MVO uit de sfeer van vrijblijvendheid

management executive

maart/april 2007

MVO uit de sfeer van vrijblijvendheid Bas Steins Bisschop

Veel ondernemingen en maatschappelijke organisaties hebben maatschappelijk verantwoord on dernemen (MVO) hoog op de agenda staan. Van een wettelijke regeling daarover is in ons land echter nog geen sprake. Ondanks dit ‘juridisch onverplichtend karakter’ dienen besturen van on dernemingen wel degelijk rekening te houden met juridische acties om MVO af te dwingen. Wat is de aard van deze acties, uit welke hoek vallen zij te verwachten en hoe kan een onderneming hier verstandig en effectief op anticiperen?

MVO en de Juridische Discipline

Prof.mr. B.T.M. Steins Bisschop is verbonden aan de Business Universiteit Nyenrode en de Ius Commune Onderzoeksschool van de universiteiten van Maastricht, Leuven, Utrecht en Amsterdam. Hij is tevens advocaat te Den Haag. Zijn bijdrage is gebaseerd op door hem verricht onderzoek naar recente ontwikkelingen in de (juridische) regelgeving van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (MVO). [email protected]

www.kluwermanagement.nl

Op initiatief van het ministerie van Economische Zaken vond in 2003 een uitgebreid wetenschappelijk onderzoek plaats naar maatschappelijk verantwoord ondernemen. Het onderzoek, dat multidisciplinair van opzet was, werd uitgevoerd door wetenschappers van acht Nederlandse universiteiten. De Business Universiteit Nyenrode en de Juridische Faculteit van de Universiteit Maastricht voerden gezamenlijk het juridische deel van het onderzoek uit. De onderzoeksvraag betrof de – in de nog steeds lopende discussie over corporate governance actuele – kwestie van de verantwoordelijkheden en verplichtingen van bestuurders van ondernemingen. Zeer kort samengevat leidden onze conclusies tot de stelling dat het bestuurders van ondernemingen niet vrijstaat om, met een beroep op het onverplichtend karakter van MVO en de op MVO gerichte informele regelgeving, voorbij te gaan aan MVO-kwesties. Onder omstandigheden hebben bestuurders te besluiten conform wat er op grond van MVO-overwegingen mag worden verwacht. Aldus is MVO uit de sfeer van de juridische vrijblijvendheid gebracht. Een eerste uitkomst van deze onderzoeksresultaten is de mogelijke consequentie dat bestuurders juridische risico’s lopen als zij besluiten tot onmaatschappelijk ondernemen. Er zijn juridische acties denkbaar die bestuurders, in hun professionele hoedanigheid maar ook persoonlijk, kunnen dwingen tot maatschappelijk ondernemen. Het gaat hierbij dus om een intern effect. Een tweede mogelijke consequentie is dat de belanghebbenden bij MVO een juridisch instrumentarium kan worden geboden dat hun positie lijkt te versterken als zij MVO wensen af te dwingen bij ondernemingen die niet bereid zijn hun beleid aan te passen aan de maatstaven van MVO. Het gaat hierbij dus om een extern effect.


maart/april 2007

Een derde aspect uit de onderzoeksresultaten is het volgende. De constatering dat MVO ook juridisch niet meer in de sfeer van de juridische vrijblijvendheid kan worden ondergebracht, brengt op zich weinig duidelijkheid over de inhoud van de verplichtingen van bestuurders enerzijds en de juridische mogelijkheden van belanghebbenden om MVO af te dwingen anderzijds. Die duidelijkheid kan worden gecreëerd door gebruik te maken van het bestaande wettelijk middel dat de vennootschap de kring verruimt van diegenen die het ondernemingsbeleid ter toetsing kunnen voorleggen aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Deze bevoegdheid (tot het instellen van een enquête) zou statutair of door middel van overeenkomsten door de onderneming kunnen worden toegekend aan representatief geachte belanghebbenden, waarbij de aard, omvang en toetsingscriteria nader worden vastgelegd. Het oogmerk van het in het leven roepen van dergelijke concrete toetsingsmogelijkheden is te bereiken dat de onderneming kan opereren in een transparant beleidskader en dat het MVO-beleid van de onderneming aldus op gereguleerde wijze wordt getoetst. Vraagstelling Op het moment van het schrijven van dit artikel is ruim anderhalf jaar verlopen nadat de bovenstaande onderzoeksresultaten werden gepubliceerd. De vraag in dit artikel is of zich sinds 2004 ontwikkelingen hebben voorgedaan die de samengevatte onderzoeksresultaten bevestigen of nuanceren. Het zal blijken dat er enerzijds sprake is van ontwikkelingen en bewegingen die bevestigen dat de informele regelgeving over MVO niettemin leidt tot juridische (formele) verplichtingen. Anderzijds is er ook sprake van een tendens in de rechtspraak die noopt tot voorzichtigheid bij het aannemen van juridische verplichtingen buiten het formele kader van regelgeving. De uitdaging is dus om te kunnen vaststellen of de juridische positie van diegenen die MVO wensen te bevorderen, is versterkt of verzwakt. Plan van behandeling We beginnen met een samenvatting van de hierboven genoemde onderzoeksresultaten. Daarna beschrijven we enige uitspraken en ontwikkelingen die de onderzoeksresultaten kunnen nuanceren. Vervolgens wordt opnieuw een uitspraak gedaan over het al dan niet bindende karakter van informele regelgeving over MVO en de al dan niet bestaande verplichtingen van bestuurders om zich bij de uitoefening van hun taken te richten naar wat de maatstaven van MVO vergen.



maart/april 2007

Onderzoeksresultaten uit 2004 Nadere beschrijving van de onderzoeksvraag De onderzoeksvraag luidde: ‘Hebben besturen van ondernemingen rekening te houden met juridische acties gericht op het afdwingen van maatschappelijk verantwoord ondernemen?’ De vervolgvraag luidde: ‘Indien dergelijke acties juridisch denkbaar zijn, wat is dan de aard ervan en uit welke hoek vallen dergelijke acties te verwachten?’ Om de positie van ondernemingen in het kader van MVO te beoordelen, dienen we de maatschappelijke positie van bedrijven nader te analyseren. Daarbij valt onmiddellijk het onderscheid op tussen enerzijds het Rijnlandse model, dat dominant is in de continentaal Europese jurisdicties, en anderzijds het Anglo-Amerikaanse model dat overheersend is in de Anglo-Amerikaanse jurisdicties. Dit onderscheid blijkt ook uit de terminologie stakeholders- en shareholdersmodel. De relevantie van dit principiële onderscheid in de maatschappelijke positie van ondernemingen is in de afgelopen periode naar voren gekomen in de nationale en internationale discussie over corporate governance. Het betreft hier de discussie over de vraag wanneer er sprake is van goed ondernemingsbestuur en welke de rechten, plichten en verantwoordelijkheden zijn van de verschillende bij de onderneming betrokkenen. De mede uit de corporate-governancediscussie voortvloeiende, en voor onderzoek relevante, conclusie luidt dat in de continentaal Europese jurisdicties sprake is van erkenning van het multi-stakeholdersbelang, waarbij geldt dat geen van de afzonderlijke belangen van de bij de vennootschap betrokkenen doorslaggevend dient te worden geacht. In de Anglo-Amerikaanse-benadering daarentegen, valt een zekere dominantie van het shareholdersmodel waar te nemen. In ons onderzoek hebben wij ons beperkt tot de continentaal Europese benadering. Wij zijn daarom op de voet van de uitkomsten van de corporategovernancediscussie uitgegaan van het gegeven dat de onderneming de belangen weergeeft van meerdere bij de vennootschap betrokken belanghebbenden, zonder dat evenwel een van die belangen doorslaggevend kan worden geacht. Deze opvatting sluit aan bij de brede definitie die het SER-rapport De winst van waarden1 geeft. Enerzijds geven deze aansluiting en herkenning een kader waarbinnen de maatschappelijke positie van ondernemingen voor wat betreft hun duurzaamheidbeleid kan worden geplaatst. Anderzijds stelt deze parallelliteit ons voor het probleem dat de in het SER-rapport gehanteerde definitie weinig concrete aanknopingspunten biedt voor het bepalen van juridische rechten, plichten en verantwoordelijkheden op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen. Niettemin ondervonden wij tijdens het onderzoek de troost dat ook juristen in een stelsel van relatief vage normen tot conclusies aangaande moeten en mogen kunnen komen.



maart/april 2007

MVO in het maatschappelijke speelveld: het feitelijke gedrag van ondernemingen In het juridisch onderzoek moest eerst een verkenning plaatsvinden naar het maatschappelijke speelveld, en met name naar het feitelijke gedrag van ondernemingen op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen. Wij hebben geconstateerd dat enerzijds MVO, in termen van juridische plicht, nauwelijks is beschreven in de juridische literatuur. Een uitzondering op deze eerste constatering vormt de uitgebreide regelgeving op het terrein van het milieurecht, arbeidsomstandighedenrecht en vergelijkbaar concrete onderwerpen, die, tezamen genomen, echter geen reguleringsbeleid of trend opleveren die we kunnen rangschikken onder de noemer ‘juridische regulering van MVO’. Anderzijds kan tegenover dit verschijnsel het opmerkelijke feit worden geconstateerd dat het nationale en internationale bedrijfsleven maatschappelijk verantwoord ondernemen als een vanzelfsprekende taak ziet. Aldus blijkt een afstand tussen de feitelijke ondernemingspraktijk en de juridische regulering daarvan. Het feitelijke gedrag van ondernemingen, en de daaruit af te leiden maatschappelijke praktijk, blijkt al uit de websites van grote en middelgrote ondernemingen. Vrijwel zonder uitzondering is op die websites een verwijzing te vinden naar het MVO-beleid van de betrokken onderneming. In het boek Maatschappelijk verantwoord ondernemen en ondernemingsrecht2 hebben wij een opsomming gegeven van de verstrekkende gebondenheid aan MVO die vele ondernemingen zichzelf opleggen. Een naar ons oordeel relevant gegeven is dat deze gebondenheid niet voortvloeit uit een wettelijke plicht, doch evenmin uit de commerciële noodzaak om te reageren op ‘schandalen’ op het gebied van milieu- of mensenrechten. Hoewel er bij een aantal ondernemingen wel degelijk sprake is van een dergelijke reactieve reflectie op de commerciële nadelen bij inbreuk op algemeen gevoelde maatschappelijke verplichtingen, blijkt eveneens dat zelfs dergelijke reacties niet gebonden zijn aan het incident van het schandaal, maar gezien moeten worden als een aanleiding voor een blijvende strategische wending in het algemene ondernemingsbeleid. Voorbeeld Een van de bekendste voorbeelden op dit gebied biedt Shell, dat naar aanleiding van de perikelen rond de Brent Spar en de oliewinning in Nigeria ernstige commerciële nadelen ondervond, de gevolgen daarvan wenste te mitigeren door maatregelen gericht op herstel van de maatschappelijke schade (waarmee ook reparatie van het commercieel nadeel werd beoogd), maar vervolgens over is gegaan naar een consistent en breed gepubliceerd strategisch MVO-beleid. Dit beleid is feitelijk niet vrijblijvend, en over de uitvoering ervan wordt gerapporteerd in de sinds 1997 jaarlijks gepubliceerde Shell-reports, die worden onderworpen aan certificering door de externe accountants van Shell.



maart/april 2007

Het zojuist beschreven gedrag van Shell geldt slechts als voorbeeld. Het feit dat tal van andere ondernemingen, ook die ondernemingen die niet reageren op schandalen of incidenten, zich verbinden aan de doelstelling van MVO, valt mede te verklaren uit de internationalisering van het bedrijfsleven, die in de laatste decennia is overgegaan in mondialisering. Deze mondialisering is gefaciliteerd en versneld door de technologierevolutie. Deze laatste ontwikkeling, in combinatie met de eenwording van financiële markten, heeft niet alleen geleid tot de mogelijkheid van ‘supranationaal’ of mondiaal betalingsverkeer, maar ook tot ‘transparantie’ in die zin dat wat vandaag in Nigeria gebeurt, letterlijk zichtbaar is in alle andere delen van de wereld. Deze verklaring voor het feitelijke gedrag van ondernemingen die MVO omarmen, dient gezien te worden tegen de achtergrond van een ander belangrijk maatschappelijk verschijnsel. Namelijk de nationale en Europese tendens tot deregulering, in combinatie met een vrijwel gelijktijdige ontwikkeling, die kan worden samengevat als ‘secularisatie’. Deze laatste combinatie van ontwikkelingen heeft ertoe geleid dat de rol van de overheid als de verschaffer van een normenkader in belang afnam, terwijl tevens het normatieve effect van religie maatschappelijk steeds minder zichtbaar werd. Mondialisering en afnemende normatieve leiding door kerk en staat hebben een zichtbaar normatief tekort opgeleverd. Kennelijk zien ondernemingen het als een taak om bij te dragen aan het opvullen van dit normatieve tekort door MVO als een norm voor behoorlijk maatschappelijk ondernemingsgedrag te omarmen. Daarmee is niet gezegd dat het de taak van ondernemingen is om deze normatieve verantwoordelijkheid op zich te nemen. Deze analyse verklaart echter wel waarom het begrijpelijk is dat ondernemingen, bij het bepalen van hun strategisch beleid, ook deze normatieve elementen betrekken. De vraag is of deze normatieve overwegingen niet alleen hebben geleid tot de zojuist gesignaleerde gedragsverandering van ondernemingen, maar ook tot specifiek op MVO gerichte regelgeving. In het hierboven aangehaalde boek Maatschappelijk verantwoord ondernemen en ondernemingsrecht hebben wij de bestaande regulering geïnventariseerd en geanalyseerd. Wij kwamen tot de conclusie dat tal van nationale en internationale organisaties3 codes, conventies en richtlijnen hebben opgesteld met het uitdrukkelijke oogmerk om een gedetailleerd, gereglementeerd MVO-kader te scheppen, waarbinnen ondernemingen, branches, industriegroepen, overheid, semi-overheid en algemeenbelang- dan wel specifieke doelstellingorganisaties hun duurzaamheidbeleid kunnen inrichten. Een opmerkelijk gemeenschappelijk kenmerk van deze codes, conventies en richtlijnen, is dat ze nadrukkelijk verklaren ‘juridisch niet bindend’ te zijn. Het is moeilijk dit onderdeel van de regulering te duiden. Als een regeling juridisch niet bindend is, mist zij rechtstreekse toepassing, dat



maart/april 2007

wil zeggen dat bij overtreding van een juridisch niet bindende regel geen correctieve actie, louter op basis van de overtreden regel, mogelijk is. Deze constatering leidt tot de vraag of juridisch niet-bindende codes, conventies en richtlijnen, daarmee hun juridische relevantie hebben verloren. Juridisch niet bindend, dús juridisch irrelevant? Om deze vraag te beantwoorden is het noodzakelijk om de betekenis van regulering als een functie of onderdeel van wetgeving te analyseren. Een algemeen kenmerk van formele wetgeving is dat de daarin vervatte regels noodzakelijkerwijze een reactief karakter hebben. Zo ontstonden formele regels met een verbod om het milieu te vervuilen na gebleken lozingen van gevaarlijke stoffen die ernstige en negatieve duurzaamheidconsequenties bleken te hebben. Gegeven deze beperking aan de functie van wetgeving en het daaruit voortvloeiende naijlende karakter ervan, bestaat er een noodzaak om juridisch optreden ook mogelijk te maken in die situaties waar wetgeving ontbreekt of tekortschiet. Een gemeenschappelijk kenmerk van Westerse jurisdicties is dat zij dergelijke juridische middelen verschaffen. Deze middelen kunnen worden samengevat door te verwijzen naar termen als ‘redelijkheid en billijkheid’, ‘goede trouw’, ‘bona fides’ en ‘equity’. Dit middel beoogt een juridisch bindende norm te verschaffen die dicteert wat een redelijk persoon in de gegeven, ongereguleerde, situatie behoort te doen en levert een juridische sanctie op als in dat verband tekort wordt geschoten. De parallel met de baron Von Münchhausen dringt zich op nu de wet zelf middelen verschaft ter reparatie van – haar eigen – onvolkomenheden. Tegen deze achtergrond komt betekenis toe aan de rol van informele regelgeving, ook als deze het kenmerk draagt van ‘juridisch niet bindend’. De goede trouw dicteert immers wat de een moet doen en tevens wat de ander mag verwachten. Bij het bepalen van de op deze grondslag vast te stellen rechten en verplichtingen kan aan regelgeving, zowel formele als informele, en ongeacht de ‘juridische binding’ ervan, belangrijke betekenis toekomen. Kort samengevat, kleurt informele regelgeving de goede trouw: juridisch niet bindend betekent geenszins juridisch irrelevant. MVO in de juridische praktijk Tegen deze achtergrond kunnen we het begrip MVO, alsmede de informele regulering ervan, introduceren in het veld van de juridische verplichtingen. Nu wij geconstateerd hebben dat MVO maatschappelijk geldt als een zelfopgelegde norm voor ondernemingsgedrag, geconcretiseerd in normatieve industriële richtlijnen en in combinatie met een maatschappelijke visie op MVO, kunnen we stellen dat onmaatschappelijk ondernemen, onder omstandigheden, kan leiden tot een inbreuk op de norm van de goede trouw. Op zich is dit uiteraard geen unieke of nieuwe visie. De relevantie van het



maart/april 2007

begrip goede trouw is immers een gegeven, gezien de wettelijke verankering van dit begrip. Zo komt de norm van de goede trouw tot uitdrukking in vele nationale en internationale rechtsbetrekkingen. In het hiervoor reeds aangehaalde boek hebben wij verschillende voorbeelden hiervan gegeven, waarin werd onderstreept dat maatschappelijk gedrag en feitenconstellaties, op zich en tezamen, een concrete invulling kunnen opleveren van wat op grond van de goede trouw juridisch mag en moet.4 In ons onderzoek hebben wij nader gesubstantieerd dat handelen in strijd met de maatschappelijke normatieve opvattingen over MVO, kan leiden tot een inbreuk op de plicht te goeder trouw te handelen. Wij hebben ons in dat kader de vraag gesteld aan wie een beroep toekomt op de rechtsregel van de goede trouw. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende bij de onderneming betrokkenen. In de eerste plaats onderscheiden we de categorie van de direct bij de onderneming betrokkenen, onder wie te rekenen de aandeelhouders, bestuurders, commissarissen en werknemers. Een tweede categorie vormt de directe indirecte betrokkenen, dat wil zeggen diegenen die geen deel uitmaken van de organisatie van de onderneming, maar wel bij de onderneming zijn betrokken doordat zij de ondernemingsstrategie direct beïnvloeden. Bijvoorbeeld de leveranciers, afnemers en financiers van de onderneming. Tot die categorie kunnen we ook rekenen instellingen die verder van de onderneming zijn verwijderd, maar die niettemin directe invloed op de onderneming uitoefenen of kunnen uitoefenen. Voorbeelden hiervan zijn consumentenorganisaties en – meer in het algemeen – de belangenorganisaties die worden aangeduid als non-gouvernementele organisaties (NGO’s). Als laatste categorie onderscheiden wij de indirecte indirecte betrokkenen, dat wil zeggen entiteiten die wel invloed uitoefenen op de (strategie van de) onderneming, maar die in tegenstelling tot beide hiervoor genoemde categorieën van belanghebbenden, niet vatbaar zijn voor controle door de onderneming. Voorbeelden van deze laatste categorie zijn de overheid als zodanig, overheidsinstellingen en semi-gouvernementele instellingen. Bevindingen met betrekking tot juridische acties Op basis van deze categorisering zijn wij in ons onderzoek tot een aantal – voorzichtige en met enige terughoudendheid gepresenteerde – conclusies gekomen. • Juridische acties door directe belanghebbenden Directe belanghebbenden beschikken over concrete juridische middelen om onmaatschappelijke besluiten aan te vechten en, meer in het algemeen, om maatschappelijk beleid af te dwingen. Deze onderzoeksresultaten hebben wij nader uitgewerkt en geconcretiseerd. Voorbeelden van dergelijke juridische middelen zijn te vinden in de rechten die op grond van het vennootschaps-



maart/april 2007

recht aan aandeelhouders toekomen om het ondernemingsbeleid te beïnvloeden. Zo kunnen aandeelhouders bestuurders benoemen en ontslaan, bestuursbesluiten voor vernietiging in aanmerking brengen en ondernemingsbeleid in een enquêteprocedure aan de orde stellen. Aan bestuurders komt het recht toe om het beleid en de strategie van de onderneming te bepalen en in die zin kunnen zij doorslaggevende invloed uitoefenen op de mate waarin een onderneming zich al dan niet verbindt aan MVO. Commissarissen hebben vergelijkbare verantwoordelijkheden en dus ook rechten op grond van hun toezichthoudende en adviserende taak. Werknemers kunnen aanmerkelijke invloed uitoefenen op het MVO-beleid van de onderneming via de Wet op de Ondernemingsraden en door middel van een uitgebreid stelsel van sociale wetgeving. • Juridische acties door directe indirecte belanghebbenden Directe indirecte betrokkenen kunnen de al dan niet op MVO gerichte ondernemingsstrategie vergaand beïnvloeden nu zij vrijwel allen een contractuele relatie met de onderneming kennen. In de contracten met de ondernemingen zien we regelmatig bepalingen opgenomen dat de contractuele wederpartijen het op zich nemen om bepaalde MVO-doelstellingen te respecteren, zoals het gebod om bij de productie van goederen geen gebruik te maken van kinderarbeid. Het is een interessant verschijnsel dat NGO’s niet beschikken over dergelijke contractuele middelen. Betekent dit dat NGO’s daarmee buitenspel staan en niet beschikken over middelen om het ondernemingsbeleid te beïnvloeden? Het antwoord luidt ontkennend. In de eerste plaats wijst de praktijk uit, zie de hiervoor aangehaalde Shell-voorbeelden, dat het ‘maatschappelijk contract’ dat geacht wordt te bestaan tussen onderneming en samenleving met zich mee brengt dat de onderneming zich dient te onthouden van handelen in strijd met MVO-normen. Bij inbreuk op deze maatschappelijk contractuele verhoudingen is gebleken, wederom in de praktijk, dat de invloed van een NGO doorslaggevend kan zijn. Zo hebben wij in ons onderzoek nader geanalyseerd dat het optreden van een NGO, Greenpeace, in het gegeven Shell-voorbeeld een doorslaggevend effect kon hebben op het beleid van Shell. Zelfs in een situatie waarin de stellingen en argumenten van deze NGO niet houdbaar bleken. Een belangrijke vraag die wij in het onderzoek hebben geadresseerd is of er naast deze middelen op grond van het sociaal contract (‘licence to operate’) ook juridische middelen bestaan ter beïnvloeding van het ondernemersbeleid. Onze conclusie is dat we het bestaan daarvan dienen aan te nemen, reeds op grond van geldend recht. Wij hebben aangetoond dat er goede gronden zijn om te stellen dat NGO’s moeten worden gezien als behorend tot de kring der juridisch bij de vennootschap betrokkenen, aan welke betrokkenen het recht toekomt om ondernemingsbesluiten voor vernietiging in aanmerking te bren-



maart/april 2007

gen en om invloed uit te oefenen op het te voeren ondernemingsbeleid via juridische procedures. De juridische grond voor de mogelijkheid tot optreden kunnen we afleiden uit de, ook voor het vennootschapsrecht gecodificeerde, norm van de redelijkheid en billijkheid, op welke norm niet alleen de directe, maar ook de indirecte betrokkenen een beroep lijken te kunnen doen. Een bezwaar van deze benadering, waarop wij hieronder nog verder zullen ingaan, is dat de variëteit die nu eenmaal bestaat als we inventariseren wie er als NGO gelden, resulteert in de dreiging van een onoverzichtelijke hoeveelheid acties, komend uit een even zo onoverzichtelijke hoek. Los van de hierna te bespreken beteugeling van deze onzekerheden, blijkt dat er ook sprake is van een wettelijke beperking van diegenen die de zojuist bedoelde vennootschapsrechtelijke acties lijken te kunnen instellen. Een betrekkelijk nieuw verschijnsel in het Nederlands recht is immers de zogeheten collectieve actie. Het gaat hierbij om de mogelijkheid dat stichtingen of verenigingen rechtsvorderingen instellen die strekken tot bescherming van de belangen van de personen wier belangenbehartiging in gevolge de statuten tot de doelstelling van de stichting of vereniging behoort. In de wet, de wetstoelichting en jurisprudentie, is een nadere omlijning, en dus beperking, gegeven van de instellingen die dergelijke rechtsvorderingen kunnen instellen. Ook de aard en de omvang van de rechtsvorderingen zijn op die wijze in kaart te brengen. Het is aannemelijk dat NGO’s die actie wensen te voeren wegens onmaatschappelijk gedrag, tot correctieve rechtsvorderingen worden toegelaten indien en voor zover zij voldoen aan de zojuist genoemde criteria voor het kunnen instellen van een collectieve actie. Aldus is het bezwaar van onoverzichtelijkheid, als aan een NGO de actie van indirecte directe belanghebbende wordt toegekend, althans ten dele, opgeheven. • Juridische acties door indirecte indirecte belanghebbenden Ook de rol van deze derde categorie belanghebbenden is in ons onderzoek nader in kaart gebracht, eveneens tegen de achtergrond van het beschreven verschijnsel van de informele regelgeving. De invloed van deze belanghebbenden op het terrein van MVO doet zich vooral voelen als het hiervoor beschreven – juridische – effect van informele regelgeving wordt beoordeeld. Deze belanghebbenden zullen naar ons oordeel in de toekomst een versterkte invloed ondervinden van de door hen ontwikkelde en te ontwikkelen regelgeving. Hebben besturen van ondernemingen rekening te houden met juridische acties gericht op het afdwingen van maatschappelijk verantwoord ondernemen? De beschouwingen over de verschillende categorieën belanghebbenden en de analyse van de hen ter beschikking staande juridische middelen om onmaatschappelijke besluiten aan te tasten en invloed uit te oefenen op het MVO-beleid van de onderneming, leiden tot de mogelijkheid een antwoord te formuleren op de onderzoeksvraag.



maart/april 2007

Zoals hiervoor aangegeven hebben wij ons geconcentreerd op de praktische implicaties van de informele MVO-regulering voor het bedrijfsleven. Op grond van de zojuist beschreven mogelijkheden tot het instellen van juridische acties, dan wel het uitoefenen van juridische invloed door de onderscheiden categorieën belanghebbenden, menen wij dat het bestuur van een onderneming het zich niet kan permitteren het instellen van dergelijke acties als een irreële mogelijkheid ter zijde te schuiven. Wij hebben immers aangetoond dat onmaatschappelijke besluiten kunnen worden aangetast, en dat, meer in het algemeen, de al dan niet op MVO gerichte ondernemingsstrategie, met juridische middelen kan worden beïnvloed. We hebben voorts aangetoond dat niet alleen de direct bij de onderneming betrokkenen de actie kunnen instellen, maar dat ook de indirecte directe betrokkenen over concrete actiemogelijkheden beschikken, terwijl de invloed op een en ander aan de zijde van de indirecte indirecte betrokkenen naar verwachting toeneemt. Zoals hiervoor al aangegeven, impliceert het positieve antwoord op de onderzoeksvraag tegelijkertijd dat een mogelijkerwijs onoverzichtelijk arsenaal van juridische middelen met een even onoverzichtelijk en onbepaalbaar effect de continuïteit van de ondernemingsstrategie kan bedreigen. Deze constatering zou ertoe kunnen leiden dat in die gevallen waarin de beschreven acties worden beproefd, de rechter de ingestelde rechtsvordering zal afwijzen, reeds op grond van dit overzichtelijkheidsargument. Hoewel dit standpunt pleitbaar is, zijn wij van mening dat het voor de rechtspraktijk, en daarom tevens voor de ondernemingspraktijk op het gebied van MVO, niet verantwoord is om zonder meer op dit mogelijk rechterlijk oordeel te vertrouwen. Deze constatering brengt met zich mee dat wij ons de vraag hebben gesteld of, en zo ja in hoeverre, het effect van onoverzichtelijkheid, en daarmee onaanvaardbaar maatschappelijk risico, gemitigeerd kan worden. Zonder een dergelijke mitigering zou overigens een aanmerkelijke beperking optreden van het, ook door het ministerie van Economische Zaken, gepropageerde ondernemingsbeleid, gericht op het bevorderen van MVO. Anders gezegd, bij het ontbreken van juridische sancties op onmaatschappelijk verantwoord ondernemen c.q. bij het afwijzen van rechtsvorderingen op grond van het overzichtelijkheidsargument, zou aan ondernemingen de vrijheid worden geboden om onmaatschappelijk te ondernemen. In die situatie zou er dus geen juridische rem op onmaatschappelijk ondernemen bestaan, maar zou de ondernemingsstrategie alleen beïnvloed kunnen worden via de hierboven beschreven aantasting, op niet-juridische gronden, van de ‘licence to operate’. Deze aspecten overwegende hebben wij geconcludeerd dat, onder geldend Nederlands recht, de mogelijkheid bestaat om het gesignaleerde negatieve effect van juridische actie gericht op het afdwingen van MVO te matigen, en om www.kluwermanagement.nl

10


maart/april 2007

tegelijkertijd een nader normenstelsel te ontwikkelen waarbinnen het MVObeleid van ondernemingen kan worden beoordeeld. Matiging van de negatieve gevolgen: de rol van het enquêterecht Op grond van het enquêterecht bestaat de mogelijkheid dat ondernemingen, statutair of contractueel, aan anderen dan de wettelijk gerechtigden de bevoegdheid toekennen om het ondernemingsbeleid in een enquêteprocedure te doen toetsen. Zo zouden ondernemingen statutair of bij overeenkomst kunnen bepalen dat aan bepaalde NGO’s het enquêterecht toekomt over het MVO-beleid van de onderneming. Op het eerste gezicht zou men kunnen tegenwerpen dat ondernemingen die dergelijke mogelijkheden openen, zichzelf op onverantwoorde wijze blootstellen aan aansprakelijkheden die anders niet zouden bestaan. Wij denken dat deze conclusie niet juist is. Ondernemingen die dergelijke mogelijkheden openen, zullen immers niet alleen hun MVObeleid expliciteren, en daarmee de beoordelingscriteria voor dat beleid aangeven, maar ook kunnen bepalen aan wie de toetsing van dat beleid toekomt. Daarmee wordt de hiervoor gesignaleerde aanmerkelijke onzekerheid over de aard, omvang en initiator van de rechtsvordering, krachtig beperkt. Door de introductie van deze bepalingen beperken ondernemingen daarom de beoordelingsmarge van hun MVO-beleid en verschaffen zij een transparante context waarbinnen hun MVO-strategie kan worden beoordeeld. Voorts moet worden geconstateerd dat de onderwerping aan de beoordeling van één centraal rechterlijke instantie bijdraagt aan de concretisering van de duurzaamheidnormen die in het kader van MVO dienen te worden nageleefd. Ook betekent deze benadering dat de NGO’s aan wie het enquêterecht wordt toegekend zich hebben te verbinden aan de voorgeschreven dan wel overeengekomen normen van MVO, en dat het beleid van de onderneming op basis van deze normen, en niet op basis van de anders onoverzichtelijke hoeveelheid denkbare normen, ingesteld moet worden. In de praktijk kan het moeilijk blijken om met NGO’s tot dergelijke overeenkomsten te komen, en zeker om NGO’s aldus te dwingen alleen op basis van de overeengekomen criteria te beoordelen. Daarbij moeten we echter in aanmerking nemen dat de inspanning om met NGO’s overeenstemming (trachten) te bereiken op zich een disciplinerend effect zal hebben op NGO’s en hún maatschappelijk gedrag. Tot slot dient in aanmerking te worden genomen dat zowel de eventueel bereikte overeenstemming met NGO’s over hun positie in het enquêterecht, maar zelfs ook het feit dat een dergelijke overeenstemming niet haalbaar bleek, een eerste én overtuigend verweer oplevert voor de onderneming in procedures op de hiervoor genoemde gronden, waarbij het MVO-beleid ter discussie wordt gesteld.


11


maart/april 2007

Op deze wijze kan een herziene en transparante ondernemingsstrategie, afgestemd op de gesignaleerde mogelijke juridische dreigingen, bijdragen aan de reductie van de juridische onzekerheden waarmee, op grond van ons onderzoek, naar ons oordeel rekening gehouden moet worden bij de analyse van de ondernemingsrechtelijke implicaties van MVO in de komende jaren.

Uitspraken en ontwikkelingen ter nuancering van de onderzoeks resultaten Maatstaven In hoofdstuk 2 is als antwoord op de onderzoeksvraag geconstateerd dat besturen van ondernemingen rekening hebben te houden met juridische acties gericht op het afdwingen van maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO). Voorts is beschreven wat de aard van acties is en uit welke hoek zij te verwachten zijn. Tot slot is aangegeven hoe de uit een en ander voortvloeiende onzekerheid kan worden gemitigeerd. In dit hoofdstuk wil ik nagaan of deze onderzoeksresultaten nuancering behoeven op grond van eventuele veranderingen in de omarming van MVO door bedrijfsleven, vanwege de huidige aandacht voor risicomanagement en interne controle, op grond van een nadere analyse van het begrip ‘juridische plicht’ en tot slot, wegens de in de jurisprudentie waar te nemen lijn. Hierbij zal ik ook ingaan op de Nederlandse Corporate Governance Code. Omarming door bedrijfsleven De aandacht voor MVO is aanhoudend en zal toenemen. Sinds de periode van de start van het onderzoek is de aandacht voor de problemen die worden samengevat in de term ‘triple-P’ (people, planet, profit) geïntensiveerd. De milieuproblemen vanwege de mondiale opwarming worden nu ook door de Verenigde Staten nadrukkelijk onderkend en er lijkt zich een kentering te voltrekken van afzijdigheid naar actieve betrokkenheid. De aard en ernst van de problematiek dragen daaraan bij. Andere factoren die een rol spelen zijn de economische opkomst van met name China en India; landen waarin voorrang wordt gegeven aan economische groei en het kunnen beschikken over grondstoffen bóven duurzaamheiddoelstellingen. In deze landen geldt voorts dat de economische doelstellingen boven de sociale doelstellingen worden gesteld. Er is een veelheid aan gegevens die de ernst van de ontstane situatie en de daaruit voortvloeiende dilemma’s onderstrepen. Uit die veelheid maken we voor het doel van dit artikel slechts een samenvattende selectie.5 In de ontwikkelingslanden (bedoeld zijn de emerging economies), met belangrijke voorbeelden als China, India, Brazilië, Rusland en Mexico, woont ruim 80 procent van de wereldbevolking. Deze landen bezitten bijna 70 procent van de


12


maart/april 2007

valutareserves, waarvan de dollar de belangrijkste is. De mondiale energieconsumptie komt voor ongeveer de helft voor hun rekening. Op mondiale schaal ontstaat een dilemma doordat enerzijds de ambities van deze landen om hun economische achterstand versneld in te halen gepaard gaan met het maken van inbreuk op duurzaamheidbelangen, die anderzijds – op termijn – tevens acute belangen van deze landen zijn. Op het terrein van de sociale belangen spelen vergelijkbare dilemma’s. De groei als alles overheersende drijfveer leidt tot spanning met de doelstelling van MVO om – ook – de sociale ondernemingsbelangen veilig te stellen. De behartiging van die sociale belangen is – op termijn – wederom een voorwaarde voor de realisatie van de groeidoelstellingen. Onze studie van de situatie per 2004 toonde een brede en diepgaande belangstelling van het bedrijfsleven aan voor het onderwerp en de verschillende doelstellingen van MVO en tevens een aantoonbare toewijding aan het realiseren van sociale en milieubelangen. Door de geschetste ontwikkelingen sindsdien is duidelijk dat MVO nog steeds, en nadrukkelijker, op de ondernemingsagenda staat. Toenemende aandacht voor risicomanagement en interne controle Ongeacht de vraag of de ondernemingsstrategie nu wel of niet nadrukkelijk is gericht op het vervullen van MVO-doelstellingen, staat vast dat inbreuk maken op een van de beginselen van maatschappelijk ondernemen voor de onderneming zeer grote schade kan veroorzaken. De schade kan onder meer gelegen zijn in reputatieverlies met direct daaruit voortvloeiende commerciële schade. Het duidelijkste voorbeeld van deze dreiging, en de overigens onterechte realisatie daarvan, is de veel besproken Brent Spar-affaire, waarop ik hier niet verder zal ingaan. Een nieuwe ontwikkeling in dit verband is wellicht de uit de corporate-governancediscussie voortvloeiende plicht van het bestuur om adequate risicobeheersings- en controlesystemen in het leven te roepen en effectief te gebruiken en te behouden.6 Het bestuur dient daarover te rapporteren, in het algemeen door verantwoording af te leggen in het jaarverslag en in het bijzonder door schriftelijke rapportage aan de raad van commissarissen.7 Deze bepalingen worden thans met name van belang geacht om toekomstige ‘boekhoudschandalen’ te vermijden, maar er is alle aanleiding om te menen dat deze bepalingen tevens ertoe strekken om de bestuurstaak uit te breiden met de plicht ervoor te zorgen dat milieuproblemen zoals de Brent Spar, of andere sociale problemen zoals het doen vervaardigen van textiel in sweat shops, door adequate risicobeheersings- en controlesystemen worden vermeden. De praktijk leert dat de ondernemingsleiding in toenemende mate bezorgd is over het optreden van schade wegens onmaatschappelijk handelen. Deze schade kan direct zijn


13


maart/april 2007

wegens wegvallende markten of verkopen, of indirect wegens reputatieverlies en als gevolg daarvan bijvoorbeeld minder aantrekkingskracht op nieuwe klanten, markten of werknemers. De wegens de boekhoudschandalen toegenomen aandacht voor risicobeheersing om herhaling daarvan te voorkomen, laat een reflexwerking zien op het terrein van MVO omdat ook op dat gebied aanzienlijke risico’s bestaan. Nadere analyse van ‘juridische plicht’ In de in hoofdstuk 2 besproken studie werd geconcludeerd dat onder omstandigheden MVO tot de bestuursplicht kan worden gerekend. Een van de ondersteunende argumenten werd ontleend aan het klassieke begrip ‘goede trouw’. Zo kwamen wij tot de stelling dat regelgeving, die zelf bepaalt dat zij ‘juridisch niet bindend’ is, niettemin juridisch relevant geacht moet worden omdat die regelgeving de norm van de redelijkheid en billijkheid nadere inkleuring geeft. Anders gezegd, de informele regelgeving maakt concreet wat de bestuursplicht inhoudt in gevallen waar geen uit de wet of jurisprudentie voortvloeiende duidelijkheid bestaat over de aard en omvang van de ‘juridische bestuursplicht’. Dit begrip dient in het kader van de MVO-discussie nader te worden gepreciseerd. Er is een aantal ontwikkelingen op grond waarvan het moeilijk(er) is om te bepalen wat onder de bestuursplicht valt. De naar aanleiding van de boekhoudschandalen in Nederland gevoerde rechtszaken geven onvoldoende duidelijkheid en houvast voor de toekomst. De persoonlijke aansprakelijkheidsdreiging voor bestuurshandelen heeft daarmee aan actualiteit gewonnen.8 De aanwezigheid van strafrechtelijke dreiging bij uitvoering van bestuurstaken, die voorheen zónder het besef van een dergelijke dreiging werden uitgevoerd, geeft een aanvullende, scherpe en negatieve kant daaraan. Een rationeel bestuursbesluit, bijvoorbeeld tot goedkope productie van textiel in Bangladesh, kan ernstige onverwachte en negatieve gevolgen blijken te hebben, bijvoorbeeld omdat de textiel is geproduceerd in sweat shops waarin kinderarbeid wordt verricht. Het gevolg daarvan, bijvoorbeeld een kopersstaking bij de winkelketen die van deze import gebruik heeft gemaakt, kan wellicht – met hind sight beoordeeld – als voorzienbaar aangemerkt worden. Wat is dan, in termen van juridische verwijtbaarheid en juridische aansprakelijkheid, de positie van de bestuurder die het besluit heeft genomen om de productie uit te besteden? Het is een illusie te menen dat deze en dergelijke vragen concreet kunnen worden beantwoord. Een juiste juridische analyse is in dit soort situaties immers voor een groot deel gebaseerd op de specifieke omstandigheden van het geval en al te vaak zal blijken dat de omstandigheden van een nieuw geval zodanig verschillen van de omstandigheden die zich voordeden in een in het verleden


14


maart/april 2007

reeds beoordeelde zaak, dat van de laatste zaak geen, of onvoldoende concrete, precedentwerking uitgaat. In het in hoofdstuk 2 besproken onderzoek werd in dit verband gewezen op de ‘Von Münchhausen-bepaling’ waarbij het recht voorziet in haar eigen gegeven tekortkoming, door voor die gevallen waarin het recht niet voorziet of ruimte voor interpretatie biedt, voor te schrijven dat de regels van redelijkheid en billijkheid gelden. Naast de regels van redelijkheid en billijkheid is er nog een andere benadering die op het terrein van de interpretatie van informele MVO-regulering aanvullende duidelijkheid kan verschaffen. Het oogmerk van MVO kent een nadrukkelijk normatief element. Waar de MVO-regels in termen van toepasselijkheid en afdwingbaarheid ruimte laten, bestaat die ruimte niet wat betreft het normdoel van MVO, en dan met name de sociale en milieudoelstellingen. Dat onderscheid tussen enerzijds onduidelijke regels en anderzijds duidelijke normatieve doelstellingen is géén algemeen kenmerk van een juridisch gereguleerde omgeving. In een juridisch gereguleerde omgeving kunnen in de regel ten minste drie typen regels worden onderscheiden.9 • In de eerste plaats bestaan er regels waarvan het evident is dat zij, niet alleen naar de letter maar ook naar de geest, navolging behoeven. Los van de in het Burgerlijk Wetboek en in het Wetboek van Strafrecht neergelegde regels over eigendom en het verbod daarop door bijvoorbeeld diefstal inbreuk te maken, is voor een ieder duidelijk dat stelen niet mag. Het gaat hier dus om regels die de al bestaande norm bevestigen, waarbij die norm weinig uitleg, toelichting of interpretatie behoeft. Indien de norm wordt geschonden, dient weliswaar in overeenstemming met de betreffende regels te worden opgekomen tegen die normschending. Maar ook als die regels niet voldoende toegesneden blijken te zijn op een concrete situatie, dient de norm te worden toegepast en zullen de regels dienovereenkomstig moeten worden aangepast, dan wel geïnterpreteerd. • In de tweede plaats bestaan er regels die weliswaar naar de letter dienen te worden nageleefd, maar waarvoor geldt dat die naleving niet wordt gevorderd door een erkend normatief belang. Niet-naleven is niet geoorloofd, maar als de regel vervalt, blijft er geen norm over die alsnog zou moeten worden nageleefd. De regulering van het verkeer (rechts rijden, snelheidsbeperkingen, stoplichten, enzovoort) en de verdeling van collectieve lasten via belastingen zijn voorbeelden van dergelijke regels. Indien de snelheidsbeperking van 80 kilometer op de rondwegen rond de grote steden vervalt, is er geen reden meer om op die trajecten 80 kilometer te rijden. Als het inkomstenbelastingtarief wordt verlaagd, is er geen reden meer om volgens het oude tarief bij te dragen aan bijvoorbeeld de kosten die de overheid besteedt aan het collectieve belang.


15


maart/april 2007

• In de derde plaats bestaan er regels waarvan de naleving in strijd zou komen met normatieve overwegingen. Het is moeilijk concrete voorbeelden van dergelijke regels te geven, omdat we daarvoor een diepe duik in de casuïstiek moeten nemen. Ik beperk mij tot de volgende situaties. De algemene regel van gelijke behandeling kan onder druk komen te staan als toepassing ervan voor een bepaalde persoon of groep onevenredige nadelen blijkt te veroorzaken. Gelijke behandeling van aandeelhouders bij emissie van aandelen kan betekenen dat één individuele aandeelhouder ernstig wordt benadeeld omdat er voor hem, en niet voor de andere aandeelhouders, een fiscale complicatie optreedt.10 Op de gelijkheidsregel moet dan een uitzondering worden gemaakt. Gelijke kansen door middel van afschaffing van discriminatie in het onderwijs of op de arbeidsmarkt, kunnen niettemin met zich meebrengen dat een bepaalde groep wordt bevoordeeld ten opzichte van een andere groep. De gelijkheidsregel wordt dan aangevuld met een regeling van positieve discriminatie. Deze opsomming van drie categorieën regels toont aan dat iedere categorie een eigen maatschappelijke context kent. De regels van de eerste categorie, die vastleggen wat normatief evident is, dienen nageleefd te worden naar de letter en de geest. Over deze regels bestaat algemene maatschappelijke druk om de naleving van het normdoel te bevorderen. Een beroep op een eventueel gat of mogelijke onvolledigheid in een regel, leidt níet tot het niet toepassen van de ten grondslag liggende norm. Het volgende voorbeeld dient ter illustratie. De wet bepaalt uiteraard dat diefstal verboden is. De wetgever formuleert dat in juridische taal door te bepalen dat hij die een goed dat aan een ander toebehoort, wegneemt om het zich zelf wederrechtelijk toe te eigenen, schuldig is aan een strafbaar feit en gestraft kan worden.11 Reeds lange tijd geleden was er een tandarts die illegaal stroom aftapte van het gemeentelijke elektriciteitsnet. Na ontdekking werd hij strafrechtelijk veroordeeld wegens diefstal. In hoger beroep stelde de tandarts dat zijn veroordeling onjuist was omdat elektriciteit geen ‘goed’ is en aftappen niet hetzelfde is als ‘wegnemen’. Waar de wet zijn gedrag niet strafbaar stelt, kon volgens de tandarts geen veroordeling worden uitgesproken. Onder verwijzing naar de waarde van elektriciteit in het economisch verkeer en met verwijzing naar het normdoel van art. 310 Wetboek van Strafrecht verwerpt de Hoge Raad12 het verweer van de tandarts en diens veroordeling blijft in stand.13 Hoe normatiever de regel ‘gij zult niet stelen’, hoe welwillender of soepeler de regel wordt gehanteerd. De regels van de tweede categorie, in welke regels geen erkend normatief belang schuilt, heeft als maatschappelijke context dat naleving ervan behoort.


16


maart/april 2007

Maar hier gaat het niet om ‘substance over form’, maar omgekeerd om ‘form over substance’. Gaten in de regelgeving mogen worden gebruikt. Als een snelheidsgrens van 100 kilometer geldt op een bepaald traject, maar de verkeersborden die dat aangeven zijn door een onverlaat weggenomen, kan een automobilist die 120 kilometer wil rijden ongestraft zijn gang gaan. Hier is de regel geen norm en de handhavingsmogelijkheden worden bepaald en begrensd door de tekst van de regel die strikt kan worden toegepast. De regels van de derde categorie, waarvan de naleving op normatieve bezwaren stuit, hebben als maatschappelijke context dat naleving ervan juist moet worden ontgaan. Dergelijke regels dienen te worden geïnterpreteerd zónder de welwillendheid of soepelheid die betracht moet worden bij de regels van de eerste categorie, dan wel ontgaan moeten worden door een strikte interpretatie. Maar indien die interpretaties onvoldoende grond opleveren voor terzijdestelling van de betreffende regel zal ook hier de ‘substance over form’-benadering moeten worden toegepast, desnoods gepaard gaande met het ontwijken dan wel geheel terzijde stellen van de regel. Hier dwingt de maatschappelijke norm tot het buiten beschouwing laten van de regel. Deze indeling in drie categorieën van regels is relevant in de discussie over de betekenis van de informele regulering van MVO. De doelstellingen van die regulering lijken immers te vallen onder wat in de eerste categorie is beschreven, namelijk het vastleggen van wat normatief evident is. De uitwerking van die regulering kan plaatsvinden in regels van alle drie categorieën. De conclusie is dan dat naast de werking van het beginsel van de redelijkheid en billijkheid ook de zojuist genoemde verschillende uitgangspunten bij de interpretatie van de verschillende categorieën regels op het terrein van MVO. Lijn in de jurisprudentie, aangevuld door Code Ik wil benadrukken dat de conclusie uit het onderzoek, die hierboven is samengevat, een voorzichtige is. Wij namen aan dat er goede gronden bestaan om te menen dat onder omstandigheden een bestuursplicht bestaat om tot besluitvorming én beleid te komen dat in overeenstemming is met de uitgangspunten van MVO. Voorts namen wij aan dat een brede groep stakeholders de bevoegdheid heeft om het bestuursbeleid terzake te toetsen. Ik ga hier eerst in op de lijnen die kenbaar zijn uit de jurisprudentie en op grond waarvan de omvang van de bestuursplicht nader kan worden geduid. Vervolgens wijs ik op een tegengestelde tendens, waarna ik tot slot verband leg tussen deze uitspraken en de hierboven genoemde aanvullende interpretatiegronden voor regelgeving.


17


maart/april 2007

Het bestuur als orgaan en individuele bestuurders hebben zorgvuldigheidsverplichtingen die worden omkaderd door enerzijds het beginsel ‘vennootschappelijk belang’ en anderzijds de norm van ‘goed bestuur’. Het vennootschappelijk belang14 zou ik willen aanduiden als een ‘vector’: een grootheid of aanduiding die niet alleen een getalswaarde, maar ook een richting heeft. Het vennootschappelijk belang impliceert immers niet alleen deelbelangen, zonder evenwel een optelling van die belangen te zijn, maar is ook een leidraad voor de vennootschap en haar organen bij het verwezenlijken van het vennootschappelijk doel. De ‘institutionele opvatting’ over de vennootschap gaat uit van de onderneming als zelfstandige entiteit in het maatschappelijk verkeer met een eigen belang bij haar bestaan en voortbestaan. Bij die opvatting past de zojuist gegeven definitie van vennootschappelijk belang. Op deze wijze kunnen we het onderscheid tussen de Angelsaksische en continentaal-Europese opvattingen over de machtsverhoudingen binnen de vennootschap goed omschrijven. In de Angelsaksische opvatting domineert het aandeelhoudersbelang en in de continentaal- Europese opvatting is geen sprake van belangendominantie van één of meer stakeholdergroepen. De bestuursplicht wordt daardoor ook nader ingevuld. Tegen deze achtergronden is het ook goed te begrijpen dat in de Angelsaksische jurisdicties en met name in de Verenigde Staten grotere weerstand bestaat tegen bestuurshandelen gericht op MVO-doelstellingen dan in continentaal-Europa het geval is. Naar Nederlandse maatstaven is er sprake van onbehoorlijk bestuur (wanbeleid) indien er sprake is van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.15 Deze maatstaf ziet ook op sociaal beleid.16 Niet iedere beleidsfout kan worden aangemerkt als wanbeleid: de fout dient van voldoende ernst te zijn.17 Een enkele gedraging kan wanbeleid opleveren, zeker als dit voor de onderneming tot zeer nadelige gevolgen heeft geleid.18 Het is niet eenvoudig om het aldus opgebouwde richtsnoer voor behoorlijk bestuurshandelen te vertalen naar een norm waarop het bestuur zich kan beroepen bij de keuze voor (of tegen) besluiten of beleid in overeenstemming met de maatstaven van MVO. Om die keuze te vergemakkelijken, zoek ik aansluiting bij de beschreven indeling in drie categorieën.

Opnieuw: al dan niet bindende karakter van informele regelgeving over MVO De uitgangspositie In ons onderzoek toonden wij de gronden aan waarop men kan oordelen dat de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid, ingekleurd en geconcretiseerd door de informele regelgeving op het terrein van MVO, onder omstandigheden bestuurders kunnen dwingen af te zien van onmaatschappelijke beslui-


18


maart/april 2007

ten en ook dat diverse stakeholders daaraan argumenten kunnen ontlenen om te vergen dat (het bestuur van) de onderneming overgaat tot een op MVO gericht beleid. Bezwaren tegen (te?) ruime interpretatie In een recent arrest19 oordeelde de Hoge Raad als volgt. Een holdingvennootschap was directeur van haar drie dochtervennootschappen. Alle vennootschappen namen een krediet bij de bank en de betreffende documentatie werd voor de vennootschappen door dezelfde persoon (in diens hoedanigheid van directeur van de holding die weer directeur was van de dochters) getekend. Formeel is voor een dergelijke handeling een aandeelhoudersbesluit van de dochters vereist. In dit geval zou het louter een formaliteit zijn omdat zowel de holding als de dochters van het krediet profiteerden en de holding, als aandeelhouder, door de contracten te ondertekenen duidelijk aangaf in te stemmen met de gang van zaken. Na het aangaan van de kredietrelaties gingen alle vennootschappen failliet. Twee vennootschappen kenden creditsaldi en twee hadden een debetstand. De bank wilde debet- en creditsaldi conform de kredietovereenkomst verrekenen. De curator vorderde echter van de bank het creditsaldo van twee dochtervennootschappen stellende dat deze niet aan de kredietovereenkomst waren gebonden wegens het ontbreken van een aandeelhoudersbesluit over het tegenstrijdige belang tussen holding en de dochters. De zaak belandde bij de Hoge Raad. Indien men het betreffende arrest als zodanig leest, verbaast de uitkomst dat de curator gelijk krijgt en dat zijn beroep op het ontbreken van het formele aandeelhoudersbesluit wordt gehonoreerd. Hier is immers sprake van ‘form over substance’ zonder dat evenwel redelijke argumenten lijken te bestaan om het onredelijke nadeel dat de bank dientengevolge lijdt, te kunnen rechtvaardigen. Indien men het arrest echter plaatst tegen de achtergrond van enige andere arresten20 is de uitkomst voorspelbaar(der). Een enigszins vergelijkbare conclusie kunnen we trekken als we de uitspraken van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad vergelijken in de HBG-zaak.21 De ondernemingskamer kwam tot een ruime uitleg van de bestuursplicht door te verwijzen naar de algemene opvattingen over behoorlijk bestuur en daarbij aansluiting te zoeken bij bepaalde informele regels, i.c. de veertig aanbevelingen van de Commissie Peters, de voorloper van de Commissie Tabaksblat. De Hoge Raad liet weliswaar de verwijzing van de ondernemingskamer naar de algemene opvattingen in stand, maar beperkte het effect daarvan en corrigeerde in die zin de Ondernemingskamer.22 Hierboven gaf ik een (zeer beknopte) schets van ontwikkelingen in de juridische literatuur en de rechtspraak. Ook op grond van andere uitspraken in de rechtspraak en de juridische literatuur is voorzichtigheid geboden bij het zodanig uitleggen van regels dat zij een ruimere toepassing krijgen dan we op grond van de letterlijke tekst mogen verwachten.


19


maart/april 2007

Conclusie Betekenen de zojuist genoemde tendensen dat de stelling uit ons onderzoek nadere nuance behoeft? Bij afwezigheid van rechterlijke uitspraken waarin de materie reeds is behandeld en beslist, is het moeilijk deze vraag te beantwoorden. Bij het opnieuw beoordelen van de onderzoeksvraag: ‘Hebben bestuurders een afdwingbare plicht zich te richten naar de informele regels van MVO?’ blijf ik van mening dat er overtuigende argumenten zijn om die vraag bevestigend te beantwoorden. We kunnen immers stellen dat we de MVO-regulering en zeker ook de MVO-doelstellingen in toenemende mate moeten opvatten als een sociale en maatschappelijke norm. Specifieke MVO-regulering is niet bindend, maar speelt een rol bij de interpretatie en toepassing van de algemene regels, met name de regels aangaande de redelijkheid en billijkheid, op grond waarvan onmaatschappelijke besluiten kunnen worden aangetast en op MVO gericht beleid kan worden afgedwongen. Daarmee vallen die laatste regels onder de regels van de eerste categorie zoals hiervoor beschreven. De combinatie van formele en informele regels legt vast wat normatief evident is en zou op die grond nageleefd moeten worden naar de letter en de geest. Er bestaat een aanvaardbare algemene maatschappelijke druk om de naleving van het normdoel – MVO – te bevorderen. Op deze wijze is een aanvullende grond gevonden om vast te houden aan de eerdere onderzoeksresultaten. MVO dient daarom op de agenda van bestuurders van ondernemingen te blijven figureren, niet alleen op commerciële, ethische en maatschappelijke gronden maar ook op juridische gronden. Noten 1. ‘De winst van waarden’, SER-advies van 15 december 2000. 2. B.T.M. Steins Bisschop, Maatschappelijk verantwoord ondernemen en het ondernemingsrecht, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2004. 3. Zoals de Internationale Kamer van Koophandel, de Internationale Arbeidsorganisatie, de OESO, CEFIC, WBCSD en CAUX. Zie Steins Bisschop, t.a.p. pag. 27-32. 4. Zie Steins Bisschop, t.a.p. pag. 39-42. 5. Ontleend aan ‘The survey of the world ecnonomy’, The Economist, September 16, 2006. 6. Zie bijv. Best practice bepaling II.1.3 Nederlandse Corporate Governance Code. 7. Zie art. 2:141/251BW. 8. Zie M.J. Kroeze, Bange Bestuurders (oratie Rotterdam), Kluwer, Deventer, 2005. 9. Zie hierover ook Daniel T Ostas,’Cooperate, Comply, or Evade? A Corporate Executive’s Social Responsibilities with Regard to Law’, American Business Law Journal 2004 41(4), pag. 559-594. 10. Hoge Raad 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Verenigde Bootlieden). 11. Zie art. 310 Wetboek van Strafrecht. 12. Hoge Raad 23 mei 1921, NJ 1921, 564. 13. Dit arrest wordt ook besproken door P.G.H. Albert, ‘Fictie en werkelijkheid in het belastingrecht’, Oratie 18 september 2006, Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers, Amersfoort. 14. Zie art. 2:140/250 BW. 15. Hof Amsterdam (OK), 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco Nederland BV). 16. Zie de noot van J.M.M. Maijer bij het in noot 15 genoemde arrest. 17. Hoge Raad 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM II) r.o. 7.2. 18. Hoge Raad 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM II) r.o. 7.5. 19. Hoge Raad 14 juli 2006, JOR 2006-179 (ABN Amro Bank/Dijkema q.q.). 20. Hoge Raad 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado-Curator). 21. Hof Amsterdam (OK) 21 januari 2002, JOR 2002-28; Hoge Raad 21 februari 2003, NJ 2003, 182. 22. Zie r.o 6.6.2 van het arrest van de Hoge Raad.


20

MVO uit de sfeer van vrijblijvendheid

Recommend Documents