Gecombineerd verslag, uit te brengen op de aangehouden verificatievergadering op maandag 28 september 2009 te 09.00 uur, te houden in het gerechtsgebouw te Zutphen in de faillissementen van de besloten vennootschappen Exakta Beheer B.V. (faillissementsnummer 06/111F) en Exakta Benelux B.V. (faillissementsnummer 06/110F) (vonnissen d.d. 30 maart 2006) Rechter-Commissaris: mr. R.M.A.G. van Valderen Curatoren: mr. B.A.I. Baks en mr. J.C.A. Herstel
Mijnheer Rechter-Commissaris,
Ter vergadering van vorige week maandag 21 september jongstleden hebben wij toegezegd nog op een aantal kwesties nader te zullen reageren: 1. Wij dienen nog te reageren op de kritiek ten principale verwoord door mr. De Lange erop neerkomende dat wij ten onrechte de voorwaarden van Exakta hebben laten gelden en cashbackspelregels zoals overeengekomen hebben uitgevoerd. 2. Wij hebben beloofd te reageren op de individuele opmerkingen van crediteuren zoals op de zitting gehoord en/of ons naderhand schriftelijk of per e-mail bericht.
Ad 1. Reactie mr. De Lange Mr. De Lange stelt dat curatoren als gevolg van het uitspreken van het faillissement de cashbackregels niet meer conform hadden moeten uitvoeren, maar – zo begrijpen wij – aanstonds tot erkenning van alle claimanten als crediteuren in het faillissement hadden moeten overgaan. Wij zijn het daarmee echter oneens om een aantal redenen.
A. Het faillissement heeft niet tot gevolg dat lopende wederkerige overeenkomsten worden aangetast; de rechten en verplichtingen van schuldenaar (Exakta) en de wederpartij (de claimant) worden daardoor 1 niet gewijzigd . Alleen al hieruit volgt dat wij als curatoren feitelijk niet anders konden handelen dan wij
hebben gedaan, namelijk het consequent uitvoeren van de aangetroffen overeenkomsten. Logisch uitvloeisel hiervan was reeds dadelijk het besluit om de verificatievergadering en de voorafgaand daaraan te verzenden oproeping en kennisgeving pas later te doen plaatsvinden, met name op het tijdstip waarop de laatste claimtermijn zou zijn verstreken – begin 2009.
1
e
Zie Kluwer Insolventierecht 6 druk toelichting ad art. 37 Fw.
pagina 1 van 6
Deze strategie had door crediteuren / mr. De Lange wellicht kunnen worden bestreden door het stellen van een termijn als bedoeld in art. 37 Fw., doch ons heeft geen enkel verzoek daartoe bereikt. Overigens zouden wij ons daartegen ook hebben verzet op de grond dat nog geenszins vaststond dat Exakta als schuldenaar in die wederkerige overeenkomst haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Dit geldt temeer aangezien curatoren na het uitspreken van het faillissement de al eerder vermelde effectenportefeuille met een waarde ad 1,8 miljoen euro aantroffen.
B. Het niet toepassen van de cash-backregels zou verder hebben betekend dat wij – curatoren - zouden zondigen tegen een andere hoofdregel in faillissementen, namelijk het doorbreken van de gelijke behandeling van schuldeisers / de paritas creditorum. Wij zouden immers die claimanten die per faillissementsdatum een volwaardige vordering hadden doordat zij voldeden aan alle vereisten rechtstreeks benadelen, door na faillissementsdatum niet dezelfde eisen voor een volwaardige vordering aan alle anderen te stellen. Wij zouden het spel bederven door zonder noodzaak vroegtijdig iedereen aan te schrijven. Mr. De Lange sprak in dit verband ook over al ontstane publiciteit als gevolg van de uitzending van Kassa eind 2005 e.d. Daarop reageren wij als volgt.
De voorwaarden van Exakta voorzien in een dergelijke situatie (art. 8). Exakta bedingt daar namelijk dat zij niet tot betaling is verplicht als er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat de betrokken claimant door de media of een herinneringsdienst of een programma expliciet is herinnerd of aangespoord tot het indienen van een verzoek tot betaling, etc. Ik merk op dat die bepaling zo is geformuleerd dat - hetgeen logisch is – alleen Exakta als organisator van die actie zich op zodanige omstandigheid kan beroepen. Als curatoren hebben wij van die bepaling geen gebruik gemaakt omdat de inzendingen en dientengevolge de uiteindelijke uitkomst gelijk was aan de prognose als eertijds door Exakta gemaakt, namelijk een erkend terugkompercentage van max. 25%. Hierbij speelt overigens naar de mening van curatoren de omstandigheid een rol dat het consumentenprogramma Kassa in samenwerking met mr. De Lange – kennelijk in de onjuiste veronderstelling verkerend dat Exakta de verplichtingen niet zou kunnen nakomen – deze publiciteit heeft veroorzaakt buiten medeweten van de betrokken consumenten.
C. Mr. De Lange heeft zich voorts beroepen op het arrest Hof Arnhem van 15 april 2008 inzake Interkeukengilde. In de daar door het Hof aangenomen feitelijke situatie kon volgens het Hof van kopers niet gevergd worden dat deze aan alle voorwaarden voor uitkering zouden hebben voldaan nu, aldus overweegt het Hof “in alle gevallen deze derde al was gefailleerd op het moment dat die termijn afliep en de formaliteiten vervuld hadden moeten worden.”
pagina 2 van 6
Wij zo vrij te menen dat de feiten in het geval van Exakta totaal anders liggen. Wij vergen van claimanten in het faillissement in concreto niet meer dan dat buiten faillissement van hun zou worden gevergd, niet meer maar ook niet minder. Een bijzondere instructie voor deelnemers hoe te handelen in geval van faillissement was derhalve niet noodzakelijk en het daaromtrent door het Hof inzake Interkeukengilde overwogene is ons inziens bij Exakta niet van toepassing.
Een bevestiging van het standpunt van curatoren is ook te vinden in de in dit faillissement gewezen beschikking van de rechtbank Zutphen van 22 december 2008. In die beschikking heeft de rechtbank in een door ons ingesteld hoger beroep van een beslissing van de Rechter-Commissaris geoordeeld over het bestand aan crediteuren / potentiële claimanten die wij als curatoren in het kader van de verificatievergadering dienden aan te schrijven. Wij waren namelijk oorspronkelijk voornemens alle 2600 potentiële deelnemers aan te schrijven, dat wil zeggen deelnemers die middels inzending van het registratieformulier – binnen 14 dagen na certificaatdatum vallen te kennen hebben gegeven aan de cash-backactie te willen meedoen. Tegen die ruime opvatting is door een belanghebbende in het faillissement, namelijk de betrokken notaris, bij de rechter-commissaris bezwaar gemaakt met de stellingname dat curatoren zich bij de oproepingen dienen te beperken tot alleen die deelnemers die uiteindelijk het Geld-Terug-Garantiecerificaat na ommekomst van 7,5 jaar aan de notaris hebben teruggezonden. In geval van Exakta was dat dus de beperkte terugkomgroep van 850 deelnemers. De Rechter-Commissaris heeft betrokkene in het gelijk gesteld. Tegen die beslissing van de RechterCommissaris hebben wij beroep aangetekend, doch de Rechtbank heeft die beslissing grotendeels bevestigd door te overwegen (ro 5.2.): “Ingevolge deze voorwaarden kan een koper van Exakta producten die aanspraak wenst te maken op terugbetaling van het aankoopbedrag niet volstaan met het terugsturen van het Garantieregistratieformulier binnen 14 dagen na uitgifte daarvan, maar dient hij ook te voldoen aan de voorwaarden van terugzending van het oorspronkelijke Geld-Terug-Garantiecerificaat. Zoals ook namens de notaris is betoogd, moet er vanuit gegaan worden dat de deelnemers die het Geld-Terug-Garantiecerificaat niet teruggestuurd hebben, ervan hebben afgezien hun rechten op terugbetaling van de koopsom uit te oefenen. In elk geval kan de voorwaarde waaronder zij hun voorwaardelijke recht op terugbetaling konden verzilveren, niet meer vervuld worden omdat de termijn daarvoor thans ruimschoots is verlopen.”.
Uit deze overweging van de rechtbank volgt dat ook de Rechtbank zich in deze beschikking gebaseerd op de toepasselijkheid van de cash-backvoorwaarden en de daarbij afgesproken spelregels. Het standpunt van mr. De Lange als ter vorige zitting bepleit om die regels maar buiten toepassing te
pagina 3 van 6
laten, is hiermee onverenigbaar. Een door ons terzake van de beschikking nog aangevraagd advies om de zaak aan de Hoge Raad voor te leggen viel ook negatief uit.
D. Een opmerking dan nog over de rol van de notarissen. Mr. De Lange meent dat curatoren niet hadden moeten / mogen varen op het kompas van die notarissen nu die een eigen belang hebben, gezien de voorliggende aansprakelijkheidstelling. Nog geheel daar gelaten dat wij zeker niet op het kompas van de notarissen hebben gevaren, geldt dat inzending van certificaten conform voorwaarden diende te geschieden aan notariskantoor van De Vijf Zuylen aanvankelijk naderhand het notariskantoor Dirkzwager. Wij hebben dat bewust zo gelaten om ook daar toepassing van de regels niet te verstoren. De notarissen mochten dan een eigen belang hebben, ons is niet gebleken dat zij dat hebben laten gelden bij het notarieel verlijden van de akte van ontvangst van de diverse zendingen. Bovendien hebben wij zelf de gehele controle opnieuw doen uitvoeren en zijn zelfs steekproefsgewijs nagegaan of uit het bestand van 2600 registratieformulieren inzendingen ten onrechte niet zijn meegenomen. Behoudens een hier en daar gemaakte kennelijke fout en/of misverstand terzake van de formulering is ons daarbij niet van bijzondere invloed van de notaris gebleken.
Mr. De Lange hanteert in dit verband nog het argument – als wij dat goed tenminste goed hebben begrepen – dat de door hem veronderstelde aansprakelijkheid van de notaris – op basis van diens tekortschieten van de zorgplicht als voorzien in de algemene voorwaarden – voor ons curatoren ook een reden had moeten zijn om maar tot erkenning van alle vorderingen over te gaan, ook al zou dat dan het gevolg zijn dat reeds erkende claimanten aanzienlijk minder zouden ontvangen dan waarop zij nu recht hebben. De redenering van mr. De Lange is daarbij dat hij een eventueel tekort bij de notarissen zou kunnen incasseren. Aldus zou een belang ontstaan voor alle claimanten om slechts een beperkt deel van de vordering te ontvangen en de reeds erkenden zouden geen nadeel ondervinden.
Wij kunnen deze redenering absoluut niet volgen en wij doen daar ook helemaal niets mee. Wij kunnen en mogen geen rekening houden met wel of niet bestaande aanspraken jegens derden buiten de boedel. De redenering van mr. De Lange doet de ook door hem vertegenwoordigde erkende schuldeisers ernstig tekort.
E. Mr. De Lange heeft zich naar aanleiding van het eerste verslag vorige week nog afgevraagd of de afsplitsing van het productiebedrijf in 2002 en de door ons genoemde herstructurering niet paulianeus is geweest. Wij hebben dit onderzocht en daarvoor geen gronden gevonden. Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de gebezigde financiële constructie ter dekking van alle claims – zie vorig ver-
pagina 4 van 6
slag – hebben wij eveneens onderzocht en daarvoor – vooralsnog - onvoldoende grond gevonden. Zie verder de website www.insolventieverslagen.nl.
Ad 2. Reactie op individueel aangevoerde bezwaren Wij hebben op de verificatievergadering vorige week toegezegd nader opgevoerde grieven te zullen onderzoeken en betrokkenen uitsluitsel over de uitkomst te verstrekken. Aldus is zoveel mogelijk geschied en wij kunnen daarover als volgt rapporteren.
a. Door veel claimanten is aangevoerd dat zij niet konden voldoen aan het vereiste nummer 12 – het e overleggen van het bewijs van betaling van de 12 leasetermijn - omdat door hen nimmer een lease-
overeenkomst is aangegaan, doordat deze ofwel gelijk is omgezet in een hypothecaire geldlening ofwel contant is betaald, en dit alles met medeweten van, dan wel zelfs geadviseerd door Exakta.
Wij hebben hier goed naar gekeken en zijn bij nader inzien inderdaad van mening dat claimanten in deze situatie bezwaarlijk aan de eis 12e termijn kunnen worden gehouden, op de uitdrukkelijk voorwaarde dat inderdaad blijkt van bemoeienis van Exakta bij het oversluiten. De redenering hierbij is dat kennelijk in een beperkt aantal individuele gevallen door Exakta met partijen andersluidende afspraken zijn gemaakt, waardoor zij op dit onderdeel zelf van het systeem is afgestapt en ook claimant aan deze voorwaard van het spel niet kan worden gehouden. Dit betekent dus uitdrukkelijk niet dat daarmee de grondslag en toepassing van spelregels wordt verlaten.
b. Wij hebben een beperkt aantal correcties moeten doorvoeren als gevolg van onduidelijkheden of vergissingen. Zo was er in de terminologie van de notariële aktes een verschil in aanduiding van vereiste nr. 6 betreffende terugzending van de oorspronkelijke kopieovereenkomst. In sommige gevallen lazen wij in de notariële akte dat notaris relateerde dat een “kopie-overeenkomst” was ingezonden, terwijl er wel degelijk sprake was van een oorspronkelijke kopieovereenkomst. Dit gold voor een aantal gevallen met name in de beginperiode. Wij hebben voor alle zekerheid het hele aktebestand op dit onderdeel nagelopen en waar nodig correcties toegepast, hetgeen opnieuw heeft geleid tot een aantal erkenningen. Niet in alle gevallen overigens, omdat de vordering soms ook op andere onderdelen moest worden betwist.
pagina 5 van 6
Uiteindelijk heeft een en ander geleid tot een aanvullende lijst van erkenningen van 46 claimanten, welke lijst wij u hierbij overhandigen. Alle overige betwistingen worden door ons gehandhaafd.
B.A.I. Baks
J.C.A. Herstel
curatoren
pagina 6 van 6
