Deloitte Financial Advisory Services B.V. Real Estate Advisory Orteliuslaan 982 3528 BD Utrecht Postbus 3180 3502 GD Utrecht Nederland
Memo
Behandeld door:
Mr. J.C. de Looff
Tel: 088 288 2888 Fax: 088 288 9985 www.deloitte.nl
Datum:
3 augustus 2012
Aan:
Ons kenmerk:
Gemeente Oisterwijk
313295430
Onderwerp:
Uw kenmerk:
Begeleiding contract Bosrand 1. Inleiding Op 26 mei 2011 is het bestemmingsplan Bosrand door de gemeenteraad van Oisterwijk vastgesteld. Op de locatie is ontwikkelaar Bosrand B.V. van plan om zes vrijstaande duurzame woningen te realiseren op basis van particulier opdrachtgeverschap en zal er 7.500 m2 nieuwe natuur worden gerealiseerd. Hiervoor is gebruik gemaakt van de (niet meer geldende bepalingen uit de) provinciale beleidsnota Buitengebied in Ontwikkeling (BIO regeling). De gemeente is bereid geweest medewerking te verlenen aan het in exploitatie brengen van het plangebied mits het plangebied wordt ontwikkeld met toevoeging van ruimtelijke kwaliteit en de garantie dat de gemeente alles financieel vergoed krijgt. Het bestemmingsplan is inmiddels onherroepelijk. Tevens zijn partijen een eenmalig vrijwillige bijdrage van de ontwikkelaar van € 375.000,overeengekomen dat voor het verbeteren van de ruimtelijke kwaliteit en voor duurzame projecten in de nabijheid van het plangebied zal worden aangewend. De gemeente wil deze gelden besteden aan de huisvesting van Scouting Oisterwijk op een locatie, in eerste instantie direct, buiten het plangebied. Deze locatie is ondertussen gewijzigd en ligt ver verwijderd van het plangebied. De vraag die de gemeente nu aan Deloitte heeft voorgelegd is, wat zijn de stappen die door de gemeente moeten worden doorlopen om op een juiste manier de eerst voor de Bosrand verkregen gelden rechtsgeldig te kunnen inzetten voor de ontwikkeling op den Donck. Deze notitie is als volgt opgebouwd. Allereerst wordt het wettelijk kader geschetst aan de hand van de Wet ruimtelijke ordening. Omschreven wordt wat de hoofdlijn is van de afdeling grondexploitatie en wat de regels en voorwaarden en zijn voor het verhalen van bovenplanse kosten. Vervolgens zal dit als maatlat worden gebruikt om het project Bosrand te toetsen op wettelijke (on)mogelijkheden en aandachtspunten. De notitie wordt afgesloten met conclusies, die volgen uit deze korte analyse.
Deloitte Financial Advisory Services B.V. is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Rotterdam onder nummer 24362849. Op deze opdracht zijn de Algemene Voorwaarden van Deloitte Financial Advisory Services B.V. van toepassing.
Member of Deloitte Touche Tohmatsu Limited
2 3 augustus 2012 313295430 2. Wettelijk kader (Wro) 2.1 Hoofdlijn afdeling Grondexploitatie Wro De afdeling Grondexploitatie van de Wro ziet op kostenverhaal. Uitgangspunt van de wetgever is het sluiten van een overeenkomst tussen de gemeente en de ontwikkelaar over de grondexploitatie bij bouwplannen (de zogenoemde anterieure overeenkomsten). Als er geen overeenkomst gesloten kan worden voor de hele bouwlocatie, waarin kostenverhaal en de locatie-eisen verzekerd zijn, moet de gemeente kosten verhalen bij partijen waarmee niet gecontracteerd is. De gemeente moet dan een exploitatieplan opstellen met daarin de hoogte van de exploitatiebijdrage. De kosten die een gemeente in een exploitatieplan mag opnemen, zijn limitatief opgenomen in de kostensoortenlijst van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro). Het mogen verhalen van kosten wordt getoetst aan drie toetsingscriteria; profijt, causaliteit en proportionaliteit. Staan de kosten niet op de kostensoortenlijst dan mogen ze niet verhaald worden via het exploitatieplan. 2.2 Bovenplanse kosten In Wro wordt een drietal ‘bovenplanse kosten’ onderscheiden: - bovenwijkse voorzieningen; - bovenplanse verevening; - bijdrage aan ruimtelijke ontwikkeling. Voor het kunnen verhalen van deze bovenplanse kosten gelden per variant andere randvoorwaarden. 2.3 Bovenwijkse voorziening Het gaat hierbij om de aanleg van een voorziening1 zoals genoemd in het Bro in artikel 6.2.5 (de 'kostensoortenlijst'). Een bovenwijkse voorziening is een voorziening voor meerdere locaties. De kosten van de aanleg van dergelijke voorzieningen komen voor verhaal in aanmerking. De kosten kunnen via het exploitatieplan worden verhaald. Hierbij gelden de criteria profijt, proportionaliteit en toerekenbaarheid. Om de kosten te kunnen verhalen zal in beeld gebracht moeten worden: 1. of er sprake is van een voorziening en of deze bovenwijks is; 2. of het exploitatiegebied profijt ondervindt van de aanleg van de voorziening; 3. of de aanleg van de voorziening toe te rekenen is aan het exploitatiegebied;
1
Besluit ruimtelijke ordening, artikel 6.2.4 sub c
3 3 augustus 2012 313295430 4. en in welke mate er sprake is van profijt. De kosten van bovenwijkse voorzieningen kunnen zowel via het exploitatieplan als een anterieure overeenkomst worden verhaald, waarbij in het laatste geval moet worden aangegeven dat de drie criteria niet (formeel) van toepassing zijn. 2.4 Bovenplanse verevening Bovenplanse verevening is geregeld in artikel 6.13 lid 7 Wro en is onderdeel van het kostenverhaal via het exploitatieplan. Bij bovenplanse verevening worden de tekorten van de ene locatie gedekt door de positieve resultaten van een andere locatie. Hierop zijn de criteria profijt, proportionaliteit en toerekenbaarheid van toepassing. De basis voor bovenplanse verevening moet gelegd worden in een structuurvisie door aan te geven wat de tekortlocaties zijn en door welke locaties deze tekorten zullen worden gedekt. Onze verwachting is dat, doordat toepassing van de drie criteria verplicht is, bovenplanse verevening een dode letter zal blijken te zijn. 2.5 Bijdrage aan de ruimtelijke ontwikkeling Op grond van artikel 6.24 lid 1 Wro kan de gemeente een overeenkomst aangaan over een financiële bijdrage aan de ruimtelijke ontwikkeling. Een financiële bijdrage aan de ruimtelijke ontwikkeling kan onderdeel uitmaken van een anterieure overeenkomst. Dan gelden de criteria profijt, proportionaliteit en toerekenbaarheid niet. De functies waarin wordt bijgedragen hoeven niet per sé in hetzelfde gebied te worden gerealiseerd als waar de rode ontwikkeling plaatsvindt. Voorwaarde is wel dat er een structuurvisie is waarin de ruimtelijke ontwikkeling is vastgelegd. Hierin moet de koppeling van de rode ontwikkeling, de financiering en realisatie van een andere maatschappelijke functie zijn onderbouwd. Dit komt er op neer dat de samenhang tussen de ontwikkelingen op een hoger schaalniveau in beeld wordt gebracht. Artikel 6.24 lid 1 Wro mag niet leiden tot het eenzijdig willekeurig opleggen van financiële afdrachten.2 Uit de Wro valt niet exact op te maken wat wel en wat niet onder een ruimtelijke ontwikkeling moet worden verstaan. In de Wro is dit niet gedefinieerd. De bijdrage aan de ruimtelijke ontwikkeling vindt zijn grondslag in de Motie Geluk waarin het volgende is opgenomen: “een instrument creëren waarmee provincies en gemeenten in een overeenkomst over een planologische wijziging ten behoeve van rode functies de voorwaarde kunnen opnemen, dat door de betrokken (markt)partijen tevens andere maatschappelijk belangrijke functies, zoals natuur, recreatie, waterberging, infrastructuur en culturele voorzieningen, worden gefinancierd.”3
2 3
Kamerstukken II, 2004/05, 30 218, nr. 3p. 25-26 Kamerstukken II, 2004/05, 29 435, nr. 68
4 3 augustus 2012 313295430 In de literatuur wordt verondersteld dat de genoemde opsomming van functies niet limitatief is.4 In de parlementaire geschiedenis en Handreiking Grondexploitatiewet wordt gesteld dat de ruimtelijke ontwikkeling kan gaan om een bijdrage in de bouwkosten van een maatschappelijke functie.5 Als voorbeelden zijn een bijdrage aan een bibliotheek, schouwburg en/of een sociaalcultureel centrum genoemd.6 In hoeverre deze interpretaties de rechterlijke toets kunnen doorstaan zal moeten blijken. Er is op dit vlak namelijk nog geen jurisprudentie. Wij gaan er van uit dat het niet uitgesloten is om een bijdrage aan de realisatie van opstallen overeen te komen onder de noemer van een bijdrage ruimtelijke ontwikkeling. 3. Toetsing plan In de initiatieffase is nagedacht over de invulling van het plan. In onderling overleg is er uiteindelijk tussen de ontwikkelaar en de gemeente een exploitatieovereenkomst afgesloten en ondertekend. Vervolgens is het bestemmingsplan voor de locatie Bosrand gewijzigd zodat het project ook daadwerkelijk gerealiseerd kan worden. De afspraken zijn via twee wegen geborgd namelijk privaatrechtelijk via de exploitatieovereenkomst en publiekrechtelijk via het bestemmingsplan. Deze notitie wordt op basis hiervan opgesplitst in een tweetal vragen. 1. Is de realisatie van het plan Bosrand naar tevredenheid van beide partijen en in voldoende mate geborgd via de (anterieure) exploitatieovereenkomst en het bestemmingsplan? Constateringen borging via het bestemmingsplan - Het bestemmingsplan Bosrand biedt ruimte voor drie functies te weten: wonen (zes bouwvlakken), groen en natuur. - De specifieke eisen voor de inrichting van het plangebied zijn geborgd in de Welstandsnota. De betreffende nota is door Deloitte niet ingezien. - Bij het bestemmingsplan is een tweetal beeldkwaliteitsplannen toegevoegd te weten één voor het landschap en één voor de woningen. Beide plannen gaan voldoende in op de kwaliteiten zoals beoogd in het project. - Mocht het aantal geplande woningen wijzigen zal dit moeten leiden tot aanpassingen van het bestemmingsplan en de beeldkwaliteitsplannen. De gemeente is bevoegd hier voorwaarden aan te verbinden. Constateringen borging via exploitatieovereenkomst:
4
Zie mr. E.W.J. de Groot in Bouwrecht, 2009, p. 463-470 Kamerstukken II, 2004/05, 30 218 nr. 3, p. 25 en Handreiking Grondexploitatiewet, tweede herziene druk 2010, p. 54 6 Zie S. Sperling in Grondzaken in de Praktijk, juni 2012 p. 23-25 5
5 3 augustus 2012 313295430 -
In de overeenkomst hebben de gemeente en ontwikkelaar zekerheden ingebouwd en afspraken gemaakt over programma, prijzen, planning, verplichtingen, onvoorziene omstandigheden, aansprakelijkheid, geschillen et cetera. Bij het aangaan van de anterieure overeenkomst is een aantal bijlagen niet bijgevoegd en ondertekend. Derhalve zijn deze bijlagen (nog) geen onderdeel van de ondertekende exploitatieovereenkomst. In de exploitatieovereenkomst is nu een bedrag opgenomen van € 375.000, - zonder heldere afspraken. Ondanks dat, is dit bedrag wel reeds betaald door de ontwikkelaar en gekoppeld aan het bestemmingsplan en omschreven als “een vrijwillige bijdrage”. In de anterieure overeenkomst is een heel ruime beschrijving opgenomen waar de bijdrage aan dient te worden geleverd namelijk “verbeteren van de ruimtelijke kwaliteit en duurzame projecten”.
De planologische procedure (het publiekrechtelijke spoor) is door de gemeente uitgevoerd waarbij het bestemmingsplan zo ingericht is dat het plan gerealiseerd kan worden zoals het ook door beide partijen wordt beoogd. Het bestemmingsplan zoals deze onherroepelijk is, voldoet hier aan. 2. Voldoet de vrijwillige bijdrage van € 375.000,- in de exploitatieovereenkomst aan de wettelijke grondslag uit de Wro en kan deze vervolgens voor € 350.000, - worden aangewend voor de huisvesting van de scouting elders in de gemeente en voor € 25.000 aan de ontwikkeling van een visie voor het gebied en de directe nabijgelegen gronden. -
de ontwikkelaar is een eenmalige bijdrage aan de gemeente van € 375.000 (incl. BTW) contractueel overeengekomen voor het verbeteren van de ruimtelijke kwaliteit en voor duurzame projecten in de nabijheid van het plangebied. De omschrijving waarvoor de bijdrage wordt betaald zou worden vastgelegd in bijlage III van de anterieure overeenkomst en daarmee een onlosmakelijk onderdeel vormen van de overeenkomst. Deze afspraak is echter nooit bijgevoegd en daarmee ook niet direct onderdeel van de ondertekende overeenkomst.
Op basis van het eerder geschetste wettelijk kader zijn er drie mogelijkheden om bovenplanse kosten te verhalen. In het navolgende overzicht wordt de casus getoetst: a. De bijdrage voor een ‘ visieontwikkeling’ is in alle gevallen (anterieure overeenkomst en in een exploitatieplan) mogelijk. b. De huisvesting van de scouting in Oisterwijk valt niet onder de (bovenwijkse) voorzieningen zoals genoemd in het Bro in artikel 6.2.5.. Het realiseren van opstallen wordt uitdrukkelijk uitgesloten via het exploitatieplan. Ook is de scouting in het algemeen niet opgenomen op de kostensoortenlijst. Derhalve zijn de kosten niet afdwingbaar te verhalen. Mocht er toch getoetst worden, wat immers niet kan omdat de eerste vraag al met nee is beantwoord, dan kan geconstateerd worden dat het
6 3 augustus 2012 313295430 exploitatiegebied een verwaarloosbaar profijt ondervindt van de bouw van het scoutinggebouw (het betreft hier maar zes woningen) waardoor de aanleg ook nooit volledig toe te rekenen zou zijn aan het exploitatiegebied. c. De basis voor een eventuele bovenplanse verevening is een vastgesteld exploitatieplan. Voor het project Bosrand is er geen vastgesteld exploitatieplan ex. art. 6.12 lid 1 Wro, waardoor deze mogelijkheid van kostenverhaal niet van toepassing is. Ten overvloede kan worden geconstateerd dat met een exploitatieplan een bijdrage aan de huisvesting van de scouting niet kan worden verkregen. d. Als de gemeente in de anterieure overeenkomst financiële bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen regelt, kunnen deze worden aangewend voor in de structuurvisie opgenomen ruimtelijke ontwikkelingen elders in de gemeente. De gemeente Oisterwijk heeft echter geen structuurvisie, waarin deze wensen zijn opgenomen. Hierdoor kan zij dan ook geen gebruik maken van de mogelijkheid om een bijdrage aan ruimtelijke ontwikkeling overeen te komen. De gemeente voldoet niet aan een formeel vereiste om überhaupt een bijdrage ruimtelijke ontwikkeling te kunnen opnemen in de overeenkomst. 4. Onverschuldigde betaling en reparatiemogelijkheden Het niet voldoen aan een formeel vereiste van de Wro roept de vraag op, nu toch een bijdrage is overeengekomen, of deze als onverschuldigd moet worden aangemerkt. De minister is van mening dat onder de Wro het risico op onverschuldigde betaling aanzienlijk kleiner is, omdat het meest voorkomende struikelblok van voor invoering van de Wro, de exploitatieverordening, is vervallen en de wet een stevige basis biedt voor overeenkomsten over particuliere grondexploitatie. 7 Het risico dat de gemeente hier loopt is dat de door de gemeente overeengekomen bijdrage naar onze mening onverschuldigd is, omdat niet is voldaan aan de formele eis van artikel 6.24 lid 1 Wro (basis leggen in de structuurvisie). In de Wro is niet bepaald waaraan de inhoud van een structuurvisie moet voldoen. Zoals gezegd zijn de criteria profijt, proportionaliteit en toerekenbaarheid niet van toepassing zodat de woningbouwlocatie geen profijt hoeft te ondervinden van de realisatie van een scoutinggebouw elders. Wel dient de ruimtelijke samenhang op een hoger schaalniveau in beeld gebracht te worden, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. De beleidsmatige verankering in de structuurvisie is bedoeld om willekeur te voorkomen. Om het risico op een vordering uit onverschuldigde betaling te beperken doet de gemeente er verstandig aan in de structuurvisie de koppeling tussen de rode ontwikkeling(en) en de ruimtelijke ontwikkelingen waarvoor de bijdrage wordt afgesproken nader toe te lichten. Gelet op het karakter van een structuurvisie kan deze onderbouwing globaal zijn. Wij bevelen aan een motivering, toegespitst op de ruimtelijke ontwikkeling waarvoor de gemeente een bijdrage wil vragen, met enige financiële onderbouwing voor de hoogte van de bijdrage. Dit hoeft geen grondexploitatie te zijn.
7
Kamerstukken II, 2005/06, 30 218, nr. 21
7 3 augustus 2012 313295430 5. Is een scoutinggebouw een ruimtelijke ontwikkeling? Door alsnog een structuurvisie vast te stellen kan worden voldaan aan de formele eis die de Wro stelt. Immers, per 1 juli 2008 verplicht de Wro iedere gemeente in Nederland een structuurvisie te hebben die richting geeft aan de gewenste ruimtelijke inrichting voor het gehele grondgebied. Hoewel er geen directe sancties worden opgelegd voor het niet hebben van een structuurvisie heeft dit wel gevolgen voor de inzet van bepaalde bevoegdheden op grond van de Wro (Afdeling 6 Grondexploitatie). Ook biedt een structuurvisie de basis voor het vestigen van het voorkeursrecht (Wvg). Met de vaststelling van een structuurvisie blijft echter de vraag staan of een scoutinggebouw als ruimtelijke ontwikkeling kan worden aangemerkt. Gelet op de interpretatie van de parlementaire geschiedenis zijn opstallen niet direct uitgesloten. Het moet wel gaan om maatschappelijke functies. Een uitputtende definitie van wat hieronder moet worden verstaan in de zin van de Wro is echter niet beschikbaar. Twijfelachtig is of het scoutinggebouw onder de ruimtelijke ontwikkeling valt te scharen als bedoeld in artikel 6.24 lid 1 Wro. De Wro, parlementaire geschiedenis en (het gebrek aan) jurisprudentie bieden hiervoor onvoldoende houvast. Een doorslaggevend criterium zou kunnen zijn dat openbare en voor een ieder publiekelijk toegankelijke opstallen zoals een bibliotheek zijn bedoeld en dat gebouwen voor een besloten, specifiek en scherp afgebakende doelgroep niet zal vallen onder de definitie maatschappelijke functies. (De voorwaarden waaronder het scoutinggebouw zal worden gerealiseerd en gebruikt zijn ons niet bekend.) 6. Conclusie Wij constateren dat in ieder geval de overeenkomst niet volledig is door het ontbreken van de ondertekende bijlagen bij deze overeenkomst. Voor het rechtsgeldig maken van de overeenkomst kan dit zonder effect te hebben op de rechtsgeldigheid van het bestemmingsplan eenvoudig worden hersteld en dient bij voorkeur zo spoedig mogelijk te gebeuren. Hierbij wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de bijlagen waren bedoeld zoals deze eerder in concept zijn geaccordeerd en ook onverkort worden gehandhaafd. (De strekking van de dan volmaakte overeenkomst mist wel zijn wettelijke grondslag.). Toevoeging van de bijlagen aan de overeenkomst neemt niet weg dat de bijdrage mogelijk nog als onverschuldigd kan worden aangemerkt. Nu sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen en er geen sprake is van een conflictsituatie met de ontwikkelaar hoeft deze formele constatering praktisch gezien nog niet tot (financiële) consequenties te leiden. De ontwikkelaar kan mogelijk echter op ieder moment de nietigheid van de overeenkomst inroepen. Wij bevelen daarom aan de basis voor de overeengekomen bijdrage te versterken.
8 3 augustus 2012 313295430 Om tot de meest gewenste uitkomst te komen (te weten: een bestemmingsplan met overeenkomst dat wordt uitgevoerd en gelden die de gemeente kan aanwenden zoals eerder omschreven) dienen de navolgende stappen te worden ondernomen: a. Laat alsnog de bijlagen behorend bij de anterieure overeenkomst ondertekenen en onderdeel uitmaken van de overeenkomst. b. Stel de raad voor om een structuurvisie op te stellen zodat wordt voldaan aan de wettelijke vereisten om een bijdrage aan de ruimtelijke ontwikkeling voor toekomstige situaties rechtsgeldig overeen te komen. Niet alleen voor de onderhavige locatie maar ook voor (toekomstige) ontwikkelingen binnen de gehele gemeente. c. Tref voorbereidingen voor het aanpassen van het bestemmingsplan zodat de realisatie van 3 (grotere) woningen in plaats van 6 woningen mogelijk is. d. Sluit een vaststellingsovereenkomst met de ontwikkelaar waarin de te zetten stappen (aanpassing bestemmingsplan et cetera) worden opgenomen. e. Sluit voorafgaand aan de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan, maar na vaststelling van de structuurvisie, een hernieuwde anterieure overeenkomst met de ontwikkelaar. Maak hierin duidelijk dat de bijdrage van € 350.000,- is bedoeld voor het jeugdwelzijnsvoorzieningen (scoutinggebouw) in plaats van duurzame projecten en ruimtelijke kwaliteit in de nabijheid van het plangebied. Met het doorlopen van de voornoemde stappen blijft het gevaar van een vordering uit onverschuldigde betaling altijd aanwezig, dit vanwege de onduidelijkheid rondom de interpretatie van het begrip ‘ruimtelijke ontwikkeling’ . Praktisch gezien zal de gemeente een kosten-batenanalyse kunnen maken waarbij de verkregen exploitatiebijdrage wordt vergeleken met de kosten die ze moet maken om de verkregen bijdrage (zo) veilig (mogelijk) te stellen. Deloitte Financial Advisory Services B.V. Real Estate Advisory
