Nina de Groote Datum: 27 februari 2013 Afstudeerscriptie Informatierecht Universiteit van Amsterdam Naam scriptiebegeleider: mr. dr. Lucie Guibault E-mailadres:
[email protected] Studentnummer: 5823463
Inleiding Het is 14 juni 2010 en het is warm in Zuid Afrika. Het Sun City stadion stroomt vol met voetbalfans en om 13.30 uur lokale tijd start de wedstrijd op het Wereldkampioenschap voetbal tussen Nederland en Denemarken. Het wordt al snel rumoerig omdat op de tribune 36 in het rood/wit gehulde dames zich langzaam uitkleden. Onder de outfits van deze ogenschijnlijk Deense supporters verschijnt een sexy oranje jurkje. In een mum van tijd richten zowel het publiek als de camera’s zich op de dansende en zingende ‘Bavaria Babes’. 1 Het spectaculaire optreden ter aanmoediging van het Nederlands elftal blijkt een promotiestunt van het biermerk Bavaria. De groep vrouwen wordt in de rust door de FIFA uit het stadion verwijderd en ondervraagd. Twee van hen worden zelfs gearresteerd omdat zij de strenge Zuid Afrikaanse anti-ambush marketing gelegenheidswetgeving hebben overtreden en daarmee een strafbaar feit hebben begaan. Alhoewel Nederland de wedstrijd met 2-0 wint, wordt er na afloop van de wedstrijd vooral gesproken over de ‘Bavaria Babes’. Concurrent Budweiser, die als hoofdsponsor een grote investering heeft gedaan voor de officiële sponsorrechten van het evenement, reageert woedend. Door deze ambush marketing actie van Bavaria geniet het merk Budweiser onvoldoende aandacht van het publiek. 2 De genoemde marketingstunt is een typische vorm van ‘ambush marketing’ oftewel ‘marketing vanuit de hinderlagen’. Na de arrestatie van de ‘Bavaria Babes’ laait wereldwijd de discussie op over het fenomeen ambush marketing en vooral over de vraag op welke manier ambush marketing gereguleerd dient te worden. Ambush marketing is een veelvoorkomend fenomeen in de moderne marketing en een van de grootste zorgen van organisatoren van sportevenementen is hoe zij deze marketingvorm kunnen tegengaan. 3 Zij zijn van mening dat de huidige Nederlandse wetgeving niet volstaat
1
De Fédération Internationale de Football Association oftewel de Wereldvoetbalbond die het Wereldkampioenschap voetbal organiseert en commercieel uitbaat. 2 www.solv.nl > weblog > Ambush marketing: Bavaria stunt opnieuw, www.eenvandaag.nl > Economie > Guerillamarketing tijdens het EK en Volgenant & Kappert 2010, p. 38. 3 Dean 2012, p. 762.
2
en dat aanvullende anti-ambush marketing regelgeving nodig is om hun eigen commerciële belangen en die van hun officiële sponsoren te waarborgen. Inhoud van de scriptie Deze scriptie geeft een antwoord op de vraag op welke manier de Nederlandse wetgever de regelgeving over ambush marketing zou moeten vormgeven en of zij daarbij gehoor moet geven aan de eisen die organisatoren van grote sportevenementen stellen. De hoofdvraag die in deze scriptie centraal staat is: “Welke belangenafweging moet de Nederlandse wetgever maken bij regelgeving over ambush marketing in relatie tot de organisatie van grote sportevenementen?” Daarbij wordt nagegaan of de wetgever een juist evenwicht heeft gevonden tussen de belangen van alle belanghebbenden. Enerzijds moeten de belangen van organisatoren en officiële sponsoren worden gewaarborgd, terwijl ook de vrijheid van meningsuiting en legitieme concurrentiebelangen van overige adverteerders in acht moeten worden genomen. Bovendien dienen de belangen van atleten en het publiek te worden meegenomen in de overweging. De scriptie ziet op Nederlandse wet- en regelgeving. Echter, wegens gebrek aan voldoende sprekende Nederlandse voorbeelden en -ambush marketing jurisprudentie, worden ook buitenlandse voorbeelden en rechtspraak aangehaald. Deze voorbeelden geven een goed beeld van wat er zich in Nederland tijdens een groot sportevenement zou kunnen voordoen. Er is gekozen voor een focus op ambush marketing bij grote sportevenementen. De reden hiervoor is dat ambush marketing veelvuldig plaatsvindt tijdens grote sportevenementen en daarmee veel publiciteit trekt. 4 Daarnaast is de toespitsing op het specifieke gebied van sportevenementen van belang omdat Nederland de ambitie heeft om in de toekomst podium te bieden aan grote internationale sportevenementen. 5 Met grote sportevenementen worden zowel internationale-, nationale- als regionale sportevenementen bedoeld aangezien die met elkaar vergelijkbaar zijn. 6 Verschillen zitten enkel in de grootte van het evenement en daarmee van de omvang van het publiek, publicitaire waarde en de benodigde marketing investering.
4
Garrigues 2002, p. 505. Rapport Modelgaranties voor grote internationale sportevenementen, bijlage bij Kamerstukken II, 2011/12, 30 234, nr. 71, p. 1. 6 Van Engelen & Kaak 2006, p. 61. 5
3
Opbouw van de scriptie In het eerste hoofdstuk wordt uiteengezet wat ambush marketing is en welke ontwikkelingen het de afgelopen decennia heeft doorgemaakt. Vervolgens worden alle belanghebbenden en hun belangen bij ambush marketing besproken om inzicht te krijgen met welke belangen de wetgever bij de vorming van wetgeving rekening dient te houden. Hoofdstuk twee analyseert het huidige Nederlandse recht dat betrekking heeft op ambush marketing. Nederland reguleert ambush marketing op basis van bestaande wetgeving als intellectuele eigendomsrechten, mededingingsregels en het overeenkomstenrecht. Die regelgeving wordt getoetst op evenwichtigheid. Organisatoren van grote sportevenementen vinden dat de huidige regelgeving tekort schiet omdat moderne ambush marketing technieken geen inbreuk maken op de bovengenoemde rechten, maar meeliften op de goodwill rond een evenement. 7 De lobby van organisatoren voor strengere wetgeving heeft ervoor gezorgd dat de afgelopen jaren in een aantal landen waar grote sportevenementen hebben plaatsgevonden wetgeving is opgesteld die specifiek ziet op ambush marketing, vaak in de vorm van tijdelijke gelegenheidswetgeving. Hoofdstuk drie bespreekt een aantal van die gelegenheidswetten. Daarbij wordt aandacht besteed aan de vormgeving van de wet en aan de vraag of de wetgever een evenwichtige belangenafweging heeft gemaakt bij het opstellen van de gelegenheidswetgeving. Tot slot wordt bekeken of organisatoren van sportevenementen een te grote invloed uitoefenen op de nationale wetgevers en –autoriteiten.
7
Blemaster, Vassallo & Werner 2005, p. 1341.
4
Hoofdstuk 1
1.1.
Ambush marketing en de belanghebbenden
De definitie van ambush marketing
Omdat het fenomeen ambush marketing in deze scriptie een kernbegrip is, wordt allereerst een definitie gegeven: Ambush marketing is een promotioneel middel waarbij een adverteerder die geen officiële sponsor is en geen officiële band heeft met een evenement, tijdens of rondom een evenement, vaak doormiddel van een opvallende actie, reclame maakt voor zijn eigen merk. Dat doet de ambush marketeer door in te spelen op de goodwill, reputatie, populariteit en media-aandacht van het evenement, zonder dat de organisatie van het evenement de ambusher toestemming heeft gegeven om te profiteren van de publiciteit rondom het evenement en zonder dat de ambusher in ruil voor de reclamestunt een financiële bijdrage heeft geleverd aan de organisatie van het evenement. De ambush marketing actie leidt de aandacht af van de officiële sponsoren, naar zichzelf, zodat de merkbekendheid en de reputatie van het merk van de ambusher op een kostenefficiënte wijze worden bevorderd. 8 In praktijk kunnen ambush marketing activiteiten sterk verschillen; van een laagdrempelige nationale reclame campagne dat met het thema van het evenement speelt, tot klassieke ambush marketing activiteiten waar een officieuze marketeer gratis aandacht genereert op het evenement zelf, door zijn merk aan het televisiepubliek te tonen. 9 1.2.
Tweedeling binnen ambush marketing
Binnen de hierboven beschreven algemene definitie van ambush marketing bestaat een tweedeling tussen de zogenaamde ‘association’ ambush marketing enerzijds en ‘intrusion’ ambush marketing anderzijds. 1.2.1. ‘Association’ ambush marketing ‘Association’ of ‘associatie’ ambush marketing is een marketingstrategie die bij het publiek ten onrechte de gedachte opwekt dat de ambusher een officiële sponsor is van het evenement. 10 Bij deze vorm van ambush marketing wordt vaak gebruik gemaakt van het 8
Burton & Chadwick 2008, p. 4, Cran & Griffiths 2010, p. 293, Dean 2012, p. 762-763, Garrigues 2002, p. 505, Pina & Gil-Robles 2005, p. 93 en Schmitz 2005, p. 205. 9 Cran & Griffiths 2010, p. 293. 10 Dore 2006, p 96.
5
beschermde intellectuele eigendom van de rechtenhouders van het sportevenement. 11 Hieronder valt bijvoorbeeld het ongeoorloofd gebruik van beschermde officiële woorden, merknamen, logo’s, symbolen en trofeeën. Tegen deze categorie ambush marketing kan op grond van met name het merkenrecht en in sommige gevallen ook het auteursrecht worden opgetreden. 12 Niet elke merkinbreuk die te maken heeft met een sportevenement is echter een vorm van ‘association’ ambush marketing. Zo is er geen sprake van ambush marketing als het merk ten onrechte gebruikt wordt als herkomstaanduiding. 13 Bij ambush marketing wordt een merk van het sportevenement juist niet als herkomstaanduiding gebruikt; het draait immers om het positief positioneren van het eigen merk. Er vinden echter steeds meer ‘association’ ambush marketing acties plaats waarbij geen gebruik wordt gemaakt van de officiële merken van organisatoren van sportevenementen. Er wordt dan wel gerefereerd aan het evenement, maar daarbij wordt alleen het eigen merk van de ambusher genoemd zodat er geen sprake is van inbreuk op de merken van derden. 14 Een dergelijke ambush marketing actie kan echter wel verwarring wekken bij het publiek omdat het onderscheid tussen officiële sponsoren en niet-officiële adverteerders onduidelijk is. 15 In dat geval kan sprake zijn van strijd met de regels van het mededingingsrecht. 1.2.2. ‘Intrusion’ ambush marketing Een tweede vorm van ambush marketing is ‘intrusion’ oftewel ‘binnendring’ ambush marketing. De ambusher lift hierbij mee op de aandacht, goodwill, reputatie en populariteit rondom het evenement om aandacht te genereren voor het eigen merk of product. 16 Er wordt in tegenstelling tot ‘association’ ambush marketing echter niet gesuggereerd dat er een officiële connectie is met het evenement. 17 ‘Intrusion’ ambush marketing is naar Nederlands recht vaak niet onrechtmatig. Deze ambush marketing vorm kan echter wel, binnen de muren van het stadion waar het evenement plaats vindt, een inbreuk opleveren op het overeenkomstenrecht als organisatoren van sportevenementen anti- ambush marketing voorwaarden aan de entreebewijzen hebben verbonden. Voordat de regelgeving die betrekking heeft op ambush marketing wordt besproken, wordt hierna eerst aandacht besteed aan de samenhang van ambush marketing met sportevenementen. 11
Townley, Harrington & Couchman 1998, p. 333-348. Arnoldus 2012, p. 15. 13 Zoals bijvoorbeeld de zaak HvJEG 12 november 2002, C-206/01 (Arsenal/Reed). 14 Garrigues 2002, p. 506. 15 Arnoldus 2012, p. 15. 16 Dean 2012, p. 763 en Grady & McKelvey 2004, p. 9. 17 Dore 2006, p 96. 12
6
1.3.
De ontwikkeling van ambush marketing door de jaren heen
De eerste vormen van ambush marketing deden zich voor tijdens de Olympische Spelen van 1984 in Los Angeles. Tijdens die Spelen werd sponsoring voor het eerst op een zeer commerciële manier benaderd. Zowel partijen die zonder succes een bod hadden gedaan op de sponsorrechten als partijen die niet de financiële middelen hadden om te investeren in officiële sponsoring, kozen voor ambush marketing om zich alsnog met het evenement te associëren. 18 De bekendste ambush marketing actie uit dat jaar is de reclamecampagne van Nike. Het merk, dat in de jaren ’80 nog niet zo groot was als nu, bouwde grote muren met daarop het Nike logo in de buurt van het Olympisch Stadion in Los Angeles. Een groot deel van het publiek dacht daardoor dat Nike officieel sponsor was van de Spelen. Deze ambush marketing actie kwam als een onaangename verrassing voor concurrent sportmerk Converse dat een hoge investering had gedaan om de daadwerkelijke officiële sponsorrechten te verwerven. 19 De actie van Nike was voor die tijd erg ingenieus. Ambush marketing acties hebben echter de afgelopen decennia een vlucht genomen en worden steeds subtieler en origineler. 20 Zo kon Nike 28 jaar later, tijdens de Olympische Spelen van 2012 in Londen niet meer volstaan met het bouwen van een muur met daarop het eigen logo in de buurt van de Olympische stadions. Dit keer lanceerde het sportmerk tijdens de Spelen een geraffineerde televisiereclamecampagne waarin amateursporters van over de hele wereld in beeld kwamen op plekken met de naam ‘London’. 21
18
Gendall & Hoek 2002, p. 73. Garrigues 2002, p. 505. 20 Cran & Griffiths 2010, p. 293-294, Dore 2006, p. 96, Pina & Gil-Robles 2005, p. 93 en Veel 2008, p. 11-12. 21 http://nikeinc.com/news/nike-launches-find-your-greatness-campaign-celebrating-inspiration-for-theeveryday-athlete 19
7
Deze Nike campagne is een typisch voorbeeld van een reclamecampagne waarin wordt gespeeld met het thema van het sportevenement, zonder het gebruik van merken of auteursrechterlijk beschermde werken van de Olympische Spelen, zonder inbreuk te maken op portretrecht van topsporters en zonder inbreuk te maken op het mededingingsrecht. 1.4.
Ambush marketing in samenhang met sport
Het is niet voor niets dat marketeers graag tijdens grote sportevenementen adverteren. Er wordt namelijk gezegd dat sportevenementen niet alleen voor atleten, maar ook voor bedrijven ‘gouden mogelijkheden’ creëren. 22 Men kan immers bij een groot sportevenement via een medium als televisie een groot, soms zelfs wereldwijd publiek bereiken. 23 Dit publiek heeft een gemeenschappelijke belangstelling voor een bepaalde sport, waardoor zij binnen dezelfde doelgroep valt. 24 Daarnaast kan een merk profiteren van het positieve imago van het sportevenement. Mensen hebben belangstelling voor het onvoorspelbare en verrassende element in sport en winnaars zijn een inspiratiebron. 25 Tot slot is marketing tijdens sportevenementen gunstig omdat het wordt gezien als een sympathieke vorm van reclame. Vanwege de geringe irritatiefactor heeft een dergelijke reclame meer effect dan bijvoorbeeld een standaard televisiereclame. 26 Het gevolg van de genoemde voordelen van sportsponsoring is dat bedrijven zich graag verbinden aan sportevenementen. Hierdoor zijn sponsorcontracten de afgelopen decennia een stuk commerciëler geworden, waardoor sponsoring veel exclusiever is dan voorheen. Met deze ontwikkeling is de commerciële waarde van sportevenementen sterk toegenomen, dit heeft geleid tot een aanmerkelijke prijsstijging van sponsorcontracten. Daardoor is het voor een groot aantal partijen onmogelijk geworden om een investering in een sponsorcontract te doen. 27 Vervolgens heeft het fenomeen ambush marketing veelvuldiger plaatsgevonden. 28 Voor adverteerders is ambush marketing een goedkope en effectieve manier van adverteren, maar voor andere partijen, zoals organisatoren en officiële sponsoren, is ambush marketing een doorn in het oog.
22
Garrigues 2002, p. 505. Garrigues 2002, p. 505. 24 Van Engelen & Kaak 2006, p. 61. 25 Davis 2012, p. 19-26. 26 Van Engelen & Kaak 2006, p. 61. 27 Cran & Griffiths 2010, p. 293 en Gendall & Hoek 2002, p. 73 28 Gendall & Hoek 2002, p. 73. 23
8
1.5.
Belanghebbenden
Ambush marketing is een controversiële marketing vorm 29 waarover veel discussie bestaat over hoe regelgeving hieromtrent eruit zou moeten zien. Bij de vorming van regelgeving dient de Nederlandse wetgever de belangen van verschillende partijen tegen elkaar af te wegen. Om een beeld te schetsen van deze belangenafweging, worden de belanghebbenden en hun zienswijze op ambush marketing besproken. 1.5.1. Belanghebbende groep 1: Organisatoren van grote sportevenementen Organisatoren van grote sportevenementen zijn tegenstanders van ambush marketing en beweren dat ambush marketeers bewust op zoek zijn naar mogelijkheden om afbreuk te doen aan hun sponsorcontracten. 30 De organisatie van een sportevenement brengt hoge kosten met zich mee waardoor investeringen van sponsoren essentieel zijn. 31 In ruil voor de investering van een sponsor, biedt de organisator doormiddel van licenties het gebruik van de namen, logo’s en slogans van het sportevenement aan, waarvan de organisator merk- of auteursrechthebbende is. Daarnaast worden tijdens en rond het evenement exclusieve reclamemogelijkheden aangeboden. 32 Een ambush marketing actie doorbreekt de exclusiviteit van deze voordelen en daardoor wordt een sponsorcontract volgens de organisatoren minder waard. 33 Organisatoren zijn bezorgd dat door ambush marketing de noodzakelijke bedragen die door officiële sponsoren worden ingebracht afnemen, waardoor de mogelijkheden om evenementen te financieren in gevaar komen. 34 Organisatoren van grote sportevenementen claimen daarom dat ambush marketing onethisch is en dat het inbreuk maakt op de integriteit, de uitstraling en de toekomst van sportevenementen. 35 Ze claimen zelfs dat ambush marketing schadelijk is voor sport in het algemeen 36 omdat het uiterste gevolg van ambush marketing kan zijn dat alle officiële sponsoren zich terugtrekken, en zonder sponsoring kunnen veel evenementen niet meer plaatsvinden. 37
29
Blemaster, Vassallo & Werner 2005, p. 1339. Schmitz 2005, p. 208. 31 Van Engelen & Kaak 2006, p. 61. 32 Van Engelen & Kaak 2006, p. 61. 33 Van Engelen & Kaak 2006, p. 61. 34 Arnoldus 2012, p. 13, Cran & Griffiths 2010, p. 294 en Garrigues 2002, p. 505-507. 35 Garrigues 2002, p. 507. 36 Schmitz 2005, p. 208. 37 Van Engelen & Kaak 2006, p. 61. 30
9
Organisaties van sportevenementen doen er dan ook alles aan om ambush marketing te voorkomen, te ontmoedigen en te beperken. 38 Allereerst treden organisatoren juridisch op tegen merkinbreuk of misleiding omtrent het officieel sponsorschap van het evenement. Omdat organisatoren vaak eigenaar zijn van de stadions waar het sportevenement wordt gehouden, stellen zij tevens huisregels op waarin zij ambush marketing verbieden. Organisatoren van sportevenementen betogen echter dat de huidige mogelijkheden om tegen ambush marketing op te treden op basis van intellectuele eigendomsrechten, mededingingsrecht en entreebewijzen, niet voldoende zijn. Om de rechten van de officiële sponsoren te waarborgen, en op lange termijn het niveau en het voortbestaan van sportevenementen te garanderen, is naar hun idee een specifieke rechtsgrond nodig die restricties oplegt aan ambush marketing. 39 1.5.2. Belanghebbende groep 2: Officiële sponsoren Officiële sponsoren van grote sportevenementen staan net als organisatoren afkeurend tegenover ambush marketing en hun belangen sluiten dan ook nauw op elkaar aan. 40 Officiële sponsoren van grote sportevenementen zijn vaak merkhouder van hun eigen namen en logo’s. Zij zien sponsoring als een commerciële investering waarmee zij concurrentievoordeel willen realiseren voor hun merken. 41 De marketingvoordelen die het sponsorschap opleveren zijn zoals genoemd het gebruik van officiële namen, logo’s en symbolen van het evenement zodat de sponsor zich kan associëren met het evenement. Daarnaast mag een officiële sponsor gebruik maken van promotionele mogelijkheden en de publiciteit tijdens het evenement. 42 Officiële sponsoren zien hun grote investeringen graag beschermd en verwachten exclusiviteit. 43 Een ambush marketing actie verstoort die exclusiviteit en sponsoren claimen dan ook dat daarmee het effect van officiële promotionele inspanningen wordt verminderd. 44 Zeker als de ambusher een directe concurrent is, haalt de officiële sponsor minder voordeel uit de hoge investering in officiële sponsorrechten. 45 Uit onderzoek blijkt dat de meerderheid van de officiële sponsoren vindt dat ambush marketing het meest effectief kan worden tegengegaan op basis van wetgeving. 46 Zij pleiten
38
Harris, Schmitz & O’Hare 2009, p. 74. Pina & Gil-Robles 2005, p. 93. 40 Cran & Griffiths 2010, p. 294. 41 Gendall & Hoek 2002, p. 72. 42 Arnoldus 2012, p. 9. 43 Gendall & Hoek 2002, p. 76. 44 Garrigues 2002, p. 507. 45 Van Engelen & Kaak 2006, p. 61. 46 Grady & McKelvey 2004, p. 13. 39
10
dan ook voor strengere regelgeving waarmee effectiever kan worden opgetreden tegen ambush marketing. 1.5.3. Belanghebbende groep 3: Overige adverteerders De overige adverteerders zijn de adverteerders die geen officieel sponsor zijn. Zij zijn de potentiële ambush marketeers en daarom groot voorstander van de mogelijkheden die deze marketingvorm hen biedt. Ambush marketeers zijn bedrijven die reclame maken voor hun eigen, door intellectueel eigendom beschermde, namen en logo’s. Zij vinden dat ambush marketing geoorloofd is en beroepen zich daarbij op de bescherming van de vrijheid van meningsuiting van artikel 10 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), dat zich onder andere uitstrekt tot de bescherming van vrijheid van handelsreclame. 47 Het recht op vrijheid van meningsuiting kan niet gemakkelijk beperkt worden omdat een beperking moet voldoen aan de strenge eisen uit het tweede lid van artikel 10 EVRM. 48 Volgens ambush marketeers wordt in de huidige regelgeving en rechtspraak onvoldoende rekening gehouden met hun recht op vrijheid van handelsuiting wat als gevolg heeft dat de belangen van organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen buitenproportioneel worden bevoordeeld. Ambush marketeers bepleiten dat ambush marketing een natuurlijk resultaat is van de hoge investering die door organisatoren van sportevenementen gevraagd wordt voor sponsorcontracten. Veel bedrijven worden daardoor gedwongen om zich op andere manieren te promoten en in de belangstelling te geraken. 49 Ambush marketing is in dat geval een effectieve marketingvorm die uitkomst biedt. 50 De kosten van een ambush marketing actie zijn in vergelijking met standaard reclame of –sponsoring namelijk laag en daar komt bij dat een opvallende actie veel vrije publiciteit oplevert. 51 Ambush marketing wordt vaak uitgevoerd door een concurrent van een officiële sponsor 52 en leidt de aandacht van officiële sponsoren af ten behoeve van het merk of product van de ambush marketeer zelf. 53 Deze marketingtactiek wordt door ambush marketeers dan ook gezien als een nieuwe vorm van concurreren. 54 Een dergelijke wijze is volgens ambush marketeers een ethische reclamevorm op basis van de beginselen van vrije marktwerking. De Nederlandse samenleving is immers gefundeerd op vrije marktwerking 55 en concurrentie 47
EHRM 5 mei 1979, zaak 7805/77 (Church of Scientology). Michiels 2004, p. 210-212. 49 Greenwell & Moorman 2005, p. 184. 50 Dore 2006, p. 96. 51 Veel 2008, p. 12-13. 52 Dore 2006, p. 96. 53 Grady & McKelvey 2004, p. 12. 54 Blemaster, Vassallo & Werner 2005, p. 1355. 55 Garrigues 2002, p. 507. 48
11
is daar nu eenmaal eigen aan. 56 Ook op basis van het mededingingsrecht is ambush marketing naar het idee van ambush marketeers geoorloofd. De enkele exploitatie van mediamogelijkheden vormt geen inbreuk op de mededinging maar is juist onderdeel van een normale competitieve en concurrerende omgeving. 57 Een laatste argument van ambush marketeers is dat organisatoren en officiële sponsoren niet het gehele concept of uitstraling van een sport bezitten. Officiële sponsoren investeren enkel in de rechten om zich te associëren met een specifiek sportevenement. Zij kunnen anderen daarom niet verbieden om gebruik te maken van de thematische ruimte om dat evenement. 58 Ambush marketeers vinden dat ambush marketing juridisch geoorloofd is. Zij beargumenteren dat een marktimperfectie zoals de dreiging van ambush marketing de sponsoring van een groot sportevenement nooit in gevaar zal brengen. 59 Ze pleiten dan ook voor een versoepeling van de regelgeving rondom ambush marketing. 1.5.4. Belanghebbende groep 4: Atleten De belangen van atleten zijn vaak individueel en niet te vergelijken met de commerciële belangen van de bovengenoemde groepen. Ze hebben vanwege hun individuele karakter minder invloed op de regelgeving over ambush marketing, maar kunnen in deze scriptie niet onbesproken blijven. In de meeste gevallen ondervinden sporters slechts indirect de gevolgen van ambush marketing. Door de ambush marketing restricties tijdens sportevenementen kunnen atleten worden afgeleid van de sport, terwijl het daar nu juist om zou moeten draaien. 60 Naast dit ethische argument tegen ambush marketing kunnen de restricties ook in economisch opzicht nadelig zijn voor atleten. Zo kunnen topatleten met een persoonlijk sponsorcontract met een merk overeenkomstenrechterlijk in belangenverstrengeling komen als dat merk geen officieel sponsor is van het evenement waar de atleet aan deelneemt. Een klassiek voorbeeld van een dergelijk conflicterend sponsorbelang deed zich in 56
Geerts 2011, p. 2. Gendall & Hoek 2002, p. 75. 58 Greenwell & Moorman 2005, p. 184. 59 Schmitz 2005, p. 208. 60 Garrigues 2002, p. 507. 57
12
1992 voor tijdens de Olympische Zomerspelen in Barcelona. Michael Jordan had op dat moment een lucratief contract met Nike terwijl concurrent Reebok teamsponsor was van het Amerikaanse basketbalteam. Met Jordan in de hoofdrol won het ‘Dream Team’ een gouden medaille. Waar Reebok hoopte op grote publicitaire aandacht, drapeerde Jordan tijdens de prijsuitreiking de Amerikaanse vlag over het Reebok logo op zijn shirt. 61 Alhoewel Jordan de actie afdoet als ‘vaderlandsliefde’, waar men in rechte moeilijk tegen op kan treden, lijkt het erop dat hij op deze manier zijn persoonlijke sponsor Nike tegemoet kwam. Atleten zien de strenge regelgeving op het gebied van ambush marketing vaak als een beperking. Zij nemen in de discussie over ambush marketing regelgeving echter geen duidelijke stelling omdat voor hen de marketingaspecten bij een groot sportevenement niet het belangrijkst zijn. Voor atleten ligt de focus immers op de sportieve prestaties tijdens het evenement. 1.5.5. Belanghebbende 5: Publiek Een laatste groep belanghebbenden is het publiek, waarbij ook de media worden inbegrepen. Marketinginspanningen zijn immers bedoeld om hen te bereiken. Het publiek heeft op basis van de informatievrijheid die voortvloeit uit artikel 10 EVRM het recht om ‘inlichtingen of denkbeelden te ontvangen’. Tenzij het tweede lid van het artikel zich hiertegen verzet, heeft het publiek het recht om de handelsuiting – de ambush marketing stunt – van ambush marketeers te ontvangen. Over het algemeen reageert het publiek positief op ambush marketing acties 62 omdat sportmarketing minder irritatie opwekt dan andere vormen van reclame. Daarnaast doorbreekt ambush marketing door haar creativiteit een veelheid van eenzijdige reclame, wat wordt gewaardeerd. 63 Ook heerst de gedachte dat ambush marketing acties van vaak kleinere partijen weinig schade toebrengen aan de multinationals met officiële sponsorcontracten en rijke organisaties van sportevenementen. 64
Alhoewel het publiek nooit partij is bij een ambush marketing actie, zijn ambush marketing acties wel bedoeld om het publiek te bereiken. Het publiek heeft op basis van artikel 10 EVRM het recht om de commerciële boodschap van de ambush marketeer te ontvangen. Dat is de reden waarom de wetgever ook rekening dient te houden met de belangen van het publiek. De invloed van het publiek op de vorming van regelgeving over ambush marketing is
61
Engelen & Kaak 2006, p. 64. Greenwell & Moorman 2005, p. 194. 63 Cran & Griffiths 2010, p. 293. 64 Cran & Griffiths 2010, p. 293. 62
13
echter klein omdat het publiek geen eenduidige stem heeft in de discussie over ambush marketing. 1.6.
Belangenafweging van de wetgever niet eenvoudig
In dit hoofdstuk werd duidelijk wat ambush marketing precies is en met welke belangen en welke partijen de wetgever rekening dient te houden bij de vorming van regelgeving hierover. Het is een uitdaging om aan al deze belangen tegemoet te komen en daarin een juist evenwicht te vinden. Het volgende hoofdstuk belicht de huidige stand van het Nederlandse recht dat betrekking heeft op ambush marketing. Aan het eind van dat hoofdstuk wordt beoordeeld of de huidige regelgeving een evenwichtige situatie rondom ambush marketing creëert.
14
Hoofdstuk 2
Evenwichtigheid in de huidige ambush marketing regelgeving
De Nederlandse wet kent geen specifieke ambush marketing regels. Er zijn echter wel verschillende rechtsgebieden die betrekking hebben op ambush marketing. In dit hoofdstuk worden de rechtsgebieden behandeld waar organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen een beroep op kunnen doen om ambush marketing tegen te gaan, namelijk: 1. Het intellectueel eigendomsrecht -
waarbij met name het merkenrecht belangrijk is. Onder omstandigheden wordt echter ook een beroep gedaan op het auteursrecht of het portretrecht.
2. De ongeoorloofde mededinging -
waarvan vooral het verbod op misleidende reclame van belang is.
3. Het overeenkomstenrecht -
waarbij het met name gaat om toegangsrechten op basis van het huisrecht. 65
Tevens wordt de wetgeving belicht waar overige adverteerders, oftewel potentiële ambush marketeers, zich op kunnen beroepen, te weten: 1. De beginselen van het mededingingsrecht -
waarvan vooral de regel dat goodwill vrij dient te zijn een belangrijke rol speelt.
2. Het recht op vrijheid van meningsuiting -
en in het bijzonder het recht op vrijheid van handelsexpressie dat voortvloeit uit artikel 10 EVRM.
Aan het slot van dit hoofdstuk wordt op basis van de criteria uit artikel 10 EVRM getoetst in hoeverre de besproken regelgeving in evenwicht is. Hieronder wordt echter eerst geschetst op welke wijze de bovengenoemde regels betrekking hebben op ambush marketing. 2.1.
Intellectuele eigendomsrechten en ambush marketing
Deze paragraaf bespreekt op welke wijze de intellectuele eigendomsrechten aan organisatoren en officiële sponsoren een mogelijkheid biedt om bepaalde vormen van
65
Kamerstukken II, 2010, 32 371, nr. 6, p. 4.
15
‘association’ ambush marketing tegen te gaan. Hierbij wordt eerst het merkenrecht besproken, waarna vervolgens ook het auteursrecht en het portretrecht aan bod komen. 2.1.1. Het merkenrecht en ambush marketing Het merkenrecht is een traditioneel middel van organisatoren om ambush marketing tijdens hun sportevenementen tegen te gaan. Het Nederlandse merkenrecht is vastgelegd in het Benelux-Verdrag voor de Intellectuele Eigendom (BVIE). 66 Op basis van artikel 2.1 lid 1 BVIE kunnen alle voor grafische voorstelling vatbare tekens die kunnen dienen ter onderscheiding van een onderneming, een merk zijn. Het teken moet daarvoor wel worden gedeponeerd en ingeschreven, zo blijkt uit artikel 2.2 BVIE. Artikel 2.20 BVIE biedt de houder van een ingeschreven merk het uitsluitende recht om dat merk te gebruiken. Deze vergaande bescherming wordt gerechtvaardigd omdat de functies van het merkenrecht enkel op deze manier tot hun recht kunnen komen. Allereerst heeft een merk een identificerende functie. De merkhouder kan doormiddel van het merk zijn producten onderscheiden van die van concurrenten en daarnaast is het voor de consument eenvoudiger om een rationele keuze te maken op basis van de karakteristieken van het product. Een tweede functie van het merkenrecht is een communicerende functie, die tot uiting komt in reclame. In de boodschap die de adverteerder wil overbrengen aan het publiek speelt het merk een sleutelrol. Het merk wordt daarbij losgekoppeld van de goederen en diensten en wordt gebruikt als symbool om vertrouwen en geloofwaardigheid op te wekken bij het publiek. Zonder handelsmerk zou een reclameboodschap niet overtuigend zijn. De communicerende functie van het merkenrecht beschermt tegen verwarrend gebruik van het merk, maar beschermt tevens het onderscheidend vermogen en de reputatie van het merk. 67 Het is onrechtmatig om zonder toestemming gebruik maken van beschermde logo’s, namen of slagzinnen van een sportevenement. 68 Daarmee wordt namelijk afbreuk gedaan aan met name de communicerende functie van het merk. Het is dan ook niet verwonderlijk dat organisatoren van sportevenementen hun namen, logo’s en slagzinnen waar mogelijk merkenrechterlijk vastleggen zodat zij zich kunnen weren tegen ongewenst gebruik daarvan.
66
Geerts 2012, p. 81. Sakulin 2010, p. 2-7. 68 Van Engelen & Kaak 2006, p. 63. 67
16
2.1.1.1.
Organisatoren verwachten sterke merkbescherming
Van alle sportevenementen zijn voor de Olympische Spelen waarschijnlijk de meeste woorden beeldmerken geregistreerd. 69 Het symbool met vijf ringen, dat de verbondenheid van de vijf continenten op aarde symboliseert, is de belangrijkste 70 omdat het vanwege zijn bekendheid zeer veel waard is. Ook woorden als ‘The Olympics’ en ‘Olympic Games’ en alle variaties daarop zijn merkenrechtelijk beschermd. 71 Zelfs namen van gaststeden zoals ‘Vancouver 2010’ en ‘London 2012’ zijn door het Internationaal Olympisch Comité (IOC) als woordmerk geregistreerd. 72 Daarmee gaat het IOC erg ver in het creëren van exclusiviteit rondom de Olympische Spelen. Uit artikel 2.1 BVIE blijkt dat een merk dient ter onderscheiding. Een samenvoeging van een plaatsnaam en een jaartal heeft echter een zwak onderscheidend vermogen aangezien het beschrijvend is voor de plaats en het tijdstip waar de Olympische Spelen worden gehouden. Alhoewel organisatoren van sportevenementen een brede bescherming verwachten, is dat naar Nederlands recht bij dergelijke merken niet mogelijk. De merkhouder heeft volgens artikel 2.23 lid 1 sub b BVIE niet het recht om zich te verzetten tegen een derde die zijn merk gebruikt als aanduiding voor onder andere plaats van herkomst en tijdstip van vervaardiging van zijn producten. Het algemeen belang eist dat beschrijvende elementen uit merken vrij te gebruiken moeten zijn voor andere ondernemingen ter aanduiding van de karakteristieken van hun product. 73 Met name een uitsluitend recht op een geografische aanduiding zou een grote belemmering vormen voor overige marktdeelnemers die van die term gebruik willen maken aangezien het haast onmogelijk is om met een ander woord dezelfde plaats aan te duiden. 74 Een treffend voorbeeld van een organisator die brede bescherming van zijn zwakke merk verwachtte, is het geschil tussen de UEFA en autofabrikant Deawoo. Voorafgaande aan het EK voetbal 2000 had de UEFA het woord ‘EURO2000’ als naam van het evenement merkenrechtelijk vastgelegd. Gedurende het EK voetbal EURO2000 adverteerde Daewoo - concurrent van hoofdsponsor Hyundai - met een actie waarbij consumenten bij aankoop van een Daewoo €2000,- korting kregen op de aankoopprijs. In advertenties communiceerde Daewoo de slogan “Daewoo sponsort 2000EURO” waarmee een duidelijke link werd gelegd met het EK en de merknaam EURO2000. Een extra associatie werd gelegd doordat voetbalamateurs in de reclamespot
69
Dore 2006, p. 96. CTM nr. 002970366. 71 Zie bijvoorbeeld BNL nr. 0591900 en CTM nr. 002827632. 72 CTM nr. 002764900 en CTM nr. 003422921. 73 HvJ EG 12 februari 2004, C-363/99 (Postkantoor). 74 Sakulin 2010, p. 172-173. 70
17
op het aanbod reageerden alsof zij net een doelpunt hadden gescoord. De reclame werd middels een televisiespotje veelvuldig getoond tijdens de uitzendingen van het EK. De UEFA startte een juridische procedure om de ambush marketing actie van Daewoo te laten verbieden. De rechter oordeelde dat het merk EURO2000 vanwege het beschrijvende karakter zwak is en daarom maar een zeer beperkte beschermingsomvang genoot. Alhoewel de rechter de ambush marketing actie bestempelde als een “Robin Hood-achtig aanleunen”, werd de reclame niet onrechtmatig geacht. 75 Om exclusiviteit te waarborgen treden organisatoren en officiële sponsoren hard en consequent op tegen bedrijven die zonder toestemming gebruik maken van geregistreerde merken. Het hiervoor besproken voorbeeld laat zien dat dat niet altijd succesvol is. In de meeste gevallen komt het niet tot een rechtsgang omdat bedrijven uit angst voor kostbare juridische procedures en negatieve publiciteit, al snel terugdeinzen voor de macht van organisatoren van grote sportevenementen. Zo werd energiemaatschappij Essent een aantal jaar geleden door het IOC bevolen om haar ‘Svencouver’ campagne met schaatser Sven Kramer, die inhaakte op de Winter Spelen in Vancouver, te staken. Volgens het IOC maakte Essent met de aanduiding ‘Svencouver’ inbreuk op het Olympische merk ‘Vancouver 2010’. Zonder protest gaf Essent gehoor aan de eis van het IOC. 76 Alhoewel men ervoor kan pleiten dat ‘Svencouver’ overeenstemt met het woordmerk ‘Vancouver 2010’, is de claim van het IOC twijfelachtig. 77 Een ruime merkbescherming van een dergelijk merk is een ingrijpende beperking van de commerciële vrijheid van anderen om hetzelfde of soortgelijke tekens te gebruiken. 78 Daarnaast kan betoogd worden dat het woord ‘Svencouver’ geen verwarring veroorzaakt met het merk van het IOC. Een merkhouder kan op basis van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE alleen optreden als sprake is van verwarring. De strekking daarvan het is het voorkomen van oneerlijke commerciële competitie en consumentenbescherming. Het is echter niet het doel van het merkenrecht om het refereren aan een groot sportevenement op een manier die geen verwarring veroorzaakt, te verbieden, aangezien daarmee een concurrentievrije
75
Pres. Rb. Amsterdam 26 juni 2000, IER 2000, nr. 58 (UEFA/Daewoo). AD Sportwereld 26 maart 2009. Via www.marcelbeerthuizen.com > 2009/03/26 > Schaatsseizoen in stijl afgesloten met een Olympische rel. 77 http://www.adformatie.nl/nieuws/bericht/ioc-schermt-winterspelen-af-voor-merken/ 78 Cran & Griffiths 2010, p. 294. 76
18
omgeving gecreëerd zou worden. 79 Toch gaf Essent toe aan de wensen van de organisator van de Olympische Spelen. Daaruit blijkt dat de machtsverhouding tussen organisatoren van grote sportevenementen en overige adverteerders uit evenwicht is, waarbij de balans positief uitpakt voor de organisatoren. 2.1.2. Het auteursrecht en ambush marketing Alhoewel het auteursrecht als juridisch middel om ambush marketing tegen te gaan minder mogelijkheden biedt dan het merkenrecht, kan het onder bepaalde omstandigheden een oplossing bieden voor organisatoren en officiële sponsoren. Als een werk een eigen oorspronkelijk karakter en een persoonlijk stempel van de maker heeft, is het een auteursrechtelijk beschermd werk. Deze bescherming wordt van rechtswege verkregen en tegen ongeoorloofde openbaarmaking of verveelvuldiging van een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden opgetreden, zo blijkt uit artikel 1 van de Auteurswet (Aw). Op basis van het auteursrecht zijn onder andere logo’s, slogans, mascottes en trofeeën van sportevenementen beschermd en er kan worden opgetreden tegen onrechtmatig gebruik daarvan. Organisatoren van sportevenementen registreren hun auteursrechtelijk beschermde werken indien mogelijk ook merkenrechtelijk. Dit doen zij omdat het merkenrecht in geval van ambush marketing voordelen heeft ten opzichte van het auteursrecht. Vanwege de vereiste registratie in het merkenrecht is het bijvoorbeeld makkelijker om aan te tonen wie rechthebbende is en wanneer diegene rechthebbende is geworden. Daarnaast kan de bescherming van een merk op basis van artikel 2.9 BVIE onbeperkt worden verlengd, terwijl het auteursrecht slechts bescherming biedt tot 70 jaar na de dood van de auteur (artikel 37 Aw). Omdat organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen het van belang achten om ambush marketing tegen te gaan, gebruiken zij alle mogelijke juridische middelen om hun belangen te behartigen. Daarom wordt in bepaalde gevallen toch een beroep gedaan op het auteursrecht. 2.1.2.1.
Het portretrecht en ambush marketing
Het portretrecht is een opzichzelfstaand onderdeel binnen het auteursrecht 80 dat onder bepaalde omstandigheden mogelijkheden biedt aan organisatoren en officiële sponsoren om ambush marketing tegen te gaan.
79 80
Pelanda 2012, p. 350. Artikel 19-21, 22 lid 1, 25a, 30 en 35 Aw.
19
Er is sprake van een portret indien uitdrukkingen van het gelaat zichtbaar zijn, ongeacht welke lichaamsdelen worden weergegeven en op welke manier het portret vervaardigd is. 81 Daarbij is doorslaggevend of identificeerbare factoren aanwezig zijn waardoor de persoon herkenbaar is. 82 Indien een portret wordt gebruikt voor een reclame-uiting, dus ook voor een ambush marketing actie, kan de geportretteerde zich op basis van een redelijk belang - namelijk een commercieel belang - verzetten tegen de openbaarmaking van zijn portret op grond van artikel 21 Aw. 83 Het portretrecht is gericht is op de bescherming van individuele belangen - van bijvoorbeeld een topsporter. Een dergelijk belang verschilt sterk met de commerciële belangen van organisatoren en officiële sponsoren. Echter zoals in de vorige paragraaf al duidelijk werd, grijpen organisatoren en sponsoren van sportevenementen alle juridische mogelijkheden aan om ambush marketing acties tegen te gaan. Het portretrecht is daarop geen uitzondering. Een typisch voorbeeld waarbij een ambush marketing actie succesvol is tegengegaan door een beroep op het portretrecht, is een YouTube filmpje van Bavaria. Hierin is een toespraak te zien van UEFA 84 voorzitter Michel Platini, die spreekt over het strenge ambush marketing beleid op het komende EK voetbal. Tijdens zijn toespraak loopt er een koffiedame achter hem langs in een overduidelijke Bavaria-jurk. De UEFA reageert woedend en laat op basis van portretrechtinbreuk van voorzitter Platini de promotionele stunt van YouTube verwijderen. 85 2.2.
Ongeoorloofde mededinging en ambush marketing
Naast intellectuele eigendomsrechten biedt ook het mededingingsrecht aan organisatoren en sponsoren van sportevenementen de mogelijkheid om bepaalde vormen van ‘association’ ambush marketing tegen te gaan. Vooral de regel dat het onrechtmatig is om in een reclame het publiek te misleiden is daarvoor belangrijk. Dit verbod op misleiding is opgenomen in het leerstuk van de ongeoorloofde mededinging.
81
Kamerstukken II, 1911/12, 227, nr. 3. HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80 (Breekijzer). 83 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 313-314 en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661 (Discodanser). 84 De Europese voetbalbond: de Union of European Football Associatons. 85 www.solv.nl > weblog > ambush marketing > Bavaria stunt opnieuw. 82
20
De wetgeving over misleiding is op basis van Europese richtlijnen geïmplementeerd in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW) en zijn een species van de onrechtmatige daad. 86 2.2.1. Het verbod op misleiding Het verbod op misleiding is specifiek van belang voor twee groepen. Ten eerste zijn consumenten gebaat bij eerlijke reclame zodat zij niet onjuist worden geïnformeerd over een product of merk. Ten tweede worden concurrenten van de adverteerder hierdoor beschermd omdat zij schade lijden als consumenten gebaseerd op een misleidende reclame hun producten bij een ander kopen. 87 De regels over misleiding in reclame staan in de afdelingen 3.3a (Oneerlijke handelspraktijken) en 3.4 (Misleidende reclame) van Boek 6 BW. De eerste afdeling is gericht op het waarborgen van de belangen van consumenten en de tweede richt zich op de verhouding tussen ondernemingen onderling. Voor deze scriptie is vooral de afdeling Misleidende reclame van belang aangezien die afdeling aan organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen een mogelijkheid biedt om ambush marketing tegen te gaan. De artikelen 6:194 tot en met 6:196 uit afdeling 3.4 van Boek 6 BW beschermen zowel de handelaren die rechtstreeks geraakt zijn doordat zij een product hebben gekocht voor hun bedrijf, als eerlijke concurrenten. 88 Binnen die afdeling is vooral artikel 6:194 BW van belang om ambush marketing tegen te gaan. Daarin wordt gesteld dat misleidende mededelingen omtrent producten of de onderneming onrechtmatig zijn. Op basis van dit artikel mag een ambush marketeer bijvoorbeeld niet de valse indruk wekken dat hij officieel sponsor is of dat hij met toestemming van de organisatie actief is. 89 Alhoewel het verbod op misleiding bedoeld is om ‘association’ ambush marketing acties te verbieden, proberen organisatoren en officiële sponsoren vaak ook ‘intrusion’ ambush marketing op basis van het verbod op misleiding onrechtmatig te laten verklaren. Een voorbeeld daarvan is de poging van het IOC om een reclame campagne van het NieuwZeelandse telecommunicatiebedrijf Telecom Mobile door de rechter misleidend te laten verklaren. In deze rechtszaak stond een advertentie centraal die vijf maal het woord ‘ring’ bevatte. De woorden waren op een wijze gepositioneerd waardoor zij gelijkenis vertoonden met de
86
Gielen 2011, p. 615 – 616 en Verkade 2012, p. 73. Gielen 2011, p. 615. 88 Gielen 2011, p. 623-624. 89 Van Engelen & Kaak 2006, p. 63. 87
21
Olympische ringen. 90 Het IOC meent dat deze advertentie door de kleur en samenstelling van de woorden verwijst naar de Olympische ringen en daarmee bij het publiek de misleidende indruk wekt dat Telecom Mobile officieel sponsor is van de Olympische Spelen, terwijl concurrent BellSouth dat jaar de officiële sponsorrechten van de Spelen had bemachtigd. De rechter oordeelde dat de reclame bij het publiek niet de indruk zou wekken dat Telecom Mobile officieel verbonden was aan de Olympische Spelen. De advertentie zou enkel als vermakelijk worden gezien omdat het woord ‘ring’ staat voor zowel een ronde vorm als het geluid van een ringtone van een telefoon. 91 Er bestaat volgens de rechter een groot verschil tussen humor en de aanname dat een reclame met toestemming van de Olympische organisator zou zijn gemaakt. Er is dan ook geen basis voor misleiding. 92 Bij gebrek aan een toepasselijk Nederlands voorbeeld is hier gebruik gemaakt van NieuwZeelandse rechtspraak. Op basis van het hiervoor besproken verbod op misleiding zou de Nederlandse rechter mijns inziens tot eenzelfde uitspraak komen. 2.3.
Het overeenkomstenrecht en ambush marketing
Hoe vervelend ambush marketing ook kan zijn voor organisatoren en sponsoren van sportevenementen, zij dienen het gedrag van een adverteerder te accepteren zo lang het geen wettelijk voorschrift overtreedt. 93 Binnen de muren van de stadions waar het sportevenement plaatsvindt, is dat echter anders omdat het overeenkomstenrecht een mogelijkheid biedt om specifieke toegangsregels op te stellen om ambush marketing tegen te gaan. 2.3.1. Het eigendomsrecht en stadions Om inzicht te krijgen in de wijze waarop het overeenkomstenrecht ambush marketing tegen kan gaan, wordt allereerst een conflict tussen de Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond (KNVB) en de Nederlandse Omroep Stichting (NOS) toegelicht. Het geschil draaide om de vraag of de NOS onrechtmatig handelde ten opzichte van de KNVB door rechtstreeks reportages uit te zenden van door de KNVB georganiseerde wedstrijden. De KNVB stelde dat zij daardoor inkomsten zou mislopen omdat een deel van 90
Hoek 1997, p. 33-44. Pina & Gil-Robles 2005, p. 93. 92 NZO & GCA New Zealand Olympic and Commonwealth Games Association Inc v Telecom New Zealand Ltd (1996), 35 IPR 55. 93 Gendall & Hoek 2002, p. 82. 91
22
het publiek niet meer zou betalen voor een toegangskaartje, maar ervoor zou kiezen de uitzending thuis live te volgen. De Hoge Raad meent dat de NOS, in ruil voor het maken van een televisie- en/of radiouitzending, een redelijke vergoeding moet betalen aan de KNVB zodat die haar investeringen kan terugverdienen. Die vergoeding kan de KNVB vragen omdat zij op basis van het eigendomsrecht op de stadions toegangsvoorwaarden mag stellen. Daarin kan zij bijvoorbeeld opnemen dat men alleen wedstrijden mag uitzenden tegen betaling van een bepaald bedrag. 94 De leer uit het KNVB/NOS arrest is ook toe te passen op ambush marketing die zich voordoet in het stadion waar een evenement plaatsvindt. 95 Op basis van het eigendomsrecht op het stadion kan de organisator van een sportevenement aan de toegang immers ook contractuele voorwaarden verbinden die zien op reclame-uitingen. Door algemene voorwaarden op te nemen in de entreebewijzen, waarin reclame van anderen dan de officiële sponsoren wordt verboden, kan een organisatie voorkomen dat reclame-uitingen via het publiek het stadion inkomen. Daarnaast kan de organisator doormiddel van huisregels ook deelnemers - zoals sporters, nationale sportbonden en optredende artiesten - aan reclamevoorwaarden verbinden. 96 Het overeenkomstenrecht is op die manier een doeltreffend middel om zowel ‘association’ als ‘intrusion’ ambush marketing tegen te gaan. Er kan echter pas een beroep worden gedaan op het overeenkomstenrecht als aan de twee volgende voorwaarden is voldaan. Allereerst is voor een overeenkomst contractformatie nodig. Daarvoor is het van belang dat het beleid voor alle partijen vooraf duidelijk kenbaar is om afdwingbaar te zijn. Het publiek en de deelnemers zijn namelijk op basis van het overeenkomstenrecht pas gebonden aan de overeenkomst als zij het aanbod van de organisatie hebben aanvaard. 97 Een tweede vereiste is een afgebakend terrein dat in eigendom is van de organisator van het evenement. Voor ambush marketing acties die plaatsvinden net buiten het stadion of bij een evenement dat op de openbare weg plaats vindt, biedt het overeenkomstenrecht op basis van het eigendomsrecht namelijk geen uitkomst. 98
94
HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310 (KNVB/NOS). Deze leer werd later bevestigd in HR 23 mei 2003, NJ 2003, 494 (KNVB/Feyenoord). 95 Van Engelen & Kaak 2006, p. 64. 96 Van Engelen & Kaak 2006, p. 64. 97 Van Engelen & Kaak 2006, p. 63-64. 98 Van Engelen & Kaak 2006, p. 64.
23
2.3.1.1.
Het Leeuwenhose arrest
In een conflict tussen Bavaria en de KNVB, dat heeft geleid tot het enige Nederlandse arrest over ambush marketing, speelt het overeenkomstenrecht een belangrijke rol. In de aanloop naar het Wereld Kampioenschap voetbal 2006 organiseerde de KNVB een aantal oefenwedstrijden voor het Nederlands Elftal. Bierbrouwer Heineken is hoofdsponsor en heeft een exclusieve reclameovereenkomst met de KNVB. Voorafgaand aan de eerste oefenwedstrijd deelt concurrent bierbrouwer Bavaria net buiten het stadion ‘Leeuwenhosen’ uit; oranje broeken met een leeuwenstaart en een groot Bavaria logo. Bij binnenkomst in het stadion werden supporters door de KNVB bevolen de Leeuwenhose uittrekken of hen zou op basis van de toegangsvoorwaarden die in de entreebewijzen waren opgenomen, de toegang tot het stadion worden ontzegd. De bepaling luidde als volgt: “Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de KNVB is het verboden toegangsbewijzen voor wedstrijden […] te gebruiken voor commerciële doeleinden, zoals bijvoorbeeld voor de promotie en/of reclame van artikelen, als prijs in prijsvragen of als onderdeel van reisarrangementen.” Bavaria vond het onrechtvaardig dat supporters die een Leeuwenhose droegen de toegang tot het stadion werd ontzegd en startte een kort geding procedure. De voorzieningenrechter oordeelde dat de KNVB de komende oefenwedstrijden supporters met een (gekochte) Leeuwenhose moest toelaten tot de stadions. De rechter bepaalde echter ook dat Bavaria die speeldata geen Leeuwenhose of andere promotionele artikelen aan het publiek mocht aanbieden binnen een straal van 10 kilometer van het stadion omdat het op die manier op slinkse wijze het reclameverbod binnen het stadion zou omzeilen. 99 In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam het oordeel van de rechtbank bekrachtigd. Het in de buurt van het stadion op grote schaal uitdelen van Leeuwenhosen met het Bavaria logo staat volgens het hof gelijk aan reclame maken in het stadion. Bavaria handelt daarom onrechtmatig jegens hoofdsponsor Heineken die exclusieve reclamerechten geniet in het stadion en tevens tegenover organisator KNVB. 100 De redenering uit dit arrest is opvallend. Het is naar mijn mening moeilijk voor te stellen hoe Bavaria, een derde, door de ambush marketing stunt inbreuk kan maken op een 99
Vzr. Rb. Utrecht 1 juni 2006, LJN: AX6427 (Bavaria/KNVB). Hof Amsterdam 23 november 2006, IER 2007, nr 34 (Bavaria/KNVB).
100
24
overeenkomst tussen hoofdsponsor Heineken en organisator KNVB, waarvan hij zelf geen deel uitmaakt. Het lijkt mijns inziens dan ook een onjuiste grondslag om deze ambush marketing actie van Bavaria te verbieden. Het Leeuwenhose-arrest heeft er de schijn van dat de rechter zich in een bocht heeft gewrongen om een voor organisatoren en officiële sponsoren positieve uitkomst te creëren. Het Nederlandse recht bevat echter ook bepalingen die de belangen van ambush marketeers waarborgen. 2.4.
De beginselen van het mededingingsrecht en ambush marketing
Een eerste rechtsgebied waar ambush marketeers een beroep op kunnen doen, zijn de beginselen van het mededingingsrecht. Op basis daarvan worden voornamelijk ‘intrusion’ ambush marketing acties beschermd. De traditionele intellectuele eigendomsrechten en de regels van ongeoorloofde mededinging reiken in veel gevallen niet ver genoeg om ‘intrusion’ ambush marketing acties te verbieden. Er wordt bij een dergelijke actie namelijk enkel geprofiteerd van de goodwill van een sportevenement en dat is op basis van de bovenstaande rechtsgebieden niet onrechtmatig. Organisatoren en sponsoren van sportevenementen zien graag de goodwill van hun sportevenement net zo beschermd als hun merkenrechtelijk geregistreerde namen en logo’s. Op die manier zouden zij een sterk juridisch middel hebben om ‘intrusion’ ambush marketing acties tegen te gaan. 101 Dat is naar Nederlands recht echter niet mogelijk omdat goodwill vrij dient te zijn. 102 In het arrest Holland Nautic/Decca 103 oordeelde de Hoge Raad dat aanhaken of aanleunen bij een prestatie van een concurrent op zichzelf niet onrechtmatig is. Alleen bijkomende omstandigheden kunnen het aanhaken bij- of aanleunen tegen goodwill onrechtmatig maken. De gedachte dat men in beginsel van anderen en de door hen opgebouwde goodwill mag profiteren, zelfs als de ander daarvan schade ondervindt, had de Hoge Raad al eerder uitgesproken in het Leesportefeuille-arrest. 104 Een ambush marketeer mag derhalve in beginsel profiteren van een evenement van een derde, inclusief de financiële investeringen en organisatorische inspanningen van organisatoren en officiële sponsoren. Het feit dat de organisator en officiële sponsoren van het evenement daar nadeel aan ondervinden, maken een ambush marketing actie niet onrechtmatig. Slechts omstandigheden die op zichzelf onrechtmatig zijn, kunnen een
101
Van Engelen & Kaak 2006, p. 62. Van Engelen & Kaak 2006, p. 62. 103 HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Holland Nautic/Decca). 104 HR 23 juni 1961, NJ 1961, 423 (Leesportefeuille). 102
25
ambush marketing actie onrechtmatig maken. Op basis van dit beginsel is ‘intrusion’ ambush marketing een rechtmatige vorm van adverteren. 2.5.
Het recht op vrijheid van meningsuiting en ambush marketing
Een tweede rechtsregel die de belangen van adverteerders, en daarmee ambush marketeers, beschermt, is het recht op vrijheid van meningsuiting uit artikel 10 EVRM. 105 Artikel 10 EVRM beschermt het koesteren, ontvangen en verstrekken van inlichtingen waarbij het begrip ‘inlichtingen’ onder andere mededelingen over feiten en nieuws omvat, maar ook creatieve en commerciële uitingen. 106 Alhoewel commerciële uitingen minder bescherming genieten dan bijvoorbeeld politieke en religieuze uitingen, 107 biedt de vrijheid van meningsuiting een sterk recht. Het recht mag enkel beperkt worden als is voldaan aan de eisen van de stappentoets uit het tweede lid van artikel 10 EVRM. Op basis van deze stappentoets vindt een evenwichtige belangenafweging plaats en kan recht worden gedaan aan de situatie. Op basis van artikel 10 EVRM zijn de juridische mogelijkheden voor organisatoren en sponsoren van grote sportevenementen om ambush marketing tegen te gaan dus aan duidelijke beperkingen onderworpen. 2.6.
De evenwichtigheid van de huidige ambush marketing regelgeving
In dit hoofdstuk is een beeld geschetst van de huidige juridische situatie rondom ambush marketing. De vraag is nu of de huidige ambush marketing regelgeving een juist evenwicht waarborgt tussen alle belangen. Hierna worden de regels die organisatoren en officiële sponsoren een mogelijkheid bieden om ambush marketing tegen te gaan, afgewogen tegen de regels die de belangen van ambush marketeers waarborgen. Voor de beantwoording van de vraag of de huidige regelgeving die betrekking heeft op ambush marketing evenwichtig is, worden de criteria uit artikel 10 lid 2 EVRM gehanteerd. 2.6.1. Stappentoets van artikel 10 lid 2 EVRM Volgens artikel 10 lid 2 EVRM moet een gerechtvaardigde beperking allereerst voldoen aan het criteria dat zij bij wet is voorzien. Dat is geen zware eis. Hieraan is al voldaan als de regel kenbaar en voorzienbaar is. 108
105
Artikel 7 Gw jo. artikel 10 EVRM, Van Engelen & Kaak 2006, p. 63. EHRM 25 maart 1985, NJ 1987, 900 (Barthold); EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738 (Markt intern); EHRM 24 februari 1994, NJ 1994, 518 (Casado Coca); EHRM 25 augustus 1998, NJ 1999, 712 (Hertel). 107 Hugenholtz 2003, p. 5 en Sakulin 2010, p. 208. 108 EHRM 29 maart 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times). 106
26
Ten tweede moet de beperking een van de legitieme belangen die in artikel 10 EVRM lid 2 staan opgesomd, tot doel hebben. Ook aan dat criterium wordt gemakkelijk voldaan, aangezien de opsomming van legitieme doelen erg ruim is. 109 Het laatste vereiste is dat de beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving. Dat is het zwaarste criterium van de toets. Een beperking is pas noodzakelijk als daarvoor een ‘pressing social need’ aanwezig is. Dat brengt mee dat de beperking allereerst in overeenstemming moet zijn met het proportionaliteitsbeginsel: de nadelige gevolgen mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel. Daarnaast dient de beperking te voldoen aan het subsidiariteitsbeginsel, wat betekent dat deze bepaling het doel op de minst nadelige wijze moet verwezenlijken. 110 2.6.2. Toetsing van de regels die de belangen van organisatoren en officiële sponsoren waarborgen Naar Nederlands recht zijn bepaalde vormen van ambush marketing onrechtmatig op basis van het intellectueel eigendomsrecht, de ongeoorloofde mededinging en het overeenkomstenrecht. Deze wettelijke voorschriften zijn kenbaar en voorzienbaar en daarmee is aan het eerste criterium voldaan. Ten tweede moeten de beperkingen die de regels met zich meebrengen, zijn opgesteld ten behoeve van een legitiem doel. Het doel van zowel het merkenrecht als het mededingingsrecht is om een eerlijke en evenwichtige concurrerende omgeving te creëren. Dat is naar mijn mening evenwichtig en legitiem. Het doel dat behaald wordt door ook het auteursrecht, portretrecht en overeenkomstenrecht in te zetten om ambush marketing tegen te gaan, is naar mijn idee echter minder legitiem. Daarmee wordt verwezenlijkt dat organisatoren en sponsoren een zeer vergaande bescherming krijgen ten behoeve van het waarborgen van hun exclusiviteit. Dat is onevenwichtig ten opzichte van de legitieme belangen van overige adverteerders. Het derde criterium is dat de beperking noodzakelijk moet zijn. Daarvan is sprake als zowel aan de proportionaliteit- als subsidiariteittoets is voldaan. Het feit dat in Nederland op basis van het merkenrecht en het verbod op misleiding uit het mededingingsrecht kan worden opgetreden tegen ‘association’ ambush marketing, is mijns inziens evenredig aan het doel dat zij beoogt, namelijk dat het publiek niet mag worden verward door onjuiste mededelingen. De overige regels zoals het auteursrecht, het portretrecht en het overeenkomstenrecht bieden echter op onevenredige wijze bescherming aan organisatoren en officiële sponsoren
109 110
Michiels 2004, p. 210-212. Michiels 2004, p. 210-212.
27
en komen daarom niet door de proportionaliteitstoets. Het gaat erg ver om ook die juridische middelen in te zetten om zodoende ‘intrusion’ ambush marketing acties te verbieden. De wetten die de belangen van organisatoren en officiële sponsoren waarborgen voldoen wel aan het subsidiariteitcriterium. Het civiel recht is naar mijn idee het minst ingrijpende middel om het doel te bereiken. Alhoewel de regels die organisatoren opstellen op basis van het overeenkomstenrecht soms zeer ingrijpende beperkingen bevatten, zijn ook die regels subsidiair. De reden daarvoor is dat het bij overeenkomstenrechtelijke voorwaarden, anders dan bij wetgeving, mogelijk is om het aanbod niet te aanvaarden. Voor adverteerders blijft de mogelijkheid open om op andere plekken dan binnen de muren van het stadion, reclame te maken voor hun merk. 2.6.3. Toetsing van de regels die de belangen van ambush marketeers waarborgen De beperkingen die adverteerders op basis van de huidige wetgeving worden opgelegd komen niet glansrijk door de stappentoets van artikel 10 EVRM. Het feit dat op basis van het mededingingsrecht goodwill niet kan worden beschermd en dat daarmee ‘intrusion’ ambush marketing acties niet kunnen worden verboden, is naar mijn idee een positieve stap in de richting van balans. Alhoewel de regel dat goodwill vrij dient te zijn voortvloeit uit rechtspraak, is voldaan aan het criterium dat de regel kenbaar en voorzienbaar is. Vervolgens dient het beginsel het legitieme doel dat een eerlijke concurrerende omgeving wordt gecreëerd. Tot slot is de beperking noodzakelijk. Het feit dat goodwill vrij is en dat ‘intrusion’ ambush marketing daarmee rechtmatig is, geeft ambush marketeers een mogelijkheid om te profiteren van de voordelen die een sportevenement met zich meebrengen. Dit is proportioneel en subsidiair ten opzichte van alle juridische middelen die organisatoren kunnen inzetten om ambush marketing tegen te gaan. Deze regel draagt mijns inziens derhalve bij aan de evenwichtigheid van ambush marketing regelgeving. Organisatoren en officiële sponsoren hebben het onrealistische beeld dat alle reclame-uitingen van derden beperkt moeten worden, maar het beginsel van het mededingingsrecht is vrije concurrentie en daartoe moeten ook ambush marketeers een mogelijkheid krijgen. 111 Echter, het enige Nederlandse arrest over ambush marketing wekt de indruk dat de kapitaalkrachtige organisatoren van grote sportevenementen en officiële sponsoren die miljoenen investeren in sponsorcontracten erg bevoorrecht behandeld worden als het gaat om ambush marketing. 111
Pelanda 2012, p. 346.
28
2.6.4. Specifieke ambush marketing regelgeving De Nederlandse wet kent, net als in de meeste andere landen, geen specifieke ambush marketing regelgeving. De afgelopen jaren is in een aantal gastlanden waar grote sportevenementen hebben plaatsgevonden, echter specifieke ambush marketing regelgeving in de vorm van gelegenheidswetgeving opgesteld om de commerciële uitingen rond sportevenementen te reguleren. In het volgende hoofdstuk wordt bekeken of ook Nederland gebaat zou zijn met gelegenheidswetgeving op het gebied van ambush marketing. Er worden verschillende gelegenheidswetten besproken en er wordt beoordeeld of die wetten een evenwichtige belangenafweging waarborgen.
29
Hoofdstuk 3
De evenwichtigheid van gelegenheidswetgeving
Aangezien Nederland overweegt om in de toekomst gastheer te zijn van een groot sportevenement als het WK voetbal of de Olympische Spelen, 112 is het zinvol om de huidige ambush marketing regelgeving nader onder de loep te nemen. Daarom wordt in dit hoofdstuk onderzocht hoe ambush marketing gelegenheidswetgeving wordt vormgegeven en beoordeeld in hoeverre daarin een evenwichtige belangenafweging wordt gewaarborgd. De mogelijkheid om algemene ambush marketing regels op te nemen in de wet wordt in deze scriptie overigens niet besproken, aangezien het een te breedvoerig en niet toegespitst onderdeel zou worden. 3.1.
Ambush marketing gelegenheidswetgeving
Ambush marketing gelegenheidswetgeving is wetgeving in de vorm van specifieke tijdelijke regels. Deze zijn gericht op het beschermen van een specifiek evenement tegen met name ‘intrusion’ ambush marketing acties, aangezien die niet door de huidige regelgeving kunnen worden tegengegaan. 113 De beperkingen rondom reclame en handelsactiviteiten gelden voor een beperkte tijdsduur. Op welke plaatsen en in welke periode de regelgeving van kracht is, wordt in de gelegenheidswetgeving gedetailleerd beschreven. 114 Het eerste grote sportevenement waarbij de wetgever naast de standaard regelgeving aanvullende gelegenheidswetgeving invoerde, waren de Olympische Spelen van Sidney in 2000. 115 De ‘Sydney 2000 Games Act en de Olympic Arrangements Act’ 116 verbood advertenties van andere partijen dan officiële sponsoren op gebouwen en andere objecten in de buurt van de Olympische stadions. Ook ambush marketing in de lucht boven het stadion, zoals reclame op luchtballonnen of achter vliegtuigjes werd verboden. 117 Deze wet die de commerciële belangen van de organisatie en de officiële sponsoren van de Olympische Spelen behartigt, lijkt een aanvulling op het huisrecht. Als gevolg van een krachtige lobby van organisatoren en officiële sponsoren van grote sportevenementen zijn de gelegenheidswetten in de jaren daarop steeds ingrijpender geworden.
112
Handelingen II, 2009/10, 30 234, nr. 25. Cran & Griffiths 2010, p. 294 en Dean 2012, p. 769. 114 Horsey, Montagnon & Smith 2012, p. 722 en Dean 2012, p. 763. 115 Horsey, Montagnon & Smith 2012, p. 715. 116 Dore 2006, p. 96. 117 Pina & Gil-Robles 2005, p. 95. 113
30
3.1.1. De lobby voor gelegenheidswetgeving Ambush marketing acties worden op steeds grotere schaal uitgevoerd en daarom voelen organisatoren en officiële sponsoren van grote sportevenementen de noodzaak om zich daartegen juridisch sterk in te dekken. 118 Zij verlangen van potentiële gastlanden dat er regelgeving is op basis waarvan zij tijdens de evenementen effectief tegen ambush marketing kunnen optreden. 119 Omdat de huidige regelgeving naar hun mening niet voldoende bescherming biedt tegen met name ‘intrusion’ ambush marketing, oefenen ze op gastlanden grote druk uit om gelegenheidswetgeving op te stellen. 120 Dat gaat zelfs zo ver dat een land geen gastland meer kan worden voor een evenement als de Olympische Spelen of het WK voetbal, als het niet bereid is om ambush marketing gelegenheidswetgeving op te stellen. 121 Organisatoren en officiële sponsoren hebben daarmee in landen die organisator zijn van een groot sportevenement veel invloed op het juridisch beleid dat betrekking heeft op ambush marketing. De afgelopen jaren bleken lokale overheden meermaals bereid om dergelijke ambush marketing gelegenheidswetgeving op te stellen om zodoende grote sportevenementen binnen te halen. 122 In de volgende paragrafen worden ter illustratie de gelegenheidwetten van zowel het WK voetbal in Zuid-Afrika als de Olympische Spelen in Londen besproken en op evenwichtigheid getoetst. 3.2.
De gelegenheidswetgeving van het WK voetbal in Zuid Afrika
Om de FIFA een mogelijkheid te bieden om op te treden tegen ambush marketing acties tijdens het WK voetbal, stelde de Zuid-Afrikaanse wetgever in de aanloop naar het evenement gelegenheidswetgeving op. 123 Deze ‘2010 FIFA World Cup South Afrika By-Laws’ worden ook wel de ByLaws genoemd. 124 3.2.1. Definitie en verbodsbepaling van ambush marketing in By-Laws Artikel 1.1.6. By-Laws formuleert ambush marketing als alle advertenties, promotie en relatiemarketing van niet-officiële sponsoren, in welke vorm dan ook, die betrekking hebben op de voetbalcompetitie van het WK. Onder deze ruime omschrijving van ambush marketing 118
Cran & Griffiths 2010, p. 294. Horsey, Montagnon & Smith 2012, p. 716. 120 Pina & Gil-Robles 2005, p. 93. 121 Kabel 2007, p. 207. 122 Van Engelen & Kaak 2006, p. 64., Dore 2006, p. 96 en Pina & Gil-Robles 2005, p. 94. 123 Louw 2012, p. 536. 124 Cran & Griffiths 2010, p. 295. 119
31
vallen vrijwel alle promotionele activiteiten en ten minste alle vormen van ‘association’ en ‘intrusion’ ambush marketing. 125 Ook de verboden uit afdeling 2.1. van de By-Laws zijn zeer ruim geformuleerd. Daarin staat dat ambush marketing, in welke vorm ook, onrechtmatig is en per definitie inbreuk maakt op de rechten van FIFA en haar officiële sponsoren. Aan dat oordeel gaat geen toetsing vooraf. 126 Deze ruime definitie en verbodsbepalingen maken de gelegenheidswet buitenproportioneel, aangezien op basis hiervan vrijwel alle promotionele activiteiten verboden worden. De ZuidAfrikaanse wetgever lijkt hiermee de commerciële belangen van de organisatoren en officiële sponsoren in zo vergaande mate te beschermen, dat er geen sprake meer is van een evenwichtige belangenafweging. Van de overige marktdeelnemers worden de belangen in de gelegenheidswet niet beschermd. 3.2.2. By-Laws sanctioneren ambush marketing strafrechtelijk Dat de Zuid-Afrikaanse gelegenheidswetgeving onevenwichtig is, blijkt tevens uit het feit dat de wet ambush marketing op basis van artikel 1.1.9.1. By-Laws strafrechtelijk sanctioneert. De maximum straf voor een ambush marketing actie staat in artikel 7.6.8. By-Laws en is een geldboete van 10.000 rand 127 waarbij tevens een gevangenisstraf van maximaal zes maanden opgelegd kan worden. 128 Strafrechtelijk sanctioneren is een zwaar middel en wordt in Nederland alleen gebruikt als geen enkel ander middel geschikt is om het beoogde doel te bereiken. 129 Naar Nederlandse maatstaven voldoet deze wet dan ook niet aan de subsidiariteiteis. In de Memorie van Toelichting bij de By-laws legt de Zuid-Afrikaanse wetgever uit waarom voor deze vorm van wetgeving is gekozen: Ambush marketing brengt schade toe aan de FIFA en haar officiële sponsoren. Daarom is deze marketingvorm onrechtmatig en wordt ambush marketing tijdens het WK voetbal verboden. Over de keuze voor het strafrecht stelt de Zuid-Afrikaanse wetgever dat het niet mogelijk was om hetzelfde resultaat te bewerkstelligen via minder ingrijpende wijze zoals bijvoorbeeld op basis van het mededingingsrecht. 130 In dit specifieke geval dient daarbij rekening gehouden te worden met het feit dat Zuid-Afrika een ontwikkelingsland is, en dat civiele sancties op bijvoorbeeld lokale straathandelaren weinig indruk zullen maken. De gedachte dat ambush marketing alleen door de lokale bevolking wordt uitgeoefend, is 125
Cran & Griffiths 2010, p. 295. Louw 2012, p. 536. 127 De Zuid-Afrikaanse geldeenheid – omgerekend ongeveer € 900. 128 Cran & Griffiths 2010, p. 295. 129 Crijns 2012, p. 11. 130 Louw 2012, p. 536. 126
32
mijns inziens naïef. Bij een dergelijk groot internationaal evenement dient de wetgever rekening te houden met het feit dat het gros van de ambush marketing acties zal worden uitgevoerd door internationale adverteerders. Voor het tegengaan van ambush marketing acties door die groep zou het civiel recht een geschikter middel zijn. De ambush marketing actie die in de inleiding werd besproken, met de ‘Bavaria Babes’, deed zich voor tijdens het WK voetbal in Zuid-Afrika. In plaats dat de FIFA juridische stappen ondernam tegen Bavaria, werden de ‘Bavaria Babes’ op basis van de strenge By-Laws uit het stadion verwijderd, gearresteerd en hing hen zelfs een lange gevangenisstraf boven het hoofd. 131 Dat is mijns inziens een onevenwichtige situatie. Het was rechtvaardiger geweest als de FIFA een procedure tegen Bavaria aanhangig had gemaakt; dit was immers het bedrijf achter de ambush marketing actie. Aangezien slechts op basis van het strafrecht kon worden gesanctioneerd, was dat niet mogelijk. De strenge By-Laws hebben tot meer opzienbarende incidenten geleid. Een voorbeeld daarvan is de zaak tussen de FIFA en een Zuid-Afrikaanse lollyfabrikant. 3.2.3. De zaak Fifa vs. Metcash Een ander sprekend voorbeeld van onevenwichtigheid in ambush marketing wetgeving is de juridische procedure die de FIFA aanhangig maakte tegen lollyfabrikant Metcash. 132 De gevolgen van deze zaak gingen verder dan het onderhavige incident omdat ze een precedent zouden vormen voor volgende ambush marketing geschillen tijdens het WK voetbal 2010. 133 Het conflict draaide om een verpakking van lolly’s van het bedrijf Metcash waarop de Zuid Afrikaanse vlag, een voetbal en het jaartal 2010 stonden afgebeeld. Volgens de FIFA vormde de verpakking op basis van de By-Laws een inbreuk op haar rechten. Metcash verdedigde zich met een beroep op het recht op vrijheid van meningsuiting dat in Zuid Afrika, net als in Nederland, een grondrecht is. Dat recht hield volgens Metcash in dat het zijn producten en merken mocht vormgeven naar eigen inzicht. Ook in Zuid-Afrika mag het recht op vrijheid van meningsuiting alleen beperkt worden door een wettelijk voorschrift en moet de beperking redelijk en gerechtvaardigd zijn in een democratische samenleving. Bovendien worden bij de beoordeling van de rechtbank alle 131
Volgenant & Kappert 2010, p. 38. Federation Internationale de Football Association (FIFA) v Metcash Trading Africa (Pty) Limited (unreported case no. 53304/07, 1-10-2009). 133 Dean 2012, p. 766. 132
33
relevante omstandigheden van het geval in aanmerking genomen. De rechter oordeelde echter in het voordeel van de FIFA; de lolly’s mochten niet langer verkocht worden. Hij oordeelde dat het recht van het publiek om niet verward of misleid te worden, boven het recht op vrijheid van meningsuiting van Metcash prevaleerde. Daarbij had hij in zijn overweging meegenomen dat het WK voetbal in gevaar komt door dergelijke ambush marketing acties omdat afbreuk wordt gedaan aan rechten van officiële sponsoren en licentiehouders. De uitspraak lijkt op kunstmatige wijze aan de eisen van de FIFA tegemoet te komen. 134 De rechter is in zijn oordeel voorbij gegaan aan het gewicht van grondrechtelijke argumenten zoals de vrijheid van handelsuiting van de lollyfabrikant. Dit oordeel waarborgt naar mijn mening dan ook geen evenwichtige belangenafweging. 135 3.2.4. Zuid-Afrikaanse gelegenheidswetgeving is niet evenwichtig De Zuid-Afrikaanse gelegenheidswetgeving vormt naar mijn idee een onrechtvaardige beperking van de mededingingsvrijheid en vrijheid van handelsexpressie van marktdeelnemers die geen officieel sponsor zijn van het WK voetbal. De gelegenheidswet is subjectief en gebaseerd op de eisen van de FIFA waardoor de regelgeving geen evenwichtige belangenafweging waarborgt. Adverteerders worden op onredelijke wijze beperkt en er wordt in te vergaande mate tegemoet gekomen aan de belangen van organisatoren en officiële sponsoren. 136 Het voorbeeld van Metcash wekt de vraag op wie er op deze manier nog baat heeft bij een groot sportevenement. De strenge gelegenheidsregelgeving heeft als gevolg dat de lokale economie slechts minimaal kan profiteren van de toename van het toerisme tijdens het sportevenement. Dit in tegenstelling tot de grote, kapitaalkrachtige organisatoren en officiële sponsoren die volop profeit trekken van hun beschermde status. 137 3.3.
De gelegenheidswetgeving van de Olympische Spelen in Londen Enkele dagen nadat bekend werd dat Londen het speelveld zou worden voor de Olympische Spelen 2012, publiceerde de Engelse regering de London Olympic Games and Paralympic Games Bill (London Bill). 138 Dit is de meest recente- en waarschijnlijk ook
134
Dean 2012, p. 767-768 Cran & Griffiths 2010, p. 295. 136 Louw 2012, p. 537. 137 Cran & Griffiths 2010 p. 296-297. 138 Dore 2006, p. 97. 135
34
de meest besproken gelegenheidswet op het gebied van ambush marketing tot nu toe. 3.3.1
Het associatierecht uit de London Bill
De London Bill is opgesteld om de commerciële exploitatie van de Spelen te reguleren en richt zich vooral op het tegengaan van ambush marketing. 139 Opvallend aan de wet is dat het naast een directe verwijzingen met de Olympische Spelen, ook visuele en contextuele associaties met het evenement verbiedt. 140 Dit ‘associatierecht’ wordt geregeld in afdeling 3 van de London Bill. In artikel 1 en 2 van die afdeling staat dat een commerciële uiting die een associatie opwekt met de Olympische Spelen onrechtmatig is indien het betrokken bedrijf niet officieel aan de Olympische Spelen is verbonden. 141 Voor een inbreuk op dit recht is verwarring niet vereist; een enkele connectie of associatie met de Olympische Spelen is voldoende. 142 Het associatierecht is niet enkel gerelateerd aan specifieke elementen van het Olympische merk, maar aan de Londense Spelen als geheel. In theorie ligt er hierdoor een monopolie op alles wat het publiek met de Olympische Spelen associeert bij de organisatoren en officiële sponsoren van het evenement. 143 Aangezien er geen duidelijke grenzen aan het ‘associatierecht’ zijn gesteld, kan werkelijk alles verboden worden. Daarmee hebben organisatoren en officiële sponsoren de mogelijkheid om elke vorm van concurrentie te verbieden. Dat is in een vrije markt geen legitiem doel. Deze Londense gelegenheidswetgeving is daarmee naar mijn mening sterk uit evenwicht. 144 3.3.2. Een aanvullende gelegenheidswet voor Olympische merken Een volgende bijzonderheid aan de Londense gelegenheidswetgeving is dat naast de London Bill een tweede wet is opgesteld die Olympische merken tijdens de Spelen van 2012 naast het Britse merkenrecht aanvullende bescherming biedt. Deze Olympic Symbol Protection Act 1995 (1995 Act) biedt de Olympische ringen, het Olympische motto en bepaalde beschermde woorden verdergaande merkbescherming en kent daaromtrent exclusieve rechten toe aan het London Organising Committee of the Olympic Games (LOCOG). Er wordt inbreuk gemaakt op de 1995 Act als een uiting door gebruik van een merk bij het publiek een visuele of contextuele associatie opwekt met een contractuele, commerciële, ondernemingsrechterlijke of structurele connectie met de
139
Dore 2006, p. 97. Horsey, Montagnon & Smith 2012, p. 715. 141 Dore 2006, p. 97. 142 Horsey, Montagnon & Smith 2012, p. 715. 143 Harris, Schmitz &O’Hare 2009, p. 75. 144 Pelanda 2012, p. 348. 140
35
Olympische spelen. Hetzelfde geldt voor woorden of afbeeldingen die lijken op de Olympische merken. 145 Het vereiste van associatie gaat veel verder dan de verwarrings-eis in het merkenrecht. Het merkenrechtelijke uitgangspunt dat merken geen verwarring mogen wekken waarborgt de belangen van consumenten die worden behoed voor vergissingen, en de belangen van de handelaar die zijn merk duidelijk kan onderscheiden van anderen. 146 De associatieregels die de Olympische logo beschermen gaan echter zo ver dat ook niet verwarringwekkende merken verboden kunnen worden. De 1995 Act beperkt daarmee in grote mate de commerciële vrijheid van overige marktdeelnemers om gelijksoortige termen te gebruiken bij elk product, dienst of reclame-uiting. 147 De gelegenheidswet gaat op dit punt ook voorbij aan de functies van het merkenrecht en is daarom mijns inziens buitenproportioneel en zeer uit evenwicht. 3.3.3. Handhaving Tot slot is de London Bill opmerkelijk vanwege de breed geformuleerde handhavingsmogelijkheden. Uit Advertisement, Sectie 22 en Trading, Sectie 28 van de London Bill blijkt dat zowel de handhavingsambtenaren van de Olympic Delivery Authority als de politie tijdens de Olympische Spelen bevoegd zijn om de gelegenheidswetgeving te handhaven. Zij hebben de directe bevoegdheid om onbevoegde reclame- en handelsactiviteiten te stoppen en tegen te gaan. Indien nodig mogen zij zonder toestemming privéterrein betreden en elk inbreukmakend artikel mag direct worden verwijderd, verhuld of vernietigd. Van deze bevoegdheid werd in de praktijk veelvuldig gebruik gemaakt. Elke associatie met de Olympische Spelen, hoe klein ook, werd tegengegaan. Zo werd een slager bevolen om het bord boven zijn winkel met daarop de Olympische ringen in de vorm van worstjes te verwijderen, een café werd verboden bagels in de vorm van de Olympische ringen in de zaak te hebben en ook een bloemist mocht in de etalage geen kransen ophangen die teveel leken op het Olympische ringen logo. 148 De bevoegdheden die handhavingsambtenaren op basis van deze regels hebben zijn naar mijn mening buitenproportioneel. Immers de mogelijkheid om kleine, schijnbaar onschuldige product- of marketinguitingen te verbieden, staan niet in verhouding tot het doel om werkelijke ambush marketing tegen te gaan. Het feit dat zelfs de 145
Harris, Schmitz & O’Hare 2009, p. 75. Geerts 2011, p. 81. 147 Cran & Griffiths 2010, p. 294. 148 www.nytimes.com > 2012 > 07> 25> Sports > Olympics > 2012 London Games: even saugagerings alarm marketing police. 146
36
kleine lokale ondernemers, die de stad in de sfeer van de spelen proberen te brengen, zo streng worden aangepakt, zou niet het gevolg mogen zijn van extra gelegenheidswetgeving voor ambush marketing. Hier is ook duidelijk sprake van onevenwichtigheid. 3.3.4. De Londense gelegenheidswetgeving is onevenwichtig De Londense gelegenheidswetgeving vormt naar mijn idee een buitenproportionele beperking van adverteerders die geen officieel sponsor zijn van de Olympische Spelen. Onschuldige zinnen als “Watch the Games here this summer” of “Come to Londen in 2012” worden al onrechtmatig geacht en daarmee is de wetgeving zelfs voor de gewone lokale ondernemer zeer nadelig. 149 Er wordt wel gesteld dat de Londense ambush marketing gelegenheidswetgeving zo is doorgeschoten dat lokale kleine- en middelgrote bedrijven vrijwel niet meer kunnen profiteren van de Olympische Spelen. 150 Geconcludeerd kan worden dat de Londense gelegenheidswetgeving daarom zeer onevenwichtig is. 3.4.
Onwenselijke invloed van organisatoren en officiële sponsoren op de wet
Organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen hebben de laatste jaren te veel invloed gekregen op wetgevers van gastlanden. Hun lobby voor strenge anti ambush marketing regelgeving heeft geleid tot meerdere buitenproportionele gelegenheidswetten. De bescherming van commerciële belangen is daarbij doorgeschoten, waardoor de wetten geen evenwichtige belangenafweging waarborgen. De vraag rijst of we ook bij komende sportevenementen zijn overgeleverd aan ZuidAfrikaanse of Londense situaties waarbij op basis van gelegenheidswetgeving zeer streng wordt opgetreden tegen zelfs de kleinste vorm ambush marketing. Met een blik op de voorbereidingen die in Brazilië worden getroffen voor het WK voetbal 2014 en de Olympische Spelen 2016, ziet het er wel naar uit. Net als de hiervoor besproken gelegenheidswetten beschermen de door de Braziliaanse wetgever opgestelde ‘Olympic Act’ en ‘FIFA World Cup Bill’ de commerciële belangen van organisatoren en officiële sponsoren in vergaande mate. 151 De trend dat vrijwel alle commerciële uitingen van adverteerders die geen officieel sponsor zijn worden verboden op basis van gelegenheidswetgeving, is mijns inziens onwenselijk. 152 149
Dore 2006, p. 98. Cran & Griffiths 2010 p. 296. 151 http://www.rio2016.com, http://www.fifa.com/worldcup/index.html, http://www.inta.org/INTABulletin/Pages/BRAZILCongressAdoptsLegislationtoCurbAmbushMarketingD uring2016SummerOlympics.aspx en http://www.marcasurmi.com/en/articles/brasil/The_brazilian_legal_framework_on_ambush_marketing. html. 152 Pelanda 2012, p. 354. 150
37
De wetgever dient namelijk een juiste balans te vinden tussen de gerechtvaardigde belangen van adverteerders en die van organisatoren en officiële sponsoren van grote sportevenementen. Organisatoren en officiële sponsoren handelen in de overtuiging dat zij zich in een niche van de markt bevinden die vrij is van commerciële concurrentie. 153 Zij hebben echter geen legitieme reden om meer bescherming te verwachten dan de bescherming die evenwichtige wetgeving hen biedt. 154 Mijns inziens dienen wetgevers erop gewezen te worden dat organisatoren en officiële sponsoren in hun poging om ambush marketing tegen te gaan, mogelijk misbruik maken van hun economische machtspositie. Dat is op basis van artikel 24 lid 1 Mededingingswet onrechtmatig. Wetgevers van landen die in de afgelopen jaren gastland waren van een groot sportevenement lijken dit uit het oog te zijn verloren. Zij zijn bezweken onder de druk die de organisatoren en officiële sponsoren op hen hebben uitgeoefend en stelden zeer strenge anti-ambush marketing regelgeving op die enkel tegemoet kwam aan de belangen van organisatoren en officiële sponsoren. Vanwege de juridisch onevenwichtige situatie die het creëert is deze tendens mijns inziens onwenselijk. Om diverse redenen zijn belanghebbenden nog geen tegenbeweging gestart. Allereerst zijn ambush marketeers vaak kleine partijen die niet opkunnen tegen de macht van organisatoren en officiële sponsoren van grote sportevenementen, laat staan tegen overheden. Zij hebben zich ook niet georganiseerd. Ten tweede ligt het belang van de atleten niet bij marketing kwesties maar bij de sport en de prestaties. Ten derde heeft het publiek of de media geen gezamenlijk georganiseerd platvorm om een tegenbeweging op te zetten. Daarom doe ik hierbij een oproep aan de wetenschap om de ogen van wetgevers en rechtsprekende macht te openen. In mijn ogen zou een krachtige, wetenschappelijk onderbouwde tegen-lobby gestart moeten worden. Op die wijze kan bereikt worden dat de juridische situatie rondom ambush marketing weer in evenwicht komt.
153 154
Pelanda 2012, p. 348. Pelanda 2012, p. 346.
38
Conclusie In deze scriptie heeft de vraag centraal gestaan welke belangenafweging de Nederlandse wetgever moet maken bij regelgeving over ambush marketing bij de organisatie van grote sportevenementen. De overheid moet bij de vorming van wetgeving rekening houden met meerdere belangen en kan dus niet zondermeer gehoor geven aan de eisen van organisatoren en officiële sponsoren van grote sportevenementen. Ook belangen van overige adverteerders, atleten en het publiek moeten worden meegewogen. De regels die ambush marketeers beperken mogen daarom geen ongerechtvaardigde beperking of belemmering van de mededinging vormen of hun vrijheid van meningsuiting te ver inperken. Op basis van met name het merkenrecht en het verbod op misleiding kunnen organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen ‘association’ ambush marketing tegengaan. Daarmee wordt het publiek beschermd tegen verwarring en wordt een eerlijke concurrerende omgeving gecreëerd. Deze regels waarborgen dit legitieme doel op evenwichtige wijze. Het overeenkomstenrecht, het auteursrecht en het portretrecht bieden daarnaast onder bepaalde omstandigheden de mogelijkheid om zekere vormen van ‘intrusion’ ambush marketing tegen te gaan. Dat is naar mijn mening minder evenwichtig. Het beginsel dat goodwill vrij dient te zijn, brengt namelijk met zich mee dat ‘intrusion’ ambush marketing rechtmatig is. Het recht zou naar mijn idee dan ook veel meer in balans zijn als ‘intrusion’ ambush marketing onder alle omstandigheden rechtmatig is. Dat is naar mijn mening namelijk een vindingrijke en geoorloofde vorm van concurreren. Daarbij komt dat in het enige Nederlandse arrest over ambush marketing op gekunstelde wijze een positieve uitkomst lijkt gecreëerd ten behoeve van organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen. Het Nederlandse recht biedt derhalve niet een geheel evenwichtige situatie. Organisatoren en officiële sponsoren worden ten opzichte van overige adverteerders bevoorrecht behandeld. Gelegenheidswetgeving schept echter een nog veel onevenwichtigere situatie. De landen die de afgelopen jaren een speelveld boden aan grote sportevenementen, hebben zeer strenge anti ambush marketing gelegenheidswetgeving opgesteld. De belangen van organisatoren en officiële sponsoren werden daarin in extreme mate beschermd en aan de belangen van overige belanghebbenden werd grotendeels voorbijgegaan. Het feit dat bijna volledig tegemoet wordt gekomen aan de eisen van organisatoren en officiële sponsoren om ambush marketing te verbieden gaat te ver. De gelegenheidswetten 39
bieden een vrijwel concurrentievrij speelveld voor organisatoren en officiële sponsoren van sportevenementen. Dat is buitenproportioneel en daarmee uit balans. Mijn advies aan de Nederlandse wetgever is als volgt: Regelgeving rondom ambush marketing zou een evenwichtige belangenafweging moeten waarborgen waarbij met alle belangen van belanghebbende rekening gehouden dient te worden. Daarbij dienen de regels kenbaar en voorzienbaar te zijn, een legitiem doel te dienen, evenredig te zijn aan dat doel en het doel op de minst nadelige wijze te verwezenlijken. Mijns inziens wordt een evenwichtige belangenafweging gewaarborgd als ‘association’ ambush marketing binnen het recht kan worden tegengegaan, maar ‘intrusion’ ambush marketing juridisch geoorloofd is. De krachtige lobby van organisatoren en officiële sponsoren waarbij veel druk wordt uitgeoefend, zorgt ervoor dat op onevenwichtige wijze tegemoet wordt gekomen aan hun commerciële belangen. De belangen van overige belanghebbenden, en met name die van ambush marketeers, lijken hiermee door de wetgever en de rechtsprekende macht uit het oog verloren. Dat is naar mijn idee een onwenselijke ontwikkeling. Tegen deze tendens bestaat tot nu toe nog geen sterke tegenbeweging. Dat komt omdat ambush marketeers vaak kleine bedrijven zijn, ongeorganiseerd, die niet op kunnen tegen de macht van de kapitaalkrachtige organisatoren en officiële sponsoren van grote sportevenementen of de overheid. De atleten hebben hun focus op hun sportieve prestaties en ook het publiek en de media missen een gezamenlijk platvorm om tegen deze ontwikkeling in te gaan. Daarom doe ik hierbij een oproep aan de wetenschap om een tegen-lobby te starten zodat men gaat inzien dat bij regelgeving over ambush marketing ook de belangen van overige adverteerders, atleten en het publiek in de belangenafweging moeten worden meegenomen tegenover de machtige organisatoren en officiële kapitaalkrachtige sponsoren. Deze laatsten zouden misbruik kunnen maken van hun economische positie en dat leidt tot onevenwichtige situaties. Het bovenstaande maakt duidelijk dat de wetgeving die betrekking heeft op ambush marketing in disbalans verkeert. Krachten bundelen om hier iets aan te doen is noodzakelijk: op naar een evenwichtiger wetgeving.
40
Literatuurlijst Boeken Arnoldus 2012 M. Arnoldus, Bescherming tegen ambush marketing, Amsterdam: deLex, 2012. Davis 2012 J.A. Davis, The Olympic Games Effect. How sports marketing builds strong brands, Hoboken: John Wiley & Sons, 2012. Geerts 2011 P.G.F.A. Geerts, Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer: Kluwer 2011. Gielen 2011 Ch. Gielen, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011. Hugenholtz 2003 B. Hugenholtz, ‘Auteursrecht contra informatievrijheid in Europa’, in: A.W. Hins & A.J. Nieuwenhuis, Van ontvanger naar zender, Opstellen aangeboden aan prof. Mr. J.M. de Meij, Amsterdam: Otto Cramwinkel 2003. Louw 2012 A.M. Louw, Ambush Marketing and the Mega-Event Monopoly. How Laws are Abused to Protect Commercial Rights to Major Sporting Events, Den Haag: Asser Press 2012. Michiels 2004 F.C.M.A. Michiels, ‘Staats- en Bestuursrecht: tekst en materiaal’, Deventer: Kluwer 2004. Pelanda 2012 B.L. Pelanda, ‘Ambush Marketing: Dissecting the Discourse’, Hastings Communications and Enternainment Law Journal 2012, p. 341-362. Spoor, Verkade & Visser 2005 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G.Visser, ‘Auteursrecht. Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht’, Deventer: Kluwer 2005. Veel 2008 G. Veel, Geen Guts Geen Glory. De stand van zaken binnen de belevenismarketing, Deventer: Kluwer, 2008. Verkade 2012 D.W.F. Verkade, Ongeoorloofde mededinging, Zwolle: Tjeenk Willink (1986, tweede druk ten behoeve van het onderwijs) 2012.
41
Tijdschriftartikelen Blemaster, Vassallo & Werner 2005 K. Blemaster, E. Vassallo & P. Werner, ‘ International Look at Ambush Marketing’ The Trademark Reporter 2005, p. 1338-1356. Burton & Chadwick 2008 N. Burton & S. Chadwick, ‘Ambush Marketing in Sport: An Assessment of Implications and Management Strategies’, CIBS Working Paper 2008, p. 1-19. Cran & Griffiths 2010 D. Cran & S. Griffiths, ‘Ambush Marketing: Unsuporting Behaviour or Fair Play?’, Ent.L.R. 2010, p. 293-297. Crijns 2012 J. Crijns, ‘Strafrecht als ultimum remedium: Levend leidmotief of archaïsch desideratum?’, AA januari 2012, p. 11-18. Dean 2012 O.H. Dean, ‘Ambusing Event Piracy’, E.I.P.R. 2012, p. 762-769. Dore 2006 P. Dore, ‘Running Rings around the Olympics’, Ent.L.R. 2006, p. 96-98. Van Engelen & Kaak 2006 D. van Engelen & S. Kaak, 'Ambush marketing-party crashing voor gevorderden', BMM bulletin nr. 2, 2006, p. 61-65. Garrigues 2002 C. Garrigues, ‘Ambush Marketing: Robbery or Smart Advertising?’, E.I.P.R. 2002, p. 505507. Gendall & Hoek 2002 P. Gendall & J. Hoek, ‘Ambush Marketing: More than Just a Commercial Irritant?’, Entertainment and Sports Law Journal 2002, p. 72-89. Grady & McKelvey 2004 J. Grady & S. McKelvey, ‘Ambush Marketing: The Legal Battleground for Sport Marketers’, Entertainment and Sports Lawyer 2004, p. 8-14. Greenwell & Moorman 2005 T.C. Greenwell & A.M. Moorman, ‘Consumer Attitudes of Deception and the Legality of Ambush Marketing Practices’, Journal of Legal Aspects of Sports 2005, p. 183-205. Harris, Schmitz & O’Hare 2009 P. Harris, S. Schmitz & R. O’Hare, ‘Ambush Marketing and London 2012: a Golden Opportunity for Advertising, or not?’, Ent.L.R. 2009, p. 74-76. Horsey, Montagnon & Smith 2012 V. Horsey, R. Montagnon, J. Smith, ‘The Lonon Olympics 2012: restrictions, restrictions, restrictions’, Journal of the Intellectual Property Law & Practice 2012, p. 715-727. 42
Hoek 1997 J. Hoek, ‘‘Ring Ring’: Visual Pun or Passing Off ? An Examination of Theoretical and Research Issues Arising from Ambush Marketing’, Asia-Australia Marketing Journal 1997, p. 33-44. Kabel 2007 J.J.C. Kabel, ‘Reclamerecht en oneerlijke mededinging – ontwikkelingen in 2006’, IER 2007, p. 207. Kappert & Volgenant 2010 A. Kappert & O. Volgenant, ‘In Nederland mag je alles dragen’, Adformatie 2010, jaargang 38, nr. 26-27. Pina & Gil-Robles 2005 C. Pina & A. Gil-Robles, ‘Sponsorship of Sports Events and Ambush Marketing’, E.I.P.R. 2005, p. 93. Schmitz 2005 J.K. Schmitz, ‘Ambush Marketing: The Off-Field Competition at the Olympic Games’, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 2004-2005, p. 203-208. Townley, Harrington & Couchman 1998 S. Townley, D. Harrington & N. Couchman, ‘The legal and practical prevention of ambush marketing in sports’, Psychology & Marketing 1998, p. 333-348.
Rechtspraak Hof van Jusitie van de Europese Unie HvJ EU 12 november 2012, C-206 (Arsenal/Reed). HvJ EG 17 maart 2005, C-228/03 (Gillette/LA Laboratories). HvJ EG 12 februari 2004, C-363/99 (Postkantoor). Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 25 augustus 1998, NJ 1999, 712 (Hertel). EHRM 24 februari 1994, NJ 1994, 518 (Casado Coca). EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738 (Markt intern). EHRM 25 maart 1985, NJ 1987, 900 (Barthold). EHRM 5 mei 1979, zaak 7805/77 (Church of Scientology). EHRM 29 maart 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times).
Hoge Raad HR 23 mei 2003, NJ 2003, 494 (KNVB/Feijenoord). HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80 (Breekijzer). HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661 (Discodanser). HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310 (KNVB/NOS). HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Holland Nautic/Decca). HR 23 juni 1961, NJ 1961, 423 (Leesportefeuille).
43
Gerechtshof Hof Amsterdam 23 november 2006, IER 2007, nr. 34 (Bavaria/KNVB). Rechtbank Vzr. Rb. Utrecht 1 juni 2006, LJN: AX6427 (Bavaria/KNVB). Pres. Rb. Amsterdam 26 juni 2000, IER 2000, nr. 58 (UEFA/Daewoo).
Rechtspraak Nieuw Zeeland New Zealand Olympic and Commonwealth Games Association Inc v Telecom New Zealand Ltd (1996) 35 IPR 55.
Rechtspraak Zuid-Afrika Federation Internationale de Football Association (FIFA) v Metcash Trading Africa (Pty) Limited (unreported case no. 53304/07, 1 oktober 2009).
Kamerstukken Rapport Modelgaranties voor grote internationale sportevenementen, bijlage bij Kamerstukken II, 2011/12, 30 234, nr. 71, p. 1. Kamerstukken II, 2010, 32 371, nr. 6, p. 4. Handelingen II, 2009/10, 30 234, nr. 25. Kamerstukken II, 1911/12, 227, nr. 3.
Overige bronnen AD Sportwereld 26 maart 2009. Via www.marcelbeerthuizen.com > 2009/03/26 > Schaatsseizoen in stijl afgesloten met een Olympische rel.
http://www.adformatie.nl/nieuws/bericht/ioc-schermt-winterspelen-af-voor-merken/ http://antenno.typepad.com > antennoblog > London 2012 beteugelt de ambush marketing. www.coburgbanks.co.uk > blog > ambush marketing: an Olympic sized headache. www.eenvandaag.nl > Ambush marketing tijdens het EK. http://www.fifa.com/worldcup/index.html. http://www.inta.org/INTABulletin/Pages/BRAZILCongressAdoptsLegislationtoCurbAmbushM arketingDuring2016SummerOlympics.aspx . http://nikeinc.com/news/nike-launches-find-your-greatness-campaign-celebrating-inspirationfor-the-everyday-athlete. 44
http://www.marcasurmi.com/en/articles/brasil/The_brazilian_legal_framework_on_ambush_m arketing.html. www.nytimes.com > 2012 > 07> 25> Sports > Olympics > 2012 London Games: even saugage rings alarm marketing police. http://www.rio2016.com. www.solv.nl > weblog > ambush marketing > Bavaria stunt opnieuw.
45
