidsplaats consument  Woonplaats andere consument  Kredietaanbod (=een aanbod waarbij enkel een handtekening nodig is om het KO af te sluiten) mag niet persoonlijk worden afgegeven, noch worden opgestuurd  Kredietaanvraagformulier (= een formulier waarbij de consument de KG vraagt een aanbod te doen) mag niet persoonlijk worden afgegeven, MAAR wel per post worden opgestuurd. o Sanctie 7 tot 9:  Artikel 85 WCK  Nietigverklaring van de KO  Beperking verplichting tot prijs bij contante betaling met behoud van termijnvoordeel. Totstandkoming o Artikel 10: actieve informatie-inwinningsverplichting in hoofde van kredietgever  Feitelijke actieve ondervragingsplicht  Financiele situatie  Geen vragen over ras, politiek…  De plicht ligt bi de KG o Artikel 10: Consument moet juist en volledig antwoorden  Juist antwoord: ik verdien 1500 euro netto  Volledig antwoord: ik zit momenteel in een opzeggingstermijn, en zal naar alle waarschijnlijkheid geen werk meer hebben binnen een bepaalde periode Of: zijn er kinderen? Neen, maar er is er wel eentje op komst.  Sanctie: terugbetalen van het not terug te betalen krediet + schadevergoeding voor KG. o Artikel 11: verplichting voor kredietgever om bepaalde informatie te verstrekken en toe te lichten  Doel:  Consument moet kunnen vergelijken en oordelen of de KO aan zijn behoeften en financiële situatie beantwoordt  Door:  In de wet bepaalde informatie (verschillende regimes)  Op papier of duurzame drager via standaardinformatieformulier (SECI) 63

-

-

 Te gelegener tijd voor consument gebonden is  Passende toelichtingsverplichting  Sanctie: terugbetalen van het not terug te betalen krediet + schadevergoeding voor KG. o Artikel 15 WCK:  1. KG heeft de verplichting om het meest aangepaste KO aan te bieden.  Zoeken naar best aangepaste kredietinstrument  RS: aankoop van een auto: steeds lening op afbetaling.  Geen verplichting om naar een andere bank te verwijzen  Wel verplichting geen KO te sluiten wanneer geen geschikte kredietinstrument voor handen is.  2. Enkel krediet verlenen aan kredietwaardige consumenten  Kredietgever mag maar krediet verlenen indien hij er redelijkerwijze mag van uitgaan dat consument kan terugbetalen o Raadpleging Centrale Kredieten aan Particulieren o Resultaat ondervraging o Geen rekening houden met zekerheden! o Deze verplichting geldt ook tav borgstelling  Sanctie o ???? Vorm van de Kredietovereenkomst (artikel 14 §2) o Vereiste elementen:  schriftelijk of duurzame drager  ondertekening door de partijen  vermeldingen door consument aangebracht  “gelezen en goedgekeurd, x euro terug te betalen” of bij kredietopening: “gelezen en goedgekeurd, x op krediet”  Datum en plaats  andere verplichte vermeldingen (verschillende regimes)  aflossingstabel  sancties (art.86 “moet (>> bij zware noodzakelijke elementen) of kan (>> bij minder verplichte elementen zoals de geboorteplaats)”!!) o Verbod betalingen voor ondertekening van kredietovereenkomst  Sanctie? o Kredietbedrag ter beschikking stellen via overschrijving Herroepingsrecht o bedenktermijn van 14 kalenderdagen o consument hoeft herroeping niet te motiveren o formaliteiten: ter kennisstelling met een aangetekend schrijven o gevolgen van herroeping:  bij verkoop op afbetaling: ook teruggave van het verkochte goed  teruggave van het krediet

zie ook art.14§2 ,18

64

-

Band tussen KO en Gefinancierde Overeenkomst (GO) o Artikel 19: opschorting van verplichtingen consument tot uitvoering van leveringsverplichting  De verplichting in hoofde van de consument tot terugbetaling van het krediet ontstaat wanneer het goed (bv. Auto) wordt geleverd.  Dienaangaande moet de leverancier de Kredietverlener op de hoogte brengen van de levering.  Voorwaarden:  Zie slides o Artikel 20: in het geval de verkoper een kredietbemiddelaar of kredietgever is, is de koper tot geen verplichting gehouden zolang er geen krediet is verstrekt door de KG/KB ongeacht de aan- of afwezigheid van een opschortende voorwaarde in de OK tussen de Consument en de VK waarbij de overeenkomst niet van start gaat zolang er geen KO is.  Verkoper is in dit artikel een kredietbemiddelaar (een agent of …) of kredietgever  De situatie waarbij de consument pas verplichting ontstaat wanneer een KO is afgelsoten.  o Examen: bij toepassingsvraag afvragen welk artikel van toepassing is. 19 of 20?

UITVOERING VAN KREDIETOVEREENKOMST -

Tegenwerpbaarheid van verweermiddelen o ‘gelieerde KO’  Krediet uitsluitend financiering de overeenkomst  Commerciële eenheid (het goed wordt uitdrukkelijk opgenomen in de KO)  2 situaties:  Eerste: Verkoper is de Kredietgever  Tweede: de kredietgever is een derde  Waarbij ofwel het gekochte goed uitdrukkelijk opgenomen wordt in de KO (er is commerciële eenheid)  Of waarbij Kredietgever – diensten Leverancier o Herroepen gefinancierde overeenkomst  De Consument is bijgevolg niet langer gebonden door herroeping.  De overeenkomst vervalt automatisch wanneer de koopverkoopovereenkomst wordt herroepen o Gebrek aan levering  Verhaal tegen KG maar  Eerst leverancier in gebreke stellen  Formaliteiten volgen waarbij om het krediet op een geblokkeerde rekening worden geplaatst tot het moment dat het dispuut is opgelost.

VERVROEGDE TERUGBETALING

65

-

-

= recht om vroeger dan voorzien terug te betalen o Absoluut recht van de consument tav de bank o Dwingend recht: dit recht kan contractueel niet worden afgeweken Wederbeleggingsvergoeding o = de bank kan wel een wederbeleggingsvergoeding bedingen waarbij de consument een vergoeding betaalt aan de KG voor de vervroegde terugbetaling o Begrensd: maximale %-grens voor de vergoeding afhankelijk van de resterende termijn (meer dan 1 jaar = 1% / minder dan 1 jaar= 0.5%) o Berekeningsbasis:  Op anderhalf jaar van het einde moet de consument nog 4382 euro betalen. Hij besluit tot vervroegde terugbetaling. De consument is dus maximaal tot 43.82 euro gehouden als zijnde een wederbeleggingsvergoeding o Uitzonderingen  Kredietopening: terugbetaling bij de kredietopening is zonder wederbeleggingsvergoeding.  2de uitzondering: zie cursus

ONRECHTMATIGE BEDINGEN -

-

Bedingen van belang in geval van wanprestatie consument waarbij de ontbinding vd KO tot gevolg heeft (en dus verplicht is om het resterende bedrag in 1 keer terug te betalen): o Uitdrukkelijk ontbindende bedingen (artikel 29)  Opgenomen bedingen waarbij bij de invulling van de voorwaarden, de ontbinding tot gevolg heeft.  De wet aanvaardt deze mogelijkheid maar:  De consument moet 2 termijnen in gebreke zijn (2maanden niet hebben betaald)  De KG moet de Consument per aangetekend schrijven in gebreke stellen waarbij de consument 1 termijn de tijd krijgt om orde op zake te stellen (het betalen van de achterstallige terugbetalingen.) Ingeval de consument geen orde op zake stelt kan de KG per gewoon schrijven de ontbinding vragen.  In het aangetekend schrijven moet de KG de sanctie/gevolgen vermelden en uitleggen o Maximale schadevergoeding (artikel 27bis)  Ingeval de ontbinding een feit is kan de KG een schadevergoeding vragen. (bedragen > € 7500 = 10% ; < € 7500 = 5%) (vb. 8341 euro: maximaal 10% x € 7500 + 5% x € 841) Verplichting andere overeenkomst te sluiten o In de praktijk: een schuldsaldoverzekering (verzekering waarbij bij overlijden of arbeidsongeschiktheid de terubetaling (gedeeltelijk) garandeert) o De KG kan dit verplichten, alleen mag de KG dit niet verplichten dit bij dezelfde KG af te sluiten of bij de hem aangewezen derde.

66

-

-

Eenzijdige wijziging (artikel 30) o Verbod van eenzijdige wijzigingen. Gevolg: men moet hoe dan ook een nieuw contract afsluiten. Gevolg: de precontractuele verplichtingen gelden opnieuw. o Uitzondering: debetrente (onder bepaalde voorwaarden) en kosten geldafhaling Maximaal JKP (artikel 21) o JKP: jaarlijks kosten percentage o Limieten varieren naar gelang soort KO o Indien hoger: consument niet gehouden JKP te betalen. o Maxima bij KB vast gesteld.

KREDIETOPENINGEN -

-

Onderstaande artikelen enkel van toepassing op KREDIETOPENINGEN! Artikel 60bis o De situatie waarbij de consument recht heeft op geldopnemingen maar waarbij hij niet boven een bepaald bedrag mag opnemen (bv; 1500 EURO) Indien hij dit toch doet waarbij hij dus krediet opneemt die meer dan 1500 euro bedraagt. Bij het uitblijven van de terugbetaling zijn er 2 mogelijkheden: nieuwe KO ten belopen van minimaal het overschrijden bedrag OFWEL een beëindiging van de overeenkomst volgens de procedure van artikel 29. o Uitdrukkelijk verbod debetstand te overschrijden o Opschorten kredietopeningen o Terugvorderen bedragen binnen maximaal 45 dagen o Beëindiging Artikel 60ter o Betreft de overschrijding (1250 euro en niet aangezuiverd binnen de 3 maanden) o Overschrijding=waarbij u niet expliciet het recht heeft om onder 0 te gaan, maar waarbij dat ook niet uitdrukkelijk werd verboden. o Gevolg: KG moet verdere kredietopeningen opschorten o Beëindiging moet aanvragen volgens de procedure artikel 29.

HOOFDSTUK: 4 :TRANSPARANTIEREGELING EN OVERNAMEBOD (van beursgenoteerde bedrijven waarbij overnameboden niet vanzelfsprekend is, is er gekomen na dreigende overname van de generale maatschappij door Benedetti; transparantieregeling houdt in dat ieder kan weten hoeveel % een aandeelhouder in handen heeft) 67

4.1 OVERNAMEWETGEVING -

-

-

-

Ratio Legis o 1988: overnamebod op Generale Maatschappij o Geen wetgeving, wel praktijk CBFA  Openbaar overnamebod = openbaar aanbieden van effecten (o.a. prospectusverplichting  Deontologie uitgewerkt  Juridische basis? Handhaving? Wetgeving: o 2 maart 1989: transparantieregeling  Overnames  Bekendmaking aandeelhouderschap o 2 KB’s (!) verschillende benadering (eigenlijke uitvoering mbt transparantie) o Uitvoering richtlijn OBA 2004: twee wetten, één voor overnames, één voor transparantie met elk één KB. (!) CBFA moet worden gelezen als FSMA (!) beursvennootschappen (Vennp die handelt in effecten) =/= beursgenoteerde vennootschappen (Vennp die zijn aandelen heeft aangeboden op de openbare aandelenmarkt) OVERNAMEBOD o Onherroepelijk voorstel tot contracteren o Bij beursgenoteerde bedrijven moet deze openbaar zijn: elke aandeelhouder heeft het recht om zijn aandelen tegen die prijs te verkopen. o Geldigheidsvoorwaarde: (KB Artikel 3)  Bod moet slaan op alle effecten  Gelijkheid aandeelhouders (zie boven: bij beursgenoteerde bedrijven heeft elke aandeelhouder het recht om zijn aandeel te verkopen tegen de prijs in het overnamebod)  Nodige fondsen (ev. Ruilaanbod)  Reglementaire vereisten  Medewerking KI of Beursvennootschappen  Mededingingsrecht (KB artikel 4) o Procedure (KB artikel 5)  Voorafgaande kennisgeving aan FSMA van onder andere de ontwerpprospectus – geen termijn – aantal gegevens  FSMA: openbaarmaking van het bod (zeer snel)  Markt  Naar Raad van Bestuur van doelvennootschappen (leemtes)  Bieder  FSMA controleert juistheid en volledigheid van informatie  Bod niet meer intrekken of wijzigen  Prospectus > publiek gemaakt. o Bestuur doelvennootschap stelt memorie van antwoord op Artikel 24 W  Opmerkingen bij prospectus  Overdrachtsbeperkingen 68



-

Gemotiveerd standpunt omtrent bod (KB artikel 28)  Gevolgen bod voor aandeelhouders, schuldeiser, werkgelegenheid  Memorie komt in prospectus of in apart document na goedkeuring FSMA  Informatie verstrekken aan de Werknemer  Na goedkeuring prospectus > aanvaardingsperiode niet minder dan 2 weken en niet meer dan 10 weken.  Publicatie resultaten bod  Heropening bij 90% of meer  Tegenaanbod 5 % of hoger o Vijandig bod > verweermaatregelen  Kapitaalsverhoging  Kostprijs hoger  Voorkeurrecht moet worden gerespecteerd o Verwateringseffect o Machtsbasis verstevigen  AVA: geen bezwaar o Alle modaliteiten  Raad van Bestuur toegestaan kapitaal (artikel 607 VennW) o Enkel tegen inbreng in geld o Voorkeurrecht  Uitzonderingen  Op grond van vroegere verbintenissen (vb. warranten)  Gif_Pil: Speciale machtiging van de AVA aan de RVB waarbij die laatste de mogelijkheid door een bijzondere machtiging krijgt om een kapitaal verhoging te doen tegen gelijk welke inbreng zonder voorkeurrecht. Deze bijzondere machtiging moet reeds 3 jaar in de statuten zijn vermeld. Maximaal 10% van het kapitaal  Controleacties:  Vroeger:  Nu: o Verplicht bod vanaf verwerving (alleen, in onderling overleg, verbonden onderneming) van 30 % zie KB artikel 49 e.v. o Uitzonderingen:  Vrijwillig bod  Iemand anders heeft meer dan 30 %  Bij verwerving van 30 % bij ondernemingen in moeilijkheden TRANSPARANTIEWETGEVING o Doorzichtigheid in aandeelhoudersstructuur o Betekenisvolle wijzigingen in aandeelhoudersschap o Oorspronkelijk geen aanpassing van vennootschapsrecht o Gedetailleerde regeling in wet o Knelpunten en onduidelijkheden in KB o Toepassingsgebied  Welke vennootschappen 69

-

-

VenS genoteerd aan beurs EU  Statutaire regeling  voor drempels  niet beursgenoteerde VenS (kan altijd maar staat niet meer in wet) o Welke effecten   doorzichtigheid machtsverhoudingen  stemrechtverlenende effecten  kapitaalaandelen  winstbewijzen  financiële instrumenten die recht geven om stemrechtverlenende effecten (reeds uitgegeven aandelen) te verwerven o Welke verrichtingen?  verwerving of vervreemding  in onderling overleg: overleg tussen verschillende aandeelhouders waarbij het totaal boven de drempel komt.  toelating beurshandel  passieve overschrijding (voorbeeld in de cursus)  Onrechtstreekse verwerving  toerekening o vb. effecten gehouden door gecontroleerde ondernemingen o Drempels  Trappensysteem 5%  Statutair aan te passen  Wet bepaalt zelf welke drempels  Uitzonderingen  Binnen quotum  Binnen drie handelsdagen verkopen o Termijn o Bestemmeling  FSMA  Ven.S. o Openbaarmaking  Beurs  Vennootschap HANDHAVING CBFA o Maatregelen nemen indien verplichtingen niet werden nageleefd o Eventueel openbaarmaking ervan o Dwangsommen (50.000 euro tot 2.500.000 euro) SANCTIE o Strafrechtelijke en administratieve boetes o venW.  Schorsing stemrecht  Verdaging AVA door RvB  Opschorting AVA door voorzitter RbKh 70



Nietigverklaring beslissing AVA door voorzitter RbKh

EXAMEN 1 casus ivm WMPC en WCK 2 open vragen (1 over economisch recht, 1 over financieel recht)

71

Wetboeken enkel op schriftelijk examen Mondeling: 2 vragen: 1 eco, 1 fin Schriftelijk: 2 uur tijd

CASUSSENLES -

-

TOEPASSING WMPC o Afleiden rechtsvraag uit feitelijke gegevens; rechtsregel betrekken uitleggen en toepassing. o Nooit strafrechtelijke sanctionering, wel civielrechtelijke sanctionering (nietigheid, vergoeding…) o Ongeveer 4-tal hypotheses te maken. o Antwoord steeds te zoeken in WMPC en WCK, nooit gemeen kooprecht o Bestudeer de wet in grote lijnen op voorhand, geen details. Toepassingsgebied o 4 belangrijke concepten: o Goed o Product (= rechten en onroerende goederen) o Onderneming (= criterium aanbieden goederen en diensten, winstoogmerk is geen aspect) o Consument (uitsluitend privégebruik (voorbeeld kleine zelfstandige die pc koopt voor 1 uurtje in de maand voor zijn boekhouding, de rest van de tijd in gebruik voor zoontje >> toch geen consument )) o Reclame: elke vorm van boodschap waarbij de zin om een goed te kopen of een dienst te nuttigen zou bevorderen. o Vergelijkende reclame: vergelijkende producten moeten niet noodzakelijk definieerbaar zijn. o “imitatie”, definiering, maar ook aanreiken van de elementen die niet oké zijn. o

Artikel 96, 2° is van toepassing in reclame die geen substitie bevatten. Bv. Er wordt gebruikt gemaakt van een automerk om een koelkast te prijzen. Koelkast X is beter dan Y, Y de lada onder de koelkasten.

o

Lees de zwarte lijsten op voorhand

o

Aangezien de 8 uit de zwarte lijst automatisch agressieve Handelspraktijk zijn en automatisch ook oneerlijke Handelspraktijk uitmaakt, kunnen de sanctionering van oneerlijke en agressieve handelspraktijken worden toegepast op die 8. Idem met de 23 van de misleidende handelspraktijken.

o

De mogelijkheid blijft wel bestaan dat er handelspraktijken zijn die geen verboden praktijk uitmaken uit de lijst van de 8 of 23, kan die handelspraktijk wel een agressieve, misleidende of oneerlijke handelspraktijk uitmaken. 72

o -

-

-

-

Sancties: artikel 41 WMPC

PRIJSAANDUIDING o Enkel vtp op goederen en diensten o Alles inbegrepen o Opties moeten niet in de prijs begrepen zijn, wanneer een goed of dienst ook verkrijgbaar is zonder de opties. BTW moet bijgerekend worden. REGELING INZAKE PROMOTIE EN PRIJZEN o Voorwaarden in artikel 20, lid 1 WMPC o Aankondiging niet alleen op affiche, ook krantenartikel ‘halve prijs’… EIGENLIJK ALLES WAARUIT EEN KORTING BLIJKT (bv. Rode bolletjes) o Enkel van toepassing wanneer voor het gehele publiek een dezelfde lagere prijs geldt. Kortingen tav leden vallen hier dus niet onder. o Laagste prijs de laatste MAAND, in EENZELFDE verkooppunt. LOKVOGEL EN ONVOLDOENDE VOORRAAD o Onvoldoende voorraad (37)  Voorwaarden: publiekmaking van de situatie is vereist. o Lokvogel (91,5°) VERKOOP OP AFSTAND, o Bekijk definitie:  Overeenkomst tussen onderneming en consument.  Enkel inzake goederen en diensten  Een georganiseerd systeem: een sporadisch bestelling op voorhand: (ik bel voor een boek en bestel hem dan is sporadisch <> bestelling via webshop of de situatie waarbij de winkel aanduidt dat telefonische bestelling mogelijk is.)  Wilsovereenstemming is moment waarop overeenkomst is gesloten. o Weet bestaan van 2 informatieverplichten (45 en 46 WMPC) o KWALIFICERING  Is OVK op afstand?  Is OVK op afstand een financiele dienst?  Bij Niet financiele diensten: is er herroepingsrecht?

73