Civieltje. De ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht

‘t

Civieltje

‘t Civieltje | maart 2013 | www.diephuis.nl

Stibbe

‘De ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht’ In dit nummer o.a.

Juridisch artikel: ‘De bancaire zorgplicht’ Juridisch artikel: ‘De Erbensucher’ Verslag: Congres 2013

Maak kennis met je nieuwe carrière Dirkzwager is altijd op zoek naar ambitieuze professionals. Juristen die een stap verder willen gaan, die hun kennis willen verbreden en delen. Om dat laatste draait het bij ons. We delen onze juridische kennis met onze cliënten en elkaar, zodat we samen sterker staan. Kennis ontwikkelen staat daarom hoog in het vaandel. We bieden dan ook uitstekende opleidingsmogelijkheden binnen en buiten onze Dirkzwager Academy. Maar ook door te werken aan uitdagende (internationale) projecten voor mooie cliënten. Daarnaast heb je altijd toegang tot brede juridische kennis die jij en je collega’s delen via onder andere onze eigen kennispagina’s, juridische (digitale) bibliotheken en de Dirkzwager KennisApp. Dirkzwager is een veelzijdig, landelijk top-20 kantoor. We werken voor grote en middelgrote bedrijven, overheden, instellingen en particulieren, op de meest uiteenlopende rechtsgebieden. Ons kantoor heeft vestigingen in Arnhem en Nijmegen en telt ca. 260 medewerkers, waarvan 110 juristen die zich thuis voelen in een professionele en collegiale werkomgeving.

Kom kennis maken en kennis delen bij Dirkzwager. Kijk op www.dirkzwager.nl voor de actuele vacatures en studentenstages.

Inhoud Voorwoord

Van de redactie 4 Van het bestuur 5

Juridisch artikel De Erbensucher

6

(Emil Verheul)

De ‘PIP’-affaire

10

(mr. Leon Nauta)

De bancaire zorgplicht aan de hand van Rabobank/X 17 (Klaas-Willem van der Graaf en Jonathan Bakker)

Aansprakelijkheid van de consument bij de online koop

20

(Mw. Mr. L.B.A. Tigelaar)

Verslag

Pleitevenement 9 Groninger Pleitwedstrijd 12 Kantoorbezoek Stibbe 23 Workshop Carrousel 23 Diephuis Congres 25

Diephuis...

...in Beeld 14 ...activiteitenoverzicht semester 2 24

3

‘t Civieltje - Maart 2013

Voorwoord

van de redactie Beste lezer,

De afgelopen maanden december en januari stonden voor iedereen vooral in het teken van tentamens. Voor de Civieltje commissie stonden die maanden ook in het teken van het afronden van de annuariumeditie, een speciale editie van ’t Civieltje. Na al die tijd met de neus in de boeken gezeten te hebben, is de tentamenperiode eindelijk voorbij en is er weer meer ruimte voor sociale activiteiten en natuurlijk ook voor Diephuis!

Colofon Civielrechtelijke Vereniging Gerhardus Diephuis Groningen Est. 1988 www.diephuis.nl

Bestuur Klaas van der Graaf - Praeses Davy Huiberts - Abactis Jantina Hiemstra - Fiscus Jonathan Bakker - Commissaris intern Juliëtte Röben - Commissaris extern

In de afgelopen periode heeft er een aantal geslaagde activiteiten plaatsgevonden. In november werd de Groninger Pleitwedstrijd georganiseerd, maar daarnaast vond ook het pleitevenement en een nieuwe activiteit plaats: de Workshop Carrousel. Verslagen van dit alles zijn te vinden in deze editie van ’t Civieltje. Ook vind je hier een analyse van de casus die in de finaleronde van de Groninger Pleitwedstrijd centraal stond. Eveneens vonden de wat meer luchtige activiteiten van Diephuis plaats, onder andere de borrels en het Nieuwjaarsbuffet om het nieuwe jaar in te luiden. Begin februari vond het jaarlijkse Diephuiscongres weer plaats, met als thema het ontslagrecht.

Comité van Aanbeveling Prof. mr. dr. J.G. Brouwer Mr. W.J.M. Davids Mr. W. Duitemeijer Mr. dr. G.T. De Jong Prof. mr. J.H.A. Lokin Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis Prof. mr. dr. Oldenhuis Prof. mr. W.H.M. Reehuis Prof. mr. G.R. Rutgers Prof mr. dr. Verheij Prof. mr. F.M.J. Verstijlen Prof. mr. M.H. Wissink Prof. mr. M.H. ten Wolde Prof. mr. W.A. Zondag

Het thema van dit tweede Civieltje is ‘De ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht’. De verschillende aspecten van aansprakelijkheid worden belicht in de inhoudelijke artikelen; zoals het aansprakelijk stellen van producenten en bijvoorbeeld de aansprakelijkheid van de consument bij de online koop. Een duidelijk thema wat zeker niet misstaat bij een civielrechtelijke vereniging!

Redactie Eva Poelstra Geert Wilts Peter Bluemink Thomas Mulders Moniek Hakkenes Chris Marskamp

Wij wensen u veel leesplezier toe! Met vriendelijke groeten,

Met dank aan mr. Leon Nauta (Damsté) Mw. Mr. L.B.A. Tigelaar Emil Verheul Jonathan Bakker Klaas-Willem van der Graaf

Namens de Civieltjecommissie, Eva Poelstra.

Drukkerij Chris Russell Oplage 310

Reageren? [email protected]

V.l.n.r. Chris Marskamp, Eva Poelstra, Thomas Mulders, Peter Bluemink, Geert Wilts, Moniek Hakkenes

4

’t Civieltje is het officiële verenigingsorgaan van de Civielrechtelijke Vereniging Diephuis en verschijnt driemaal per jaar te Groningen. Kopij voor het volgende Civieltje dient in overleg te geschieden en tijdig kenbaar gemaakt te worden. Niets uit deze uitgave kan worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de redactie.


Voorwoord

van het bestuur Geacht Diephuislid, De tijd is snel voorbijgegaan sinds mijn medebestuurders en ikzelf zo’n zeven maanden geleden aan ons bestuursjaar zijn begonnen. Te snel misschien wel. In maart zullen onze leden alweer kunnen solliciteren voor een plaats in het vijfde lustrumbestuur van Diephuis. Ik zou willen stellen dat een beter moment om bestuurder van Diephuis te worden bijna niet bestaat. Op basis van mijn eigen ervaringen zou ik eenieder die plezier en een leerzame ervaring wil combineren dan ook van harte een bestuursjaar bij Diephuis willen aanraden. Na deze wervende woorden, wil ik ook wat aandacht vestigen op meer belangrijke zaken. Diephuis heeft naar mijn overtuiging een goed eerste halfjaar doorgemaakt waarin alle verenigingsactiviteiten naar onze grote tevredenheid zijn verlopen. Het pleitevenement heeft veel nieuwe gezichten met de praktijk van het pleiten kennis laten maken, wij hebben naar mooie vurige pleidooien mogen luisteren op onze jaarlijkse Groninger Pleitwedstrijd en het congres onder voorzitterschap van dhr. Sagel over de ontwikkelingen in het ontslagrecht was drukbezocht en erg interessant. Op deze plaats wil ik dan ook alle betrokkenen nogmaals hartelijk voor hun inspanningen bedanken. Een bijzonder woord van dank is bovendien op zijn plaats voor de organisatoren van de Workshop Carrousel, die deze inhoudelijke activiteit voor het eerst in samenwerking met de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht hebben georganiseerd. Al met al ben ik er in ieder geval trots op dat er ook dit jaar weer voor iedere civilist in Groningen bij Diephuis wat wils is. Het onderwerp van ’t Civieltje dat u voor zich heeft liggen is aansprakelijkheidsrecht. Daarmee is op zichzelf nog niet al te veel gezegd, omdat het aansprakelijkheidsrecht een zeer breed scala aan juridische vragen omvat, zoals bijvoorbeeld de risicoaansprakelijkheden uit boek 6, de aansprakelijkheid van een curator, de aansprakelijkheid van bestuurders en de aansprakelijkheid van banken. De grootste gemene deler van deze vragen is dat zij zien op normschendingen waaruit schade voortvloeit. Omdat u als leergierig jurist natuurlijk geen genoegen kunt nemen met zo een algemene omschrijving van een onderwerp, verwijs is ik u verder naar de meer specifieke en zeer interessante artikelen in dit blad. Ten slotte rest mij nog u van harte uit te nodigen om een of meerdere van onze interessante activiteiten en/of maandborrels te bezoeken. Voor een volledig overzicht van deze activiteiten verwijs ik u naar www.diephuis.nl. Namens het bestuur. Met vriendelijke groet, Klaas-Willem van der Graaf Praeses h.t.

5

www.diephuis.nl


Door: Emil Verheul

De Erbensucher - een verrijking? 1. Inleiding Zoals elders in dit blad te lezen is, heeft ook dit jaar de Groninger Pleitwedstrijd weer succesvol plaatsgevonden. In de finaleronde stond een casus centraal, die gesimplificeerd als volgt kan worden weergegeven: A heeft een nalatenschap gevonden, die toebehoort aan B. Hij stelt B daarvan op de hoogte en zal hem daaromtrent meer informatie geven tegen betaling van een som geld. B vertrouwt de zaak niet zo, maar gaat wel zelf op zoek naar de nalatenschap en vindt uiteindelijk ook eigenhandig de nalatenschap, zonder gebruikmaking van het aanbod van A. Vervolgens stelt A zich op het standpunt dat er sprake is van zaakwaarneming c.q. ongerechtvaardigde verrijking, aangezien B door A de nalatenschap heeft gevonden. De goed voorbereide deelnemer heeft kunnen merken dat deze casus niet geheel zelfbedacht is, aangezien het voorbeeld in de Nederlandse literatuur reeds aan de orde is gekomen naar aanleiding van buitenlandse jurisprudentie over dit vraagstuk.1 Hieronder zal uiteengezet worden of een actie uit hoofde van zaakwaarneming c.q. ongerechtvaardigde verrijking naar Nederlands recht kans van slagen heeft, waarbij ook de buitenlandse rechtspraak de revue zal passeren. 2. Zaakwaarneming Artikel 6:198 BW regelt de rechtsfiguur van zaakwaarneming: het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder bevoegdheid. Aan deze vier vereisten moet worden voldaan om een schadevergoeding te verkrijgen ex artikel 6:200 BW, hetgeen op grond van lid 2 ook een recht op loon voor een beroepsmatige zaakwaarnemer kan inhouden. In het hier ter discussie staande geval springt meteen de behartiging van eens anders belang in het oog. De professionele Erbensucher heeft (primair) zijn eigen belang voor ogen: het verwerven van inkomsten. Dat een zaakwaarnemer mede een eigen belang voor ogen heeft, hoeft een vergoeding weliswaar niet in de weg te staan.2 In voornoemde casus heeft de gepretendeerde zaakwaarnemer evenwel alleen zijn eigen belang voor ogen, op grond waarvan een actie

1 Zie hierover onder meer E.J.H. Schrage, Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst, Deventer: Kluwer 2009, p. 24; W.J. Zwalve, ‘Zaakwaarneming en ongerechtvaardigde verrijking’, NTBR 1995, p. 162, voetnoot 46 en zeer recent T. van der Linden, ‘De opgedrongen verrijking, AA 2013, p. 16-17. 2 Zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 790 en Schrage 2009, p. 9.

6

Juridisch

uit zaakwaarneming zou falen.3 Op zelfde gronden verwierp het Bundesgerichtshof de vordering.4 De Rechtbank Middelburg kwam in een vergelijkbare zaak tot de conclusie dat de enkele mededeling van een opengevallen nalatenschap onvoldoende is om van belangenbehartiging te spreken en dat een vergoeding reeds daarom niet in aanmerking komt: het is ‘simpelweg een mededeling’.5 De rechtbank hechtte hierbij kennelijk waarde aan het feit dat de behartiging van onvoldoende substantiële waarde was, waarbij verder niet werd ingegaan op de vraag wiens belang hiermee werd gediend. 3. Ongerechtvaardigde verrijking De vraag die dan resteert, is of de Erbensucher een vergoeding kan verlangen omdat de erfgenaam door zijn queeste ongerechtvaardigd is verrijkt. Op grond van artikel 6:212 BW dient daarvoor sprake te zijn van een situatie waarin de een verrijkt is ten koste van de ander en dat die verrijking bovendien ongerechtvaardigd is. Eerst zal dus moeten worden vastgesteld of de erfgenaam is verrijkt door het handelen van de Erbensucher. Op het eerste oog zou men kunnen betogen dat van een verrijking überhaupt geen sprake is: men is immers reeds gerechtigd tot de nalatenschap, vanwege het feit dat men erfgenaam is. Een zodanige redenering miskent evenwel dat de verrijking in dit geval niet het eigendomsrecht van de nalatenschap is, maar veeleer het feitelijke genot van de zaak, dan wel de door de Erbensucher geleverde dienst. De analogie dringt zich op met de regeling van de gevonden zaken. Zo zal iemand wiens fiets gestolen is, in beginsel nog steeds eigenaar zijn van de gestolen zaak. Brengt echter iemand die fiets terug bij de eigenaar, dan heeft de vinder ingevolge artikel 5:10 lid 2 BW recht op een redelijke beloning.6 Bovendien kan er ook sprake zijn van een verrijking indien er niet daadwerkelijk een stijging in vermogen heeft plaatsgevonden, maar slechts kosten zijn In gelijke zin Van der Linden 2013, p. 16. BGH 23 september 1999, NJW 2000, 72, r.o. II.2 onder a. Ook het Duitse recht vereist voor Geschäftsführung ohne Auftrag de behartiging van eens anders belang (Fremdgeschäftsführungswille). Zie bijvoorbeeld BGH 4 december 1975, NJW 1976, 619. Een opsomming van literatuur over de kritische ontvangst van het oordeel van 1999 is te vinden in MünchKommBGB/Seiler 2012, aant. 12 bij §677 BGB. Niettemin bevestigd in BGH 23 februari 2006, ZEV 2006, 321. 5 Rb. Middelburg 22 juli 2009, LJN BK9097, r.o. 4.2.2. 6 De regeling over ongerechtvaardigde verrijking dient niet als subsidiair te worden gekwalificeerd ten opzichte van de regeling omtrent gevonden zaken, zie M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, aant. 9 bij art. 6:212 BW. 3 4


Juridisch bespaard.7 De besparing zou gelegen kunnen zijn in het feit dat de Erbensucher bepaalde kosten heeft gemaakt, die de erfgenaam nu niet meer hoeft te maken. Zwalve daarentegen noemt de casus een ‘zot’ voorbeeld, aangezien de verrijking volgens hem haar grondslag en rechtvaardiging vindt in de wet en er dus van een ‘ongerechtvaardigde’ verrijking geenszins sprake is.8 Van der Linden wijst erop dat Zwalve daarbij uit het oog verliest dat de verrijking – zoals hierboven reeds aangegeven – niet zozeer is gelegen in de erfenis zelf, maar in de diensten van de Erbensucher. De vraag is dan nog of de verrijking ook ongerechtvaardigd is. Het gaat daarbij om de problematiek van de opgedrongen verrijking. Men zou kunnen stellen dat de erfgenaam in feite wordt gedwongen tot het aangaan van een overeenkomst en anders op grond van ongerechtvaardigde verrijking buitencontractueel gehouden is te betalen. Van der Linden betoogt dat dit een vergoeding niet in de weg hoeft te staan, aangezien het autonomiebeginsel niet wordt aangetast. Bovendien komt hij aan de hand van het arrest Transvemij/Graphé tot een analogie met de regeling over de gevonden zaken.9 In deze zaak hield Graphé zich bezig met het beroepsmatig opsporen van gestolen auto’s. Het betreft in cassatie de vraag of een beroepsmatige vinder ook een beroep kan doen op het vindersloon uit de in artikel 5:5 e.v. BW neergelegde regeling. De Hoge Raad overweegt dat ‘aan toepasselijkheid van deze regeling evenmin in de weg [staat] dat de vinder mede ter behartiging van zijn eigen belang optreedt. Aangenomen moet dan ook worden dat die toepasselijkheid niet is uitgesloten indien de vinder beroepsmatig optreedt en het oogmerk heeft om, zo aan de overige vereisten is voldaan, in aanmerking te komen voor het in art. 5:10 lid 2 bedoelde vindersloon. (...) Wil de vinder in aanmerking komen voor een beloning, dan is vereist dat de aangetroffen zaak onbeheerd was, maar niet ook dat de vinder dit ten tijde van het aantreffen wist.’10 De verarming is in deze casus gelegen in de kosten die de Erbensucher heeft gemaakt en de tijd die hij heeft besteed aan het opsporen van de nalatenschap.11 Falk wijst erop dat de positie van de Erbensucher problematisch is, aangezien het voor hem überhaupt niet mogelijk is om vooraf een overeenkomst te sluiten. Daartoe moet hij HR 5 september 2008, NJ 2008, 481, r.o. 3.2. Zwalve 1995, p. 162 voetnoot 46. Van der Linden 2013, p. 16-17. Zie over het autonomiebeginsel uitvoerig Van der Linden 2013, p. 11-20. 10 HR 25 oktober 1996, NJ 1998, 481, r.o. 3.3.1-3.4. 11 Uiteraard zal dit in een voorkomend geval gesteld en zo nodig bewezen dienen te worden. De enkele mededeling op zich, zonder enige kosten zal een beroep op ongerechtvaardigde verrijking doen falen, wegens het ontbreken van een verarming.

immers eerst de beoogde erfgenamen vinden. Bovendien levert hij een sociaal waardevolle prestatie. Een legitiem belang is hem dan ook niet te ontzeggen, aldus Falk. Temeer nu erfgenamen niet zullen staan te springen om achteraf een redelijke vergoeding aan de Erbensucher te betalen.12 In de casus waren dus aanknopingspunten te vinden om – aan de hand van de verschillende standpunten in de literatuur – beide kanten te bepleiten. Indien men van mening is dat de ‘erfeniszoeker’ inderdaad een vergoeding toekomt, dan rest nog de vraag wat de hoogte van die vergoeding dient te zijn. In lagere Duitse rechtspraak wordt wel een vergoeding van 10 tot 30 procent van de netto-opbrengst van de erfenis aangehouden.13 De vergoeding dient in ieder geval redelijk te zijn en kan niet even hoog zijn als een prijs die bij overeenkomst zou kunnen worden bedongen: men kan niet buitencontractueel worden gedwongen tot contractuele prestaties. 4. Conclusie De casus van de Erbensucher moge ietwat theoretisch zijn. Niettemin is er voldoende over te schrijven en te pleiten. Een actie op grond van zaakwaarneming zal niet slagen, vanwege het ontbreken van het behartigen van eens anders belang. Weliswaar mag men daarbij ook eigen belang hebben, maar het volledig ontbreken van andermans belang doet een beroep op zaakwaarneming falen. Over de vraag of een beroep op ongerechtvaardigde verrijking kan slagen is de literatuur verdeeld. Naar analogie met de uitspraak van de Hoge Raad over de beroepsmatige vinder is te verdedigen dat de Erbensucher inderdaad recht heeft op een redelijke vergoeding. Anderzijds valt te betogen dat de verrijking niet ongerechtvaardigd is, aangezien deze uit de wet voortvloeit. De Duitse jurisprudentie neemt een dergelijke vergoeding inderdaad niet aan, de Franse en Oostenrijkse rechtspraak daarentegen wel.

7 8 9

7

12 U. Falk, ‘Von Titelhändlern und Erbensuchern - Die GoARechtsprechung am Scheideweg’, JuS 2003, 833. 13 OLG Celle 11 februari 1999, ZEV 1999, 449 en LG Darmstadt 29 juni 2000, NJW-RR 2001, 1015.


Juridisch

HOUTHOFF BURUMA PROUDLY PRESENTS:

DO YOU HAVE WHAT IT TAKES TO CLOSE THE DEAL?

WWW.EXPERIENCEHOUTHOFF.COM CONTACT FLORINE KEIJZER, RECRUITER HOUTHOFF BURUMA F.KEIJZERHOUTHOFF.COM 020 605 62 60

8


Door: Geert Wilts

Pleitevenement

Op dinsdag 27 november 2012 vond in Huis “De Beurs” het Pleitevenement plaats, georganiseerd door de Evenementencommissie. Het thema van de avond was ‘Student vs. Overheid’. Als voorzitter van de Evenementencommissie mocht Wouter van der Meulen de avond openen. Hierna gaf hij het woord aan avondvoorzitter Jan Brouwer, een bekend gezicht onder de Groninger rechtenstudenten. De eerste casus ging over een student aan de Rijksuniversiteit Groningen, die een paper wilde schrijven ter afsluiting van zijn bachelor Psychologie. Al snel bleek echter dat de paper gebaseerd was op door een hoogleraar verzonnen onderzoeksdata. De student kreeg nog wel de kans om hem bij een andere hoogleraar te schrijven, maar het lukte niet om het stuk op tijd af te krijgen. Hij vordert nu de schade, die hij door deze studievertraging heeft geleden. Volgens Erik-Jan Linstra, advocaat van de student, geldt voor de universiteit een risico-aansprakelijkheid voor het handelen van de hoogleraar. De advocaat van de universiteit, Joske Hagelaars, meent juist dat dit niet het geval is en wijst ook op de lakse houding van de student. In de tweede casus stond de belaging door relschoppers van een studentenhuis centraal. Een groep van ongeveer 65 beschonken feestgangers gooide tijdens oudejaarsnacht met bierflesjes en stoeptegels de ruiten van het huis in. De twee aanwezige studentes belden herhaaldelijk de politie, maar die weigerde te komen. Pas uren nadat de belaging was begonnen kwam de Mobiele Eenheid ter plaatse. De drie bewoners van het studentenhuis spreken de Gemeente Groningen aan voor de immateriële schade. Volgens Arianne Klok, die namens de studenten optreedt, is de burgemeester verantwoordelijk voor de schade die zij als gevolg van hun ernstig onveilige gevoel hebben geleden. De advocaat van de gemeente, Peter Fousert, stelt dat de burgemeester in dit geval niet verantwoordelijk is voor het handelen van de politie.

9

Verslag Jan Brouwer peilde voor en na de betogen van de advocaten de mening van het publiek. Ondanks dat de zaal vol zat met studenten, viel op dat slechts weinigen het met de psychologiestudent uit de eerste casus eens waren. Bij de tweede casus was de zaal evenwichtiger verdeeld. De jury van deze avond bestond uit mr. Smits, mr. Wierenga en mr. Oostdijk. Volgens hen was het niveau van de betogen erg hoog. Naast dat zij over iedere advocaat afzonderlijk wat zeiden, gaven ze ook enkele algemene tips. De avond werd traditiegetrouw afgesloten met een gezellige borrel. Wij danken de Evenementencommissie en de verschillende sprekers voor hun inzet!


Juridisch

Door: mr. Leon Nauta

De ‘PIP-affaire’ - Wie is er aansprakelijk en wie vergoedt de schade? In 2010 verschijnt in de media het bericht dat vele vrouwen met borstimplantaten

De importeur Rofil

mogelijk ernstige gezondheidsrisico’s lopen als de implantaten afkomstig zijn van

Rofil Medical Nederland importeerde de pip-implantaten naar Nederland.

de fabrikant Poly Implants Protheses. Deze pip-implantaten geven een verhoogde

In casu biedt de importeur echter ook geen mogelijkheid tot het vergoed

kans op scheuren en lekken, omdat ze gevuld zijn met industriële gel in plaats van

krijgen van de schade. Alsof het lot ermee speelt is ook Rofil failliet en heeft

een medisch goedgekeurde gel. De protheses zijn inmiddels verboden. Eenieder die

zij geen verzekering voor de gevolgen van productaansprakelijkheid.

drager is van deze protheses wordt door de Inspectie van de Gezondheidszorg geadviseerd zich bij een arts of kliniek te melden om de protheses te vervangen of te

De arts en het ziekenhuis/kliniek

verwijderen.1 De ingreep daartoe leidt tot een periode van ongemak en brengt

Nu de producent en importeur geen verhaal bieden, kan er gekeken worden

onkosten met zich mee. Is er iemand aansprakelijk te stellen voor de gebrekkige

naar degenen die het gebrekkig product gebruikten. Artsen van ziekenhuis

implantaten en dient die aansprakelijke partij de daaruit voortvloeiende schade te

en privéklinieken maakten gebruik van de pip-protheses. De overeenkomst

vergoeden?

die patiënten aangaan met de arts, het ziekenhuis en/of de kliniek is een geneeskundige

behandelingsovereenkomst

waarop

de

Wet

op

de

In mijn werk bij Damsté advocaten – notarissen heb ik mij verdiept in de

Geneeskundige Behandelingsovereenkomst van toepassing is. Doordat er

mogelijkheden voor pip-slachtoffers om hun schade te verhalen. De pip-

gebruik gemaakt werd van gebrekkige protheses is er mogelijk sprake van

affaire biedt u als aanstaand jurist een aardig inzicht hoe een advocaat een

wanprestatie (artikel 6:74 BW). Er zal aangetoond moeten worden dat het

aansprakelijkheidszaak oppakt. In dit artikel zal ik de (on)mogelijkheden

slachtoffer niet heeft ontvangen wat zij op grond van de overeenkomst

tot het vergoed krijgen van de schade laten zien.2 Stap één die gezet wordt

mocht verwachten of dat de arts medisch onzorgvuldig heeft gehandeld. De

bij het verhalen van de schade voor een slachtoffer, is het vestigen van de

laatste variant is lastig, want dan zal de arts een aantoonbare fout gemaakt

aansprakelijkheid. Bij stap twee dient bewezen te worden dat de schade het

moeten hebben. Dat lijkt niet het geval. De eerste variant is wel rond te

gevolg is van die aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis. Het vestigen van

krijgen, maar loopt stuk op de toerekenbaarheid. Valt het een arts toe te

de aansprakelijkheid kan meestal op meerdere manieren. Daarbij staat de

rekenen dat hij gebruik maakt van protheses (naar later blijkt gebrekkig) die

weg open van risicoaansprakelijkheid (er hoeft slechts aangetoond te

veelvuldig in de markt van plastisch chirurgie worden gehanteerd en

worden dat het risico zich heeft verwezenlijkt ongeacht de verwijtbaarheid)

bovendien beschikken over een CE-Markering?3 Ik ben van mening dat de

en/of schuldaansprakelijkheid. Een andere belangrijke voorwaarde is dat de

arts geen verwijt gemaakt kan worden en verwacht dat wanprestatie niet

aansprakelijke partij vermogend is. Als de aansprakelijkheid rond komt,

aangetoond kan worden. Een vordering op grond van onrechtmatige daad

maar de aansprakelijke partij biedt geen verhaal dan staat het slachtoffer

zal om die reden ook niet lukken. Een aansprakelijkstelling op grond van artikel 6:77 BW biedt

alsnog met lege handen.

mogelijk wel uitkomst. Dit artikel bepaalt “als bij de uitvoering van een De producent Poly Implant Protheses

verbintenis gebruik gemaakt wordt van een zaak die daartoe ongeschikt is,

De eerste partij die aansprakelijk kan zijn, is uiteraard de producent van de

kan de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar worden

gebrekkige implantaten. Zij heeft immers het gebrekkige product

toegerekend, tenzij dit, gelet op (…) de in het verkeer geldende opvattingen

gefabriceerd.

en overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.” De Rechtbank Breda deed in 2011 een uitspraak over een gebrekkige

Artikel 6:185 BW gaat over productaansprakelijkheid. Productaansprake-

(medische) hulpzaak.4 De rechtbank oordeelde dat een medisch hulpmiddel

lijkheid is een risicoaansprakelijkheid. In beginsel hoeft alleen aangetoond

ongeschikt was en dat het ziekenhuis aansprakelijk was voor de schade die

te worden dat het product gebrekkig is en het slachtoffer daardoor schade

daardoor ontstond. Als dit vertaald wordt naar de situatie met de PIP-

lijdt. Die horde is makkelijk te nemen, maar het probleem in dit specifieke

implantaten, zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat het

geval is dat de Franse fabrikant Poly Implants Protheses failliet is. Zij biedt

ziekenhuis aansprakelijk is voor de ondeugdelijkheid van de implantaten. Ik

dus

geen

vraag mij af of deze uitspraak wel juist is, omdat ik denk dat het naar de in

aansprakelijkheidsverzekering. De op het oog meest voor de hand liggende

het verkeer geldende opvattingen niet redelijk is om het gebrek aan het

weg (juridisch gezien) biedt in casu dus geen soelaas. Gelukkig wordt op

ziekenhuis toe te rekenen. De tenzij-clausule uit artikel 6:77 BW gaat wat

grond van artikel 6:187 BW een importeur van het product gelijkgesteld aan

mij betreft op. Uit een recente uitspraak blijkt dat de rechtbank Arnhem die

de producent. De importeur is daardoor ook aansprakelijk op grond van

gedachte met mij deelt.5 De rechtbank oordeelde dat een medisch

artikel 6:185 BW.

hulpmiddel gebrekkig was, maar dat de verkeersopvattingen meebrengen

geen

of

nauwelijks

verhaal.

Er

is

ook

dat nu het ziekenhuis niet wist of kon weten van het gebrek terwijl het in die

1 IGZ, Oproep aan alle vrouwen met borstimplantaten van het merk Poly Implant Protheses (PIP) en M-Implants om zich te laten onderzoeken, http://www.igz.nl/actueel/nieuws/oproepaanallevrouwenmetborstimplantatenvanhetme rkpolyimplantprothesespipenmimplantsomzichtelatenonderzoeken.aspx, 28 september 2010 2 Om de leesbaarheid te bevorderen worden niet alle juridische vereisten bij elk punt volledig nagelopen.

10

3 De markering geeft aan dat het product voldoet aan alle vereisten die de Europese richtlijn(en) daaraan stellen op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu. http://www.agentschapnl.nl/onderwerp/ce-markering 4 Rb. Breda 3 januari 2011, LJN BO9631 5 Rb. Arnhem 28 november 2012, LJN BY6606


tijd ‘state of the art’ was om het betreffende hulpmiddel te gebruiken, de

aansprakelijk stellen van de producent. In dit artikel heb ik geconstateerd

tekortkoming niet aan het ziekenhuis kan worden toegerekend.

dat het slachtoffer bij het aansprakelijk stellen van de producent niet

De uitspraken van de rechtbank Breda en de rechtbank Arnhem

geholpen is. Een slachtoffer neemt een advocaat in de arm om haar schade

verschillen qua uitkomst dus wezenlijk van elkaar, maar de casus van de

vergoed te krijgen. Als u tijd en geld investeert in het rond krijgen van de

rechtbank Arnhem vertoont de meest meeste overeenkomsten met de pip-

aansprakelijkheid, maar er daarna achter komt dat de vordering van uw

implantaten. Bij de rechtbank Arnhem was het medisch hulpmiddel ook

cliënt oninbaar is, dan heeft u uw werk niet goed gedaan. Dit artikel laat

een (oog)implantaat, terwijl het bij de uitspraak van de rechter in Breda

zien dat andere partijen ook mogelijk aansprakelijk zijn, maar het

ging om een hulpmiddel dat diende te voorkomen dat een patiënt uit het

rondkrijgen van de aansprakelijkheid is in die gevallen veel lastiger en dus

ziekenhuisbed kon vallen. Een aansprakelijkstelling op grond van artikel

niet zonder risico.

6:77 BW is dus niet op voorhand succesrijk.

Slachtoffers hebben gelukkig vanwege de medische noodzaak daartoe de implantaten kunnen laten vervangen of verwijderen op kosten

De verstrekker van de CE-markering

van hun zorgverzekeraar.9 Dit neemt echter niet weg dat er alsnog schade

De CE-markering voor de pip-implantaten is afgegeven door Tüv

kan zijn doordat een slachtoffer bijvoorbeeld zijn eigen risico dient te

Rheinland. Zij heeft de CE-markering afgegeven terwijl de implantaten

betalen, geen inkomsten heeft gegenereerd gedurende het herstel van de

willens en weten door de fabrikant werden gevuld met industriële gel in

operatie en mogelijk immateriële schade lijdt omdat de operatie tot extra

plaats van medisch goedgekeurde gel. Valt Tüv Rheinland een verwijt te

littekens op het lichaam leidt. Natuurlijk zijn ook de zorgverzekeraars

maken?

gedupeerd vanwege de vele duizenden euro’s aan ingrepen die zij hebben betaald. Ook lijden werkgevers schade doordat zij personeel hebben gemist

De procedure tot verlening van de CE-markering houdt in dat Tüv een

gedurende het herstel van een slachtoffer. De kans dat deze partijen hun

studie verricht naar de productkenmerken en kwaliteitssystemen van de

schade vergoed krijgen acht ik gezien het voorgaande niet groot.

fabrikant en controleert of zij voldoen aan de eisen die de Europese

Al met al komt het erop neer dat een advocaat in de praktijk van

richtlijn(en) daaraan stellen. De fabrikant levert de informatie daartoe aan

het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht een afweging van de

op papier. Er lijkt geen verplichting de daadwerkelijke samenstelling van het

goede en kwade kansen maakt om te oordelen of de schade van het

product te controleren. Blijkbaar is dat bij de verstrekking van een CE-

slachtoffer verhaalbaar is. Bij de pip-affaire is de aansprakelijkheid ten

markering niet ongewoon.6 Tüv heeft daarom niet geweten dat de

opzichte van sommige partijen rond te krijgen, maar zal de schade

7

implantaten gevuld waren met een gebrekkige gel en ik acht het moeilijk

waarschijnlijk niet of in geringe mate vergoed worden.

om aan te tonen dat Tüv op de hoogte moest zijn van de gebrekkigheid. Leon Nauta De Inspectie voor de Gezondheidszorg De laatste mogelijkheid voor het vestigen van aansprakelijkheid is het aansprakelijk stellen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg. De IGZ heeft tussen 2002 en 2008 47 meldingen ontvangen over problemen met pip-implantaten.8

Er

zou

gesteld

kunnen

worden

dat

de

IGZ

overeenkomstig haar wettelijke taak naar aanleiding van die meldingen een onderzoek had moeten instellen. De periode van 2002 tot 2008 is echter dusdanig lang dat het gemiddeld aantal meldingen neerkomt op acht per jaar. Ik denk niet dat dit voldoende is om de IGZ een verwijt te maken. Mocht de aansprakelijkheid wel lukken dan zal het verhalen van schade problemen opleveren, omdat het onrechtmatig handelen van de IGZ niet in causaal verband staat met de schade van de meeste slachtoffers. Veel implantaten zijn immers al voor 2008 geplaatst. Conclusie Als aanstaand jurist zult u in de praktijk merken dat de geëigende paden die u tijdens uw studie worden aangeleerd niet altijd de beste oplossing bieden. In de pip-kwestie lijkt de meest logisch en makkelijk te bewandelen weg het 6 S. Singh, ‘Laat borstimplantaten niet keuren door bedrijven’, NRC Handelsblad 7 februari 2012. 7 Brian Love en Daniel Flynn, ‘France UK issue clashing advice on breast implants’, The Star 24 december 2011. 8 RTL Nieuws, ‘Zorginspectie negeerde 47 meldingen foute PIP-implantaten’, 11 april 2012,
11

9 Pipprothese.nl, ‘Verwijderen PIP-implantaten en plaatsen nieuwe implantaten volledig vergoed’, 26 januari 2012,


Door: Peter Bluemink

De Groninger Pleitwedstrijd 2012

Verslag

Het recept moge inmiddels bekend zijn; 14 enthousiaste koppels, 21 strenge edoch integere en rechtvaardige juryleden, 7 bekwame griffiers en uiteraard de organisatie bestaande uit een uitermate capabel en aimabel kwintet. Eindresultaat van dit lumineuze gezelschap: een bijzonder geslaagde Groninger Pleitwedstrijd 2012. De opzet van het geheel was vrij eenvoudig doch briljant in zijn uitvoering. De 28 deelnemers, opgedeeld in tweetallen, werden in twee voorrondes tot het uiterste gedreven en daarbij beoordeeld door een drietal juryleden. In de eerste ronde pleitte het ene teamlid, in de daaropvolgende ronde zijn of haar partner. Aan de hand van deze voorrondes werden de twee meest bedreven en competente koppels geselecteerd en uitgenodigd voor de finaleronde. De dag begon traditioneel met een welkomstwoord van de voorzitter van de pleitcommissie, Emil Verheul. Nadat hij de gespannen kandidaten van enkele nuttige tips had voorzien, de nodige koppen koffie waren genuttigd en de echt nerveuze deelnemer enigszins op adem was gekomen kon de strijd losbarsten. De kandidaten begaven zich met gepaste spoed richting de voor hun gereserveerde zalen om zich aldaar in toga te hijsen. Eenmaal in toga kon de strijd dan daadwerkelijk losbarsten en begon het echte pleiten. In de eerste ronde stond de casus van vastgoedhandelaar Pieter Boom centraal. ‘De teleurgestelde vastgoedhandelaar’, geschreven door Emil Verheul, laat zich het best samenvatten als een casus waarin een vastgoedhandelaar zijn geld verdient door huizen tegen een convenabele prijs te kopen en deze na een renovatie met winst te verkopen. Een op het oog gouden business, ware het niet dat het bij een huis aan de Klaprooslaan finaal verkeerd gaat. Na de overdracht van het huis neemt dhr. Boom enkele vakmensen in dienst om het pand, volgens de verkoper een juweeltje, te renoveren. Pas dan ontdekt de inmiddels geconsulteerde deskundige gaten in de fundering waarna blijkt dat er sprake is van houtrot. Een financiële catastrofe die haar weerga niet kent. Dhr. Boom is dan ook allesbehalve content met zijn aankoop en tracht verhaal te halen bij de verkoper. Deze weigert aansprakelijkheid te erkennen en zo ontstaat het geschil. Nadat elke kandidaat zijn pleidooi had afgelegd was het tijd voor de lunch. Zo kon elke deelnemer respectievelijk op adem komen of zich mentaal voorbereiden op wat er nog te wachten stond en was het aan de juryleden om de eerste pleidooien te beoordelen. Na de overheerlijke lunch was het tijd voor ronde twee. Nieuwe ronde, nieuwe kansen, nieuwe casus en nieuwe pleiters. Centraal in deze ronde stond de casus ‘De boze boer’, geschreven door Hylke ten Bruggencate en Sharona Heeroma. In deze ronde geen houtrot maar een groep jolige vrienden die met hun paarden aan het ravotten zijn geslagen. Zij beoefenen de curieuze sport paardenvoetbal waarbij net als bij het ‘echte’ voetbal gescoord dient te worden. Saillant detail: in tegenstelling tot de spelers dienen de paarden te scoren. De vader van een van onze vrolijke vrienden, Harry, is eigenaar van een naastgelegen perceel. Hij gooit, wanneer de bal een enkele maal te vaak op zijn veld is beland, de bal met ferme kracht richting Klaas, een van de jongens. Diens paard blijkt van een dergelijke actie niet gediend te zijn en zet een goede eindspurt in waartegen Klaas niet opgewassen is. Klaas verlaat al vliegend zijn paard en eindigt zijn vlucht op het veld. Daarbij loopt hij een dwarslaesie op. De vraag waar de pleiters zich in casu voornamelijk mee bezig hielden was of dit een typisch geval van sport en spel was, of dat Harry toch aansprakelijk gehouden moest worden.

12


Beide voorrondes zaten er op en de deelnemers verzamelden zich in de aula om hun ervaringen te bespreken en te genieten van de beminnelijke keelklanken van zangeres Charlotte Beerda. Ondertussen zwoegde de jury in de jurykamer om de verscheidene pleiters te beoordelen en zo de twee beste koppels te verkiezen, die ook in de finale zouden komen. Bij de beoordeling werd gelet op de inhoud van het pleidooi: de feitelijke uiteenzetting en het juridische betoog. Maar het zwaarste gewicht werd toegerekend aan de presentatie: de overtuigingskracht van de deelnemer en zijn manier van spreken. Na een zorgvuldig opgebouwde spanning kwam dan uiteindelijk het verlossende woord. Tot de uiteindelijke finalisten werden Wiecher van Lingen en Anne van der Heide verkozen. Zij moesten het opnemen tegen Irene Timmermans en Annieke Nieuwenhuis. In de finalecasus, wederom geschreven door Emil Verheul, speelde een gevonden nalatenschap een rol. In ‘De gevonden nalatenschap’ draaide het om dhr. Bakker die verloren nalatenschappen opspoort. Wanneer hij deze daadwerkelijk aantreft en bij de rechtmatige erfgenaam aanhangig maakt deelt hij deze erfgenaam slechts een deel van de werkelijkheid mee en wil hij pas de volledige informatie prijsgeven na een betaling. Op een mooie dag vindt Bakker een villa, die krachtens het erfrecht toebehoort aan dhr. Oudewater. Bakker hanteert zijn gebruikelijke handelwijze en wil zijn informatie pas volledig delen wanneer Oudewater hem een bedrag van € 5.000 overhandigt. Oudewater weigert te betalen en gaat zelf op onderzoek uit, waarna hij de villa vindt en opeist. Bakker is van dit alles op de hoogte en reageert furieus. Hij daagt Oudewater voor het gerecht en vordert een vergoeding op grond van zaakwaarneming, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking. Aan de finalisten om dhr. Bakker dan wel dhr. Oudewater te verdedigen. Juryleden in dit spektakelstuk waren dhr. Melssen (dagvoorzitter, raadsheer bij het hof Leeuwarden), dhr. Van Eersel (partner bij hoofdsponsor Spigt uit Amsterdam) en dhr. Willems (oud-voorzitter van de Ondernemingskamer). Een felle doch faire strijd van een inhoudelijk zeer hoog niveau was wat volgde en na het uitvoerige beraad van de jury werden Irene Timmermans en Annieke Nieuwenhuis uitgeroepen tot winnaars van de Groninger Pleitwedstrijd 2012! Als beloning voor deze exquise prestatie kregen zij van dhr. van Eersel een stage bij Spigt Litigators aangeboden. Wiecher van Lingen en Anne van der Heide werden echter niet geheel met lege handen naar huis gestuurd, want ook voor hun geweldige prestatie lag een beloning klaar: een horloge van Spigt Litigators. Na afloop van wat een zeer geslaagde pleitwedstrijd genoemd mag worden werden de deelnemers verwend met een heerlijk diner bij Louis XV en werd de dag uiteindelijk afgesloten met een gezellige borrel bij het ons allen bekende café Van Diepen.

13


Master the class Op 18, 19 en 20 april 2013 krijgen 24 toptalenten de kans zich uit te leven tijdens onze Masterclass. Ben je 3e of 4e jaars rechtenstudent? Wil je advocaat, fiscalist of notaris worden? En kun je een case meesterlijk oplossen? Meld je dan vóór 11 maart 2013 aan via werkenbijnautadutilh.nl.

Door: Klaas-Willem van der Graaf en Jonathan Bakker

Juridisch

De bancaire zorgplicht aan de hand van Rabobank/X Aan het eind van de 20ste en het begin van de 21ste eeuw kon de koek niet op. De beurskoersen lieten een stabiel stijgende lijn zien en de algehele stemming was dat je eigenlijk wel een dief van je eigen portemonnee moest zijn, wanneer je het opgebouwde spaartegoed niet belegde in aandelen en opties. Banken faciliteerden deze massahysterie maar wat graag en hielpen particulieren op grote schaal het verlangen naar ‘een paar procentjes meer’ te realiseren door complexe en risicovolle beleggingsproducten te adviseren. Op het moment dat de beurskoers vanaf het jaar 2000 ineens een omgekeerde ontwikkeling inzette, leidde dit gebruik plotsklaps tot een groot aantal boze particulieren en tot vele juridische procedures. Had de bank deze mensen wel voldoende gewaarschuwd voor de risico’s die zij door te beleggen zouden lopen? En had de bank wel voldoende onderzoek gedaan naar de deskundigheid van de particulier en het doel dat deze met het beleggen had? De (bijzondere) zorgplicht van een bank Voor een goed begrip van het hierna te bespreken arrest Rabobank/X1 moeten wij op deze plaats eerst een aantal woorden wijden aan de thematiek van het arrest; de zorgplicht van een bank en – meer in het bijzonder - de bijzondere zorgplicht van een bank als beleggingsadviseur die de normale (pre)contractuele zorgvuldigheid jegens de cliënt overstijgt. Bij of krachtens publiekrechtelijke wetgeving als de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) heeft een bank zich te houden aan gedragsregels. Een bekend voorbeeld van dergelijke publiekrechtelijke weten regelgeving zijn de ‘know your customer’-regels, op grond waarvan banken (te) kort gezegd verplicht zijn informatie in te winnen over de hoedanigheid van hun clientèle.2 Aan het eind van de twintigste eeuw heeft ook de Hoge Raad een duit in het zakje gedaan door in een serie arresten te bepalen dat een bank een bijzondere – op privaatrechtelijke beginselen geschoeide – zorgplicht heeft jegens cliënten tot wie zij in een contractuele verhouding staat en derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt.3 Gelet op het feit dat banken in hun relatie tot de cliënt tegenwoordig niet meer gekwalificeerd kunnen worden als standaardondernemingen, maar als maatschappelijke instituten is er via de banden van enerzijds het publiekrecht en anderzijds het privaatrecht een verscherpt toezicht- en aansprakelijkheidsregime in het leven geroepen door respectievelijk de (Europese) wetgever en Hoge Raad.4 De omvang van de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.5 In het kader van effectendienstverlening houdt de zorgplicht van de bank verband met het verschil in deskundigheid en ervaring tussen de bank en de belegger en het vertrouwen van de belegger in de deskundigheid en ervaring van de bank. De bank zal onderzoek moeten doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de belegger en moeten waarschuwen voor risico’s die aan de handel in opties zijn verbonden en eventueel voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet bij de belegger past. Voor de omvang van de zorgplicht en de vereisten voor aansprakelijkheid is de aard van de relatie tussen bank en belegger van belang.6 Hierbij zijn drie archetypische beleggingsadviesrelaties te onderscheiden; execution only, de adviesrelatie en de vermogensbeheerrelatie. Kernachtig laten de verschillen tussen deze drie archetypen zich aldus samenvatten dat bij ‘execution only’ een bank uitsluitend door de belegger gegeven effectenorders uitvoert, bij een adviesrelatie een bank de belegger adviseert over zijn beleggingen en bij vermogensbeheer de bank het vermogen van de belegger beheert en zelfstandig – op basis van met de belegger gemaakte afspraken – met dat vermogen beleggingen doet. Afhankelijk van de kwalificatie van de relatie gelden er verschillende uitgangspunten met betrekking tot de omvang van de zorgplicht en de vereisten voor aansprakelijkheid. Als hoofdregel heeft te gelden dat naarmate de bemoeienis van een bank toeneemt de omvang van de op de bank rustende zorgplicht eveneens toeneemt.7 Naast de aard van de beleggingsrelatie is voor het bepalen van de zorgplicht van belang in welke mate er risico’s aan de beleggingen zijn verbonden.8 Wat speelde er in dit geval? Na deze algemene inleiding zullen wij op deze plaats ons licht laten schijnen op het arrest Rabobank/X. De feiten die aanleiding hebben gegeven tot dit arrest zijn interessant en enigszins treurig. Omdat de Hoge Raad aan zijn feitelijke uiteenzetting niet veel woorden vuilmaakt, zullen wij er hierna iets dieper op ingaan. X is geboren in 1942 en heeft zijn opleiding genoten aan de mulo. Gedurende tweeëndertig jaren werkt hij als administratief medewerker in loondienst. Naast zijn werk is hij samen met zijn zwager sinds 1970 eigenaar van een sportzaak. In 1998 verkoopt X zijn aandeel in de sportzaak aan zijn zwager, waardoor hij komt te beschikken over een aanzienlijk geldbedrag. Dit geld is bestemd voor aanvulling van het inkomen (dat na de verkoop nog ‘slechts’ 2270 netto bedraagt), oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en voor een nieuwe woning. X besluit het geld - onder andere in derivaten - te beleggen bij Funda Rent in Assen. Zonder al te veel succes, want na aanvankelijk goede resultaten te behalen, lijdt X na verloop van tijd verlies op zijn investeringen. Op instigatie van en na een aantal gesprekken met medewerkers van de bank, besluit X zijn beleggingsactiviteiten voort te zetten bij de Rabobank (hierna: de bank).

HR 3 februari 2012, LJN BU4914 (Rabobank/X). Zie art. 4:23/4:24 Wft en art. 80a-d Bgfo. 3 De ontwikkeling van dit leerstuk is aangevangen met het arrest HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192. Het voert te ver om de juridische onderbouwing en de ontwikkeling van het leerstuk en de verhouding tussen privaat- met en publiekrecht op deze plaats uitgebreid te bespreken. De geïnteresseerde lezer verwijzen wij naar O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere positie van de bank in het spanningsveld tussen publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010, 11. 4 T.F.E. Tjong Tjin Tjai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. Amsterdam), Kluwer: Deventer 2006, p. 195. 5 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 6 K. Frielink en G.T.J. Hoff, ‘De aansprakelijkheid van een bank voor beleggingsadvies en vermogensbeheer’ in: R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom, Bank en aansprakelijkheid 1996, p. 43 en 44 en S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel 2006, p. 110–112. 7 M.R. Mok, Door de bank genomen, Bank en klant – verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid – een grensverkenning, Amsterdam: Amsterdam University Press 2005, p. 17 en 18. 8 HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, m. nt. Van Zeben (Van der Klundert/Rabo). 1 2

17


dit geval naar onze mening evenwel had kunnen kwalificeren als een vermogensbeheerrelatie. X brengt een bedrag van € 1.270.058,46 in. Met dit bedrag voert de bank een groot aantal zeer risicovolle transacties uit. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 wordt voor rekening van X tegen € 128 miljoen (!) in derivaten gehandeld. Het resultaat van deze transacties valt, om het zwak uit te drukken, voor X bepaald teleurstellend te noemen. Als zijn effectenportefeuille bij de bank in oktober 2002 wordt geliquideerd, resteert er van de oorspronkelijke inbreng van € 1.270.058,46 nog slechts € 107.523, 54. Voor een goed beeld van de situatie is van belang om op te merken dat X in de aanloop naar het sluiten van de overeenkomsten is behandeld in verband met psychische (depressieve) klachten. Ook gebruikte X in de relevante periode veel alcohol en medicijnen. Uit een voorlopige getuigenverklaring van een bankmedewerker blijkt dat X tijdens de verkennende gesprekken met de bank een geëmotioneerde indruk maakt en dat hij gedurende een van de gesprekken zelfs in tranen is uitgebarsten. X heeft de bankmedewerker daarbij verder aangegeven ‘een sportman’ te zijn en te willen beleggen ‘om zijn verliezen goed te maken’. In de procedure voor het hof is kenbaarheid van de psychisch abnormale toestand van X aan de zijde van de bank en de invloed daarvan op het sluiten van de overeenkomsten niet komen vast te staan, waardoor aan deze omstandigheden in de procedure voor de Hoge Raad niet langer (expliciet) een rol toekomt. X laat het er niet bij zitten en entameert een procedure op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad bij de rechtbank Zwolle–Lelystad. Het duale stelsel van zorgplichten wordt in de vordering van X goed zichtbaar nu X zich zowel beroept op publiekrechtelijke voorschriften, zoals de Wet toezicht effectenverkeer 1995, als op de algemene (privaatrechtelijke) zorgplicht. De Rechtbank stelt X ten aanzien van beide vorderingen in het ongelijk. In hoger beroep stelt het Hof Arnhem X, na wijziging van zijn eis, echter in het gelijk en veroordeelt de bank tot vergoeding van de door X geleden schade, omdat zij haar bijzondere zorgplicht jegens X heeft geschonden. Het geding in cassatie Het geding in cassatie spitst zich toe op de vraag of de bank aan haar bijzondere zorgplicht en meer specifiek de daaruit voortvloeiende onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen heeft voldaan. Daarnaast speelt nog een causaliteitsvraag en een vraag met betrekking tot berekening van de schade. Onderzoeksplicht Het eerste onderdeel ziet op de onderzoeksplicht van de bank. In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat de bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden. Zo waren, aldus het hof, de medewerkers met wie X van doen had, Van H. en T., niet op de hoogte van het inkomen van X en van het feit dat het vermogen dat deze op de bank had ondergebracht in de kern genomen zijn oudedagsvoorziening was. Uit verschillende getuigenverklaringen leidt het hof bovendien af dat de bank onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar onder meer de financiële mogelijkheden en doelstellingen van X, alsmede naar diens de risicobereidheid en relevante deskundigheid. Ook het door de bank overgelegde Beleggings Inventarisatie Formulier, waarin onder meer is vastgelegd dat X veel ervaring heeft met beleggen en offensief/zeer offensief wil beleggen, is volgens het hof niet een voldoende weerlegging van de door X gestelde tekortkoming in de onderzoeksplicht. Een dergelijk formulier wordt door banken in het kader van de onderzoeksplicht vaak gebruikt om een cliëntenprofiel op te stellen. Deze ‘checklists’ zijn gebaseerd op in de Wft opgenomen zorgplichten (art. 4:19 e.v. Wft). Dat gebruikmaking van gestandaardiseerde formulieren, zoals veelal geschiedt, niet altijd maakt dat van voldoende onderzoek door de bank sprake is, blijkt in dit geval.9 Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld op zichzelf niets zegt over de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is aan voorafgegaan. In cassatie blijft dit oordeel van het hof in stand. De Hoge Raad stelt dat dit oordeel gezien moet worden tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat dit formulier op essentiële punten wezenlijk verkeerd is ingevuld, en tegen het feit dat de werknemers van de bank zoals hierboven al ter sprake kwam, slecht op de hoogte waren van de (financiële) situatie van X. Een enkel doorlopen van een checklist exonereert dus niet van de uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende verplichting tot het doen van voldoende onderzoek. Een bank zal om aansprakelijkheid af te wenden tevens moeten controleren of bij het invullen van de checklist van juiste gegevens is uitgegaan. Hoeveel moeite een bank zich hierbij in de praktijk zal moeten getroosten blijft echter onduidelijk. Naar onze mening is een antwoord op deze vraag in abstracto niet te geven; de indruk die een bank op basis van de feiten in een concrete zaak van een cliënt heeft moeten krijgen, zal onder omstandigheden meer nader onderzoek rechtvaardigen. Waarschuwingsplicht Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de bank is tekortgeschoten in de uit haar bijzondere zorgplicht voortvloeiende plicht om X voldoende indringend – dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen – te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan de handel in opties en futures, en voor het feit dat de beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Hiertoe voert de bank een drietal argumenten aan. Ten eerste wijst zij erop dat X in (een aantal) van de overeenkomsten heeft verklaard zich bewust te zijn van de risico’s van genoemde handel. Ten tweede noemt de bank als relevante omstandigheid dat X reeds in opties en futures heeft gehandeld bij Funda Rend, deze handel bovendien aanmerkelijk verliesleidend was, waardoor X op de hoogte was van genoemde bijzondere risico’s. Tot slot wijst de bank op verklaringen van Van H. en T., werknemers van de bank, die stellen dat zij X vanaf het begin af aan hebben geadviseerd om niet in opties en futures te handelen. De Hoge Raad volgt het hof echter in zijn oordeel en stelt zich op het standpunt dat de bank niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. De waarschuwingsplicht strekt er – aldus de Hoge Raad – namelijk toe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich van de bijzondere risico’s (van het beleggen in derivaten) en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan kan hebben, daadwerkelijk bewust is. Uit de door de bank aangevoerde omstandigheden blijkt niet dat zij dit heeft gedaan. Uit de woorden van de Hoge Raad is af te leiden dat een bank – ook met betrekking tot de waarschuwingsplicht – niet kan volstaan met het door de cliënt laten ondertekenen van 9

18

R. Labeur en R.M. Wibier, ‘Kroniek van het financiële recht’, NJB 2012-883.


een overeenkomst waarmee hij zich met de risico’s bewust verklaard. Een bank zal moeten onderzoeken of die bewustheid in een concreet geval daadwerkelijk bestaat. De bewustheid mag ook niet zonder meer worden afgeleid uit het feit dat iemand eerder in opties heeft gehandeld. De Hoge Raad legt daarmee de lat voor het voldoen aan de waarschuwingsplicht erg hoog. Het criterium van daadwerkelijke bewustheid van de risico’s brengt namelijk met zich dat de omvang van de waarschuwingsplicht van de bank van cliënt tot cliënt zal verschillen. Een bank zal - met andere woorden - eigenlijk al voldoende onderzoek moeten doen naar de hoedanigheid van zijn cliënt om te kunnen bepalen hoe sterk hij zal moeten waarschuwen. Daarbij zal een bank met dit arrest in het achterhoofd blijven zitten met de vragen hoeveel kennis enerzijds een cliënt van complexe financiële producten moet hebben om als daadwerkelijk bewust van de risico’s te gelden en anderzijds hoe zij hier in een concreet geval zal moeten achterkomen. Bovendien impliceert de term ‘bewust’ een zekere doordrongenheid, hetgeen verder lijkt te reiken dan de enkele bekendheid. Er laten zich in het kader van dit criterium gevallen indenken dat zelfs de meest indringende waarschuwing een (potentiële) cliënt niet daadwerkelijk bewust zal maken van de risico’s of dat met voldoende waarschuwing zeer veel tijd en energie gemoeid zal gaan. Voorziet de bank dit, dan zal zij er met het genoemde criterium in het achterhoofd goed aan doen om van de overeenkomst af te zien. Causaal verband tussen schending van de zorgplicht en geleden schade Het derde onderdeel ziet op de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen de schending van de bijzondere zorgplicht van de bank en de geleden schade. Zou X een andere beleggingsbeslissing hebben genomen indien de bank wel aan de op haar rustende zorgverplichtingen had voldaan? Op grond van de hoofdregel van art. 149 Rv rust de bewijslast met betrekking tot het causale verband tussen normschending en de schade ook in dit soort gevallen op degene die de schade heeft geleden. Het hof overweegt dienaangaande dat de schade die X heeft geleden in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt, nu het aangaan van de overeenkomsten door X kan worden toegerekend aan de bank. De Hoge Raad verstaat dit aldus dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat X van de overeenkomsten zou hebben afgezien als de bank aan haar bijzondere zorgplicht zou hebben voldaan. Het hof is bij die beoordeling niet voorbijgegaan aan de regels met betrekking tot de bewijslast. Schadeomvang Het vijfde onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat het verlies dat X op zijn inleg bij de bank heeft geleden als omvang van de schade heeft te gelden. Deze schade zou volgens de bank moeten worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin X. zich thans bevindt, en de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht had nageleefd. Deze hypothetische situatie laat zich in dit geval vrij gemakkelijk inkleuren, omdat X zelf bij memorie van grieven had gesteld dat de bank hem had moeten adviseren een portefeuille samen te stellen die voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen zou bestaan. Nu op basis van een dergelijk profiel in verband met de dalende beurskoersen ook een fors verlies zou zijn geleden, is de schade die X lijdt als gevolg van schending van de bijzondere zorgplicht door de bank kleiner dan het verlies dat X op zijn portefeuille bij de bank heeft geleden. De Hoge Raad sluit zich, in navolging van zijn eerdere rechtspraak, aan bij deze wijze van schadeberekening en oordeelt de klacht gegrond.10 Ondanks dat de Hoge Raad het arrest van het hof voor het overgrote deel in stand laat, casseert hij. Aldus zal er na verwijzing nog geprocedeerd worden over de hoogte van de schade, waarbij ook nog het eigen schuld-verweer van de bank aan de orde zal komen. Wij merken op dat het voor het maken van de door de Hoge Raad voorgestane vermogensvergelijking noodzakelijk is een inschatting te maken van de wijze waarop een cliënt zijn geld zou hebben belegd als een bank aan haar zorgplichten zou hebben voldaan. In dit geval zijn hiervoor uit de stellingen van X concrete aanknopingspunten af te leiden. Het spreekt echter voor zich dat het maken van een dergelijke vergelijking indien die aanknopingspunten ontbreken bijzonder lastig zal kunnen zijn. Conclusie In dit arrest heeft de Hoge Raad zijn lijn uit eerdere arresten over de bijzondere zorgplicht van de bank bevestigd. Eens te meer wordt duidelijk dat het bij de beoordeling of voldaan is aan de onderzoeks- en waarschuwingsplicht in grote mate afhangt van de omstandigheden van het geval. Bovendien kunnen banken niet onder alle omstandigheden volstaan met het enkel invullen van gestandaardiseerde formulieren om daarmee aan hun bijzondere zorgplicht te voldoen. Ook al levert een ondertekend risicoprofiel de bank een bewijsrechtelijk voordeel op, het is geen garantie dat de daarin opgenomen afspraken, en dus de risicoacceptatie, daadwerkelijk overeengekomen zijn. Tot slot stelt de Hoge Raad in dit arrest de facto een resultaatsverplichting voor de bank waar het haar waarschuwingsplicht betreft. Een cliënt zal zich na waarschuwing door de bank namelijk ‘daadwerkelijk bewust’ moeten zijn van de aan de relevante beleggingsproducten verbonden risico’s. Voor de adviespraktijk van banken zal een dergelijk criterium in ieder geval niet als smeerolie dienen.

10

19

HR 5 juni 2009, LJN BH2815, r.o. 4.15.3 (De T./Dexia).


Door: Mw. Mr. L.B.A. Tigelaar 1

Juridisch

Aansprakelijkheid van de consument bij de online koop 1. De koop van een laptop online1

Tijdens de rechtenstudie is een laptop geen overbodige luxe. Als Groningse student kun je een laptop tegen een zachte prijs kopen of juist investeren in een laptop die is uitgerust met de laatste technische snufjes. Internet biedt een uitgelezen mogelijkheid om de laptop te vinden die bij je past. Daar heb je toegang tot een breed assortiment. Wil je een laptop kopen tegen een lage prijs, dan kun je kijken bij een outlet-webwinkel die computers verkoopt. Wil je juist een laptop van hoge kwaliteit, dan kun je allerlei laptops met elkaar vergelijken. Stel dat je een aardig goede laptop tegenkomt bij een webwinkel die is gevestigd ergens in Zuid-Holland. Je bestelt de laptop zonder dat de webwinkel jou informeert over het ontbindingsrecht. Als de laptop na jouw betaling is geleverd start je hem op en installeer je verschillende programma’s. Je maakt collegeaantekeningen op je laptop en schrijft een bonusopdracht. Je bent tevreden met je aankoop maar na een maand komen je ouders langs en verrassen je ter gelegenheid van je verjaardag met een laptop van topkwaliteit. De overeenkomst heb je op afstand gesloten met de webwinkel in Zuid-Holland. Art. 7:46 d BW kent jou als consument bij deze wijze van totstandkoming van de overeenkomst een ontbindingsrecht toe. Dit recht kun je zeven dagen lang uitoefenen nadat je de zaak hebt ontvangen op grond van art. 7:46d lid 1 BW. Maar indien de leverancier jou niet informeert over deze mogelijkheid tot ontbinding vindt verlenging van de termijn plaats (art. 7:46d lid 1 jo. art. 7:46c lid 2 BW). Als consument krijg je dan drie maanden de tijd om de overeenkomst te ontbinden. De vraag is alleen of je dit ontbindingsrecht nog onbeperkt kunt uitoefenen ondanks het feit dat je de laptop in de tussentijd hebt gebruikt. Daarover gaan de volgende paragrafen. 2. Het gebruik van een laptop in Duitsland Een soortgelijke casus heeft zich namelijk voorgedaan in het arrest Messner. 2 Het Hof van Justitie heeft deze zaak gewezen in het kader van de Richtlijn overeenkomst op afstand.3 Deze Richtlijn heeft tot doel de consument te beschermen wanneer hij een overeenkomst op afstand sluit. De Richtlijn doet dat op twee manieren. Zij verplicht de leverancier ten eerste informatie aan de consument te verstrekken.4 Deze informatieplichten zijn in ons recht terug te vinden in art. 7:46c BW. Daarnaast verleent zij aan de consument het recht de overeenkomst te herroepen.5 Zonder een reden op te geven kan de consument van de overeenkomst afkomen. Dit herroepingsrecht heeft onze wetgever omgezet in art. 7:46d BW als een ontbindingsrecht. De zaak Messner gaat over de koop van een laptop, een tweedehandse.6 De Duitse mevrouw Messner koopt via internet van firma Krüger een laptop voor € 278. Na acht maanden raakt de display van de laptop defect. Daarom herroept ze de overeenkomst. Herroeping na acht maanden, is dat wel mogelijk? Ja, naar Duits recht kan dat wel. Volgens Duits recht begint de herroepingstermijn namelijk pas te lopen als de leverancier de verplichte informatie heeft verstrekt.7 De firma Krüger heeft niet alle voorgeschreven informatie verstrekt over het herroepingsrecht. Daarom kan de herroepingstermijn niet verstrijken en kan mevrouw Messner in dit late stadium de overeenkomst herroepen. Mevrouw Messner wil tegen terugbetaling van € 278 haar laptop terugzenden. Maar de firma weigert deze terugbetaling. Mevrouw heeft immers de laptop acht maanden lang gebruikt. Voor dit gebruik is zij geld verschuldigd zegt de firma, een vergoeding ter compensatie die de koopsom verre zou overstijgen.8 De Duitse rechter weet niet of de redenering van de firma wel strookt met de Richtlijn overeenkomst op afstand. Daarom stelt hij een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Hij vraagt of de Richtlijn overeenkomst op afstand zich verzet tegen het in rekening brengen van een vergoeding als de consument de overeenkomst herroept.9 De Richtlijn overeenkomst op afstand bepaalt namelijk dat alleen de kosten voor het terugzenden van het goed bij de consument in rekening mogen worden gebracht.10 3. Het gebruik van een laptop getoetst Het Hof stelt voorop dat bij herroeping slechts de kosten voor de terugzending van de goederen bij de consument in rekening mogen worden gebracht. Mevrouw Messner is in beginsel daarom niet verplicht aan de firma een vergoeding te betalen voor de periode waarin zij de laptop heeft gebruikt. Het Hof legt ook uit waarom het van belang is dat de norm zo dient te luiden. Het herroepingsrecht heeft tot doel het nadeel te compenseren dat de consument lijdt doordat hij op afstand een overeenkomst sluit. Het stelt hem namelijk in staat zodra hij het goed heeft ontvangen, het te keuren of uit te proberen en als het hem niet bevalt, terug te sturen. Als de leverancier kosten voor gebruik bij de consument in rekening kan brengen bestaat het gevaar dat consument het herroepingsrecht niet aanwendt in het dagelijks leven.11

Promovendus Verbintenissenrecht en docent Burgerlijk Recht 1, Rijksuniversiteit Groningen. HvJ 3 september 2009, C-489/07, Jur. 2009, p. I-7315 (Messner/Firma Krüger). Richtlijn nr. 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG 1997, L 144/19). 4 Art. 4 en 5 Richtlijn overeenkomst op afstand. 5 Art. 6 Richtlijn overeenkomst op afstand. 6 De casus is beschreven in: C-489/07 (Messner/Firma Krüger), r.o. 10-15, concl. A-G Trstenjak, nrs. 13-23. 7 Dit volgt uit § 312d (2) Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) jo. Art. 246 § 2 jo. § 1 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB). 8 De gedachtegang van de firma vindt zijn basis in § 357 Abs. 1 en 3 jo. § 346 BGB. 9 C-489/07 (Messner/Firma Krüger), r.o. 16. concl. A-G Trstenjak, nr. 24. 10 Art. 6 lid 1 tweede zin en lid 2 Richtlijn overeenkomst op afstand. 11 , C-489/07 (Messner/Firma Krüger), r.o. 22 en 24.  2 3

20


Maar de Richtlijn strekt er volgens het Hof echter niet toe meer rechten aan de consument te verlenen dan hij nodig heeft om het herroepingsrecht uit te oefenen. In bepaalde situaties mag de leverancier daarom wel een gebruiksvergoeding in rekening brengen bij de consument. Hierbij valt te denken aan de situatie waarin de consument het goed gebruikt op een manier die onverenigbaar is met de beginselen van burgerlijk recht. Het Hof noemt expliciet goede trouw en ongerechtvaardigde verrijking als beginselen.12 Zo begrenst het Hof het herroepingsrecht uit de Richtlijn overeenkomst op afstand. 4. Aansprakelijkheid voor gebruik Met het antwoord van het Hof van Justitie in het arrest Messner is het in beginsel niet nodig je als consument zorgen te maken over gebruikskosten bij herroeping van een overeenkomst op afstand. Maar hierop geldt wel een uitzondering. Vrees is wel op zijn plaats als je het gekochte goed, bijvoorbeeld een laptop, niet alleen hebt uitgeprobeerd maar ook hebt gebruikt. Is sprake van gebruik dat verdergaat dan uitproberen dan kan de leverancier een gebruiksvergoeding in rekening brengen. Intussen zijn alweer enkele jaren verstreken nadat het arrest Messner is gewezen. In deze periode is een nieuwe Richtlijn tot stand gekomen, de Richtlijn consumentenrechten.13 Deze Richtlijn consumentenrechten gaat onder meer de Richtlijn overeenkomst op afstand vervangen. Vanaf medio juni 2014 moet ook in Nederland de implementatieregelgeving van deze Richtlijn worden toegepast.14 Het arrest Messner is min of meer in de Richtlijn consumentenrechten gecodificeerd. Art. 14 lid 2 Richtlijn consumentenrechten luidt: “De consument is alleen aansprakelijk voor de waardevermindering van de goederen die het gevolg is van het behandelen van de goederen dat verder gaat dan nodig was om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen vast te stellen. De consument is in geen geval aansprakelijk voor waardevermindering van de goederen wanneer de handelaar heeft nagelaten om overeenkomstig artikel 6 lid 1 onder h informatie over het herroepingsrecht te verstrekken.”

De begrenzing van het herroepingsrecht uit het arrest Messner verwoordt de nieuwe richtlijn met de term ‘aansprakelijkheid’. Hiermee hanteert de Europese wetgever een ander begrip dan in het arrest Messner. Want het Hof spreekt in het arrest Messner nog van een vergoeding voor het feit dat de consument het goed heeft gebruikt. Met de aansprakelijkheid uit art. 14 lid 2 geeft de Richtlijn consumentenrechten aan hoe ver het herroepingsrecht de consument beschermt. Volgens de Richtlijn consumentenrechten is de consument alleen aansprakelijk voor waardevermindering. Deze waardevermindering dient het gevolg te zijn van gebruik dat verder gaat dan uitproberen. Opvallend is verder de tweede zin van art. 14 lid 2 Richtlijn consumentenrechten. Daarmee is de aansprakelijkheid van de consument afhankelijk gemaakt van het feit of de leverancier informatie heeft verstrekt. Alleen als de leverancier aan de consument naar behoren informatie heeft verschaft over het herroepingsrecht kan hij de consument aansprakelijk stellen. Zo wordt de eventuele aansprakelijkheid van de consument gekoppeld aan de vraag of de leverancier hem bij de sluiting van de overeenkomst wel goed heeft geïnformeerd over het herroepingsrecht. Deze voorwaarde kan consequenties hebben bij de oplossing van een casus zoals te zien zal zijn in de volgende paragraaf. 5. De koop van een laptop online ontbonden zonder gebruiksvergoeding? Kan de Groningse student die een maand op de laptop uit Zuid-Holland heeft getypt, de overeenkomst ontbinden zonder dat de leverancier een vergoeding bij hem in rekening kan brengen? Het maken van collegeaantekeningen en het schrijven van een bonusopdracht zullen de meesten onder ons zien als gebruik. Het gaat dan immers niet meer om een oppervlakkige kennismaking met de laptop zoals die in de werkelijke winkel plaatsvindt. Daarom zal de leverancier in deze zaak onder het huidige recht een bedrag in mindering kunnen brengen op zijn terugbetaling omdat de student de laptop heeft gebruikt. De verlenging van de herroepingstermijn vindt plaats in de casus omdat de leverancier niet naar behoren informatie over het ontbindingsrecht verstrekt. Dit vormt een relevant verschil. Want de Richtlijn consumentenrechten stelt correcte informatieverstrekking over het herroepingsrecht als voorwaarde voor aansprakelijkheid. Alleen bij de correcte informatieverschaffing hierover kan de leverancier de consument aansprakelijk stellen. Los je de casus op naar toekomstig recht dan kan de leverancier daarom de student niet aansprakelijk stellen voor gebruik. De leverancier heeft immers de student niet naar behoren geïnformeerd over de aansprakelijkheid. Zonder enige beperking kan de student dan zijn ontbindingsrecht uitoefenen met betrekking tot zijn laptop uit Zuid-Holland. Hij kan zo ten volle genieten van de laptop die zijn ouders hem cadeau hebben gedaan.

12 13 14

21

C-489/07 (Messner/Firma Krüger), r.o. 25-28. Richtlijn nr. 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (PbEU 2011, L 304/64). Art. 28 lid 1 en 2 Richtlijn consumentenrechten.


Gevonden: Martijn van de Mortel (m/ )

Specialist Arbeidsrecht. Type: mijnenveger. Onze collega kende hem van vroeger. Martijn was het type dat we zochten. Ondernemend, sociaal vaardig en niet vies van stevig procederen. Het eerste contact leerde echter dat Martijn nog midden in een postdoctorale opleiding zat om vervolgens voor zijn werkgever een grote klus in New York te gaan doen. Dán is Apeldoorn pas ver weg. Eenmaal terug op Hollandse bodem vonden we elkaar alsnog. En Martijn vond de ruimte voor het ondernemerschap, dat hij in Amsterdam miste. “Hier is alle ruimte om het op je eigen manier te doen. Het niveau is top, maar het klantencontact is intensiever en to-the-point. Heb je een probleem? Kom maar hier. Dit is je mijnenveld en daar ga ik je doorheen loodsen.” Martijn houdt zijn eigen kantoor graag een spiegel voor: “Nysingh kent één nadeel. Veel mensen zijn te bescheiden hier. En dat is onterecht.” Nysingh is een bedrijf van karaktervolle specialisten. Alleen de wet is bij ons standaard. Voor de rest krijg je alle ruimte om buitengewoon te zijn. Klinkt dit goed en kennen wij elkaar nog niet? Laat je dan vinden via werkenbijnysingh.nl

Nysingh. De juiste jurist op de juiste plek.

Door: Chris Marskamp

Kantoorbezoek Stibbe Amsterdam

Verslag

Op 2 november begon de dag voor ons om 11:45 uur in Groningen, waar het bezoek aan advocatenkantoor Stibbe gevestigd te Amsterdam aanving. Na een reis van twee en een half uur stapten we uit op station Amsterdam-Zuid, waar we de Stibbe-toren direct in ons vizier kregen. Nadat onze delegatie even in de foyer heeft gewacht werden we meegenomen door Margot Hospes, recruiter bij Stibbe. Zij bracht ons naar de 16e verdieping waar we werden verwelkomd met een kopje koffie om daarna aan de vergadertafel plaats te nemen. Na een korte introductie van mw. Hospes werden we door twee kantoorgenoten van haar meegenomen in de wereld van Stibbe. Ze vertelden op een luchtige en informele wijze over Stibbe, hoe een gemiddelde dag er zowel op als buiten het kantoor uitziet, en natuurlijk waarom juist Stibbe hen aansprak boven alle andere kantoren. Het motto: ‘work hard, play hard’ is dan ook zeker op Stibbe van toepassing. Een informele sfeer tussen de collega’s, waarin een juiste balans tussen werk en privé als een belangrijk aspect gezien wordt binnen het kantoor. Toen de beide heren ons een beeld hadden geschetst over hoe het kantoor in elkaar stak was het tijd voor de pleitworkshop. Deze workshop werd door twee advocaten gegeven die met ons ervaringen uit de praktijk deelden en enkele leerzame tips en tricks met betrekking tot het pleiten gaven. We kregen de casus en werden ingedeeld in twee groepen (eiser/ gedaagde) om te brainstormen over de eis/ reconventionele vordering. Om de casus voor te bereiden kregen we een uur. In dit uur werden we door de advocaten niet in het diepe gegooid maar konden we met alle vragen over de casus bij ze terecht. De casus die we kregen betrof in het kort het volgende: Klaas (eiser) is uitbater van een restaurant met een tamelijk goede naam, Floris (gedaagde) reserveert een tafel voor twintig personen om 20:00 uur, maar komt pas ruim een uur later opdagen, waardoor het serveerschema van het restaurant in de knel raakt. Om deze ‘vertraging’ op te lossen worden de gerechten in sneltreinvaart uitgeserveerd. Door deze snelheid worden er vele fouten gemaakt zoals het geen rekening houden met de doorgegeven dieet- en allergiewensen van Floris en het morsen van wijn over Floris’ vriendin. Wanneer bij het afrekenen blijkt dat er sprake is van een foutieve rekening slaat de vlam in de pan en loopt het tussen Klaas en Floris uit op een handgemeen, dat Klaas start. Floris verlaat na deze schermutseling het restaurant zonder de rekening a € 7.000 te betalen. Klaas gaat niet met deze gang van zaken akkoord en brengt een dagvaarding uit waarin hij alsnog de rekening voor het diner betaald wil zien plus de wettelijke rente. Floris is het niet met deze dagvaarding eens en wil bij wijze van reconventionele vordering de schade (materiële en immateriële schade) vergoed zien die Klaas heeft veroorzaakt door het uitdelen van de klap. Tevens wil hij de schade die veroorzaakt is door het morsen van de wijn op de jurk van zijn vriendin vergoed zien. Na een uur was het moment daar en konden beide partijen hun standpunt verdedigen c.q. aanvoeren ten overstaan van de vakkundige jury, die uit alle pleiters een winnaar zou gaan kiezen. De 16e verdieping van het kantoor trilde op haar grondvesten van al het pleitgeweld. Toen de rust was wedergekeerd en de jury had beraadslaagd kwam praeses Klaas van der Graaf als winnaar uit de spreekwoordelijke bus. Hij was dan ook bijzonder verguld met het boek dat hij overhandigd kreeg van de jury: ‘100 jaar Stibbe’, waarin de historie van het kantoor op een mooie wijze uiteengezet werd. Nadat deze prijs was uitgereikt kregen we tot slot een rondleiding langs de verschillende secties van het kantoor, waarin de nog onbeantwoorde vragen door de advocaten uitgebreid werden beantwoord. Na deze rondleiding was het tijd voor een borrel in de Stibbe-bar waar er onder het genot van een drankje nog rustig nagekeuveld kon worden over de casus en het kantoor zelf. Geconcludeerd kan dan ook worden dat de workshop bijzonder educatief en geslaagd is en zeker voor herhaling vatbaar is. Door: Eva Poelstra

Workshop Carrousel

Op 20 november 2012 vond voor de eerste maal de Workshop Carrousel plaats. Dit evenement werd georganiseerd door de Masterclasscommissie. Tijdens deze interessante middag in Het Kasteel werden leden van Diephuis bijgepraat over het onderwerp Consumentenrecht. Er werden drie workshops gegeven die elk 45 minuten duurden. Het consumentenrecht, betreffende de rechten en plichten van koper en verkoper bij een consumentenkoop. Dit onderwerp staat dicht bij iedereen, iedereen is immers consument. Of het nou in de winkel is, of tegenwoordig ook bij koop op afstand. Bij de Workshop Carrousel waren rond de 40 personen aanwezig en werden verschillende aspecten van het consumentenrecht belicht. De eerste workshop werd gegeven door mevrouw Tigelaar over Informatieplichten, een middel om de afstand tussen consument en leverancier te overbruggen. Na een korte pauze ving de tweede ronde aan. Algemene voorwaarden in consumentencontracten: het lot van boete- en arbitragebedingen; deze tweede workshop werd gegeven door mevrouw Pavillon. Mevrouw De Jong sloot de workshoprondes af met de derde workshop. Het onderwerp hiervan was: Bijzondere aspecten van wanprestatie van de koper of verkoper bij consumentenkoop. De middag werd afgesloten door een borrel in de Ante Chambre, het grand café van Het Kasteel. De reacties na dit nieuwe evenement waren positief. We willen mr. Tigelaar, mr. Pavillon, mr. De Jong en natuurlijk de Masterclasscommissie bedanken voor hun inzet en deze boeiende middag. Hopelijk kunnen we volgend jaar een tweede editie van dit evenement tegemoet zien! 23


Activiteitenoverzicht - Semester 2

7 maart 2013 - Pleitinstructie

Ervaringsdeskundigen zullen je vertellen over de kunst van het pleiten en je van een aantal tips & tricks voorzien, waarna in kleine groepjes het geleerde in de praktijk gebracht zal worden. Geef je op door een e-mail te sturen naar [email protected]. Na afloop van de Pleitinstructie zijn alle leden welkom op de borrel in Café van Diepen.

11 maart 2013 - Rechtenfeest

Komt allen naar het door de gezamenlijke rechtenverenigingen georganiseerde rechtenfeest met als thema ‘Cuba Libre’. Voor 25 euro kun je een kaartje bemachtigen waarmee de gehele avond is afgekocht.

4 april 2013 - Pleitevenement

De derde en laatste pleitavond van dit collegejaar. Meld je aan door een e-mail te sturen naar [email protected]. Na de pleitavond is het weer tijd voor de maandelijkse Diephuisborrel. Vanaf 22.00 zijn leden welkom in Café van Diepen.

9 april 2013 - Sollicitatietraining YER

Op 13 maart zal YER werving en selectie een sollicitatietraining verzorgen aan geïnteresseerden. Hierbij zal aandacht geschonken worden aan personal branding. Geef je op door een e-mail te sturen naar [email protected].

12 april 2013 - Kantoorbezoek Dirkzwager

Vanaf 22.00 zijn alle leden welkom voor een borrel in Café Van Diepen. Om middernacht zal het thema van het congres bekend worden gemaakt.

19 april 2013 - Kantoorbezoek Bird&Bird

Op 19 april zal Diephuis met een aantal geïnteresseerden afreizen naar Den Haag voor een bezoek aan Bird&Bird advocaten.

27 april 2013 - ISP 2013

Op 27 april zullen 25 actieve leden van Diephuis afreizen naar IJsland voor het Internationale Studieproject, alwaar zij tot 6 mei zullen verblijven.

14 mei 2013 - ALV

Vanaf 20:00u zal de jaarlijkse algemene ledenvergadering plaatsvinden waarin het oude bestuur afscheid zal nemen en het nieuwe bestuur aan zal treden.

Door: Moniek Hakkenes

Verslag

Diephuiscongres 2013 - Het ontslagrecht op de schop

Op dinsdag 5 februari begeef ik mij rond een uur of 9 in het gezelschap van mijn commissie richting congres- en vergadercentrum Het Kasteel in Groningen, waar het Diephuiscongres van dit jaar zal plaatsvinden. Als thema is gekozen ‘het ontslagrecht op de schop’, waarbij de veranderingen in het ontslagrecht onder de loep zullen worden genomen. Bij aankomst worden we hartelijk ontvangen door de Congrescommissie. Terwijl we de naambordjes opspelden druppelen langzaam de deelnemers en sprekers binnen. Na een kop koffie worden we verzocht om ons richting de zaal te begeven voor het plenaire programma. De dag wordt geopend door de voorzitter van de congrescommissie, Susanne Grob. Na een korte introductie van het thema, wordt het woord genomen door de dagvoorzitter: de heer Sagel. Nadat hij kort geïntroduceerd is, begint zijn inhoudelijke lezing. Hierin wordt allereerst een heldere uiteenzetting gegeven over het huidige ontslagsysteem. Deze behelst kort gezegd 3 mogelijkheden: het opzeggen, de ontbinding of ontslag op staande voet. Op dit systeem is veel kritiek, waardoor er wijzigingen gaan plaatsvinden, die zijn vastgelegd in het regeerakkoord. Na een samenvatting van de plannen van de regering, worden deze kritisch door de heer Sagel besproken. Na de lezing is er ruimte voor vragen en discussie. Wanneer alles duidelijk lijkt, wordt de 2e spreker aangekondigd, de heer Hansma. Zijn lezing omvat 3 centrale onderwerpen: de ontslagvergoeding, de UWV-procedure en het driekwart dwingend recht. Vooral veel aandacht wordt besteed aan de ontslagvergoeding, waarbij, zoals ook bij de vorige lezing, een kritische ondertoon voelbaar is. Het ontslagrecht is te ingewikkeld, en de huidige tijd is niet de tijd voor grote veranderingen. De heer Hansma is een voorstander van een verlaging van de ontslagvergoeding, maar de manier waarop deze moet worden verlaagd is een punt van discussie. Na een interessant betoog kunnen er wederom vragen worden gesteld aan de spreker. Nadat de vragen verhelderend zijn beantwoord, kunnen de antwoorden en vers opgedane kennis bezinken tijdens de lunch. De heerlijke belegde broodjes, soep en kroketten worden dankbaar genuttigd door de deelnemers en sprekers. Na de lunch is het tijd voor het tweede deel van het plenaire programma. Dit begint met een lezing van de heer Willems, met als officiële onderwerp het ontslagrecht bezien vanuit de WOR. Al gauw blijkt dat de heer Willems weinig te maken heeft (gehad) met het ontslagrecht, dus de lezing heeft de WOR vooral als onderwerp. Er volgt een vurig betoog over medezeggenschap in ondernemingen en het adviesrecht. Daarna wordt de link met het (collectieve) ontslagrecht gelegd. In de daarop volgende vragenronde speelt een discussie over de ABN op, en worden tevens de favoriete films van de heer Willems alsmede de heer Sagel besproken. De daarop volgende dertig minuten zijn gereserveerd voor de vierde spreker: de heer Heinsius. Hij spreekt over het collectieve ontslagrecht, en de toekomst daarvan, op basis van het regeerakkoord. Als opmerking vooraf wordt echter gegeven dat het regeerakkoord hier eigenlijk niet expliciet iets over zegt. Als rode draad door zijn betoog loopt de complexiteit van het collectieve ontslagrecht, en de wijzigingen die hierdoor nodig zijn. Deze laatste lezing wordt wederom afgerond met een vragenronde, die zich vooral baseert op de verwachtingen voor de toekomst. Het plenaire dagdeel van het congres wordt afgesloten met een dankwoord van Susanne Grob. De deelnemers en sprekers worden uitgenodigd om tijdens een korte pauze te genieten van een kop koffie.

25


De opgedane kennis kan daarop gebruikt worden in de interactieve workshops. Er zijn 4 verschillende workshops, georganiseerd door 4 verschillende kantoren: De Brauw Blackstone Westbroek (ontslag op staande voet), Stibbe (hoe steekt het ontslagrecht in elkaar), Van Doorne (gedragsrecht voor advocaten) en Nysingh (de do’s en dont’s in de arbeidsovereenkomst). Voorafgaand aan het congres kreeg je de mogelijkheid om je 2 favoriete workshops door te geven, waarbij bij de indeling zoveel mogelijk rekening werd gehouden met je keuzes. De workshops waarvoor ik gekozen heb (en bij ingedeeld ben) waren Stibbe en De Brauw Blackstone Westbroek. De eerste workshop, verzorgd door Stibbe, had als onderwerp het ontslagrecht in het algemeen. Na een korte introductie van onze sprekers, werden we op overzichtelijke en boeiende wijze door het ontslagrecht geloodst. Er was aandacht voor ontbinding via de rechter en opzegging via het UWV. Hierbij werden de criteria duidelijk en helder uitgelegd met eventuele voorbeelden. Ook werd er aandacht besteed aan de ontslagvergoeding, de kantonrechtersformule voor de vaststelling daarvan en tevens werd de link gelegd met vooraf vastgelegde vergoedingen via vakbonden. Tot slot werd er ingegaan op de toekomst van het ontslagrecht en dus de wijzigingen en plannen, waarbij ook de zienswijze van onze sprekers naar voren is gekomen. In dit deel van de workshop kwam het interactieve deel naar voren: er was veel ruimte voor vragen, opmerkingen en discussie. Vervolgens was het tijd voor de tweede workshop, verzorgd door De Brauw Blackstone Westbroek, met als onderwerp ontslag op staande voet. Allereerst werd er een korte inleiding gegeven waarin de algemene vereisten voor ontslag op staande voet werden uitgelegd. Het vereiste dat in onze workshop centraal stond was dat er ‘dringende redenen’ moeten zijn voor ontslag op staande voet. Maar wat zijn deze dringende redenen precies? Aan de hand van interessante en opmerkelijke jurisprudentie werd dit enigszins duidelijk, al kun je na het bestuderen van deze casus concluderen dat er geen algemene regel gegeven kan worden. Er moet gelet worden op alle omstandigheden van het geval, en dus is elke casus uniek. Met voorbeelden over bagateldelicten en interessante feiten, werd onze aandacht vastgehouden. Ook in deze workshop was er constant ruimte voor vragen, discussie of opmerkingen. Na deze intensieve en leerzame dag, was er tijd voor ontspanning tijdens de borrel. Onder het genot van een hapje en een drankje kon de dag worden besproken, waarbij ook ruimte was voor een gesprek of vragen aan de sprekers. Aan het eind van de avond keerden we dan ook met een voldaan gevoel van opgedane kennis huiswaarts. Diephuis bedankt de Congrescommissie van 2013 voor hun sensationele inzet.

26


Bij PB krijg je de ruimte om op hoog niveau met eigen inbreng aan een zaak te werken. Dat is waar ik voor ga.

Advocaat in de dop? mr. Laura Ahlers |advocaat|

PlasBossinade. Topkantoor in de hoofdstad van Noord-Nederland. Honderd medewerkers. Een berg aan ervaring, creativiteit en specialistische kennis. Paterswoldseweg 804

Een open cultuur waarin je snel kunt meedraaien

Postbus 1100, 9701 BC Groningen

en groeien. Ontdek zelf of het ook voor jou de

telef oon +3 1 (0 )50 521 43 3 3

ideale start is van een topcarrière in advocatuur

w w w. p l a s b o s s i n a d e . n l

of notariaat. Ga nu naar www.plasbossinade.nl.

Je bent derde- of vierdejaars rechtenstudent en je hebt ambitie. Dan schrijf je je in voor de vijfdaagse Masterclass van 7 tot en met 13 mei 2013 op ons kantoor in

STBB2NY

New York. Want daar pak je tijdens workshops samen met ons zaken aan binnen een

breed scala van rechtsgebieden en leer je onze internationale rechtspraktijk beter kennen. En natuurlijk laat je de stad zelf ook niet links liggen. Kortom, net als vorig jaar, vijf dagen ‘work hard, play hard’ in New York. Je kunt je tot en met 10 maart 2013 aanmelden via onze website www.werkenbijstibbe.nl

Civieltje. De ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht

Recommend Documents