NOTITIE aan
Team Bodem en Water
kopie aan
Team Handhaving Oost Team Handhaving West Team Juridische Zaken en Beleid GYz MTe
opsteller telefoon datum
13 augustus 2008
kenmerk doc.ref onderwerp
Ongewone voorvallen Wbb
aantal pag.
6
1. Inleiding In deze notitie zet ik een en ander uit met betrekking tot de vraag wie het bevoegd gezag is bij ongewone voorvallen. Ik maak daarbij onderscheid tussen ongewone voorvallen binnen een inrichting en ongewone voorvallen buiten een inrichting (hoofdstukken 3 en 4). Ik zal eerst het begrip ongewoon voorval toelichten zowel in de Wet bodembescherming als in de Wet milieubeheer (hoofdstuk 2). In hoofdstuk 5 ga ik in op de specifieke aanpak van ongewone voorvallen in gevallen van (dreigende) ernstige verontreiniging. Het kostenverhaal in de Wet bodembescherming behandel ik kort in hoofdstuk 6. Tot slot bespreek ik in hoofdstuk 7 de civielrechtelijke aanpak, door de betrokken gemeenten, van ongewone voorvallen. Mijn bevindingen baseer ik op de recente jurisprudentie alsook de toelichtingen van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving. Ik zal me in deze notitie evenwel beperken tot gevallen van bodemverontreinigingen ten gevolge van ongewone voorvallen. Daarbij bezie ik een en ander vanuit de praktijk van de Milieudienst Zuidoost-Utrecht. Samenvatting en Conclusies Een ongewoon voorval houdt calamiteiten of ongelukken in. Wanneer zich een ongewoon voorval voordoet binnen een inrichting is het bevoegd gezag het orgaan dat de vergunning verleent of de ‘AMvB’-melding ontvangt. De Milieudienst, namens de betrokken gemeente, treedt dan meestal op. Bij een ongewoon voorval buiten een inrichting zijn zowel de gemeente, de provincie als het rijk bevoegd om op te treden. Er dienen in dat geval afspraken met elkaar gemaakt te worden. Bij (dreigende) ernstige verontreiniging of aantasting van de bodem is echter de provincie bevoegd om naar eigen oordeel noodzakelijke maatregelen te treffen, eventueel met kostenverhaal achteraf. In ieder geval dient onderling overleg plaats te vinden. In beginsel kan kostenverhaal door een betrokken gemeente niet via de privaatrechtelijke weg bereikt worden. De specifieke regeling in het publiekrecht mag niet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist (de twee wegenleer).
2. Het begrip ongewoon voorval in de Wbb en de Wm Een ongewoon voorval is een plotseling gepleegde handeling of plotseling optredende gebeurtenis. Gedacht kan worden aan een verkeerde handeling waardoor olie uit een leiding stroomt, een verkeersongeluk waardoor uit een tankwagen chemicaliën lekken, een brand wardoor verontreinigd bluswater wegvloeit of een overstroming waardoor verontreinigd slib op het land achterblijft. Niet wordt hieronder begrepen het gedurende langere tijd morsen of lekken tijdens een productieproces, het storten of lozen van afvalstoof op of in de bodem of het ontdekken van een geval van akkoord
bodemverontreiniging.1 Bij het geleidelijk ontstaan van de verontreiniging kan evenmin gesproken 2 worden van ongewoon voorval. Een voorbeeld van dit laatste is het geleidelijk weglekken van brandstof uit oude niet afgedopte brandstofleidingen. Het begrip ‘ongewoon voorval’ komt, naast de Wet bodembescherming (Wbb), ook in de Wet milieubeheer (Wm) voor. Het gaat dan over ongewone voorvallen binnen een inrichting. Onder ongewone voorvallen in de zin van artikel 17.1 Wm moet volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State worden verstaan elke gebeurtenis in een inrichting, ongeacht de oorzaak daarvan, die afwijkt van de normale bedrijfsactiviteiten. Het begrip omvat zowel storingen in het productieproces en storingen in de voorzieningen als ongelukken en calamiteiten. De uitleg van het begrip in dit kader 3 is aldus ruim te noemen. Wat ‘normale bedrijfsactiviteiten’ zijn, moet steeds in concreto worden vastgesteld aan de hand van bijv. de gegevens die de aanvrager van een vergunning verstrekt. 3.
Ongewoon voorval (bodemverontreiniging) binnen een inrichting
3.1 Bevoegd gezag Wanneer een ongewoon voorval zich voordoet binnen een inrichting zijn de volgende bepalingen aan de orde. Volgens artikel 17.1 van de Wm treft degene die de inrichting drijft, in geval van ongewoon voorval in de inrichting, onmiddellijk de maatregelen die redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd, om de gevolgen van die gebeurtenis te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, zoveel mogelijk te beperken ongedaan te maken. Degene die de inrichting drijft meldt het voorval zo spoedig mogelijk aan het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning voor een inrichting te verlenen, dan wel aan het orgaan waaraan de ‘AMvB’-melding wordt gericht dan wel in andere gevallen aan burgemeester en wethouders (artikel 17.2, eerste lid, Wm). Het bevoegd gezag voor de inrichting (bijv. de Milieudienst namens de gemeente) heeft op zijn beurt de plicht andere bestuursorgaan op de hoogte te stellen, bijv. de burgemeester van de betrokken gemeenten (zie artikel 17.2, derde lid, Wm). Wanneer het gaat om verontreiniging of aantasting van de bodem die het gevolg is van een ongewoon voorval dienen wij als Milieudienst, fungerend als bevoegd gezag namens de betrokken gemeente, de Gedeputeerde Staten van de betrokken provincie (het bevoegd gezag Wbb) in te lichten (artikel 17.2, derder lid, onder d, Wm). 3.2 Handhaving ongewoon voorval (bodemverontreiniging) In artikel 18.2 Wm is bepaald welk orgaan bevoegd en verantwoordelijk is voor de handhaving van de betrokken wetten. Voor vergunningplichtige inrichtingen is dat het orgaan dat vergunning verleent; voor niet-vergunningplichtige inrichtingen is dat het orgaan waaraan de melding – als bedoeld in artikel 8.41 – moet worden gedaan. De handhaving strekt zicht uit tot de naleving van alle voorschriften, die voor de drijver van de inrichting gelden. Voor de handhaving binnen inrichtingen van overtredingen van de Wbb, verklaart artikel 95, tweede lid, Wbb artikel 18.2 Wm van toepassing. De bedoelde organen hebben aldus taak zorg te dragen voor de handhaving van de Wbb, bijv. in geval van overtreding binnen een inrichting van de zorgplicht van artikel 13 Wbb (zie hierna onder 3.3) 3.3 Zorgplicht in de Wbb In artikel 13 Wbb is een zogplicht geformuleerd. Degene die de betrokken bodembedreigende handeling verricht bij een ongewoon voorval is verplicht onverwijld alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om de verontreiniging of aantasting te voorkomen en te saneren. De zorgplicht is aan de orde wanneer het gaat om handelingen als bedoeld in artikelen 6 tot en met 11 Wbb. Kort gezegd hebben die artikelen betrekking op handelingen waarbij stoffen op of in de bodem worden gebracht met de bedoeling deze daar te laten, het ter bewaring op of in de bodem opslaan van stoffen, het transporteren van stoffen die de bodem kunnen verontreinigen of aantasten, het verrichten van overslaghandelingen m.b.t. zodanige stoffen en handelingen waarbij als 1
Leidraad Bodembescherming, afl. 76, oktober 2006, p. 6. ABRvS 15 september 2004, 200306213/1, m. nt. Van der Molen. 3 Vgl. ABRvS 12 juli 2006, 200601268/1, m. nt. Valérie van t’Lam; ABRvS 18 juli 2000, AB 2001, 30 m. nt. FM en ABRvS 2 juni 2004, nr. 200307400/1, AB 2004, 333. 2
pagina 2
nevengevolg stoffen die de bodem kunnen verontreinigen of aantasten op of in de bodem geraken. Uit de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van de Wbb blijkt dat de wettelijke zorgplicht eveneens van toepassing is indien de algemene maatregelen van bestuur waarnaar in artikel 13 wordt verwezen, te weten de artikelen 6 tot en met 11 Wbb, nog niet zijn vastgesteld.4 De verplichtingen gelden dus ook zonder dat de uitvoeringsmaatregelen zijn vastgesteld met betrekking tot verontreinigende handelingen.5 Het inroepen van de zorgplichtbepaling in situaties dat de algemene maatregelen van bestuur nog niet in werking zijn, is aanvaard door zowel de (strafkamer van de) Hoge Raad als de 6 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Opgemerkt dient te worden dat bij bepaalde ongewone voorvallen, die bodemverontreiniging tot gevolg hebben, niet op grond van artikel 13 Wbb kan worden gehandhaafd, omdat het niet om handelingen gaat als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 Wbb. Een voorbeeld van dit laatste is het tijdelijk op de grond plaatsen van met benzine gevulde jerrycans, containers met motorolie en mobiele oliepompen. Die handeling kan niet worden beschouwd als het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Wbb en aldus geen overtreding van artikel 13 van de Wbb.7 Uit de wetsgeschiedenis valt verder af te leiden dat onder ‘handelen’ tevens ‘nalaten’ wordt verstaan. Nalaten kan dus ook verontreiniging of aantasting van de bodem veroorzaken. De zorgplicht van artikel 13 Wbb richt zich niet alleen op de directe veroorzaker van een verontreiniging maar ook op de vergunninghouder die bevoegd en in staat is om een overtreding van de zorgplicht te beëindigen dan wel te voorkomen.8 De zorgplicht heeft voorts een zelfstandige en aanvullende betekenis naast de voorschriften in de vergunning. Dit heeft recentelijk de Afdeling Bestuursrechtspraak bevestigd in haar uitspraak van 9 april 2008.9 De handhaving van de zorgplicht van artikel 13 Wbb lijkt mij dan ook mede aan de orde wanneer men het heeft over een ongewoon voorval dat zich voordoet binnen een inrichting. De verantwoordelijke organen voor handhaving in dit laatstgenoemde geval zijn m.i. de bestuursorganen die het bevoegd gezag zijn voor de betrokken inrichting (artikel 95, tweede en derde lid, van de Wbb jo. artikel 18.2 Wm). Ten slotte merk ik op dat in artikel 13 geen nuancering is gemaakt naar de ernst van de verontreiniging. De zorgplicht heeft aldus betrekking op alle vormen van bodemverontreinigingen of –aantastingen. 4.
Ongewoon voorval (bodemverontreiniging) buiten een inrichting
4.1 Zorgplicht en meldingsplicht De hierboven genoemde zorgplicht van artikel 13 Wbb richt zich, zoals vermeld, ook op de directe veroorzaker van een bodemverontreiniging. Wanneer zich een ongewoon voorval voordoet dan maakt degene die de bodembedreigende handeling verricht of degene die daarbij betrokken is (bijv. een werknemer of een aannemer) zo spoedig mogelijk melding van de verontreiniging of aantasting bij gedeputeerde staten van de provincie waar zij plaatsvindt. Hij geeft daarbij aan welke van de in artikel 13 bedoelde maatregelen hij voornemens is te treffen of reeds heeft getroffen (artikel 27, eerste en derde lid Wbb). De provincie kan vervolgens aanwijzingen geven met betrekking tot die maatregelen. De provincie stelt de betrokken gemeente op de hoogte van deze melding (artikel 27, vierde lid, Wbb). De aanpak van ongewone voorvallen (in geval van bodemverontreiniging) buiten een inrichting ligt daarmee besloten in de artikelen 13 (zorgplicht) en 27 (meldingsplicht) van de Wbb. In de Wet milieubeheer is overigens ook een zorgplichtbepaling opgenomen, te weten: artikel 1.1a. Volgens dit artikel neemt een ieder voldoende zorg voor het milieu in acht. In het tweede lid wordt verder bepaald wat die zorg inhoudt. In geval van bodemverontreinigingen lijkt mij de toepassing van de specifieke 4
Kamerstukken II 1989-1990, 21 556, nr. 3, blz. 40. Zie noot Brakels onder ABRvS 9 april 2008, 200704046/1. 6 ABRvS 5 juli 1994, nr. G05.93.0562; HR 26 oktober 1993, rolnr. 94.699E. Zie ook de conclusie van de P-G bij de Hoge Raad onder HR 6 juni 2000, nr. 00074/99/E). 7 ABRvS 9 april 2008, 200704046/1, m. nt. Brakels. 8 ABRvS 10 december 2003, 200300688/1. 9 Zie noot 7. 5
pagina 3
zorgplicht in artikel 13 Wbb de juiste. Immers, de overtreding van de in artikel 1.1a Wm is in beginsel slechts in gevallen waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden, terwijl de Wet milieubeheer er niet op andere wijze in voorziet om die gevolgen te voorkomen of zo veel mogelijk te beperken.10 4.2 Handhaving door het bevoegd gezag De zorgplicht van artikel 13 Wbb valt bestuursrechtelijk te handhaven. In artikel 95, derde lid, Wbb wordt aan de Minister van VROM, gedeputeerde staten, burgemeester en wethouders en de waterkwaliteitsbeheerder de bevoegdheid toegekend tot handhaving van artikel 13 Wbb. Bij ongewone 11 voorvallen (bodemverontreiniging) buiten een inrichting zijn dus meerdere overheden betrokken. De gemeente blijft m.i. die bevoegdheid behouden. Wel dient in de praktijk over de toepassing van die bevoegdheid afspraken met elkaar (bijv. tussen de provincie en de gemeente) gemaakt te worden. Een goed moment van onderling overleg lijkt mij bijvoorbeeld wanneer de melding, bedoeld in artikel 27, vierde lid, vanuit de provincie bij de Milieudienst dan wel bij de betrokken gemeente binnenkomt of anderszins vanuit andere betrokkenen. Als er een handhavingsbeschikking is genomen dienen de andere overheden een afschrift hiervan krijgen. 5.
Ernstige verontreiniging
Een andere aanpak van ongewone voorvallen dan die op grond van artikel 13 jo. 27 Wbb is in gevallen van (dreigende) ernstige verontreiniging of aantasting van de bodem. Op basis van artikel 30 Wbb nemen gedeputeerde staten van de provincie12 onverwijld de naar hun oordeel noodzakelijke maatregelen om de (oorzaak van de) verontreiniging of aantasting weg te nemen, te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. De maatregelen kunnen een bevel inhouden tot - het staken van de handeling die oorzaak of mede oorzaak is van de verontreiniging; - het toelaten van personen zodat onderzoek kan worden verricht; - het nemen van noodzakelijke maatregelen om de verontreiniging weg te nemen; - het toestaan van het betreden van buurpercelen indien sprake is van een perceelsoverschrijdende verontreiniging; Artikel 30 Wbb verplicht de provincie om dus zelf maatregelen te nemen, eventueel met kostenverhaal achteraf (zie hoofdstuk 6). De verplichting laat aan de provincie wel een ruime mate van beleidsvrijheid want zij moet de maatregelen treffen die naar haar eigen oordeel noodzakelijk zijn. Het artikel bevat m.i. geen algemene verplichtingen waaraan een ieder zich moet houden. De toepassing van artikelen 30 t/m 35 Wbb (aanpak van ernstige verontreiniging) impliciet ook dat er geen maatregelen voor te schrijven zijn op grond van Hoofdstuk 17 Wm (binnen inrichting), dan wel op grond van artikel 13 13 juncto 27 Wbb (zorgplicht). 6.
Kostenverhaal (Wbb)
Wanneer toepassing is gegeven aan artikel 30 e.v. Wbb, dus bij ernstige bodemverontreiniging of aantasting, kan de Staat de gemaakte kosten verhalen op de veroorzaker indien deze persoonlijk aansprakelijk is doordat hij o.a. een onrechtmatige daad heeft gepleegd (artikel 75 van de Wbb). Ook 10
ABRvS 21 februari 2007, JB 2007, 119, m.nt. C.L.G.F. H.A. en ABRvS 8 december 2004, 200401801/1, AB 2005, 44. 11 Een oplossing om analoog aan artikel 18.2 Wm slechts één instantie te belasten met de handhavingstaak bleek onmogelijk, gezien de verscheidenheid aan instanties die bij de uitvoering betrokken zijn. Leidraad Bodembescherming, afl. 76, oktober 2006, p. 2. 12 De grote gemeenten, o.m. Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht, worden gelijkgesteld met een provincie, vgl. artikel 88, eerste lid Wbb. De bij de Milieudienst aangesloten gemeenten komen niet voor in het op artikel 88, achtste lid van de Wbb gebaseerde Besluit aanwijzing bevoegdgezaggemeenten Wet bodembescherming. 13 Zie ook de brochure van VROM ‘De saneringsregeling Wet bodembescherming: een nieuw perspectief’, p. 31. pagina 4
bestaat de mogelijkheid om de veroorzaker wegens ongerechtvaardigde verrijking aan te spreken (artikel 75, lid 3 Wbb). Artikel 75 van de Wbb, welk zich beperkt tot ernstige gevallen van verontreiniging, en de toepassing ervan laat ik in deze notitie buiten bespreking. De bij de Milieudienst aangesloten gemeenten kunnen geen gebruik maken van de rechtsgang van artikel 75 Wbb, nu zij geen bevoegd gezag zijn in geval van ernstige verontreiniging. In dit verband wijs ik ook op de ‘Beleidsregel kostenverhaal, artikel 75 Wet bodembescherming april 2007’14, waarin de Minister van VROM de uitgangspunten bij kostenverhaal op grond van artikel 75 Wbb heeft vastgesteld. In de genoemde Beleidsregel wordt enkel gesproken van gemeenten die als bevoegd gezag bodemsanering zijn aangewezen in het Besluit aanwijzing bevoegdgezaggemeenten Wet bodembescherming. De aangesloten gemeenten bij de Milieudienst komen in dit laatstgenoemde Besluit niet voor. Kostenverhaal achteraf door de aangesloten gemeenten is m.i. eveneens mogelijk bij de uitoefening van bestuursdwang (art. 5:25 Algemene wet bestuursrecht), bijvoorbeeld in geval van de bestuursrechtelijke handhaving van de zorgplicht (art. 13 Wbb). De zorgplicht is immers geformuleerd onafhankelijk van de mate van verontreiniging. 7.
Civielrechtelijke aanpak
Het aspect van het kostenverhaal doet m.i. onder meer de vraag rijzen of de aangesloten gemeenten, naast de publiekrechtelijke aanpak / bestuursrechtelijke handhaving, ook mogelijkheden hebben om de eigenaar/veroorzaker van de bodemverontreiniging of – aantasting civielrechtelijk aan te spreken. In dat geval denk ik aan acties uit onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Bij de vraag of een bepaald gedrag onrechtmatig is, moet naar de tekst van het tweede lid van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) worden nagegaan of er sprake is van een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke verplichting of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Voor het ontstaan van een verbintenis op grond van ongerechtvaardigde verrijking is in de eerste plaats vereist dat sprake is van verrijking van de ene partij, waartegenover verarming (schade) van de wederpartij staat. Als een gemeente kosten maakt bijvoorbeeld voor het oplossen van een bodemverontreiniging, welke kosten de veroorzaker had moeten dragen, dan zou sprake zijn van verrijking van de veroorzaker en verarming aan de zijde van de gemeente. 7.1 Verontreiniging op gemeentegrond Een actie uit onrechtmatige daad vanwege inbreuk op het eigendomsrecht, ingesteld door een betrokken gemeente, tegen de veroorzaker van een verontreiniging op gemeentegrond zou mijns inziens weinig kans van slagen hebben. In de rechtspraak wordt veelal acht geslagen op het publiekrechtelijke karakter van het gemeentelijke optreden. De overheid/gemeente heeft minder succes ten aanzien van kostenverhaal via de privaatrechtelijke weg wanneer sanerings- of opruimingskosten in het algemeen belang worden gemaakt.15 De gemeente heeft bijvoorbeeld als wegbeheerder, in geval van verontreiniging op de weg, de plicht om de wegen binnen haar grondgebied, met uitzondering van rijks- of provinciale wegen, te onderhouden en in goede staat te houden (vgl. artikel 16 Wegenwet). Dit optreden door de gemeente heeft, hoewel een eigen (gemeentelijk) privaatrechtelijk belang wordt gediend, een overheersend publiekrechtelijk karakter.16 Eenzelfde lijn kan worden getrokken voor kostenverhaal op grond van ongerechtvaardigde verrijking. In het kader van bodemverontreiniging kan aldus overwogen worden dat het kostenverhaal via privaatrechtelijke weg een onaanvaardbare doorkruising van artikel 13 Wbb zou kunnen opleveren. Het bevoegd gezag had in dat geval handhavend kunnen optreden op grond van artikel 95 jo. 13 Wbb, in 14
Stcrt. 10 mei 2007, nr. 90. Hof Amsterdam 16 maart 2006, m.nt. Bos in: Leidraad Bodembescherming, afl. 81, mei 2007. 16 Zie Rb. ’s-Hertogenbosch 29 september 2007, 105989 HA ZA 04-300, m.nt. Wolters. De rechtbank verwijst daarin naar de jurisprudentie van de Hoge Raad. 15
pagina 5
de vorm van oplegging van een last onder dwangsom of uitoefening van bestuursdwang met kostenverhaal achteraf (5:25 Awb). In dat geval had degene, die met deze maatregelen zou worden geconfronteerd, gebruik kunnen maken van de mogelijkheden tot bestuursrechtelijke rechtsbescherming, welke mogelijkheden hem zijn onthouden.17 Uit de jurisprudentie zijn evenwel ook gevallen te vinden waarin de overheid met succes de door haar gemaakte kosten op derden probeerde te verhalen, waarbij zij zich baseerde op de algemene 18 onrechtmatige daadsactie van artikel 6:162 BW. De overheid moet dan wel in haar eigendomsbelang zijn geschaad. 7.2 Onrechtmatige daad en strijd met de zorgplicht Wm In het kader van aansprakelijkstelling op grond van art. 6:162 BW wijs ik verder op de onmogelijkheid om de kosten te verhalen bij de burgerlijke rechter met als grondslag overtreding van de algemene zorgplichtbepaling van artikel 1.1a Wm. Artikel 1.1a Wm bevat immers geen norm die, wat betreft de aansprakelijkheid voor – kort gezegd – saneringskosten, naast het bepaalde in art. 6:162 BW zelfstandig betekenis heeft.19 Hetzelfde geldt overigens voor artikel 17.1 Wm.20
7.7 Conclusie Al met al kan geconcludeerd worden dat een betrokken gemeente in beginsel niet via de privaatrechtelijke weg de kosten mag verhalen. De specifieke regeling in het publiekrecht mag dan niet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist (de twee wegenleer), met name wanneer een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt met de publiekrechtelijke weg.
17
Gerechtshof Leeuwarden 22 oktober 2003, 9900384, m.nt. Bos. HR 11 december 1992, Gst 1993, 6967 (Brandweerkostenarrest); Rb. Almelo 18 januari 1995, 381 HAZA 841/1992; HR 15 juni 2001, Gst 2001, 7166 en recentelijk Hof Amsterdam 16 maart 2006, 997/02 m.nt. Bos. 19 HR 7 november 2003, NJ 2004, 294. 20 Rb. ’s-Hertogenbosch 29 september 2007, 105989 HA ZA 04-300, m.nt. Wolters. 18
pagina 6
