Notities bij sheet 10 Zoals hiervoor uiteengezet, komt een ontwerp voor een bouwproject in een BIM omgeving tot stand met behulp van meer dan een persoon die aan dat ontwerp werkt. De vraag rijst dus: wie kan aangewezen worden als rechthebbende van dit model in de zin van de Auteurswet? Ashcraft ziet deze vraag als minder actueel, de meeste geschillen over ontwerpfouten gaan niet over de vraag wie de ontwerper is, maar over fouten in details, wijzigingen, gebrekkige coördinatie en het overschrijden van budget of programma van eisen. Dat ligt bij ons toch anders. De vraag van wie een ontwerp(deel) afkomstig is, wordt met regelmaat aan arbiters voorgelegd. Verwezen zij daartoe naar deel 14 van Hoofdstukken Bouwrecht, par. 772 en 773, waaruit blijkt dat deze vraag tientallen keren speelde. Ook in deel 11, o.a. gewijd aan het auteursrecht, zijn uitspraken genoteerd over de vraag wie als ontwerper heeft te gelden in bepaalde gevallen. De vraag wie de ontwerper is, is er dus een die aandacht behoeft. Een ontwerp dat tot stand komt met behulp van de inbreng van verschillende personen kan mogelijk tot gevolg hebben dat er sprake is van een gemeenschappelijk auteursrecht. Artikel 6 Aw komt als eerste in beeld: ‘Indien een werk is tot stand gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht, wordt deze als de maker van dat werk aangemerkt’. Dit artikel maakt duidelijk dat als architect A een ontwerp maakt, dat uitgevoerd wordt door aannemer B het auteursrecht bij A rust. Hetzelfde geldt de ontwerper die bepaalde berekeningen laat uitvoeren door een ander. Maar wat is rechtens indien er sprake is van teamwork, waar samengewerkt is als auteur? Men kan hier denken aan de architect, die met een binnenhuisarchitect samenwerkt. Daar zegt dit artikel eigenlijk niets over. Om deze vraag te beantwoorden dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen een gemeenschappelijk werk of een combinatie van werken. Van een gemeenschappelijk werk is sprake indien de bijdragen geen voorwerp van afzonderlijke beoordeling kunnen zijn. Kan het werk wel gescheiden worden, bijvoorbeeld: tekst en muziek in geval van een opera of een geïllustreerd boek bestaand uit tekst en illustraties, dan is er sprake van een combinatie van werken. Maar een dergelijk werk is weer een gemeenschappelijk werk indien bijvoorbeeld een stripschrijver tezamen met een tekstschrijver een boek schreven of een librettoschrijver tezamen met een componist een opera schreven. Doorslaggevend is dus niet hetzelfde gebruik van één bepaalde werktechniek. Verschillende schrijvers aan een boek hanteren dezelfde werktechniek, maar hun bijdragen zijn goed te identificeren en te scheiden. Deze kwalificatie is van groot belang, want in geval van een gemeenschappelijk werk komt het exploitatie-auteursrecht op het geheel toe aan de auteurs gezamenlijk én behoeft de exploitatie de instemming van alle auteurs, zie art. 26 Aw en art. 3:166 BW. Gaat het daarentegen om een combinatie van werken dan kan in beginsel iedere auteur zijn exploitatierecht zelfstandig uitoefenen. Van belang is voorts dat het hier om aanvullend recht gaat en in de literatuur wordt er op gewezen dat het redelijkheid en billijkheid naar de maatstaven van het BW in acht genomen moeten worden. Het zelfde inzake aanvullend recht en redelijkheid en billijkheid geldt voor het bepaalde in art. 26 Aw, dat gewijd is aan gemeenschappelijk auteursrecht: ‘Indien aan twee of meer personen een gemeenschappelijk auteursrecht op een zelfde werk toekomt, kan, tenzij anders is overeengekomen, de handhaving van dit recht door ieder hunner geschieden.’. In de literatuur treft men de vraag niet aan of het van belang is hoe groot het aandeel van de ene auteur is ten opzichte van dat van de andere gemeenschappelijke auteur. Het lijkt erop dat die vraag ten onzent nog niet in rechte aan de orde is geweest.
Hoe het resultaat van ontwerpwerkzaamheden te kwalificeren dat tot stand komt na een BIM samenwerking? Dat hangt van de wijze van werken af. Als een architect met een constructeur, een aannemer of wie ook samen het ontwerp bedenkt in al zijn facetten (vergelijk de samenwerking tussen liedjestekstschrijver en componist die gezamenlijk achter de piano zitten te werken) dan komt de kwalificatie gemeenschappelijk werk in beeld. Maar zo geïntegreerd wordt maar zelden gewerkt. Vaker zal het zo zijn, dat de architect de contouren van het werk bedenkt, waarna constructeur en aannemer de technische realisatie bedenken en nu dan in het BIM ontwerp plaatsen/toevoegen. Weliswaar wordt er dan van eenzelfde techniek gebruik gemaakt, maar het ontwerp werk vindt toch gescheiden plaats en de onderdelen van de verschillende auteurs zijn in het BIM ontwerp goed te identificeren. Als dat het geval is, zal er praktisch eerder sprake zijn van een combinatie van werken, mits die andere werken uiteraard zelf ook vatbaar zijn voor auteursrecht of een andere vorm van intellectuele eigendom bescherming./ Bij dit laatste gaat het niet alleen om intellectuele eigendom in de zin van octrooien, modellen etc., maar moet ook gedacht worden aan mogelijke bedrijfsgeheimen of ontwerpen van bijvoorbeeld de W&E adviseur. Deze worden niet beschermd door de regelgeving rond intellectuele eigendom in de klassieke zin van het woord, maar kunnen wel bescherming genieten uit hoofde van het onrechtmatige daad recht. Het is dus geïndiceerd dat betrokkenen bij een middels BIM te maken ontwerp afspraken maken omtrent de kwalificatie van hun inbreng en omtrent de rechtsgevolgen van die kwalificatie. Vergelijkt men de situatie van de intellectuele eigendom van een in een BIM tot stand gekomen ontwerp met die bij een in een traditioneel tot stand gekomen ontwerp, dan zijn deze volstrekt vergelijkbaar: het verschil zit hem alleen, als ik zo vrij mag zijn, in het feit dat met iets primitievere technische middelen gewerkt wordt. De wel gehoorde angst van architecten dat ‘aan de haal gegaan wordt met hun ontwerp’ indien zij bijvoorbeeld alleen een VO mogen maken, waarna anderen (aangenomen wordt: tegen een lagere prijs) het ontwerp tot uitvoeringsgereed verder ontwikkelen, wordt niet moeilijker of makkelijker door het werken met BIM. Mogelijk zou met het werken met BIM, vanwege de automatische registratie van de auteur, het wel veel makkelijker worden om te bewijzen van wie een bepaald onderdeel afkomstig is. Concluderend: BIM is een methode om samenwerken te faciliteren, maar voor de intellectuele eigendomsvragen levert dit geen nieuwe vragen op. Het huidige recht kan alle vragen beantwoorden. Ashcraft, op. cit. p. 13. De MvT 1912 zegt het als volgt: ‘Waar brein en hand afzonderlijk arbeid verrichten, hebbe die van het brein den voorrang.’ Voorbeelden ontleend aan J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht, serie Recht en Praktijk, uitg. Kluwer, Deventer, p. 34. Of een recent voorbeeld de uitkomsten van de samenwerking van Elton John en Bernie Taupin.
De standaard zaak is die van La Belle en la Bête, HR 25 maart 1949, NJ 1950, nr 643, waar aangenomen werd dat er geen gemeenschappelijk auteursrecht was betreffende een film en de daarbij horende muziek. Deze discussie speelt daarentegen wel in het Amerikaanse recht en geeft dan ook aanleiding tot jurisprudentie. Zie M.J. Austen en C.S. Dunn, Consequences of ownership or licensing of the project drawings-if you pay for it, do you own it?, in the Construction Lawyer, 2008, nr 3, p. 37: om als mede auteur in aanmerking te komen, moet men meer dan een de minimis bijdrage hebben geleverd. Daarvan is geen sprake als de opdrachtgever een wijziging voorstelt ook al zou hij deze geschetst hebben. Iedere toevoeging vindt plaats met vermelding van de gegevens van de persoon die de toevoeging doet. Zie daarvoor art. 10 Aw in het bijzonder het bepaalde onder 6, waar gesproken wordt van: teeken-, schilder-, bouw- en beeldhouwwerken, lithografieën, graveer- en andere plaatwerken; het onder 8 bepaalde: ontwerpen, schetsen en plastische werken, betrekkelijk tot de bouwkunde, de aardrijkskunde, de plaatsbeschrijving of andere wetenschappen; het onder 11 bepaalde: werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid en tot slot het onder 12 bepaalde: computerprogramma’s en het voorbereidend materiaal (…). Dit is niet helemaal van belang ontbloot. Technische producten kunnen volgens de meeste schrijvers, zie…, niet onder de bescherming van de Auteurswet vallen. Stel dat iemand in het ontwerp brengt een nieuw product waarmee gevelelementen opgehangen kunnen worden, dan is dat product mogelijk irrelevant voor de Auteurswet, omdat het niet thuis te brengen is in art. 10. Van een combinatie van werken die auteursrechtelijk beschermd zijn, kan dan geen sprake zijn, maar uiteraard wel van een combinatie van werken die deels onder de Auteurswet vallen en deels mogelijk onder de octrooiregelgeving. Met alle gevolgen van dien, zoals het niet tijdig onderkennen van een fout in het VO, waarvoor de eerste architect naderhand aansprakelijk gehouden wordt en wel in een fase die veel later ligt dan waarin hijzelf de fout had kunnen onderkennen en zoals het onaanvaardbaar wijzigen van een ontwerp.
Notities bij sheet 13 Hardware: kopen of leasen Software: grootste risico is keuze van software en implementatie; aansluiten op bestaande systemen. Eigendom meestal bij de leverancier/fabrikant en je krijgt alleen een licentie. Diensten: je kan alles aan werkzaamheden aan een ander opdragen en dan heb je zelf alleen nog een scherm en een netwerk. Algemene voorwaarden leveranciers vaak niet evenwichtig. Overheid heeft de arbit voorwaarden ook niet evenwichtig
Wie intellectuele eigendomsrechten op software wil overdragen, moet meer omschrijven dan alleen software, specifieker, naam en versienummer en mogelijk broncode. Licentieovereenkomsten moeten ook precies omschrijven op welk product de licentieovereenkomst betrekking heeft en door wie de licentie gebruikt mag worden/hoeveel mensen in een organisatie. Als je bepaalde mensen noemt in organisatie moet je ook regelen wat als die persoon weggaat; Escrowovereenkomst: dit is een driepartijen ovk met als doel de broncode van de software ter beschikking te stellen van een der pp; een derde wordt dan eigenaar van een medium waarop materiaal zit (bijvoorbeeld een ontwerp met broncodes). Meestal regelt men dan dat de licentiehouder recht op de broncode heeft in geval van faillissement van de aanbieder. De code zit dan in het vermogen van de derde en wordt niet getroffen door het faillissement van de aanbieder. het doel hiervan is om de broncode ter beschikking te stellen aan de gebruiker van de software en hem een gebruiksrecht te verlenen evenals de mogelijkheid om programmatuur te onderhouden in geval van faillissement van de aanbieder. Het faillissement van de aanbieder hindert dan het gebruik van de gebruiker van de software niet. je moet wel zorgen dat de broncode steeds vernieuwd wordt zodat deze overeenkomt met de software die de licentiehouder daadwerkelijk gebruikt. Of je moet afspreken dat steeds weer de aangepaste ontwerpen op deze manier in eigendom worden overgedragen aan de derde. Je moet dan ook regelen dat de escrowagent de informatie op de juiste manier bewaart en wat hij met die info verder mag doen (niets). De licentieverstrekker moet de escrow agent de bevoegdheid toekennen om aan de licentiehouder de broncode/ontwerpen af te geven in bijvoorbeeld geval van faillissement van de licentieverstrekker. Dit zijn ook afspraken die deelnemers in een bim als ontwerpende pp met elkaar moeten afspreken, zodat zij niet de dupe worden van het faillissement van een van hen.
Notities bij sheet 14 Ict adviseur die slecht advies geeft, is aansprakelijk uit hoofde van zijn ovk. Norm zal zijn zorgvuldigheid die van redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden of dnr standaard. Idem voor leverancier die ook als adviseur optreedt. Adviseur zal van tevoren onderzoek moeten doen om te zien waarover waarin hij adviseert. Leveranciers beperken hun aansprakelijkheid in het algemeen in tijd, omvang, soort schade. Beroep op terzijde schuiven: dan moet er wel wat aan de hand zijn.
Notities bij sheet 15 Inducom koopt van effi software en effi heeft dit van exact betrokken. Er is van alles mis met de software (beantwoordt niet aan wat de omschrijving zei dat het zou doen) en inducom spreekt effi aan die exact in vrijwaring oproept. Exact wordt aansprakelijk gehouden voor de door inducom geleden schade en mag op zijn exoneratie geen beroep doen. want ze hebben ook een garantie gegeven en daarmee strijdt de exoneratie.
Voorts is er de ontwikkeling van de aansprakelijkheid van een onderaannemer jegens de hoofdaannemer voor BT7496, HR 20-1-2012: een aannemer heeft een overeenkomst voor realiseren kapverdieping plus dak en schakelt een onderaannemer in. Onderaannemer stopt met het werk op een gegeven ogenblik, want hij wordt niet betaald door hoofdaannemer, die zegt niet te betalen, want werk deugt niet. Opdrachtgever spreekt daarop de onderaannemer aan, subsidiair op grond van od, bestaand uit de wp van onderaannemer jegens hoofdaannemer. Enkele wp is nog geen od jegens opdrachtgever. Daarvoor is van nodig dat je in een contractuele schakel zit, waarbij de belangen van een ander zo nauw betrokken zijn bij de behoorlijke Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).
