Neutraliteit als identiteit

discriminatie-identiteit.book Page 11 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM

Hoofdstuk I • De identiteitsgebonden werkgever

11

A FDELING 4

Neutraliteit als identiteit 12. Niet alleen een identiteitsgebonden werkgever, maar ook een neutrale (overheids)instelling kan met zijn neutraliteit een ‘identiteit’ creëren49. Het laïciserende beleid van neutrale scholen komt zo in conflict met de individuele geloofsbelevenis50. De vraag rijst echter of Belgische overheidsinstellingen wel identiteitsgebonden kunnen zijn omdat ze net neutraal dienen te zijn51, waarbij neutraliteit wijst op de afwezigheid van elke identiteit52. Een louter commerciële werkgever kan men in principe niet beschouwen als een identiteitsgebonden werkgever (zie randnummer 6). Niettemin aanvaardt het Arbeidshof te Brussel in een arrest van 15 januari 2008 dat een louter commerciële werkgever zich kan beroepen op zijn neutraliteit die hij beschouwt als een element eigen aan zijn imago. In deze zaak diende het Hof zich uit te spreken over het ontslag om dringende reden van een werkneemster die de hoofddoek wenste te dragen en zich daarbij beriep op haar godsdienstvrijheid. Het Hof oordeelde dat “l’usage interne à une société commerciale, interdisant au personnel au contact avec la clientèle le port de certaines tenues vestimentaires ne cadrant pas avec une neutralité, et plus précisément le port du voile religieux, repose sur des considérations objectives propres à l’image de marque de l’entreprise commerciale”53. De godsdienstvrijheid van de betrokkene was volgens het Hof niet geschonden aangezien “la société intimée n’a pas reproché à l’appelante son appartenance à la religion islamique […]”. Bovendien beschouwt het Hof het interne beleid van de werkgever om het dragen van religieuze symbolen te weren, niet als discriminatoir aangezien de maatregel op gelijke wijze van toepassing is op alle werknemers. Ook voor het Arbeidshof te Antwerpen beriep een commerciële werkgever zich op de “interne bedrijfspolitiek en filosofie: respect van eenieder maar in het kader van het algemeen neutraliteitsbeginsel”, waarbij het voor werknemers verboden was om “op de werkplaats zichtbare tekens te dragen van hun poli49 50 51

52

53

D. CUYPERS, “Discriminatieverboden en identiteitsgebonden ondernemingen”, TORB 2008-09, 46. Raad van Beroep voor het personeel van het Gemeenschapsonderwijs 13 januari 2005, TORB 200506, 217, noot L. FAES. J. JACQMAIN, “Les lois anti-discriminations, services publics compris” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (ed.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten – Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brugge, die Keure, 2008, 603. Zie RvS 18 oktober 2007, nr. 175.886, X. v. Vlaamse Gemeenschap en Gemeenschapsonderwijs; RvS 2 juli 2009, nr. 195.044, X. v. Vlaamse Gemeenschap en RvS 18 maart 2010, nr. 202.039, X. v. Gemeenschapsonderwijs, in verband met het vermeende verbod op het dragen van een hoofddoek buiten de godsdienstles dat vervat zou zijn in de neutraliteitsverklaring van de Raad van het Gemeenschapsonderwijs. In een ruimere context kan hierbij het belang van art. 24 § 1 lid 3 GW niet onderschat worden: “De gemeenschap richt neutraal onderwijs in. De neutraliteit houdt onder meer in, de eerbied voor de filosofische, ideologische of godsdienstige opvattingen van de ouders en de leerlingen”. In verband met de toepassing van de Discriminatiewet van 2003 op het onderwijs enerzijds en de overeenstemming van een hoofddoekverbod met het discriminatieverbod en de vrijheid van godsdienst anderzijds, zie M.-C. FOBLETS en J. VELAERS, “De hoofddoek, het onderwijs en de antidiscriminatiewet” (noot onder Antwerpen, 14 juni 2005), RW 2006-07, 122-132. Arbh. Brussel 15 januari 2008, JTT 2008, 140.

larcier


12


tieke, filosofische of religieuze overtuigingen en/of elk ritueel dat daar uit voortvloeit te manifesteren”. De rechtbank stelde de onontvankelijkheid van de vordering vast wegens gebrek aan herhalingsgevaar – een vereiste bij het instellen van een stakingsvordering onder de Discriminatiewet van 2003 – en heeft zich niet ten gronde uitgesproken over de zaak54. De Arbeidsrechtbank te Charleroi aanvaardt weliswaar niet dat een werkneemster, die uit religieuze overtuigingen verhullende kledij droeg, wegens dringende redenen ontslagen wordt, maar lijkt aan te geven dat wanneer het cliënteel opmerkingen zou hebben gemaakt over haar voorkomen, de situatie eventueel anders beoordeeld had moeten worden: “Que l’absence de réactions des clients paraît démontrer que la tenue et l’attitude de la demanderesse n’étaient ni contraires aux bonnes mœurs ni manifestement incongrues; que, due reste, la demanderesse n’a jamais porté de foulard ou de tchador, ce qui eût été une marque d’appartenance religieuse incontestable plus visible et significative que le port d’une ‘tunique’ […]”55,56. De Belgische rechtspraak mag dan wel erkennen dat de werkgever in principe niet mag wijken voor de druk van derden om te discrimineren57, toch lijken een aantal hoven en rechtbanken te aanvaarden dat een werkgever zich wegens commerciële motieven beroept op zijn neutrale identiteit. In ieder geval kan de bereidheid van een werkgever om tegemoet te komen aan de discriminatoire voorkeur van cliënteel (of andere werknemers58) maar moeilijk aanvaard worden als legitiem doel ter rechtvaardiging van discriminatie. De discriminatoire voorkeur van het cliënteel kwalificeert dan ook niet als een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste59. Een werkgever kan zich niet beroepen op de commer-

54

55 56

57 58

59

Arbh. Antwerpen 14 januari 2008, Soc.Kron. 2009, 93. Dit arrest is met name interessant omwille van de weergave van de correspondentie die het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding voerde met de werkgever: “Een absoluut verbod op de hoofddoek is juridisch gezien niet mogelijk. In het kader van tewerkstelling is een discriminatie die rechtstreeks te maken heeft met het dragen van een hoofddoek om religieuze redenen, enkel dan niet onwettig indien het om een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste gaat. Dit wil zeggen dat het een onmiddellijk verband houdt met de functie. Als voorbeeld haalt men in de rechtsleer de zogenaamde tendensondernemingen aan, dit zijn instellingen die gebaseerd zijn op een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Enkel wanneer dit soort van ondernemingen werkelijk doordrongen zijn door hun religieuze of levensbeschouwelijke grondslag en deze grondslag doorleefd is, dan kan men een onderscheiden behandeling instellen gebaseerd op bijvoorbeeld geslacht (vrouwen worden niet tot priester gewijd) of religieuze gronden. Ook hier blijft het belangrijk om te kijken naar de concreet uit te oefenen functie”. Arbrb. Charleroi 26 oktober 1992, Soc.Kron. 1993, 84. O. De Schutter stelt (terecht) vraagtekens bij het belang dat de arbeidsrechtbank hecht aan de houding van het cliënteel (O. DE SCHUTTER, Discriminations et marché du travail – Liberté et égalité dans les rapports d’emploi, Brussel, P.I.E.-Peter Lang, 2001, p. 139, vn. 79). R. De Baerdemaeker en M. Kokot lijken minder voorbehoud te maken bij dit vonnis (R. DE BAERDEMAEKER en M. KOKOT, “Arbeidscontract en rechten van de mens”, Or. 2008, 169). D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 150. O. De Schutter toont overtuigend aan dat een andere interpretatie niet verzoenbaar zou zijn met de verplichting van een werkgever om zijn werknemers te beschermen tegen intimidatie en pesterijen op het werk (O. DE SCHUTTER, Discriminations et marché du travail – Liberté et égalité dans les rapports d’emploi, Brussel, P.I.E.-Peter Lang, 2001, 64-66). C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie – Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet, Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Brussel, Larcier, 2004, 244 en 286.

larcier



13

ciële druk van zijn cliënteel ter rechtvaardiging van zijn discriminatoir personeelsbeleid (zie randnummer 121)60.

60

HvJ 10 juli 2008, nr. C-54/07, Feryn. Het Hof van Justitie velde dit arrest op verzoek van het Arbeidshof te Brussel tot een prejudiciële beslissing in de zaak die het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding had ingespannen tegen de NV Feryn. De publieke verklaring van een werkgever dat hij geen werknemers van een bepaalde etnische afstamming of van een bepaald ras zal aanwerven, vormt directe discriminatie bij aanwerving aangezien dergelijke verklaringen voor bepaalde kandidaten een ernstige reden kunnen zijn om niet te solliciteren. Deze publieke verklaringen volstaan om het bestaan van een rechtstreeks discriminerend aanwervingsbeleid te vermoeden.

larcier


14

Hoofdstuk II • Oorzakelijke band horizontale werking – botsing van grondrechten

H O OF D S T U K II

De oorzakelijke band tussen de horizontale werking van grondrechten en de botsing van grondrechten 13. Identiteitsgebonden werkgevers genieten op grond van hun status specifieke grondrechten (zie randnummers 3-4). Meer bepaald hebben zij het (grond)recht om een levensbeschouwelijke opvatting of een maatschappijvisie te verspreiden. Hun werknemers kunnen zich echter eveneens beroepen op grondrechten61. Zo komen de horizontale werking van grondrechten (Drittwirkung) en de botsing van grondrechten (Grundrechtskollisionen) in het vizier. Dit hoofdstuk wil aangeven dat het specifieke karakter van identiteitsgebonden werkgevers, dat in een traditionele visie wordt beschermd door het absolute primaat van de contractvrijheid, niet wordt bedreigd door de horizontale werking van grondrechten en het gelijkheidsbeginsel. De traditionele opvatting, die leert dat grondrechten enkel een rol te spelen hebben tussen burgers en de overheid, is in de rechtsleer en rechtspraak steeds meer onder druk komen te staan (zie randnummer 14). In een klassieke analyse worden dan de indirecte (via privaatrechtelijke open normen) en de directe horizontale werking tegenover elkaar geplaatst (zie randnummers 15-18), hoewel de impact van deze tegenstelling beperkt is (zie randnummer 19). De horizontale werking van grondrechten en het gelijkheidsbeginsel blijken uit de toepassing van het EVRM (zie randnummer 20), de Belgische discriminatiewetgeving, die rechtsbescherming biedt tegen discriminatie op basis van welbepaalde gronden (zie randnummer 21), en de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, waarbij een algemeen beginsel van gelijke behandeling wordt bevestigd (zie randnummers 22-23). De contractvrijheid komt als algemeen rechtsbeginsel weliswaar in samenloop met de horizontale werking van grondrechten en het gelijkheidsbeginsel, maar wordt niet tenietgedaan (zie randnummer 24). De horizontale werking van grondrechten maakt dat de grondrechten van verschillende burgers met elkaar in botsing komen. De afweging van deze botsende grondrechten biedt identiteitsgebonden werkgevers de kans om hun specifieke karakter te verwezenlijken. De rechter zal zich bij zijn oordeelsvorming moeten toespitsen op de bijzonderheden van elk concreet geval (zie randnummers 2932). Deze afweging van grondrechten in concreto biedt de mogelijkheid om te bepalen wat in welbepaalde omstandigheden evenredig is (zie randnummer 33). Bij de afweging in concreto moet het concrete takenpakket van elke individuele werknemer die wordt tewerkgesteld bij een identiteitsgebonden werkgever als uitgangspunt dienen (zie randnummers 41-43). 61

W. RAUWS en H. SCHYVENS, “De bescherming van werknemersgrondrechten binnen de individuele arbeidsverhouding” in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 223.

larcier



15

A FDELING 1

Horizontale werking van grondrechten: de toepasselijkheid van grondrechten in de betrekkingen tussen private personen of organisaties § 1. Traditionele opvatting onder druk 14. Volgens de traditionele visie beheersen grondrechten enkel de relatie tussen de burger en de overheid. Grondrechten zouden niet gelden in privaatrechtelijke verhoudingen. Bijgevolg kunnen zij de rechtsverhoudingen tussen de burgers onderling niet beïnvloeden62. Gaandeweg werd deze traditionele visie steeds meer in vraag gesteld. Rechtspraak en rechtsleer aanvaarden dat grondrechten niet alleen een waarborg vormen van de burgers ten opzichte van de overheid, maar dat zij wegens hun fundamenteel karakter eveneens werking hebben tussen burgers onderling63,64. Reeds in 1958 stelde het Bundesverfassungsgericht dat “das Grundgesetz, das keine wertneutrale Ordnung sein will, in seinem Grundrechtsabschnitt auch eine objektive Wertordnung aufgerichtet hat und daß gerade hierin eine prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck kommt. Dieses Wertsystem, das seinen Mittelpunkt in der innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihrer Würde findet, muß als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gelten; Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung empfangen von ihm Richtlinien und Impulse. So beeinflußt es selbstverständlich auch das bürgerliche Recht; keine bürgerlich-rechtliche Vorschrift darf in Widerspruch zu ihm stehen, jede muß in seinem Geiste ausgelegt werden.”65 62

63

64

65

K. VANDERSCHOT, “De bestrijding van discriminatie in het gemeen contractenrecht” in S. STIJNS en P. WÉRY (ed.), Antidiscriminatiewet en contracten – La Loi antidiscrimination et les contrats, Brugge, die Keure, 2006, 46. A. ALEN, Compendium van het Belgisch staatsrecht, I, Diegem, Kluwer, 2000, 52; G. BAETEMAN en J. GERLO, “Overzicht van rechtspraak (1975-1980), Personen- en familierecht”, TPR 1981, 785; M. BAX en H. WILLEKENS, “Kroniek personen- en familierecht (1979-1980) (1e deel), RW 1981-82, 6768; D. CUYPERS, “There will never be equality in the servant’s hall. Gelijkheid in het arbeidsrecht” in UFSIA (ed.), Vrijheid en Gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 471; E. DIRIX, “Grondrechten en overeenkomsten” in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 49; P. HUMBLET, “Grondrechten in de onderneming: (g)een contradictio in terminis?” in M. RIGAUX en W. VAN EECKHOUTTE (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht V, Gent, Mys & Breesch, 1997, 358-360; W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 538; K. VANDERSCHOT, “De bestrijding van discriminatie in het gemeen contractenrecht” in S. STIJNS en P. WÉRY (ed.), Antidiscriminatiewet en contracten – La Loi antidiscrimination et les contrats, Brugge, die Keure, 2006, 46 en J. VELU, concl. bij Cass. 27 april 1981, Pas. 1981, I, 976-978. B. Wauters onderzoekt in zijn proefschrift de ontwikkeling van afweerrechten van individuele burgers tegen de misbruiken vanwege de overheid, maar ook vanwege derden die het effectief genot van de gewaarborgde rechten verstoren. Hij toont aan dat rechtsfiguren zoals de recursus ad principem en het vorstelijk placetrecht in de eerste plaats bedoeld waren om de horizontale werking van grondrechten te garanderen, maar dat ze ook konden worden aangewend tegen de overheid zelf (zie B. WAUTERS, Recht als religie – Canonieke onderbouw van de vroegmoderne staatsvorming in de Zuidelijke Nederlanden, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 295-348). BVerfG 15 januari 1958, Lüth, BverfGE 7, 198, (205).

larcier


16


De horizontale werking of privaatrechtelijke werking van grondrechten is nog steeds enigszins betwist66, althans volgens de Belgische rechtsleer. Toch komt de traditionele visie steeds meer onder druk wegens drie redenen67. Op de eerste plaats wordt de traditionele visie gekenmerkt door een interne tegenstrijdigheid. Indien grondrechten immers werkelijk fundamenteel zijn voor de rechtsorde, dan is het onbelangrijk of ze geschonden zijn door de overheid of door een andere burger68. Bovendien kan men het onderscheid tussen publieke overheid en private burger vaak niet meer scherp aflijnen. Centraal staat hier natuurlijk de vraag naar de verschillende concepties van het begrip ‘publieke overheid’: de overheid treedt in de meest uiteenlopende gedaantes op in het rechtsverkeer69. Private personen en organisaties nemen soms overheidsfuncties waar, ze zijn concessionaris van een openbare dienst of kunnen als een openbare dienst worden beschouwd. Ze bekleden dan ook vaak een juridische of feitelijke machtspositie in de samenleving. Het behoeft geen betoog dat identiteitsgebonden werkgevers zoals belangengroepen, politieke partijen, vakorganisaties en confessionele instellingen een zodanige maatschappelijke invloed uitoefenen dat ze de grondrechten van anderen kunnen bedreigen (zie randummer 30)70. Ten slotte kan de overheid medeverantwoordelijk worden geacht indien de schending van grondrechten in private verhoudingen mogelijk is of wordt geduld in de rechtsorde. De overheid heeft immers niet alleen het publiekrecht, maar ook het privaatrecht onder zijn hoede. De overheid mag dan ook niet toestaan dat een individuele burger het grondrecht van een andere burger aantast71. Men kan in de rechtsfilosofie bijzonder boeiende en relevante analyses terugvinden over de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod die bovenstaande prefilosofische argumenten verdiepen en verder uitwerken72. Hun uitvoerige bespreking zou echter het specifieke onderwerp van deze monografie overstijgen.

66 67

68 69

70 71 72

F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 20. J. VELAERS, “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de antidiscriminatiewet. Enkele constitutionele beschouwingen” in UFSIA (ed.), Vrijheid en Gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 290. R. DE LANGE, “Botsing van grondrechten: wat moet de rechter doen?” in S. PARMENTIER (ed.), Mensenrechten tussen retoriek en realiteit, Gent, Mys & Breesch, 1994, 265. K. RIMANQUE en P. PEETERS, “De toepasselijkheid van grondrechten in de betrekkingen tussen private personen – algemene probleemstelling” in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1982, 13. A. CLAPHAM, Human rights in the private sphere, Oxford, Clarendon, 1993, 137. A. CLAPHAM, Human rights in the private sphere, Oxford, Clarendon, 1993, 182-183. S. Besson gaat in haar proefschrift op zoek naar de legitimiteit van de interferentie door de overheid op de autonomie van de individuele burger door het antidiscriminatierecht en focust daarbij op de relatie tussen de individuele vrijheid en het recht om op gelijke manier behandeld te worden door zijn pairs. De rechtsfilosofieën van onder andere R. Nozick, R.A. Epstein, R. Dworkin en J. Rawls worden kritisch besproken (zie S. BESSON, L’égalité horizontale: l’égalité de traitement entre particuliers, Fribourg, Editions Universitaires Fribourg Suisse, 1999, 62-90).

larcier



17

§ 2. Indirecte en directe horizontale werking I. De klassieke analyse 15. Indien men aanvaardt dat grondrechten horizontale werking hebben, rest nog de vraag hoe de grondrechten in de privaatrechtelijke betrekkingen tussen individuele burgers onderling kunnen worden ingeroepen. Klassiek onderscheidt men twee vormen: indirecte en directe horizontale werking. 16. Indirecte horizontale werking betreft de doorwerking van grondrechten in het privaatrecht, bijvoorbeeld door middel van privaatrechtelijke open normen73 zoals de goede trouw, de openbare orde74 en de goede zeden of de algemene zorgvuldigheidsplicht75. Zo zou de autonomie van het privaatrecht behouden blijven76. Uit het reeds aangehaalde Lüth-arrest kan worden afgeleid dat het Bundesverfassungsgericht de indirecte horizontale werking onderschrijft: “Der Rechtsgehalt der Grundrechte als objektiver Normen entfaltet sich im Privatrecht durch das Medium der dieses Rechtsgebiet unmittelbar beherrschenden Vorschriften. Wie neues Recht im Einklang mit dem grundrechtlichen Wertsystem stehen muß, so wird bestehendes älteres Recht inhaltlich auf dieses Wertsystem ausgerichtet; von ihm her fließt ihm ein spezifisch verfassungsrechtlicher Gehalt zu, der fortan seine Auslegung bestimmt. Ein Streit zwischen Privaten über Rechte und Pflichten aus solchen grundrechtlich beeinflußten Verhaltensnormen des bürgerlichen Rechts bleibt materiell und prozessual ein bürgerlicher Rechtsstreit.”77 Het Hof verwijst bovendien uitdrukkelijk naar de belangrijke functie van de privaatrechtelijke open normen: “Der Rechtsprechung bieten sich zur Realisierung dieses Einflusses vor allem die ‘Generalklauseln’, die […] zur Beurteilung menschlichen Verhaltens auf außer-zivilrechtliche, ja zunächst überhaupt außerrechtliche Maßstäbe, wie die ‘guten Sitten’, verweisen.”78 Voor het Bundesverfassungsgericht is het duidelijk dat de invloed van de grondrechten in private verhoudingen niet enkel via Generalklauseln plaatsvindt. De rechter kan de grondrechten hanteren bij uitlegging van eender welke privaatrechtelijke norm, zelfs contra de letterlijke bewoording van de wettekst79. De ruime verantwoordelijkheid die aan overheden wordt toegewezen, kan worden beschouwd als een argument pro indirecte horizontale werking van grond73

74 75 76

77 78 79

J. VELAERS, “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de antidiscriminatiewet. Enkele constitutionele beschouwingen” in UFSIA (ed.), Vrijheid en Gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 294. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, “L’ordre public et les droits de l’homme”, JT 1968, 658-663. W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 40. Men kan zich hierbij afvragen hoe de indirecte werking concreet verloopt. Indien de privaatrechtelijke open normen geen invloed hebben op de toepassing van de grondrechten, dan is de directe werking niet meer veraf. Indien men daarentegen deze formalistische houding afwijst en de privaatrechtelijke open normen een filterfunctie toekent, dan is het niet altijd even duidelijk wat de verhouding is tussen de grondrechten en de privaatrechtelijke open normen. BVerfG 15 januari 1958, Lüth, BVerfGE 7, 198, (205). BVerfG 15 januari 1958, Lüth, BVerfGE 7, 198, (206). BVerfG 14 februari 1973, Soraya, BVerfGE 34, 269, (279).

larcier

Neutraliteit als identiteit

Recommend Documents