Medisch aansprakelijkheidsrecht onder het mes: de patiënt verdient beter!?
Rotterdam 19 april 2013 Ton Hartlief
Het begint al goed … • ‘ieder draagt zijn eigen schade’!? ‘toch niet bij schade veroorzaakt door een ander?’ • aansprakelijkheid op schuld baseren is problematisch veel patiënten blijven met onverhaalbare schade zitten we leven in een tijd van incidenten en blunders • ook over de effecten van het systeem zijn vragen te stellen valt binnen het systeem te leren van fouten? draagt het voldoende bij aan kwaliteit en veiligheid? • ‘roep om verandering is luid’ • ‘niemand zit te wachten op claimcultuur of defensive medicine’
Is MAR niet gewoon AR? • een systeem met goeie en minder goeie kanten hoge beloning … en dus ook hoge drempels ieder draagt zijn eigen schade logisch vertrekpunt
• een systeem met een steeds vollere agenda Claimcultuur-brief van Kabinet (1999-2000): contra’s en pro’s vergoeding, preventie, verbetering van kwaliteit en veiligheid
• wat staat eisers te doen? fundamentele voorwaarden; méér dan veroorzaking
• eisers hebben gevoel bij het claimen het gaat hen niet alleen om geld
• zou het voor gedaagden werkelijk anders zijn? • geld zetten op deelnemers aan een toernooi
AR kan het eigenlijk nooit goed doen • uitblinken als allrounder, niet als specialist • concurrentie aan het vergoedingsfront private verzekering, sociale zekerheid • monopolie op gedragsbeïnvloeding en preventie? bezorgdheid over lijf en leden, morele incentives strafrecht, administratief recht, tuchtrecht toezicht polisvoorwaarden
• en dan ook nog immateriële behoeften eisers ...
Gemeen aansprakelijkheidsrecht • bij claims buiten medische zijn de vragen niet anders • ‘is het dan geen speciaal vak?’ lichaam en gezondheid in handen ander gelegd fouten treffen lichaam en gezondheid mensenwerk; mensen maken fouten
• stevige verantwoordelijkheid voor kwaliteit en veiligheid • de werkelijkheid baart zorgen mediaberichten over incidenten werkdruk en bezuinigingen
Is patiënt slachtoffer als ieder ander? • complexiteit medisch handelen legt gewicht in de schaal wanneer foutief handelen? wanneer schade door de fout? causaliteits- én schadeproblemen centrale rol medisch deskundige(n)
• last ligt bij eiser en dus ook bij patiënt • stuit patiënt op méér voetangels en klemmen dan andere eisers?
• procedure als (nog) bezwaarlijk(er) ervaren • vraagtekens bij opstelling belangenbehartigers en verzekeraars
Bont klachtenpatroon • hoewel nodige fout gaat, wordt veel schade niet vergoed
• in de afwikkeling gaat het vaak mis • er wordt (te) weinig geclaimd; verborgen claims (mis)percepties over kansen lange duur, belasting, kosten • diagnose bepaalt behandelplan en medicijn • moeten we niet zorgen dat er meer wordt geclaimd? • is er nu zoveel mis met het materiële aansprakelijkheidsrecht?
Patiënten hebben het moeilijk • zij stuiten of stranden zelfs op elementaire voorwaarden diagnosefout, behandelingsfout, schending informatieplicht? schade? causaal verband? wat stellen fundamentele patiëntenrechten voor?
• hebben we onze ogen in wetgeving en rechtspraak gesloten? centrale aansprakelijkheid gewicht toegekend aan protocollering verzwaarde stelplicht omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid verlies van een kans
• medisch aansprakelijkheidsrecht loopt eerder voorop…
Halen we het maximale uit AR? • ligt omkering bewijslast m.b.t. fout niet voor de hand? • Hoge Raad wil zover niet gaan • is hier plaats voor de botte bijl? • bij de Oosterburen valt wellicht nog wat te halen fijnmazigheid troef in Patientenrechtengesetz
Fundamentele rechten serieuzer nemen? • polsoperatie; zenuwbeschadiging; niet op risico gewezen; arts aansprakelijk? ‘anders niet behandeld: complicatie ontweken’
• causaliteitsonzekerheid vaak onoverkomelijk ‘anders ook voor behandeling gekozen!’
• wat is patiëntenrecht om geïnformeerd te kiezen waard? • zelfstandige prijs zetten op schending van het recht? • ‘aantasting van de persoon’ evt. grond voor smartengeld HR NJ 2006, 606 Wrongful life
Wat wordt het rendement? • meerwaarde vooral niet overdrijven verborgen reële claims alsnog ingediend?
• beter het stelsel als zodanig op de schop genomen? • of binnen huidig stelsel knelpunten aanpakken? • Maatregelenpakket Akkermans en Smeehuijzen inzetten op opvang en begeleiding retrospectieve second opinion inzetten op zorgverzekeraar naar Duits voorbeeld ziekenhuizen zaken zelf laten afdoen; gedaagde gezicht geven geloven in Geschillencommissie (restant Wcz in de Wkkgz) méér doen met mediation
Soft misschien en soms wat naïef? • • • • •
voorkomen van onnodige verzuring inzetten op openheid? vooruitgang geboekt; normen gesteld theorie is nog geen praktijk gaat MAR niet over verwijt of schuld!? geobjectiveerde norm; art. 7:453 is AR enkel toedeling van risico?
• eisers hadden er toch gevoel bij? • zou dat voor gedaagden anders zijn?
Artsen zijn net mensen • hoeveel fouten maken wij in ons leven? • hoe vaak geven wij dat toe en betuigen wij spijt? • hoe vaak doen we dat zonder tandenknarsen? ‘excuses voor iets wat ik niet gedaan heb?’
• komt in de beste kringen voor… Q-koorts en de overheid
• goede en minder goede redenen om moeite met waarheid te hebben angst voor gevolgen voor reputatie of carrière angst voor gevolgen in relatie met de patiënt angst voor juridische gevolgen!? tuchtrechtelijke sancties geen angst voor aansprakelijkheid!?
Wonderen verwachten van stelselherziening? • No Fault kent ook in ons land aanhangers • is het alles goud wat er blinkt? • meer vergoeding • minder druk op de vertrouwensrelatie • meer openheid; arts heeft niets te duchten? • wie gelooft er (nog) in sprookjes?
• lullen of poetsen?
In België niet anders dan bij ons • ook daar vormen elementaire eisen obstakel • claimen is onzeker en onvoorspelbaar avontuur • loterij • dure en tijdrovende procedure • patiënten weerhouden van indienen claim
• artsen ervaren claimcultuur!? • defensieve geneeskunde als gevaar gezien
Wet Medische Ongevallen 2010 • tweesporensysteem • rechtbank of FMO • ongeval met of zonder aansprakelijkheid zorgverlener • gemene aansprakelijkheidsrecht onaangetast • subjectief recht op vergoeding zonder aansprakelijkheid • niet langer foutbewijs, druk weg van zorgverlener • nationale solidariteit • niet zonder voorwaarden: ernstige en abnormale schade • er is (nog) meer • minnelijke, snelle en kosteloze procedure • evenwichtige en financierbare begroting • stabiliseren aansprakelijkheidsverzekeringspremies • preventie: richtlijnen n.a.v. uitkeringsaanvragen
FMO vormt het kroonjuweel • wanneer komt FMO tot uitkering? (1) ongeval zonder aansprakelijkheid mits voldoende ernstig… (2) ongeval met aansprakelijkheid, maar niet of onvoldoende gedekt op aansprakelijkheidsverzekering (3) Fonds ziet aansprakelijkheid maar deze wordt betwist mits schade voldoende ernstig… (4) ontoereikend voorstel aansprakelijkheidsverzekeraar
• een merkwaardig instituut uitkering zonder aansprakelijkheid: ‘echt’ schadefonds bij kennelijk ontoereikend voorstel: voorschotfonds zorgverlener niet of onvoldoende verzekerd: waarborgfonds
• voorkeursbehandeling!?
• en waren dit de grote problemen?
Temperen van de verwachtingen • stelselwijziging als panacee voor alle problemen? ZonMw onderzoek 2002: elk systeem heeft criteria nodig gaat het zonder deskundigen? vgl. Belgische WMO 2010
• • • • •
vergoeding en preventie optimaal gewaarborgd? kostenplaatje? verhouding tot sociale zekerheid? (on)gelijke behandeling slachtoffers? goede reden voor voorkeursbehandeling?
Sfeer in ‘Den Haag’ is niet optimaal • Kamerstukken II 2011/2012 31 765, nr. 52 Q-koorts, Alphen a/d Rijn, incidenten in ziekenhuizen, • regering laat zich kennen ‘ieder draagt zijn eigen schade’ ... tenzij een ander aansprakelijk is verzekeringen: eigen verantwoordelijkheid • geen aanleiding ‘no fault-systeem’ voor ‘allerhande tegenslag’ tornen aan rechtssysteem kostbaar er is toch zorgstelsel en sociale zekerheid?
Het MAR blijft dus ‘gewoon’ AR • steeds vollere agenda: multifunctioneel systeem • lat steeds hoger leggen? ‘geen welzijnsinbreuken dus’ (Akkermans/Smeehuijzen, p. 31)
• allrounder, geen specialist • soms heiligt het doel (aanvulling van) de middelen tegemoetkoming binnen systeem; aanscherping sanctiearsenaal
• aansprakelijkheidsrecht is echter geen sociale zekerheid beter in specifieke wettelijke regeling voorkeursbehandeling; rechtspolitieke vragen
• ‘ Brussel ’ is geen ‘Den Haag’
Het MAR schiet ook niet tekort • anders Akkermans en Smeehuijzen, p. 79 ‘MAR kan alleen bevredigend functioneren wanneer we meer doen aan opvang en bejegening’ primaire verantwoordelijkheid zorgaanbieders nadelen procedure aanpakken binnen Geschilleninstantie (Wkkgz)
• veel geld zetten op zelfregulering! • aanpakken knelpunten maar stelsel blijft onaangetast!? (p. 80) • sterker nog: meer claimen is het devies … ziektekostenverzekeraar moet patiënt ondersteunen bij verhaal
• een claimcultuur is misschien zo gek nog niet…
Het MAR hoeft niet onder het mes • • • •
meer en beter benutten in belang van patiënt en ons allen werk maken van knelpunten wie heeft daarbij de leiding? zelfregulering troef!? • geld zetten op de branche • institutionele verantwoordelijkheid • ‘operational strategy’
• vallen wij nu in handen van de managers? efficiency, kosten, cijfers en papier
• de patiënt verdient beter!
