Een evenwichtige bewijslastverdeling in medisch aansprakelijkheidsrecht

Een evenwichtige bewijslastverdeling in medisch aansprakelijkheidsrecht

Anneloes P.A. van Tuijn

Voorwoord Mijn masterscriptie is klaar. Hiermee rond ik, na negen jaar, mijn studententijd af. Hoewel ik altijd al geïntrigeerd was door het recht, begon ik met een toeristische studie. Het bloed kruipt echter waar het niet gaan kan, want daarna ben ik me gaan richten op het Nederlands recht. Na vier jaar studeren aan de Universiteit van Tilburg waarvan maanden achter de computer is het resultaat hetgeen voor u ligt. Een scriptie schrijf je niet alleen. Wat dit betreft wil ik allereerst Charlotte Zegveld noemen, deskundig op het gebied van medische aansprakelijkheid en patiëntenrechten. Zij is onderzoeker op de Universiteit van Tilburg, en tevens mijn begeleider. Haar deskundigheid, opbouwend commentaar en de vele besprekingen zijn erg belangrijk voor mij geweest. Hiervoor hartelijk dank! Daarnaast wil ik ook mevrouw mr. J.M.H.P. van Neer, expert op het gebied van goederen en contractrecht bedanken voor haar inhoudelijke commentaar en Jesse van der Mijl voor het controleren van mijn scriptie op taal- en stijlfouten. Tot slot wil ik nog een aantal mensen in het bijzonder noemen. Allereerst Eveline van den Elsen voor haar vriendschap, hulp en het keer op keer kritisch doorlezen en becommentariëren van mijn scriptie. Bjorn Smits voor zijn onmisbare ondersteuning, geduld en relativeringsvermogen de afgelopen maanden en mijn moeder voor haar nooit aflatende vertrouwen in mij. Tilburg, oktober 2008.

Inhoud Inleiding

p.

1

1

De bewijslastverdeling in Nederland

p.

3

1.1

De hoofdregel

p.

3

1.2

De uitzonderingen

p.

3

1.2.1

De fout

p.

4

1.2.2

Het causaal verband

p.

8

1.2.2.1

p.

12

p.

14

De bewijslastverdeling in Duitsland

p.

16

2.1

De hoofdregel

p.

16

2.2

De uitzonderingen

p.

17

2.2.1

De fout

p.

17

2.2.2

Het causaal verband

p.

19

2.2.2.1

p.

21

p.

21

De bewijslastverdeling in Engeland

p.

23

3.1

De hoofdregel

p.

23

3.2

De uitzonderingen

p.

24

3.2.1

The breach of duty

p.

25

3.2.2

Het causaal verband en de schade

p.

26

3.2.2.1

p.

28

p.

29

Een evenwichtig stelsel

p.

30

4.1

De hoofdregel

p.

30

4.2

De uitzonderingen

p.

30

4.2.1

De fout

p.

31

4.2.2

Het causaal verband

p.

33

4.2.2.1

p.

36

p.

38

Literatuurlijst

p.

40

Jurisprudentie

p.

43

1.3 2

2.3 3

3.3 4

4.3

Onzeker causaal verband

Conclusie

Onzeker causaal verband

Conclusie

Onzeker causaal verband

Conclusie

Conclusies

Onzeker causaal verband

Inleiding Vanuit de media ontstaat regelmatig het beeld, dat zorgverleners weinig oog hebben voor de rechten van hun patiënten en dat het voor deze patiënten moeilijk is om hun recht te halen.1 Ook het ministerie van Volksgezondheid Welzijn en Sport lijkt de mening te zijn toegedaan dat het huidige Nederlandse systeem van medische aansprakelijkheid voor verbetering vatbaar is.2 Wanneer patiënten schade lijden kunnen zij proberen hun zorgverlener aansprakelijk te stellen. Nederland heeft een klassiek aansprakelijkheidsstelsel. Daarbij dient aangetoond te worden dat de zorgverlener niet heeft gehandeld volgens de medische standaard. De hoofdregel is, wie stelt bewijst3, dus patiënten dragen, in beginsel, de bewijslast en het bewijsrisico. Een herverdeling kan deze last verlichten en de kans op een succesvolle schadevergoedingsprocedure voor de patiënt vergroten.4 Er zijn echter twee kanten, die van de patiënt en die van de zorgverlener. Daarom zal in dit onderzoek gekeken worden vanuit deze beide perspectieven. In dit onderzoek wordt de huidige wettelijke situatie in Nederland weergegeven waar het gaat om bewijslastverdeling tussen patiënten en hun zorgverleners. In dit klassieke model van aansprakelijkheid bestaat een zorgplicht5 bij de zorgverlener ten opzichte van zijn patiënt. Voor het vaststellen van aansprakelijkheid moet een breuk van deze plicht worden aangetoond en een causaal verband tussen de plichtsbreuk en de schade. De hoeksteen van het klassieke systeem bestaat uit het vereiste dat een fout gemaakt is doordat de uitgevoerde behandeling niet voldoet aan de eisen, die de wettelijke zorgplicht stelt.6 Het no-fault model dat oorspronkelijk uit Zweden komt en het dualistische model zoals dat in onder andere Frankrijk wordt gebruikt vallen buiten het bereik van dit onderzoek.7 Er wordt juist de nadruk gelegd op de mogelijkheden om het klassieke stelsel te optimaliseren en niet om het te vervangen door een ander stelsel. Rechtsstelsels die wel bij het onderzoek betrokken zullen worden, zijn dat van Nederland, Duitsland en Engeland. In deze drie stelsels wordt het klassieke stelsel gehanteerd.

1

Reerink, ‘Rechtspositie patiënt is marginaal’, NRC Handelsblad, 25 maart 2008, p. 2. & Steenwijk en Ligtvoet, ‘Eenvoudige operatie eindigt fataal’, Brabants Dagblad, 22 april 2008, p. 8. 2 http://www.minvws.nl/persberichten/cz/2004/minder-fouten-in-ziekenhuizen.asp. 3 150 Rv. 4 A. Gerritsen-Bosselaar, ‘Medische aansprakelijkheid en bewijslastverdeling’, PIV-Bulletin 2007-4. 5 Art. 7:453 BW. 6 R.M.P.P. Cascão, ‘Prevention and Compensation of Treatment Injury: A Roadmap for Reform’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005, p. 33. 7 R.M.P.P. Cascão, ‘Prevention and Compensation of Treatment Injury: A Roadmap for Reform’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005, p. 35, 39 en 135.

1

De centrale vraag in dit onderzoek luidt als volgt, “Op welke wijze kan een herverdeling, geïnspireerd op het Duitse en Engelse systeem, bijdragen aan een evenwichtiger verdeling van de bewijslast in het medisch aansprakelijkheidsrecht?” Ter verduidelijking van de onderzoeksvraag is het van belang hier wat gedetailleerder op in te gaan. Met het herverdelen van de bewijslast wordt gedoeld op alle vormen van bewijslastverdeling, in afwijking van de hoofdregel “Wie stelt bewijst”. Dit geldt voor het bewijs van zowel de fout, als van het causaal verband. Er wordt onderzocht in hoeverre patiënten die schade lijden, door middel van wetgeving en jurisprudentie, in staat worden gesteld een succesvol beroep op de aansprakelijkheid van hun zorgverlener te doen. Een te zware bewijslast die rust op de gedupeerde patiënt is niet wenselijk. Deze kan daardoor zijn schade niet vergoed krijgen. Draagt echter de zorgverlener een te zware bewijslast dan kan een situatie ontstaan waarbij hij schade moet vergoeden die niet aan hem te wijten is. Ook de gevolgen voor de zorgverlener worden in het onderzoek meegenomen. Het Nederlandse rechtsstelsel wordt vergeleken met het Duitse en Engelse rechtsstelsel. Het klassieke medisch aansprakelijkheidsrecht geldt ook daar. Door de huidige situatie in deze stelsels te vergelijken met de situatie in Nederland, zal gekeken worden of verbeteringen kunnen worden aangebracht, die een evenwichtigere bewijslastverdeling in het medische aansprakelijkheidsrecht met zich meenemen. Het gaat er bij dit evenwicht niet om dat iedere partij evenveel dient te bewijzen maar dat ze in gelijke mate in staat zijn de bewijslast die op hen rust te dragen.8 De verdeling van de bewijslast moet plaats vinden naar rato van de kennis en kunde van partijen. Wanneer een arts meer weet over het verloop van een door hem uitgevoerde operatie dan de patiënt, die deze onder narcose heeft ondergaan, zijn zij niet in gelijke mate in staat bewijs daaromtrent te leveren. Indien de hoofdregel, waarbij de patiënt hetgeen hij stelt moet bewijzen in een dergelijke situatie onverminderd zou worden toegepast, is er sprake van een disbalans. De bewijslast zoals die in Nederland op de patiënt rust wordt in het buitenland vaak als zwaar gezien.9 De vraag is echter of er werkelijk sprake is van een disbalans tussen partijen in het Nederlandse stelsel en als dat het geval is, hoe meer evenwicht gecreëerd kan worden. In het eerste hoofdstuk komt de bewijslastverdeling in Nederland aan de orde. Op de bewijslastverdeling in het Duitse recht wordt in het tweede hoofdstuk ingegaan en in het derde hoofdstuk staat de bewijslastverdeling in Engeland centraal. Ten slotte komen in hoofdstuk vier rechtsvergelijkende beschouwingen aan bod en wordt gekeken naar de mogelijkheden om tot een zo evenwichtig mogelijk stelsel te komen. 8

Een soort toepassing van het draagkrachtbeginsel op bewijslastverdeling. Th. Vansweevelt en S. Lierman, ‘Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de medische aansprakelijkheid: evolutie en hervorming’ Congres Infertiliteit, Gynaecologie en Obstetrie Anno 2001. Rotterdam 28, 29 en 30 mei 2001, p. 318. 9

2

Hoofdstuk 1 De bewijslastverdeling in Nederland § 1.1 De hoofdregel Zoals gezegd geldt in Nederland een klassiek systeem van medische aansprakelijkheid, waarbij een fout van de zorgverlener moet worden aangetoond. De hoofdregel is dat de bewijslast op de eisende partij rust, zo blijkt uit art. 150 Rv. In het medische aansprakelijkheidsrecht is dat normaliter de patiënt.10 De patiënt moet verschillende bewijzen leveren. Ten eerste, dat een fout is gemaakt in die zin, dat de zorgverlener in strijd heeft gehandeld met zijn zorgplicht. Dit kan bijvoorbeeld een gebrek aan voorzorg zijn, het kan in strijd met de medische professionele standaard zijn of in strijd met hetgeen van een normale zorgvuldige arts verwacht mag worden.11 De zorgverlener dient te handelen zoals een redelijk bekwaam vakgenoot dat zou doen. Hij mag zijn aansprakelijkheid niet beperken, zo blijkt uit art. 7:463 BW en moet de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen, art. 7:453 BW.12 Ten tweede moet de patiënt aantonen dat hij schade heeft geleden, zoals bedoeld in art. 6:95 BW. Er moet sprake zijn van een verwonding of bijvoorbeeld het overlijden van de patiënt. De hoogte van de schade mag de rechter schatten, zo blijkt uit art. 6:97 BW. Ten slotte moeten de patiënt of zijn nabestaanden een causaal verband tussen de fout van de zorgverlener en de ingetreden schade aantonen. Dit is vaak erg moeilijk omdat ook andere omstandigheden aanwezig waren die dezelfde schade tot gevolg konden hebben. Indien de zorgverlener stelt dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond, dient hij hiervoor bewijs te leveren, ook dit vloeit voort uit art.150 Rv.

§ 1.2 De uitzonderingen De wetgever en vooral ook de rechter hebben de positie van de patiënt, in het kader van slachtofferbescherming, versterkt. Want hoewel de hoofdregel met zich meebrengt dat deze de bewijslast draagt, zijn hierop uitzonderingen gemaakt. Onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien, dan die van art. 150 Rv.13 De bewijslastverdeling kan worden aangepast voor het aantonen van de fout en voor het causaal verband. 10

I. Giesen, ‘Medische aansprakelijkheid in Nederland: een stand van zaken ten aanzien van de bewijslastverdeling’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 12. 11 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26. (Speeckaert/Gradener) 12 C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 417. 13 HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422. (Provincie Friesland/Monsma)

3

§ 1.2.1 De fout De bewijslast van de patiënt wordt verlicht door de verzwaarde stelplicht ofwel de verzwaarde motiveringsplicht.14 Deze plicht rust op de zorgverlener en zorgt ervoor dat hij niet simpelweg met een ontkenning van de beschuldigingen van de patiënt kan volstaan. De zorgverlener dient zijn ontkenning te motiveren. Deze motivering kan aanknopingspunten voor de bewijslevering van de patiënt verschaffen.15 In hoeverre de zorgverlener moet motiveren, is aan de beoordeling van de rechter. Het ter beschikking stellen van operatie- en anesthesieverslagen evenals het medische dossier maken hier in ieder geval onderdeel van uit.16 De Hoge Raad heeft echter beslist dat de verplichting, om voldoende aanknopingspunten te verschaffen voor de bewijslevering van de patiënt, niet zo ver gaat dat de zorgverlener het bewijs moet leveren van de feiten die hij aanvoert ter betwisting.17 Deze plicht voor de gedaagde geeft de patiënt desalniettemin meer mogelijkheden om zijn bewijs te leveren met gebruikmaking van de verkregen informatie. Indien de zorgverlener aan zijn verzwaarde stelplicht heeft voldaan, moet de patiënt het bewijs voor de fout namelijk nog steeds leveren. Wanneer een zorgverlener niet aan de verzwaarde stelplicht voldoet dan kan de “tenzij” situatie van art. 150 Rv ontstaan. Er vindt dan omkering van de bewijslast plaats en hetgeen in het geding is, komt behoudens tegenbewijs van de zorgverlener vast te staan, zo blijkt uit art. 149 Rv.18 Een zorgverlener is ook wettelijk verplicht een dossier bij te houden van zijn patiënten, op grond van art. 7:454 BW. Indien hij een gebrekkig dossier overlegt kan dit de consequentie met zich meebrengen dat de bewijslast wordt omgekeerd. De rechter gaat echter vaak van de juistheid van het, door de zorgverlener bijgehouden, dossier uit. Het is aan de patiënt om aan te voeren dat het onvolledig is. Dit is lastig want “het dossier” bestaat niet. Het gaat om informatie die verspreid kan zijn over diverse plaatsen. In aansprakelijkheidskwesties gaat het om het kunnen kennen van de feitelijke toedracht rond een schadeveroorzakende gebeurtenis. Een gebrekkig dossier staat hieraan in de weg. Wanneer de rechter een dossier als onvolledig beschouwd en hij de bewijslast omkeert, is het vaak ook voor de zorgverlener onmogelijk het benodigde bewijs te leveren. De claim van de patiënt wordt dan waarschijnlijk toegewezen. Om te zorgen, dat de rechter de bewijslast omkeert moet de patiënt aantonen dat zijn dossier incompleet is. Advocaat John Beer, staat gedupeerde patiënten bij. Hij is van mening dat het patiëntendossier hiervoor als regel onvoldoende aanknopingspunten biedt.19

14

HR 20 november 1987, NJ 1988, 500. (gem. Bierum/Dr. R. Deutman) HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175. (Ziekenhuis De Heel) 16 R.W.M. Giard, ‘Aansprakelijkheid van artsen, juridische theorie en medische praktijk’, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2005, p. 123. 17 HR 20 april 2007, NJ 2007, 335. (Buitenbaarmoederlijke zwangerschap arrest) 18 A. Gerritsen-Bosselaar, ‘Medische aansprakelijkheid en bewijslastverdeling’, PIV-Bulletin 2007-4. 19 Briefwisseling met Advocaat J. Beer, 31 mei 2008. 15

4

Wanneer van een patiënt een duidelijk en compleet dossier wordt aangelegd en bijgehouden, draagt dit bij aan de verbetering van de kwaliteit en de veiligheid van zijn zorg. Indien geen melding gemaakt wordt van incidenten is dat niet in het belang van de patiënt en van de gezondheidszorg in het algemeen.20 Om ervoor te zorgen dat zo veel mogelijk gedocumenteerd wordt, is elk Nederlands ziekenhuis per 2008 verplicht om een systeem te hebben waarbij zorgverleners, incidenten en bijna-incidenten veilig kunnen melden. Binnen dit systeem kan een melding in beginsel niet gebruikt worden om maatregelen te nemen tegen de melder of andere betrokkenen bij het incident. Het voornaamste voordeel van dit systeem is, dat meer incidenten aan het licht kunnen komen waar lering uit getrokken kan worden voor de toekomst. Het systeem zou ervoor kunnen zorgen dat kennis bij zorgverleners wordt vergroot, behandelrichtlijnen kunnen worden opgezet of aangepast, allemaal ten bate van de kwaliteit van de zorg van patiënten in toekomstige gevallen. Nadelen van het veilig melden systeem zouden kunnen zijn dat zorgverleners patiënten doelbewust in het ongewisse laten over informatie waar zij recht op hebben en dit voor zichzelf rechtvaardigen met de gedachte dat er wel melding van is gemaakt in het systeem. Zo zouden artsen risico’s voor aansprakelijkstelling kunnen proberen te ontlopen en hun geweten gerust kunnen stellen met de gedachte dat er lering uit de fout getrokken kan worden in de toekomst. 21 Het veilig melden van incidenten mag hier natuurlijk niet toe leiden, dit blijkt ook uit een uitspraak22 die de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad onlangs deed. De voorzieningenrechter was van oordeel dat het belang van de nabestaande, om op de hoogte te raken van de feiten, zwaarder woog dan het belang van de melder, om niet bang te hoeven zijn voor maatregelen. De reden hiervoor was dat het operatieverslag dermate summier was dat op basis daarvan geen conclusies konden worden getrokken omtrent de gang van zaken tijdens de operatie. De arts heeft, omdat het instrument dat nodig was voor de operatie niet aanwezig was, iets anders gebruikt. Hiermee schoot hij door met een fatale hersenbloeding als gevolg. In het dossier van de vrouw stond niets over de wond aan haar schedeldak. Dit vormde het onderliggende probleem in deze zaak, een incompleet medisch dossier.

20

Kamervragen over medische fouten aan de minister van VWS met antwoord 2005-2006, nr. 1544, Tweede Kamer. 21 De KNMG onderzocht voor het ministerie van VWS en ZonMw aan welke voorwaarden een goed functionerend meldingssysteem moet voldoen, hieruit (http://knmg.artsennet.nl) bleek dat het van groot belang is dat de melder niet hoeft te vrezen voor sancties. “Naming, blaming and shaming” wordt gezien als een belemmering. Er zijn echter situaties waarin de bescherming van de melder geen voorkeur mag genieten boven het recht op informatie. Deze uitzonderingen worden gevormd door opzettelijk wangedrag of grove nalatigheid. 22 Y. Telenga, ‘2008/12. Belang bij informatie weegt zwaarder dan belang van melder incident; dossierplicht. Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad (mr. Y. Telenga) d.d. 20 december 2007.’ TvGR 2008 2, p. 154-158.

5

De vordering van de man om het interne onderzoeksdossier in te kunnen zien, werd toegewezen.23 De rechter oordeelde dat het belang van de zorgverlener om veilig te melden minder zwaarwegend was dan het belang van de nabestaande. Bedacht moet wel worden dat een dergelijke uitspraak op den duur een ongunstige uitwerking zou kunnen hebben op de meldingsbereidheid van zorgverleners.24 Als dat het geval is, kan geen lering uit de gemaakte fouten getrokken worden die de kwaliteit van de zorg in de toekomst verbeterd. Daartegenover staat dat het in deze zaak ging om een schijnende situatie waarbij de weduwnaar alle recht had op de informatie omtrent de medische behandeling van zijn vrouw.25 In het najaar van 2008 start de invoering van het landelijk elektronisch patiëntendossier (EPD). Dit is een systeem voor de elektronische uitwisseling van patiëntgegevens. De beschikbare informatie van één patiënt is normaal gezien verspreid opgeslagen bij verschillende zorgverleners. Door middel van een centrale verbinding26, kan in het EPD alle informatie in één keer worden opgevraagd. De eerste toepassingen in dit systeem zijn het elektronisch medicatiedossier en het waarneemdossier huisartsen. Nadat deze twee onderdelen succesvol zijn ingevoerd, volgt een uitbreiding met nieuwe toepassingen, zoals het uitwisselen van allergiegegevens, laboratoriumuitslagen en röntgenfoto’s. Daarnaast krijgen andere groepen bevoegde zorgverleners, zoals de medewerkers in de ambulance en op de spoedeisende hulp, toegang tot het EPD.27 Het belangrijkste voordeel van het landelijk EPD is dat het de kwaliteit en effectiviteit van de zorg kan verbeteren, doordat zorgverleners de juiste informatie hebben over de patiënt. Hierdoor kunnen fouten als gevolg van het voorschrijven van verkeerde medicatie bijvoorbeeld worden voorkomen. Het landelijk EPD zorgt ervoor dat de medische gegevens van een patiënt altijd beschikbaar zijn. De gegevens hoeven maar één keer ingevoerd te worden en zorgverleners kunnen de actuele gegevens van een patiënt, vanuit het hele land opvragen en inzien.28 In de toekomst kunnen ook patiënten zelf rechtstreeks digitaal inzage krijgen in de medische gegevens die worden uitgewisseld.29 Zo wordt het voor patiënten gemakkelijker om hun dossier te bekijken.

23

J. Steenwijk en F Ligtvoet, ‘Eenvoudige operatie eindigt fataal’, Brabants Dagblad, 22 april 2008, p. 8. 24 A. Molendijk, J. Legemaate en L.P. Leistikow,’OPINIE – Veilig melden moet in de wet – Een uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad zet de bereidheid van zorgverleners om incidenten te melden onder druk.’, Medisch contact 2008-6, p 228 – 230. 25 Wel moet men zich ervan bewust zijn dat de weduwnaar de informatie in deze zaak alleen heeft kunnen verkrijgen door het bestaan van het veilig melden systeem. Indien inzage in het dossier via de rechter daadwerkelijk een negatieve invloed op de meldingsbereidheid zal blijken te hebben, zal dit in de toekomst geen positieve effecten voor patiënten meer met zich meebrengen. 26 Het Landelijk Schakelpunt (LSP). 27 http://www.infoepd.nl/informatiepunt_com. 28 http://www.minvws.nl/dossiers/elektronisch-patienten-dossier. 29 http://www.infoepd.nl/informatiepunt_com/inzage.php.

6

Het EPD wordt niet door alle betrokkenen als enkel een positieve innovatie ontvangen. Het neemt een aanzienlijke administratieve last voor de zorgverlener met zich mee en de invoeringstermijn wordt door artsen- en apothekersorganisaties als “onhaalbaar” gezien.30 Een beperking van het EPD is, dat de informatie die samengebracht wordt (voorlopig) slechts uit het medicatiedossier en het waarneemdossier huisartsen bestaat. Het geeft ook geen garantie voor een compleet dossier. Ook in de nieuwe situatie kan informatie weggelaten worden omdat deze door de zorgverlener niet als relevant wordt beschouwd en kunnen artsen verzuimen informatie, die ze wel als relevant zien, in het dossier op te nemen.31 Advocaat John Beer is van mening dat het landelijk EPD op dat vlak geen verbetering voor patiënten met zich mee brengt.32 Het EPD moet slechts gezien worden als een aanvulling op reeds bestaande middelen om fouten te voorkomen. Het beoogt risico’s te verminderen.33 In sommige gevallen is de uitkomst van een medische ingreep zo abnormaal dat hieruit de fout voortvloeit, zo blijkt uit de leer van de Res ipsa loquitur. Dit is bijvoorbeeld het geval bij wrong side surgery34, in het lichaam achtergebleven operatiegaas of de injectie van een verkeerd medicament in de ruggenmergholte. In dergelijke gevallen is de fout zonder tussenkomst van een deskundige gegeven.35 Deze leer van het feitelijk vermoeden wordt alleen toegepast indien sprake is van bewijsnood, en er dus geen direct bewijs aanwezig is. De patiënt dient wel bewijs te leveren voor de feiten waaruit de fout wordt afgeleid. Res ipsa loquitur wordt in Nederland als een alternatief voor het verschuiven van het bewijsrisico gezien. Het effect is echter dat de bewijslast wel degelijk wordt omgekeerd. De fout staat immers vast behoudens tegenbewijs. In zijn conclusie bij het arrest van de HR van 10 maart 199536 stelt advocaat-generaal Asser dat het voor de toepassing van dit leerstuk nodig is dat “de opgetreden schade normaal gesproken bij deze werkzaamheden niet te verwachten zou zijn geweest en, behoudens bijzondere omstandigheden, wijst in de richting van een fout”.37

30

Dit blijkt uit de brief van KNMG, LHV, KNMP, VHN, NHG en KNGF van 21 april 2008 aan de minister en het antwoord hierop van de Directeur-generaal Langdurige Zorg, drs. M.J. Boereboom, namens minister Klink van 9 mei 2008 over de invoering van het EPD. 31 A. Hoogendam, ‘EPD is geen wondermiddel’, Medisch Contact, 2007-26, p. 1142-1143. 32 Briefwisseling met Advocaat J. Beer, 31 mei 2008. 33 J.M. Barendrecht e.a., ´Aansprakelijkheden rond het EPD´ (Onderzoek Universiteit van Tilburg) 2008. 34 Bijvoorbeeld de amputatie van het verkeerde been. 35 R.W.M. Giard, ‘Aansprakelijkheid van artsen, juridische theorie en medische praktijk’, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2005, p. 123. 36 HR 10 maart 1995, NJ 1995, 580 m.nt. Asser (Res ipsa loquitur) 37 I. Giesen, ‘Res ipsa loquitur, een bijzonder vermoeden in het aansprakelijkheidsrecht’, WPNR 1997- 6265, p. 241-242.

7

Een andere uitzondering op de hoofdregel wordt gevormd door het leerstuk van “informed consent“. Hierbij vormt de toestemming, die de patiënt voorafgaand aan de ingreep geeft op basis van voldoende informatie, de rechtvaardiging voor de ingreep.38 De fout is bij informed consent gelegen in het nalaten van een arts. Hij heeft in dit geval niet voldoende informatie gegeven aan een patiënt die daardoor geen afgewogen beslissing heeft kunnen maken over het al dan niet ondergaan van een voorgestelde behandeling.39 De arts dient de informatie te verstrekken die de patiënt redelijkerwijs nodig heeft voor het maken van zijn beslissing. Over zeldzame complicaties en feiten van algemene bekendheid hoeft de zorgverlener in Nederland geen mededeling te doen.40 Wanneer sprake is van bewijsnood bij de patiënt ten aanzien van informed consent, kan ook hier de aanvullende stelplicht zijn bewijslast verlichten. Ook een door de rechter aangenomen feitelijk vermoeden kan hem voordeel opleveren. De aansprakelijkheid bij informed consent komt voort uit een inbreuk van de zorgverlener op de rechten van de patiënt. Hier spelen zowel het recht op informatie uit art. 7:448 BW als het recht op toestemming, art. 7:450 BW, een rol.41 Op basis van art. 150 Rv kan men zeggen dat het bestaan van informed consent, die als rechtvaardigingsgrond voor een wederrechtelijke ingreep gezien kan worden, door de arts bewezen moet worden. In de praktijk heeft de Hoge Raad hier echter nog geen uitspraak over gedaan maar deze lijn is al wel gevolgd door lagere rechters.42 § 1.2.2 Het causaal verband Wanneer de fout vaststaat, dient zich de vraag aan of de schade niet ook was ingetreden indien de patiënt de behandeling niet had ondergaan. Het bewijzen van een causaal verband is vaak een zeer moeilijke opgave, waaraan, naar de hoofdregel, de patiënt moet voldoen. Wederom speelt zijn beperkte kennis een rol. Vaak zijn meerdere mogelijke oorzaken aan te wijzen voor de ingetreden schade. Het causaal verband is dan onzeker omdat slechts één van die oorzaken aan de zorgverlener kan worden toegerekend. De schade kan bijvoorbeeld ook een gevolg zijn van de aandoening waarvoor de patiënt onder behandeling kwam. In de rechtspraak zijn, ook ten aanzien van de bewijslast voor het causaal verband, uitspraken gedaan die de positie van de patiënt versterken. Er moet echter opgemerkt worden dat het ook voor de zorgverlener, die weliswaar over een veel grotere 38

I. Giesen, ‘Medische aansprakelijkheid in Nederland’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 14. 39 L.G.J. Hendrix en A.J. Akkermans, ‘Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar’, TvGR, 2007-7, p. 498-515. 40 Rb. Arnhem 26 oktober 1995, NJ 1997, 141. (X./dr.Y.) 41 J.K.M. Gevers, ‘Informed consent’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 63. 42 Hof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR 1998, 19. & Rb. Zutphen 19 juli 1990, TvGR 1991,27. (A./B.)

8

medische kennis beschikt, niet gemakkelijk is om causaal verband of de afwezigheid daarvan aan te tonen. In bepaalde gevallen is dit, ook voor hem, onmogelijk.43 De verzwaarde stelplicht geldt, evenals bij het aantonen van de fout, ook ten aanzien van het causaal verband. Wanneer een zorgverlener het causaal verband betwist, rust ook hier een informatieplicht op hem die met zich meebrengt dat van hem mag worden verlangd dat hij ter motivering van zijn betwisting aan de patiënt de gegevens verschaft waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben.44 De Hoge Raad heeft echter in een bepaalde zaak45 besloten dat de arts aan zijn aanvullende stelplicht, ten aanzien van het causaal verband, had voldaan door in een aanvullende verklaring uitgebreid te beschrijven hoe de ingreep normaliter wordt uitgevoerd. De gang van zaken tijdens de ingreep ter zake was niet in de status vermeld, het dossier was onvolledig. De vraag “waardoor” het letsel in concreto was ontstaan bleef onbeantwoord, maar het schenden van de dossierplicht nam geen bewijslastomkering met zich mee. Ook ten aanzien van het causaal verband geldt dat indien een zorgverlener niet zijn wettelijke plicht een dossier bij te houden in acht neemt, dit de consequentie met zich mee kan brengen dat de bewijslast wordt omgekeerd. Het is echter de patiënt die aan moet voeren dat het dossier incompleet is. Dit klinkt gemakkelijker dan het is, want een dossier is niet slechts één map waarin alle informatie van een patiënt in bijeengehouden wordt. Patiënten die bij verschillende artsen onder behandeling zijn moeten hun dossier vanuit verschillende plekken trachten te verzamelen. Bovendien is al een mate van specialisme nodig om te weten waaruit een “compleet dossier” bestaat. Zoals gezegd is de ervaring van advocaat John Beer, dat de rechter vaak van de juistheid van het dossier uit gaat.46 Omkering van de bewijslast op basis van een incompleet dossier zal daarom volgens hem niet vaak voorkomen. In het Dicky Trading II arrest47 heeft de Hoge Raad een algemene regel geformuleerd ten aanzien van het causaal verband, in overeenstemming met de res ipsa loquitur leer. De Hoge Raad bepaalde dat, een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging die een risico zou scheppen dat zich vervolgens verwezenlijkt, het causaal verband tussen deze gedraging en de schade in beginsel komt vast te staan. Dat het hier om een algemene regel gaat, die bovendien geen wezenlijke beperking voor het toepassingsbereik bevat, werd duidelijk nadat de Hoge Raad deze later herhaalde in het St-Willebrord/V. arrest. 48 In beide arresten ging het om beroepsaansprakelijkheid.49

43

Zie voor onzeker causaal verband § 1.2.2.1 onzeker causaal verband. HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307. (Post mortem onderzoek arrest) 45 HR 20 april 2007, NJ 2007, 335. (Buitenbaarmoederlijke zwangerschap arrest) 46 Briefwisseling met Advocaat J. Beer, 31 mei 2008. 47 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607. (Dicky Trading II arrest) 48 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584. (St-Willebrord/V. arrest) 49 Bij Dicky Trading II ging het om een notaris, Bij St-Willebrord/V. om zorgverleners. 44

9

In geen van beide arresten wordt echter gesproken over de schending van een veiligheidsnorm de vraag was dan ook of dit nog een voorwaarde vormde. Uit het Ter Hofte/Oude Monnink Motors arrest50 bleek dat schending van een veiligheidsnorm niet nodig was. De Hoge Raad geeft aan de omkeringsregel toe te passen, die aanvankelijk alleen bij schending van veiligheidsnormen gebruikt werd. Wat echter wel een vereiste is, is dat eerst aangetoond wordt dat er sprake is van een bepaald risico en dat dit risico zich verwezenlijkt, dan pas wordt de bewijslast omgekeerd. Door deze inperking blijft er sprake van een uitzondering waarbij de hoofdregel stand houdt.51 De Hoge Raad heeft in het “post mortem onderzoek” arrest52 beslist dat bij schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 7:453 BW geen plaats is voor toepassing van de omkeringsregel. Wel achtte de Hoge Raad het, in een dergelijk geval mogelijk een feitelijk vermoeden toe te passen (onzuivere omkering van de bewijslast) en wees op het belang van de verzwaarde stelplicht. Ook wees de Hoge Raad in de protocollenarresten op het mogelijk bestaan van normen die een patiënt tegen een specifiek gevaar beogen te beschermen.53 Bij gebrek aan een specifieke zorgvuldigheidsnorm werd toepassing van de omkeringsregel onvoorwaardelijk van de hand gewezen.54 Uitspraken van lagere rechters sluiten hier niet altijd op aan.55 Er wordt wel betoogd dat ook bij algemene normen als art. 6:162 en 7:453 BW de omkeringsregel van toepassing zou moeten kunnen zijn, mits deze beschermen tegen een voldoende specifiek gevaar en dat gevaar zich heeft verwezenlijkt. De omkeringsregel wordt toegepast indien vast is komen te staan dat de zorgverlener een fout heeft gemaakt of wanneer hij een specifieke norm heeft overtreden die er toe strekt een bepaalde schade te voorkomen, zo blijkt uit het eerste protocollenarrest.56 In dat geval wordt een causaal verband aangenomen tussen de fout en de schade die daarvan een logisch gevolg is. De zorgverlener draagt in dat geval de bewijslast voor het ontbreken van een causaal

50

HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524. (Ter Hofte/Oude Monnink Motors arrest) I. Giesen, ‘Medische aansprakelijkheid in Nederland: een stand van zaken ten aanzien van de bewijslastverdeling’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 17-20. 52 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307. (Post mortem onderzoek arrest) 53 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649. en HR 1 april 2005, NJ 2006, 377. protocollenarresten. 54 Rb. Roermond 20 april 2005, JA 2005, 43. Hof Leeuwarden 20 november 2002; LJN AF0928. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78. (AZG arrest, waarin tegen de toepassing van de omkeringsregel niet werd opgekomen) en Hof Den Haag 18 december 2007, LJN BC1132. 55 Hof Amsterdam 2 maart 2006, LJN AX3550. Het Hof Amsterdam meende, dat uit het arrest van 19 maart 2004, NJ 2004, 307. (Post mortem onderzoek arrest) niet viel af te leiden dat slechts een protocol specifieke normen zou kunnen verschaffen. Dat blijkt nu een juiste constatering. De Hoge Raad volgt nu de lijn van het Hof Amsterdam. 56 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649. (Protocol I arrest) 51

10

verband en moet, om er voor te zorgen dat hij niet aansprakelijk wordt gesteld, aantonen dat de schade ook was ingetreden als hij deze fout niet had gemaakt.57 Ook in informed consent zaken doen zich vaak problemen voor als het gaat om het aantonen van een causaal verband. Indien er bijvoorbeeld een alternatief was voor de behandeling die een patiënt heeft ondergaan en de patiënt kan aantonen dat hij hiervan niet op de hoogte is gesteld, is hiermee de kous nog niet af. Er moet ook bewezen worden dat hij bij volledige informatie een andere behandeling zou hebben ondergaan.58 Kijkend naar het causaal verband in informed consent zaken gaat het dus om de keuze. Enkel wanneer aangenomen kan worden dat de patiënt, bij volledige informatie, van de ingreep zou hebben afgezien, is plaats voor een schadevergoeding. Indien aangenomen wordt dat de patiënt, ondanks de gebrekkige informatie, toch toestemming zou hebben gegeven voor de ingreep, dan is geen conditio sine qua non aanwezig, dit blijkt ook uit jurisprudentie van de Hoge Raad.59 Het geven van onvoldoende informatie an sich, leidt niet tot de schade, maar wel indirect omdat het tot een andere keuze kan leiden. Het probleem is dat de schade niet direct wordt veroorzaakt door de kunstfout van de arts, namelijk het niet nakomen van zijn informatieplicht. De schade wordt doorgaans veroorzaakt door een correct uitgevoerde medische ingreep en is geen verwezenlijking van het risico dat de norm beoogt te beschermen. Er moet volgens de Hoge Raad om die reden in een dergelijk geval geen bewijslastomkering plaatsvinden. De patiënt moet aantonen dat hij van de ingreep zou hebben afgezien als hij vooraf volledige informatie van de zorgverlener had verkregen.60 Tegen deze beredenering is in te brengen, dat de informatieplicht er wel degelijk toe strekt patiënten te beschermen tegen risico’s die aan de ingreep zijn verbonden. Immers, alleen wanneer hij informatie over deze risico’s krijgt kan de patiënt ze ontwijken. Zo blijkt ook uit de noot van Vranken bij het arrest Niazmandian tegen Plasmans.61 Het toepassen van de omkeringsregel ten aanzien van het causaal verband in informed consent zaken zou ook op zijn plaats kunnen worden geacht, omdat de plichtsschending anders geen aansprakelijkheid met zich meebrengt. Als de vordering altijd stukloopt op de bewijslevering voor het causaal verband staat dit bewijsprobleem de verwezenlijking van de informatieplicht in de weg. Dit zou niet zo moeten zijn, zo meent mr. I. Giesen in zijn bijdrage in Medische aansprakelijkheid. Hij ziet in de informed consent arresten en het Dicky Trading II arrest reden voor bewijslastomkering. De reden hiervoor is dat niet vast te stellen is wat iemand zou hebben gedaan indien hij wel over 57

A. Gerritsen-Bosselaar, ‘Medische aansprakelijkheid en bewijslastverdeling’, PIV-Bulletin 2007-4. 58 J.K.M. Gevers, ‘Informed consent’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 69. 59 HR 21 november 2001, NJ 2002, 386. (Ingenhut arrest) 60 L.G.J. Hendrix en A.J. Akkermans, ‘Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar’, TvGR, 2007-7, p. 498-515. 61 HR 21 november 2001, NJ 2002, 387. (Niazmandian/Plasmans)

11

volledige informatie beschikte. Dit was nu eenmaal niet het geval.62 De lagere rechtspraak63 tendeert slechts gedeeltelijk in de richting van bewijslastomkering, in gevallen waarbij de bewijslast omtrent informatieverstrekking bij de arts ligt. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet expliciet uit hoeven spreken, deze lijkt echter te veronderstellen dat de bewijslast bij de patiënt ligt, zo blijkt uit onder andere het Ingenhut arrest en het informed consent arrest.64 Hetgeen waartegen wordt beschermd is het maken van een onvoldoende geïnformeerde keuze. De beredenering hierbij is dat de bescherming er niet op is gericht de schade van de behandeling te voorkomen en dus gaat de omkeringsregel hier in de ogen van de Hoge Raad niet op. Dit is vreemd, nu het ging om een situatie overeenkomstig met die in het Dicky Trading II arrest65 maar een tegengestelde beslissing van de Hoge Raad volgde. 1.2.2.1 Onzeker causaal verband Wat als er geen bewijs voorhanden is en het causaal verband blijft onzeker? In de hoofdregel komt deze onzekerheid voor de rekening van de patiënt. Soms, hoewel hier terughoudend mee wordt omgegaan, doet de situatie zich dan voor, dat omwille van billijkheid ten aanzien van de eiser, de bewijslast betreffende causaal verband op de arts wordt afgewenteld. Indien hij er dan niet in slaagt aan te tonen dat dit verband ontbreekt, zal de vordering worden toegewezen. Maar er zijn alternatieven voor deze “alles of niets” benadering waarbij één van de partijen de bewijslast in zijn geheel draagt en degene die de last moet dragen de procedure hoogst waarschijnlijk verliest.66 In Nederland heeft zich de DES zaak voorgedaan. Dit is een voorbeeld waarin de rechter afstand neemt van de klassieke benadering door alternatieve causaliteit toe te passen, en afstand te nemen van het conditio sine qua non – verband. Ieder van de veroorzakers van de schade kan hierdoor in beginsel hoofdelijk aansprakelijk gehouden worden voor de totale schade van elk van de slachtoffers.67 DES, een kunstmatig hormoon, werd in Nederland voorgeschreven aan zwangere vrouwen om vroeggeboorte en miskramen te voorkomen. Later zijn verbanden gelegd tussen blootstelling aan DES en aandoeningen bij moeders en hun kinderen. Dit heeft ertoe geleid dat het middel niet meer is toegestaan. 62

I. Giesen, ‘Medische aansprakelijkheid in Nederland: een stand van zaken ten aanzien van de bewijslastverdeling’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 23. 63 HR 29 september 2006, RvdW 2006, 909. (tekortschieten in informatieplicht) 64 I. Giesen, ‘Medische aansprakelijkheid in Nederland: een stand van zaken ten aanzien van de bewijslastverdeling’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 14. en HR 21 november 2001, NJ 2002, 386 en 387. 65 Iemand maakt een beslissing. Hij wordt van te voren onterecht niet van alle risico’s op de hoogte gesteld en vervolgens verwezenlijkt zich zo’n risico. 66 A. Akkermans, M. Fauré en T. Hartlief, ‘Proportionele aansprakelijkheid’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000, p. 6-13. 67 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. (DES zaak)

12

DES werd gemaakt door meerdere fabrikanten.68 Er waren dus meerdere veroorzakers van de schade alsook meerdere benadeelden. De Hoge Raad paste hier alternatieve causaliteit toe, zodat iedere producent in beginsel hoofdelijk aansprakelijk gehouden kan worden voor de totale schade van alle DES dochters, op basis van art. 6:99 BW. De eisers konden, zonder aan te geven van welke producent de door hun gebruikte DES afkomstig was, elke producent die in de periode van hun gebruik actief was aansprakelijk stellen. Het causaliteitsbewijs voor de patiënt is versoepeld want in wezen heeft de Hoge Raad de bewijslast voor het causaal verband hier omgekeerd op grond van redelijkheid en billijkheid.69 De fout staat vast, de producent heeft een schadelijk product gemaakt en verkocht. Zodoende heeft hij zich schuldig gemaakt aan een onrechtmatige gevaarzetting. Het causaal verband wordt aangenomen, er wordt vanuit gegaan dat het de DES die de gedaagde produceerde was die de schade van de eiser heeft veroorzaakt. De uitkomst kan echter zijn dat producenten meer schade moeten vergoeden dan ze hebben veroorzaakt.70 De Hoge Raad heeft het aan de producenten overgelaten om tot een redelijke verdeling van aansprakelijkheid te komen. Een alternatief is proportionele causaliteit. Dit maakt het voor patiënten mogelijk hun zorgverlener aansprakelijk te stellen voor (de waarde van) het verlies van kans op een beter resultaat van zijn behandeling. De last van onzekerheid wordt bij deze benadering niet slechts door een van de twee partijen gedragen maar over hen verdeeld.71 De verloren kans kan door de rechtbank begroot worden zoals dit ook in de baby Ruth zaak werd gedaan door het Hof Amsterdam.72 Ook het toepassen van proportionele aansprakelijkheid op grond van eigen schuld is een mogelijkheid. Dit zou kunnen door verminderen van de vergoedingsplicht wegens een bepaalde mate van eigen schuld van de eiser op grond van art. 6:101 BW. Dit is een mogelijkheid wanneer buiten de fout van de gedaagde er ook een mogelijke oorzaak in de risicosfeer van de benadeelde ligt.73 In beide gevallen wordt een alles of niets uitkomst voorkomen.74 In zijn arrest van 31 maart 200675 heeft de Hoge Raad de mogelijkheid van een proportionele aansprakelijkheid in geval van causaliteitsonzekerheid bij medische aansprakelijkheid expliciet erkend. Als door het gevaarzettende gedrag van de

68

http://www.desfonds.nl. A. Akkermans, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband’, Deventer: Tjeenk Willink, 1997, p. 22-26, 56. & HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. r.o. 3.7.6. (DES zaak) 70 L. Dommering van Rongen,’ Het DES-arrest: geen marktaandeelaansprakelijkheid maar aansprakelijkheid voor de gehele markt.’, WPNR 1993-6089 p. 276-282. 71 A. Akkermans, M. Fauré en T. Hartlief, ‘Proportionele aansprakelijkheid’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000, p. 15. 72 Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213. 73 Rb. Amsterdam 28 mei 2003, NJ 2004, 45. (matiging vergoeding door eigen schuld) 74 A. Akkermans, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband’, Deventer: Tjeenk Willink, 1997, p. 27, 81-82. 75 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328. (Nefalit/Karamus) 69

13

zorgverlener de kans op schade in een bepaalde mate is vergroot76 kan men hem voor die mate waarmee hij het risico heeft verhoogd aansprakelijk stellen.77 Hier blijft de hoofdregel in stand. De eisende partij moet het bewijs leveren. Verschil is echter dat hij geen onomstotelijk causaal verband hoeft te bewijzen voor zijn gehele schade maar slechts de mate waarin de kans op schade is vergroot. De arts kan hier op dezelfde wijze tegenbewijs leveren. Een nadeel hiervan is dat de patiënt op deze manier niet tot een volledige vergoeding van zijn schade kan komen.

§1.3 Conclusie De hoofdregel is dat de bewijslast voor de fout en het causaal verband op de patiënt rust. Indien de zorgverlener stelt, dat er sprake is van een rechtvaardigingsgrond, dan is dit aan hem om te bewijzen. De bewijslast ten aanzien van de fout wordt verlicht door de verzwaarde stelplicht en de dossierplicht die rusten op de zorgverlener, de leer van Res ipsa loquitur en informed consent. Door zijn verzwaarde stelplicht kan de zorgverlener niet met een ontkenning van de beschuldigingen volstaan, hij moet zijn ontkenning motiveren. Dit kan de bewijslevering van de patiënt vergemakkelijken maar de bewijslast wordt niet omgekeerd. Een zorgverlener moet ook een dossier bijhouden. Indien hij niet aan deze plicht voldoet, kan de rechter de bewijslast omkeren. In de rechtspraak wordt echter vaak van de juistheid van het dossier uitgegaan. Om zo veel mogelijk informatie te kunnen documenteren wordt in de zorg gewerkt met “het veilig melden van incidenten” en het landelijk EPD. Hiermee wordt gestreefd naar een zo compleet mogelijke documentatie. Dit kan de kwaliteit van de zorg verbeteren. Indien de opgetreden schade normaal gesproken niet te verwachten zou zijn bij een behandeling en, behoudens bijzondere omstandigheden, wijst in de richting van een fout, is de nalatigheid van de arts in beginsel gegeven. Deze bewijslastomkering op basis van de leer van Res ipsa loquitur wordt alleen toegepast als er sprake is van bewijsnood. Bij “informed consent” vormt de toestemming van de patiënt, op basis van voldoende informatie, de rechtvaardiging voor de ingreep. In de praktijk rust de bewijslast voor het ontbreken van informed consent doorgaans op de patiënt. De bewijslast ten aanzien van het causaal verband wordt ook verlicht door verzwaarde stelplicht en de plicht van de arts een dossier bij te houden. De dossierplicht kan ook ten aanzien van het causaal verband de consequentie met zich mee brengen dat de bewijslast wordt omgekeerd. In het Dicky Trading II arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er sprake moet zijn van een bepaald risico en dat risico moet zich verwezenlijken, dan pas wordt de bewijslast omgekeerd. De Hoge Raad heeft in het post 76

Juist op het gebied van de medische gezondheidszorg is er veel statistisch materiaal voorhanden. 77 R.W.M. Giard, ‘Aansprakelijkheid van artsen, juridische theorie en medische praktijk’, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2005, p. 124.

14

mortem onderzoek arrest beslist dat bij schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm geen plaats is voor bewijslastomkering maar wel voor toepassing van een feitelijk vermoeden. Bij informed consent zaken moet bewezen worden dat de patiënt bij volledige informatie een andere keuze zou hebben gemaakt, alleen dan is er plaats voor een schadevergoeding. De schade is geen verwezenlijking van het risico dat de norm beoogt te beschermen, daarom moet volgens de Hoge Raad dan ook geen bewijslastomkering plaatsvinden. Indien het causaal verband onzeker blijft, komt dit risico vaak ofwel voor rekening van de patiënt ofwel voor rekening van de arts. Dit is ook het geval wanneer alternatieve causaliteit wordt toegepast. Voor deze “alles of niets” benadering bestaat het alternatief van proportionele aansprakelijkheid. Dit maakt het voor patiënten mogelijk hun zorgverlener aansprakelijk te stellen voor (de waarde van) het verlies van kans op een beter resultaat van zijn behandeling. De last van onzekerheid wordt bij deze benadering niet slechts door een van de twee partijen gedragen maar onder hen verdeeld. De bewijslast blijft in eerste instantie bij de patiënt maar zijn bewijs en het tegenbewijs van de arts zijn naar rato van invloed op de uitkomst.

15

Hoofdstuk 2 De bewijslastverdeling in Duitsland § 2.1 De hoofdregel In Duitsland wordt onderscheid gemaakt tussen foutaansprakelijkheid (Verschuldenshaftung) en risicoaansprakelijkheid (Gefährdungshaftung). De foutaansprakelijkheid is van toepassing op het medische aansprakelijkheidsrecht en is geregeld in het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).78 De aansprakelijkheid van een arts kan gebaseerd worden op een contractuele grondslag (Dienstvertrag en positive Vertragsverletzung). Er moet dan sprake zijn van schending van de zorgplicht (Pflichtverletzung), schuld (Verschuilden), schade en causaal verband. Omdat het gaat om een inbreuk op het menselijk lichaam kan aansprakelijkheid ook gebaseerd worden op de Unerlaubte Handlung, §823 Abs1 BGB. Dit lijkt op de onrechtmatige daad zoals wij die in Nederland kennen van art. 6:162 BW. Deze weg zal in Duitsland veelal de voorkeur van de eiser genieten omdat hierbij ook vergoeding van immateriële schade mogelijk is.79 In de 27e titel van het BGB wordt de onrechtmatige daad (Unerlaubte Handlung) geregeld. Voor aansprakelijkheid op basis daarvan is schade nodig aan het leven, het lijf, de gezondheid, de vrijheid of eigendom80 en steeds strijd met het recht (Rechtswidrigkeit) en schuld (Verschulden) vereist. Dit is samen de fout. De bestanddelen van §823 en §826 BGB (Grundtatbeständen) begrenzen het toepassingsgebied daarvan. Er moet sprake zijn van een inbreuk op een recht (Rechtsverletzung), een gedraging in strijd met een wettelijke plicht (Schutzgesetzverstoß) of het opzettelijk toebrengen van schade in strijd met de goede zeden (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung).81 Er gelden naast de vereisten van de fout dus ook steeds het vereisten van een inbreuk op een recht en een plichtsbreuk of het toebrengen van schade in strijd met de goede zeden. Hierdoor is aansprakelijkheid enkel op basis van schending van de maatschappelijke zorgvuldigheid niet mogelijk. Het Tatbestand systeem is in de jurisprudentie echter doorbroken, waardoor niet meer aan alle vereisten hoeft te worden voldaan.82 De vervulling van een Tatbestand neemt automatisch Rechtswidrigkeit met zich mee, tenzij sprake is van een rechtvaardigingsgrond, zoals toestemming (Einwilligung). 78

C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 69. 79 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 13. 80 D. Medicus, ‘Schuldrecht II Besonderer Teil’, München: Verlag C.H. Beck 2004, p. 363. 81 §823 Abs.1 BGB, §823 Abs.2 BGB en §826 BGB. 82 C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 70-72.

16

Zaken van medische aansprakelijkheid worden beheerst door deze algemene wetgeving voor contractuele aansprakelijkheid. De huidige regelgeving op dat gebied wordt zodanig geïnterpreteerd door de gerechtshoven, dat medische aansprakelijkheid door contractuele aansprakelijkheid beheerst wordt. Zoals eerder al is aangegeven geldt hier, evenals in Nederland, een klassiek systeem van aansprakelijkheid. Ook de hoofdregel van de bewijslastverdeling in Duitsland is vergelijkbaar met die in Nederland: wie stelt bewijst.83 De patiënt moet aantonen dat een fout is gemaakt bij de behandeling en dat de ingetreden schade door die fout is veroorzaakt.

§ 2.2 De uitzonderingen In beginsel rust dus ook in Duitsland een zware bewijslast op de patiënt. Dit betekent niet dat elke theoretische twijfel met betrekking tot de fout en het causale verband het afwijzen van zijn claim tot gevolg heeft. Ook in Duitsland is de hoofdregel aangevuld en aangepast door de rechtspraak en de bewijslast die op de patiënt rust, op verschillende manieren verlicht.84 Zoals al eerder aan de orde kwam is het, in zaken van medische aansprakelijkheid, niet altijd mogelijk om te achterhalen wat er werkelijk is gebeurd en of een gemaakte fout ook de oorzaak van de schade vormt. Daarom is het, ook in Duitsland, van grote invloed op de uitkomst van een zaak op wie de bewijslast rust. § 2.2.1 De fout In Duitsland vindt bewijslastverlichting plaats indien het er de schijn van heeft dat fouten met betrekking tot de organisatie zijn gemaakt. Dit doet zich voor wanneer de arts niet voldoet aan zijn plicht, een medisch dossier bij te houden. Als het dossier kwijt, of onvolledig is kan de rechter aannemen dat de behandeling niet correct is uitgevoerd en een fout gemaakt is, behoudens tegenbewijs van de arts.85 Ten aanzien van het bewijs met betrekking tot de volledigheid van het medisch dossier rust er een soort verzwaarde stelplicht op de arts.86 De onzekerheid ten aanzien van de fout die door de onvolledigheid van het dossier is ontstaan, wordt door bewijslastomkering aan de arts toegerekend .87 Fouten met betrekking tot de organisatie kunnen ook voortkomen uit een behandeling die is uitgevoerd door een arts in opleiding. Wanneer dan complicaties optreden, gaat de rechter er automatisch vanuit dat deze het gevolg zijn van een gebrek aan ervaring. 83

P. Ulmer, ‘Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Schuldrecht. Besonderer Teil III (§§ 705-853)’, München: Verlag C.H. Beck 1997, p.1454. & BGH, 3 februari 1987, VersR 1987, 1089. 84 M. Faure & H. Koziol (eds.), Cases on Medical Malpractice in a Comparative Perspective, Wien: Springer-Verlag 2001, p. 44. 85 M. Faure & H. Koziol (eds.), Cases on Medical Malpractice in a Comparative Perspective, Wien: Springer-Verlag 2001, p. 45-47. 86 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 102. 87 BGH, 9 november 1982 VersR, 1983, 151.

17

Anscheinsbeweis is de Duitse term voor bewijs door middel van feitelijke vermoedens ook wel res ipsa loquitur genoemd. Voorwaarde voor de toepassing ervan is dat een “typische Geschehensablauf” aanwezig is. Het Bundesgerichtshof zegt hierover: typische oorzaken nemen typische gevolgen met zich mee, welke zonder verder bewijs op basis van ervaring verondersteld mogen worden.88 In het typische van de afloop zit de rechtvaardiging om de leemte in de bewijsvoering op te vullen. De ervaringsregels moeten de volle overtuiging van de rechter bewerkstelligen, §286 ZPO.89 Bewijs leveren door middel van hulpfeiten (Indizienbeweis) kan ook. De feiten zelf, zijn dan niet direct te herleiden zijn tot een vereiste voor aansprakelijkheid, maar wijzen tezamen op een fout.90 Het leerstuk van “informed consent” speelt ook een belangrijke rol. Om informed consent te verkrijgen zijn het zelfbeschikkingsrecht en de “Selbsbestimmungsaufklärung” van belang.91 De zorgverlener moet zijn patiënt zo inlichten dat deze weet waarin hij toestemt, in het bijzonder over risico’s die zijn leven zwaar kunnen belasten.92 De arts mag hierbij uitgaan van een redelijk en verstandig patiënt maar moet de informatie ook tijdig verstekken zodat de patiënt een weloverwogen beslissing kan nemen.93 De rechter gaat ervan uit dat een medische ingreep, lichamelijk letsel in de zin van §823 Abs.1 BGB oplevert.94 Daarmee is het Tatbestand vervuld en de Rechtswidrigkeit van de ingreep in beginsel gegeven. De arts kan als rechtvaardigingsgrond aanvoeren dat hij de toestemming van de patiënt had en dat de patiënt deze, op basis van voldoende informatie, gegeven heeft (Aufklärungspflicht).95 De Duitse rechter stelt hieraan zware eisen waardoor de rechtvaardiging niet vaak wordt aangenomen indien zich een risico verwezenlijkt waarover vooraf niet is geïnformeerd. Of een bepaald risico moet worden meegedeeld hangt voornamelijk af van de risicofrequentie en de ernst ervan. De rechter oordeelt zoals gezegd streng. Voor diagnoseonderzoeken is de arts bijvoorbeeld verplicht uiterst zeldzame risico’s mee te delen die soms slechts in één per 20.000 gevallen voorkomen.96 Dit levert een aanzienlijk voordeel op voor de patiënt omdat de fout dan als gegeven wordt beschouwd.97

88

BGH, 19 maart 1996, NJW 1996, 1828. I. Giesen, ‘Res ipsa loquitur, een bijzonder vermoeden in het aansprakelijkheidsrecht’, WPNR 1997- 6265, p. 242. 90 BGH, 3 februari 1998, NJW 1998, 2736. 91 OLG Bremen, 24 november 1981, VersR 1982, 959. 92 BGH, 23 oktober 1979, VersR 1980, 68. 93 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 21. 94 P. Ulmer, ‘Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Schuldrecht. Besonderer Teil III (§§ 705-853)’, München: Verlag C.H. Beck 1997, p.1458-1463. 95 D. Medicus, ‘Schuldrecht II Besonderer Teil’, München: Verlag C.H. Beck 2004, p. 371. 96 Th. Vansweevelt en S. Lierman, ‘Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de medische aansprakelijkheid: evolutie en hervorming’ Congres Infertiliteit, Gynaecologie en Obstetrie Anno 2001.Rotterdam 28, 29 en 30 mei 2001. 97 C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 85-86. 89

18

§ 2.2.2 Het causaal verband Ook ten aanzien van het causaal verband rust in de hoofdregel de bewijslast op de patiënt. De vraag is zou de toestand van de patiënt ook zijn verslechterd indien hij de juiste behandeling had ondergaan? Wanneer een arts niet voldoet aan zijn plicht om een medisch dossier bij te houden draagt hij zoals gezegd de bewijslast ten aanzien van het bestaan en de volledigheid van het dossier. Als hij dit niet doet kan door de rechter worden aangenomen dat deze handeling niet correct is uitgevoerd en dat een fout is gemaakt.98 Deze bewijslastomkering volgt echter niet ten aanzien van het causaal verband, zo blijkt uit jurisprudentie.99 Hier blijft de bewijsplicht op de patiënt rusten. De leer van res ipsa loquitur wordt wel toegepast ten aanzien van het causaal verband. Een verlichting van de bewijslast van de patiënt vindt plaats wanneer vast is komen te staan dat een “grove” fout in de medische behandeling is gemaakt, die de schade in theorie zou kunnen veroorzaken en dit niet hoogst onwaarschijnlijk is.100 In dat geval wordt een causaal verband tussen deze fout en de schade met behulp van Anscheinsbeweis aangenomen en vindt een omkering van de bewijslast plaats.101 Omkering vindt echter alleen plaats indien zich dat risico heeft verwezenlijkt, waardoor de fout als “grof” moet worden aangemerkt en wanneer “Verschulden” van de arts vast staat.102 Bovendien kent Duitsland de regel, dat indien schade optreedt bij een behandeling die is uitgevoerd door een onervaren arts, de zorgverlener dient aan te tonen dat de schade niet het gevolg van die onervarenheid is.103 Er wordt in Duitsland ook prima factie bewijs gebruikt als de schade als een typisch gevolg van een bewezen fout bij de behandeling kan worden aangemerkt.104 Als dit door de rechter wordt aangenomen is het aan de arts om aannemelijk te maken dat andere oorzaken voor de schade aan te wijzen zijn.105 Een tweede bewijslastverlichting kan plaatsvinden indien de arts niet heeft voldaan aan zijn plicht tot “Befunderhebung und –sicherung”.106 Hiervan is sprake wanneer een risico volledig voorkomen had kunnen worden door de zorgverlener. Hierbij kan het gaan om de technische voorbereiding van de behandeling, de zorg voor de patiënt tijdens de behandeling, het uitvoeren van tests welke noodzakelijk waren om een 98

M. Faure & H. Koziol (eds.), Cases on Medical Malpractice in a Comparative Perspective, Wien: Springer-Verlag 2001, p. 46-47. 99 BGH, 9 november 1982, VersR 1983, 151. 100 De bewijslast voor het aantonen van de grove fout rust op de patiënt. 101 BGH, 4 oktober 1994 VersR, 1994, 52. 102 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 113-115. 103 BGH, 7 mei 1985, VersR 1985, 782. 104 M. Faure & H. Koziol (eds.), Cases on Medical Malpractice in a Comparative Perspective, Wien: Springer-Verlag 2001, p. 44-45. 105 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 113. 106 Het onderzoeken en zekerstellen van medische informatie & I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 117.

19

correcte diagnose te stellen enzovoorts. Wanneer vast is komen te staan dat op dat vlak een fout is gemaakt, wordt aangenomen dat de schade het gevolg is van een risico dat voorkomen had moeten worden. De zorgverlening had in het geheel geen gevaar voor de patiënt mogen en hoeven te vormen. Omkering van de bewijslast vindt ook dan plaats. Er kan ook een verschuiving van de bewijslast met betrekking tot het causaal verband plaatsvinden indien een verkeerde diagnose is gesteld. Deze situatie valt vrijwel nooit onder een grove fout waarbij de bewijslast wordt omgekeerd, omdat symptomen vaak niet eenduidig zijn en een vergissing hierdoor eerder gemaakt kan worden. De zorgverlener dient wel aan te tonen wat zijn diagnose zou zijn geweest als de fout, die al vast is komen te staan, niet gemaakt zou zijn. Hij hoeft geen afwezigheid van het causaal verband aan te tonen. Het is namelijk niet de bedoeling van het Bundesgerichtshof geweest om de patiënt in een betere positie te laten verkeren dan wanneer de arts wel aan zijn Befunderhebungspflicht had voldaan.107 Informed consent speelt op het gebied van causaal verband. Indien vast is komen te staan dat de arts niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan is hij echter niet automatisch aansprakelijk. Er moet worden aangetoond dat de patiënt bij volledige informatie de uitgevoerde behandeling niet ondergaan zou hebben en dat de schade dan niet zou zijn ingetreden. Ten aanzien van het bewijs van de keuze is de rechter de patiënt tegemoet gekomen, door te beslissen dat de bewijslast verdeeld wordt. 108 Wanneer de patiënt bij de rechtbank aannemelijk maakt dat hij, bij volledige informatie, de behandeling niet zou hebben ondergaan is het aan de arts om hier tegenbewijs voor te leveren. De patiënt kan niet volstaan met een simpele ontkenning van het verkrijgen van informatie, er rust op hem een Substantiierungspflicht, om misbruik van deze bewijslastregel te voorkomen.109 Indien de arts niet aan kan tonen dat de schade ook zonder de behandeling zou zijn ontstaan wordt causaal verband aangenomen. De rechter bepaald de hoogte van de schade bij informed consent, op grond van § 287 ZPO. Hieruit blijkt dat in bepaalde situaties met minder bewijs kan worden volstaan dan vereist is op basis van § 286 ZPO.110

107

BGH, 13 januari 1998, NJW 1998, 1780. BGH 15 maart 2005, NJW 2005, 1718. "Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats ist in den Fällen, in denen der Patient aus einem Aufklärungsversäumnis des Arztes Ersatzansprüche ableitet, die Behauptungs- und Beweislast auf beide Prozessparteien verteilt. Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich der Patient auch bei ordnungsgemäßerer Aufklärung zu der tatsächlich durchgeführten Behandlung entschlossen hätte, trifft nicht den Patienten, sondern den Arzt. Der Arzt ist jedoch erst dann beweisbelastet, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, daß er - wären ihm rechtzeitig die Risiken der Behandlung verdeutlicht worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte." 109 BGH, 11 december 1990, VersR 1991, 315. 110 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 61. 108

20

2.2.2.1 Onzeker causaal verband Waar onzekerheid bestaat over het causaal verband kan ook in Duitsland alternatieve causaliteit toegepast worden. Dit is mogelijk indien er meerdere gedaagden zijn. Dit is wettelijk geregeld in §830 Abs.1 en 2 BGB. Een verschil met het Nederlandse art. 6:99 BW is dat er sprake moet zijn van gemeenschappelijkheid, uit Duitse rechtsspraak blijkt echter dat een gelijksoortigheid van de gevaarzetting voldoende is.111 Ook in Duitsland hoeven niet alle daders in rechte betrokken te worden, wel moet vast komen te staan dat die andere daders ook onrechtmatig gehandeld hebben.112 De onrechtmatige gedragingen van de gedaagden moeten onafhankelijk van elkaar de gehele schade veroorzaakt kunnen hebben. De bewijslast voor het causaal verband kan dan door de rechter omgekeerd worden. De fout staat dan al vast en het causaal verband wordt aangenomen. Als de gedaagde aansprakelijkheid wil ontlopen zal hij de afwezigheid van causaal verband moeten aantonen. Ook gedeeltelijk causaal verband is voldoende om tot een volledige vergoeding van de schade te komen, als niet vast is komen te staan dat het handelen van de zorgverlener slechts een gedeelte van de schade heeft veroorzaakt. De zorgverlener zal dan moeten aantonen dat hij de patiënt vooraf voldoende en correct heeft geïnformeerd.113 Ook in Duitsland wordt het leerstuk van verlies van kans in de rechtspraak toegepast. De rechter wijst dan geen vergoeding toe voor de schade zoals de patiënt die heeft geleden maar voor het verlies van de kans die de patiënt had, om die schade te ontlopen. Bijvoorbeeld het verlies van de kans op genezing. In Duitsland komen alleen gederfde toekomstige inkomsten in aanmerking voor vergoeding, met toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Het gaat om inkomsten die met waarschijnlijkheid (Wahrscheinlichkeit)114 konden worden verwacht, §252 BGB en loutere winstkansen (Gewinnchancen) als ze naar de verkeersopvatting al een actuele vermogenswaarde hadden. De voorwaarden worden door het Bundesgerichtshof strikt gehanteerd. Buiten verlies van kans geldt alles of niets. De bewijslast blijft in beginsel op de patiënt rusten.115

§2.3 Conclusie In Duitsland valt het medische aansprakelijkheidsrecht onder de foutaansprakelijkheid en wordt veelal gebaseerd op de onrechtmatige daad. Naast schade en causaliteit gelden steeds drie vereisten, de Rechtswidrigkeit, Verschulden en 111

P. Ulmer, ‘Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Schuldrecht. Besonderer Teil III (§§ 705-853)’, München: Verlag C.H. Beck 1997, p. 1769-1770. 112 L. Dommering van Rongen,’ Het DES-arrest: geen marktaandeelaansprakelijkheid maar aansprakelijkheid voor de gehele markt.’, WPNR 1993-6089 p. 278. 113 Seminar PEOPIL Medical Negligence 2006. Amsterdam 1 december 2006. rechtsanwälterin C. Proemmel. 114 Het verlies van kans om een prijs te winnen werd met het oog hierop afgewezen. 115 A. Akkermans, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband’, Deventer: Tjeenk Willink, 1997, p. 161-167.

21

het Tatbestand. Hierdoor is, op basis van de wet, aansprakelijkheid enkel op basis van schending van de maatschappelijke zorgvuldigheid niet mogelijk. Uit jurisprudentie blijkt echter dat niet meer aan alle vereisten hoeft te worden voldaan. Wie stelt bewijst is ook in Duitsland de hoofdregel. Er vindt bewijslastverlichting plaats ten aanzien van de fout indien het aannemelijk is dat fouten met betrekking tot de organisatie zijn gemaakt, bijvoorbeeld wanneer een arts niet voldoet aan zijn dossierplicht. Er rust dan ook een verzwaarde stelplicht op de arts. Ook wanneer een behandeling uitgevoerd is door een arts in opleiding en er complicaties optreden, gaat de rechter er automatisch vanuit dat deze het gevolg zijn van een gebrek aan ervaring. Het is dan aan de zorgverlener om het tegendeel te bewijzen. Anscheinsbeweis ofwel de leer van res ipsa loquitur, wordt door de Duitse rechter toegepast als er sprake is typische schade die het gevolg is van typische oorzaken. De rechter vult de leemte in de bewijsvoering voor de fout op. De rechter kan ook bewijs door middel van hulpfeiten accepteren. Om informed consent te verkrijgen moet de zorgverlener zijn patiënt zo inlichten dat deze weet waarin hij toestemt. In Duitsland worden strenge eisen gesteld aan deze informatieplicht van de arts. Ook ten aanzien van het causaal verband rust in de hoofdregel de bewijslast op de patiënt en er vindt geen bewijslastomkering plaats als de arts niet aan zijn dossierplicht voldoet. De leer van res ipsa loquitur wordt hier wel toegepast. Wanneer een grove fout in theorie de schade zou kunnen veroorzaken en dit niet hoogst onwaarschijnlijk is wordt het verband met behulp van Anscheinsbeweis aangenomen. “Verschulden” van de arts moet dan wel vaststaan. Indien schade optreedt bij een behandeling die is uitgevoerd door een onervaren arts of een risico dat volledig gecontroleerd kan worden door de zorgverlener zich verwezenlijkt vindt bewijslastomkering plaats. De schade moet als een typisch gevolg van een bewezen fout aangemerkt kunnen worden. Het stellen van een verkeerde diagnose valt bijna nooit onder een grove fout, maar de zorgverlener dient wel aan te tonen wat zijn diagnose zou zijn geweest als de fout niet gemaakt was. Hij hoeft dan geen afwezigheid van het causaal verband aan te tonen. Informed consent kan bewijslastverlichting opleveren wanneer de patiënt aannemelijk maakt dat hij bij volledige informatie de behandeling niet ondergaan zou hebben het is dan aan de arts om tegenbewijs te leveren. In Duitsland wordt ook alternatieve causaliteit toegepast en is gedeeltelijk causaal verband voldoende om tot een volledige vergoeding van de schade te komen. Proportionele causaliteit kan alleen en in sommige gevallen voor vergoeding van gederfde toekomstige inkomsten uitkomst bieden. Het gaat om inkomsten die met waarschijnlijkheid konden worden verwacht en die naar de verkeersopvatting al een actuele vermogenswaarde hadden. De voorwaarden worden strikt gehanteerd.

22

Hoofdstuk 3 De bewijslastverdeling in Engeland § 3.1 De hoofdregel Het Engelse burgerlijk recht bestaat voornamelijk uit rechtersrecht (common law) waarbij het accent ligt op de situatievergelijking met eerdere uitspraken. Er gelden in het Engelse recht regels (torts) op basis waarvan de gedaagde aansprakelijk gesteld kan worden. Er zijn verschillende torts, zoals die van assault, battery, libel, slander, nuisance en negligence, met elk hun eigen toepassingsgebied en vereisten. Een algemene regel voor foutaansprakelijkheid heeft het Engelse recht niet maar de tort of negligence komt daarbij in de buurt. Deze regel vervult in zaken van aansprakelijkheid voor personen- en zaakschade, de functie van een algemene regel.116 Wanneer patiënten in Engeland schade oplopen als gevolg van een medische ingreep en deze schade te wijten is aan nalatigheid van de arts, kan de patiënt hem aansprakelijk stellen. Hiertoe kan hij een beroep doen op de tort of negligence, indien de patiënt schade heeft geleden doordat de arts heeft nagelaten zijn duty of care te vervullen. De hoofdregel voor medische aansprakelijkheid onder Engels recht berust op het beginsel dat de bewijslast bij de patiënt ligt. Deze moet zorgen dat hetgeen hij stelt voor de rechter vast komt te staan. Voor de tort of negligence gelden drie vereisten. Het eerste vereiste begint met de vraag of er in een concreet geval sprake is van een duty of care. Om te bepalen of een dergelijke plicht bestond zijn verschillende principes ontwikkeld. Het is allereerst nodig dat het redelijkerwijs voorzienbaar was dat de patiënt schade zou lijden. Dit blijkt uit het Atkinian neighbour principle.117 Dit principe houdt in dat er een duty of care bestaat tegenover iedereen die door onvoorzichtig handelen voorzienbaar schade kan lijden. Ten tweede moet sprake zijn van voldoende proximity118 tussen de veroorzaker en de benadeelde.119 Ten slotte moet het just, fair and reasonable zijn dat de gedaagde een duty opgelegd krijgt of moet er sprake zijn van een special relationship.120

116

C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 105-107. 117 Donoghue v. Stevenson (1932) AC 562, 580. 118 Bourhill v. Young (1943) AC 92. Er moet sprake zijn van een bepaalde relatie tussen de partijen, en hier speelt voorzienbaarheid een rol. 119 C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 111-112. 120 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 10.

23

In zaken van medische aansprakelijkheid zal het doorgaans niet veel problemen opleveren om een zorgplicht121 van een zorgverlener voor zijn patiënt aan te tonen. Eerder zal over wat de inhoud van die plicht precies is, discussie ontstaan. De norm waaraan een arts of zorgverlener moet voldoen, is net als voor bepaalde andere beroepsbeoefenaren, zwaarder dan die van elke willekeurige ander. De norm is die van “the ordinary skilled man exercising and professing to have that special skill”, zo blijkt uit het arrest Bolam v Friern Hospital Governors.122 Hierbij is in Engeland het oordeel van medische deskundigen veelal beslissend.123 Het tweede vereiste voor een succesvol beroep op de tort of negligence is een breach of duty, ook hiervoor draagt de patiënt het bewijsrisico.124 Het gaat om een onzorgvuldigheid van de zorgverlener ten aanzien van zijn duty of care. Of er sprake is van een breach of duty is afhankelijk van de vraag of de gedaagde heeft gehandeld zoals van een “reasonable man”125 verwacht mag worden.126 Het derde vereiste voor een beroep op de tort of negligence is consequential damage. Dit causaal verband en de schade moeten ook door de patiënt worden aangetoond. Hiertoe kan hij gebruik maken van de mate van waarschijnlijkheid dat de schending van de zorgplicht zijn schade heeft veroorzaakt of daaraan heeft bijgedragen. De patiënt draagt dus ook in Engeland de bewijslast. Hij moet het bewijs verzamelen en produceren waarmee hij de rechter kan overtuigen van het feit dat de zorgverlener aansprakelijk is voor zijn schade, indien de patiënt deze vergoed wil krijgen.

§ 3.2 De uitzonderingen Ook in Engeland geldt dus een nalatigheidsysteem waarbij de patiënt in beginsel de bewijslast draagt. In Engeland wordt de hoofdregel vrij strikt gehanteerd maar ook hier vindt bewijslast verlichting plaats in het voordeel van de patiënt.127 Wederom is de bewijslastverdeling op een andere wijze vormgegeven dan in Nederland respectievelijk Duitsland.

121

Hotson v East Berkshire Area Health Authority (1987) 2 All ER 267 Bolam v Friern Hospital Governors (1985) 1 All ER 118. 123 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 15-16. 124 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 24. 125 Blyth v. Birmingham Waterworks (1856) 156 ER 1047, 1049. 126 C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 114. 127 C.J. Lewis, ‘Medical negligence: a practical guide’, London: Butterworth’s 1998, p. 265.

122

24

§ 3.2.1 The breach of duty Zoals gezegd ligt het bewijsrisico ten aanzien van de breach of duty bij de patiënt. De rechter is in Engeland niet snel geneigd zijn bewijslast te verlichten.128 Of er sprake is van een breach of duty is afhankelijk van de vraag of de zorgverlener heeft gehandeld zoals van hem verwacht mag worden.129 De norm voor een zorgverlener is die van “the ordinary skilled man exercising and professing to have that special skill”. Dit is de Bolamtest.130 Er wordt per geval een beslissing genomen, waarbij bijzondere omstandigheden van dat specifieke geval meegewogen worden. Bij deze Bolam-test is het oordeel van medische deskundigen veelal doorslaggevend.131 De rechter dient na te gaan wat andere zorgverleners van gelijke rang gedaan zouden hebben en of de zorgverlener in overeenstemming met de algemeen aanvaarde praktijk (general and approved practice) heeft gehandeld. Indien de zorgverlener in overeenstemming hiermee heeft gehandeld kan hij er vanuit gaan dat hij aansprakelijkheid ontloopt. 132 Over wat de “general practice” is, kan verschil van mening bestaan. Wanneer de zorgverlener echter in overeenstemming met één “respectable school of thought” gehandeld heeft, is aansprakelijkheid onwaarschijnlijk.133 Een arts kan zodoende, onder Engels recht, niet aansprakelijk gehouden worden zolang hij in overeenstemming met de procedures van de beroepsgroep handelde. Lord Scarman overwoog daaromtrent “the standard of care is a matter of medical judgement”.134 Het doorslaggevende karakter van adviezen van medische deskundigen kan tot de onwenselijke situatie leiden dat artsen aansprakelijkheid ontlopen wanneer de medische wetenschap als geheel beneden de maat blijft. In deze situatie bepalen artsen zelf welke normen voor hen gelden.135 In Engeland rust op de zorgverlener geen verzwaarde stelplicht maar natuurlijk wel een dossierplicht. In sommige gevallen worden geen consequenties verbonden aan gebreken in het dossier.136 In gevallen waarin de zorgverlener niet aan zijn dossierplicht heeft voldaan en daardoor geen volledig dossier kan overleggen, werkt dit echter over het algemeen in het nadeel van de zorgverlener. Bovendien kan het dossier altijd in de procedure gebruikt worden omdat de arts verplicht is het dossier te overleggen.137 128

I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 25. 129 C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 114. 130 Bolam v Friern Hospital Governors (1985) 1 All ER 118. 131 Bolitho v. City and Hackney Health Authority (1997) 4 All ER 771. & I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 15-16. 132 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 16. 133 Bolam v. Friern Hospital Committee (1957) 2 All ER 118. 134 Sidaway v. Governors of Bethlem Royal Hospital (1985) 1 All ER 643. 135 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 17. 136 Clark v MacLennan (1981) 1 All ER 416. 137 op basis van de regels van ‘discovery’.

25

In sommige gevallen kan de res ipsa loquitur doctrine toegepast worden, maar ook dan blijft het bewijsrisico op de patiënt rusten. In Engeland moet het feit van het ongeluk zelf het vermoeden van negligence rechtvaardigen. Voor de beantwoording van deze vraag is de “common experience” van groot belang.138 Vooral in geval van informatieverzuim is dit bijna niet van betekenis omdat hier moeilijk harde ervaringsregels te formuleren zijn. Bovendien wordt in Engeland regelmatig het verweer geaccepteerd dat de informatie altijd gegeven wordt en dus in casu ook gegeven is.139 In het Engels recht kent men geen informed consent. Wanneer er daarentegen een medische behandeling plaatsvindt bij een persoon die volwassen en capabel is, zonder zijn toestemming, is er sprake van een breach of duty. De zorgverlener heeft dus wel toestemming nodig en kan anders aansprakelijk gesteld worden op grond van de “tort of battery” (lichamelijke geweldpleging). De zwaardere vereisten die gelden voor een beroep op de tort of negligence kunnen hiermee omzeild worden. Indien de patiënt echter, in algemene zin, begrijpt wat de ingreep inhoudt en hiermee instemt, is er sprake van geldige toestemming die de ingreep rechtvaardigt.140 Het nalaten van informeren over risico’s die de ingreep met zich meebrengt doet hier geen afbreuk aan.141 Of de arts aan zijn informatieplicht heeft voldaan dient beoordeeld te worden aan de hand van de regels die gelden voor nalatigheid.142 Als hij niet afgeweken is van “the general approved practice of the profession” zal hij niet aansprakelijk gehouden worden. § 3.2.2 Het causaal verband en de schade De bewijslast ten aanzien van het causaal verband rust ook op de patiënt. In Engeland bepleit hij, ten aanzien van de consequential damage, voor de rechter dat de schade zoals deze zich heeft voorgedaan, zich normaliter niet verwezenlijkt zonder dat er sprake is geweest van nalatigheid van de zorgverlener. Ofwel dat er sprake is van een “material contribution to the damage”.143 Uit jurisprudentie144 blijkt echter dat wanneer er meerdere verklaringen zijn voor de schade, een probleem voor de patiënt ontstaat. Wanneer voor de rechter niet vast komt te staan welke van verschillende verklaringen de waarheid inhoudt en slechts één van deze verklaringen nalatigheid inhoudt, heeft de patiënt onvoldoende bewijs geleverd. Het is ook mogelijk dat de rechter op basis van het

138

I. Giesen, ‘Res ipsa loquitur, een bijzonder vermoeden in het aansprakelijkheidsrecht’, WPNR 1997- 6265, p. 242. 139 Chatterson v Gerson (1981) 1 AII ER 257 140 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 25, 35-36. 141 Chatterson v Gerson (1981) 1 AII ER 257. 142 Sidaway v. Governors of Bethlem Royal Hospital (1985) 1 All ER 643, Chatterson v Gerson (1981) 1 AII ER 257. & Hills v. Potter (1983) 3 All ER 716. 143 Bonnington Castings Ltd. v. Wardlaw (1956) 1 All ER 615. 144 Pickford v ICI (1997) 8 Med LR 270.

26

voorhanden zijnde bewijs wel een keuze maakt.145 De invloed van medisch deskundigen en de Bolam-test zijn ook bij de beoordeling van het causaal verband weer van groot belang. Nu is de vraag of, indien een arts zou hebben gehandeld in overeenstemming met ten minste één “respectable school of thought”, dit tot een ander resultaat zou leiden.146 Er rust in Engeland geen verzwaarde stelplicht op de arts maar het niet voldoen aan de dossierplicht kan wel een bewijslastverlichting voor de patiënt opleverenten aanzien van het causaal verband. Hoewel dit niet altijd zo is, is het wel vaak het geval. Wanneer geen voorzorgsmaatregelen genomen worden terwijl de algemene zorgplicht dit wel met zich meebrengt, vindt ten aanzien van het causaal verband en de schade, geen omkering van de bewijslast plaats, zo blijkt uit jurisprudentie van the House of Lords.147 Maar als de schending vaststaat en een increased risk met zich meebrengt ten aanzien van een schade die ontstaan is, dan kan de leer van res ipsa loquitur worden toegepast. In een dergelijk geval is wel eens aangenomen dat omkering van de bewijslast kan plaatsvinden.148 Dit gebeurt wanneer de specifieke schade intreedt, welke bedoeld was door de voorzorgsmaatregelen te worden voorkomen en waarop het risico werd vergroot door de maatregel niet te nemen. De zorgverlener dient dan aan te tonen dat geen plicht bestond om de maatregelen te nemen. Deze lijn wordt door The Court of Appeal echter niet gevolgd.149 Omdat Engelse rechters meestal strikt vasthouden aan de hoofdregel is het onwaarschijnlijk dat de omkering door increased risk als algemene regel moet worden gezien.150 Ook als de breach uit een nalaten bestaat, vindt geen bewijslastomkering plaats.151 De bewijslast met betrekking tot de waarschijnlijkheid van het causaal verband blijft rusten op de patiënt.152 Er zijn situaties waarin het bewijs enigszins dubbelzinnig is, maar de rechter toch de conclusie mag trekken dat de consequential damage aanwezig is door gebruik te maken van een pragmatische benadering van het bewijsmateriaal. Hoewel de leer van informed consent niet wordt toegepast moet er wel sprake zijn van toestemming. Wanneer blijkt dat die er niet is, omdat er bijvoorbeeld onjuiste informatie gegeven is153 en de fout vast staat, moet causaal verband worden aangetoond. Er is geen plicht te informeren over risico’s maar er mag ook geen onjuiste informatie gegeven worden. Daarom hoeft de patiënt niet aan te tonen dat hij een andere beslissing

145

C.J. Lewis, ‘Medical negligence: a practical guide’, London: Butterworth’s 1998, p. 265. Bolitho v. City and Hackney Health Authority (1997) 4 All ER 771. 147 Wilsher v Essex Area Health Authority (1988) AC 1074. 148 Clark v MacLennan (1981) 1 All ER 416. 149 Wilsher v Essex Area Health Authority (1986) 3 All ER 801. 150 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 104-105. 151 Gregory v Pembrokeshire Health Authority (1989) 1 Med LR 81, 85. 152 C.J. Lewis, ‘Medical negligence: a practical guide’, London: Butterworth’s 1998, p. 266. 153 Geen informatie is immers niet per definitie juiste informatie. 146

27

had genomen als hij correct geïnformeerd was zoals in Nederland en Duitsland, maar dat hij anders zou hebben gehandeld indien hij geen onjuiste informatie had gekregen. 154 3.2.2.1 Onzeker causaal verband Indien het causaal verband onzeker is, komt de rechter, omwille van beleidsregels en billijkheid ten aanzien van de eiser, soms tot de conclusie dat elk handelen van de gedaagde dat het risico op schade voor de eiser vergroot, gelijkgesteld kan worden aan bewijs van een consequential damage. Deze lijn is gevolgd in de rechtspraak waar het werkgeversaansprakelijkheid aangaat.155 The House of Lords stelde dat alle gedaagden voor de opgelopen verwonding volledig aansprakelijk waren en dat het niet noodzakelijk was om vast te stellen welke werkgever in het bijzonder de ziekte had veroorzaakt. In wezen werd de bewijslast voor causaal verband omgedraaid. Er is, naar mijn weten, in Engeland geen rechtspraak aangaande medische aansprakelijkheid waar een succesvol beroep is gedaan op deze jurisprudentie. De heer J. Pickering, voorzitter van de Pan European Organisation of Personal Injury Lawyers (PEOPIL) acht de toepassing van alternatieve causaliteit in het Engelse medisch aansprakelijkheidsrecht zelfs onwaarschijnlijk.156 Volgens hem zou, indien onzekerheid bestaat over welke gedaagde daadwerkelijk schade heeft veroorzaakt, het verband uiteindelijk als aangetoond beschouwd worden, als het geleverde bewijs de rechter voldoende heeft overtuigd of zal de vordering worden afgewezen. Wanneer causaal verband in het geheel onzeker is maar de patiënt bewijs aandraagt dat het, meer wel dan niet, waarschijnlijk is dat er causaal verband bestaat dan komt dit voor de rechter vast te staan. De waarschijnlijkheid moet meer dan 50% bedragen. Dan wordt de zorgverlener voor de gehele schade aansprakelijk gesteld op basis van gedeeltelijk causaal verband. Indien de patiënt niet in staat is voldoende bewijs te leveren wordt zijn claim volledig afgewezen.157 In Engeland komt het dus neer op een alles of niets aanpak en komt proportionele aansprakelijkheid in de praktijk nog niet voor in zaken van medische aansprakelijkheid. De patiënt blijft de bewijslast dragen.

154

I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 51-52. 155 Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd and others (2002) UKHL 22 In deze zaak trad een weduwe op namens haar overleden echtgenoot, die tijdens zijn werkende bestaan, bij verschillende werkgevers, een ziekte had opgelopen. Tijdens zijn werk had hij substantiële hoeveelheden asbest stof ingeademd waardoor de ziekte, waaraan hij uiteindelijk overleed, werd veroorzaakt. 156 Briefwisseling met de voorzitter van PEOPIL J. Pickering, 7 april 2008. 157 Hotson v East Berkshire Area Health Authority (1987) 2 All ER 267.

28

§3.3 Conclusie De tort of negligence vervult in zaken van aansprakelijkheid voor personen- en zaakschade, de functie van een algemene regel op basis waarvan de patiënt zijn zorgverlener aansprakelijk kan stellen wanneer hij heeft nagelaten zijn duty of care te vervullen. Ook in Engeland rust de bewijslast in de hoofdregel op de patiënt. Hij moet aantonen dat er sprake is van een duty of care, dat er sprake is van een breach of duty en consequential damage. In Engeland wordt de hoofdregel vrij strikt gehanteerd maar ook hier vindt bewijslast verlichting plaats in het voordeel van de patiënt. In sommige gevallen worden geen consequenties verbonden aan gebreken in het dossier, maar meestal werkt dit in het nadeel van de zorgverlener. Res ipsa loquitur doctrine kan worden toegepast maar ook dan blijft het bewijsrisico op de patiënt rusten. In het Engels recht kent men geen informed consent, maar de zorgverlener heeft wel toestemming nodig en kan anders aansprakelijk gesteld worden op grond van de “tort of battery”. Indien de patiënt evenwel, in algemene zin, begrijpt wat de ingreep inhoudt en hiermee instemt, is er sprake van geldige toestemming die de ingreep rechtvaardigt. De bewijslast ten aanzien van het causaal verband rust ook op de patiënt. Hij dient aan te tonen dat er sprake is van een “material contribution to the damage”. Ook ten aanzien van het causaal verband rust in Engeland geen verzwaarde stelplicht op de zorgverlener. Als de schending is komen vast te staan en deze schending een increased risk met zich meebrengt ten aanzien van een schade die ontstaan is, wordt de leer van res ipsa loquitur wel toegepast. Omkering van de bewijslast kan plaatsvinden indien die specifieke schade intreedt welke bedoeld was door de voorzorgsmaatregelen te worden voorkomen en waarop het risico werd vergroot door de maatregel niet te nemen. Deze lijn wordt door de Court of Appeal echter niet gevolgd waardoor dit niet als algemene regel gezien kan worden. Als de breach uit een nalaten bestaat, vindt geen bewijslastomkering plaats. Hoewel de leer van informed consent in Engeland niet wordt toegepast, moet er wel sprake zijn van toestemming. Wanneer de arts geen toestemming had, moet de patiënt aantonen dat hij anders zou hebben gehandeld indien hij niet de onjuiste informatie had gekregen. Hij hoeft dus niet aan te tonen dat hij een andere beslissing had genomen indien hij correct geïnformeerd was. In sommige zaken van werkgeversaansprakelijkheid, heeft de Engelse rechter alternatieve causaliteit toegepast. De toepassing hiervan bij medische aansprakelijkheid is echter onwaarschijnlijk. Proportionele aansprakelijkheid wordt hier in de praktijk ook niet toegepast.

29

Hoofdstuk 4 Een evenwichtig stelsel 4.1

De hoofdregel In zowel Nederland, Duitsland en Engeland geldt dezelfde hoofdregel van

bewijslastverdeling in medische aansprakelijkheid. Wie stelt bewijst. In beginsel draagt de patiënt in deze drie rechtsstelsels de bewijslast. Hetgeen door de patiënt bewezen moet worden is ook vergelijkbaar. In Nederland is dit allereerst de fout. In Duitsland is dit Körperverletzung, Rechtswidrigkeit en Verschulden tezamen en in Engeland een breach of duty. Ten tweede draagt de patiënt in Nederland de bewijslast voor het causaal verband, dit is ook zo in Duitsland en Engeland. Dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten hiervoor ook de bewijslast draagt, is rechtvaardig. Het is niet wenselijk dat zorgverleners zich tegen elke ongefundeerde stelling moeten verdedigen om aansprakelijkheid te voorkomen.

4.2

De uitzonderingen Hoewel de hoofdregel van art. 150 Rv, waarbij de bewijslast op de patiënt rust in

beginsel rechtvaardig is, leidt het niet tot een evenwichtige bewijslastverdeling indien deze altijd onverminderd toegepast wordt. Ook de Nederlandse wetgever heeft hier kennelijk rekening mee gehouden door in art. 150 Rv aan te geven dat de hoofdregel toegepast dient te worden tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Het recht dient in bepaalde gevallen mede tot bescherming van de zwakke partij. De burger wordt bijvoorbeeld door middel van de wet beschermd tegenover de overheid, de consument tegen de verkoper en de patiënt tegen de zorgverlener. Het is echter niet altijd zo dat de patiënt de zwakste partij is. Indien er sprake is van een situatie van bewijsnood wordt deze niet evenwichtiger door bewijslastomkering, geen van beide partijen is dan in staat bewijs te leveren omdat bewijs er simpelweg niet is. In de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat zowel in Nederland, Duitsland en Engeland in meer of mindere mate uitzondering is gemaakt op de hoofdregel. De uitzonderingen worden zowel gemaakt ten aanzien van het bewijs voor de fout als voor het bewijs van causaal verband en zullen in de volgende twee paragrafen met elkaar worden vergeleken.

30

4.2.1

De fout De bewijslast van de patiënt wordt in Nederland verlicht door de verzwaarde

stelplicht,158 die op de zorgverlener rust, ten aanzien van het bewijs van de fout. In Duitsland rust er slechts ten aanzien van het bewijs van de volledigheid van het dossier een soort verzwaarde stelplicht op de arts159 en in Engeland rust er helemaal geen verzwaarde stelplicht op hem. Deze plicht kan worden aangemerkt als een middel om meer evenwicht te brengen in het bewijsrecht, in die zin dat ze meer in gelijke mate in staat zijn de bewijslast die op hen rust te dragen. De zwakkere positie van de patiënt, die niet over dezelfde informatie beschikt als de zorgverlener, wordt versterkt. Mijns inziens komt de verzwaarde stelplicht het evenwicht in het Nederlandse bewijsrecht ten goede en is het redelijk om de bewijslast van de patiënt met behulp hiervan te verlichten. De reden daarvoor is dat de patiënt nu eenmaal in de positie is waarin hij over veel minder informatie beschikt dan de zorgverlener, door zijn gebrek aan medische kennis en zijn positie als patiënt an sich. Hij is immers onderwerp van behandeling. Het is niettemin van belang dat deze plicht niet zo ver gaat, dat de arts hetgeen de patiënt stelt moet bewijzen. In Nederland, Duitsland en Engeland rust een dossierplicht op de arts. Wanneer een dossier door de rechter als onvolledig wordt beschouwd kan dit consequenties hebben voor de bewijslastverdeling. De Nederlandse maar ook de Duitse rechter zal de bewijslast omkeren160 indien de zorgverlener niet aannemelijk maakt dat het dossier compleet is.161 De Duitse rechter ziet het niet voldoen aan de dossierplicht als een fout met betrekking tot de organisatie. Deze fouten kunnen leiden tot bewijslastomkering voor de fout die de schade zou hebben veroorzaakt. In Engeland is dit doorgaans ook het geval maar soms worden helemaal geen consequenties verbonden aan gebreken in het dossier.162 Men moet er bedacht op zijn dat indien de bewijslast wordt omgekeerd ook de zorgverlener vaak onmogelijk het benodigde bewijs kan leveren en dat de claim van de eisende partij hoogstwaarschijnlijk zal worden toegewezen. Dit is mijns inziens echter niet onrechtvaardig, nu de zorgverlener wel en de patiënt niet in de gelegenheid was deze situatie te voorkomen. Door niet aan zijn verplichting te voldoen maakt de zorgverlener inbreuk op het recht van de patiënt op informatie en inzage in zijn dossier. Bovendien creëert hij zijn eigen bewijsnood.

158

HR 20 november 1987, NJ 1988, 500. (gem. Bierum/Dr. R. Deutman) I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 102. 160 M. Faure & H. Koziol (eds.), Cases on Medical Malpractice in a Comparative Perspective, Wien: Springer-Verlag 2001, p. 45-47. 161 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 102. 162 Clark v MacLennan (1981) 1 All ER 416.

159

31

In alle drie de landen wordt de leer van het feitelijk vermoeden ofwel res ipsa loquitur toegepast, die bewijslastomkering met zich mee kan brengen. Dit werkt in het voordeel van de patiënt. De patiënt dient wel bewijs te leveren voor de feiten waaruit de fout wordt afgeleid. In Nederland wordt deze leer toegepast indien de opgetreden schade normaal gesproken bij deze werkzaamheden niet te verwachten zou zijn geweest, behoudens bijzondere omstandigheden163 en er sprake is van bewijsnood. In Duitsland is de voorwaarde dat een “typische Geschehensablauf” van een grove fout aanwezig is. In het typische van de afloop zit de rechtvaardiging om de hiaat in de bewijsvoering op te vullen. Duitsland kent bovendien bewijs door middel van hulpfeiten, die tezamen wijzen op een fout.164 In Engeland moet het feit dat er schade is ontstaan op zichzelf het vermoeden van negligence rechtvaardigen. Dit wordt beoordeeld op basis van de “common experience”.165 Ten aanzien van de informatieverstrekking wordt regelmatig het verweer geaccepteerd dat de informatie altijd gegeven wordt en dus in casu ook gegeven is.166 Deskundigenberichten spelen een uitermate grote rol bij de bewijsvoering in Engeland. De complexiteit van het menselijk lichaam en het feit dat geneeskunde geen exacte wetenschap is maakt het moeilijk om van ervaringsregels uit te gaan.167 Dit maakt dat er mijns inziens erg terughoudend omgegaan moet worden met het toepassen van deze leer van het feitelijk vermoeden. Deze leer wordt in Nederland immers toegepast in situaties waar sprake is van bewijsnood. Het evenwicht in de bewijslastverdeling zal niet verbeteren wanneer de bewijslast op de gedaagde komt te rusten als hij ook niet in staat is om het bewijs te leveren. De volgende uitzondering op de hoofdregel is het leerstuk van “informed consent”. De fout is dan gelegen in het nalaten van een arts, om voldoende informatie te geven aan de patiënt, zodat deze over de behandeling kan beslissen.168 In Nederland hoeft de arts niet te informeren over zeldzame complicaties en feiten van algemene bekendheid.169 In Duitsland moet de zorgverlener zijn patiënt, tijdig en in het bijzonder, inlichten over risico’s die zijn leven zwaar kunnen belasten.170 De arts mag hierbij uitgaan van een redelijk en verstandig patiënt. De Duitse rechter stelt echter zware eisen aan de informatieplicht van de arts, zelfs uiterst zeldzame risico’s moeten meegedeeld 163

I. Giesen, ‘Res ipsa loquitur, een bijzonder vermoeden in het aansprakelijkheidsrecht’, WPNR 1997- 6265, p. 241-242. 164 BGH, 3 februari 1998, NJW 1998, 2736. 165 I. Giesen, ‘Res ipsa loquitur, een bijzonder vermoeden in het aansprakelijkheidsrecht’, WPNR 1997- 6265, p. 242. 166 Chatterson v Gerson (1981) 1 AII ER 257 en I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 25. 167 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 136. 168 L.G.J. Hendrix en A.J. Akkermans, ‘Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar’, TvGR, 2007-7, p. 498-515. 169 Rb. Haarlem 9 augustus 1994, TvGR 1996, 28. (K./S.) & Rb. Arnhem 26 oktober 1995, NJ 1997, 141. (X./dr.Y.) 170 BGH, 23 oktober 1979, VersR 1980, 68.

32

worden.171 Dit levert een aanzienlijk voordeel op voor de patiënt omdat de fout dan als gegeven wordt beschouwd.172 In Engeland kent men de leer van informed consent niet, waardoor de arts niet aansprakelijk gesteld kan worden voor het nalaten de patiënt te informeren over de risico’s van een medische ingreep. Indien de toestemming als rechtvaardigingsgrond voor de ingreep wordt gezien, kan op basis van art. 150 Rv gezegd worden dat het bewijs hiervoor bij de arts zou moeten liggen. Het gaat echter niet om toestemming an sich - dan zou deze redenering wel opgaan - het gaat om geïnformeerde toestemming. Het gaat erom welke informatie is verstrekt. Een ervaringsregel, waarbij ervan wordt uitgegaan dat informatie altijd gegeven wordt, zou mijns inziens niet aangenomen mogen worden. Uit art. 7:466 lid 2 BW blijkt dat in gevallen van niet ingrijpende ingrepen toestemming mag worden aangenomen. Dit impliceert dat dit in andere gevallen niet de bedoeling van de wetgever is. Mijns inziens is het onterecht als de gehele bewijslast omtrent informed consent bij de patiënt ligt. Niet alleen omdat het om het bewijs van een rechtvaardigingsgrond gaat maar omdat het bewijs voor informed consent zo veel gemakkelijker door de zorgverlener te verzamelen is. Het is immers juist de zorgverlener die weet welke informatie nodig is om een weloverwogen beslissing te nemen. Het evenwicht in de bewijslastverdeling zou er naar mijn mening op vooruitgaan als de bewijslast voor informed consent bij de arts zou liggen, zoals dit ook al eens door lagere rechters is gedaan. Dit is mogelijk omdat op grond van art. 150 Rv gezegd kan worden dat het bestaan van informed consent, als rechtvaardigingsgrond voor een wederrechtelijke ingreep, door de arts bewezen moet worden. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgesproken. In Engeland lijkt men nog steeds te denken dat de arts het beste weet wat goed is voor de patiënt en dat het daarom aan hem is om behandelbeslissingen te nemen. Ik denk dat dit tegenwoordig geen reëel uitgangspunt meer is. De lichamelijke integriteit van patiënten en hun zelfbeschikkingsrecht zou juist door zorgverleners gerespecteerd moeten worden. 4.2.2

Het causaal verband Buiten het bewijs voor de fout moet zoals eerder al gezegd ook het bewijs voor

causaal verband in beginsel door de patiënt geleverd worden. Hij moet aantonen dat er een conditio sine qua non verband tussen de aangetoonde fout en de schade bestaat.

171

Th. Vansweevelt en S. Lierman, ‘Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de medische aansprakelijkheid: evolutie en hervorming’ Congres Infertiliteit, Gynaecologie en Obstetrie Anno 2001.Rotterdam 28, 29 en 30 mei 2001. 172 C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 85-86.

33

In Nederland biedt de verzwaarde stelplicht ook hier meer mogelijkheden voor de patiënt om aan zijn plicht te voldoen.173 De Hoge Raad eist echter niet altijd van de arts dat hij de vraag “waardoor” het letsel in concreto was ontstaan beantwoordt.174 Andere rechters hebben in zaken waar de verzwaarde stelplicht speelde de bewijslast zelfs omgekeerd.175 In Duitsland speelt de verzwaarde stelplicht ten aanzien van de volledigheid van het dossier. Dit kan ook een verlichting van de bewijslast betekenen ten aanzien van het causaal verband. Het geeft hem immers meer aanknopingspunten voor zijn bewijslevering. In Engeland rust geen verzwaarde stelplicht op de arts. De vraag of er sprake is van een “material contribution to the damage”176 wordt vaak weer grotendeels op basis van het oordeel van medisch deskundigen beantwoord. Hoewel deze deskundigen ook aanknopingspunten kunnen verschaffen voor de bewijsvoering van de patiënt is het mijns inziens veel effectiever om informatie van de behandelende arts te vragen. Hij heeft immers meer kennis over de behandeling waar het om gaat. Naar aanleiding van wat hij verklaart, zouden andere medisch deskundigen hun visie kunnen geven op de zaak. Ik denk dat, evenals ten aanzien van de fout, een verzwaarde stelplicht ten aanzien van het causaal verband het evenwicht in de bewijslastverdeling ten goede komt. De bewijslast zou echter niet zomaar verschoven moeten worden. Van de arts kan worden verlangd dat hij de informatie die hij als zorgverlener dient te hebben verschaft. Zodoende wordt de patiënt zijn kennis en kunde vergroot, wat hem beter in staat stelt bewijs te leveren. Zoals gezegd hebben zorgverleners in alle drie de stelsels de wettelijke plicht een dossier bij te houden. Indien de arts niet aan zijn plicht voldoet kan dit in Nederland de consequentie met zich mee brengen dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband wordt omgekeerd. Zoals gezegd, wordt in Nederland vaak van de juistheid van het dossier uitgegaan en is het aan de patiënt om het tegendeel te bewijzen. In Duitsland draagt de arts de bewijslast ten aanzien van het bestaan en de volledigheid van het dossier. Indien hij dit niet doet, volgt evenwel geen bewijslastomkering ten aanzien van het causaal verband.177 Het niet voldoen aan de dossierplicht in Engeland kan ook ten aanzien van het causaal verband een bewijslastverlichting voor de patiënt opleveren. Dit is niet altijd maar wel vaak het geval. Mijns inziens is het onterecht om geen herverdeling van de bewijslast toe te passen wanneer een zorgverlener niet aan zijn dossierplicht voldoet. Hij had de bewijsnood immers kunnen voorkomen. Als het, ten aanzien van het bewijs voor het causaal verband, geen consequenties met zich meebrengt dat de arts niet aan zijn plicht voldoet wordt deze niet gehandhaafd. 173

HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307. (Post mortem onderzoek arrest) HR 20 april 2007, NJ 2007, 335. (buitenbaarmoederlijke zwangerschap arrest) 175 Rb. Arnhem 7 juli 2004, LJN AQ5085. & A. H. Blok, ‘Opnieuw onzeker causaal verband en omkeringsregel bij medische aansprakelijkheid’, PIV-Bulletin 2008-2. 176 Bonnington Castings Ltd. v. Wardlaw (1956) 1 All ER 615. 177 BGH, 9 november 1982, VersR 1983, 151. 174

34

Ook de leer van res ipsa loquitur wordt in alle drie de rechtsstelsels erkend. In Nederland heeft de Hoge Raad178 bepaald dat het causaal verband, tussen een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging of wanprestatie en de schade, in beginsel komt vast te staan indien deze gedraging een risico schept dat zich vervolgens verwezenlijkt. Om de bewijslast om te kunnen keren is vereist dat eerst aangetoond wordt dat er sprake is van een bepaald risico en dat dit risico zich verwezenlijkt.179 Het mag niet gaan om de algemene zorgvuldigheidsnorm.180 De leer wordt in Duitsland alleen toegepast wanneer een “grove” fout is gemaakt, die de schade in theorie zou kunnen veroorzaken en dit niet hoogst onwaarschijnlijk is. De bewijslast wordt omgekeerd, wanneer het risico zich verwezenlijkt, waardoor de fout als “grof” moet worden aangemerkt en indien de schuld van de arts vaststaat.181 Ook wanneer de behandeling is uitgevoerd door een onervaren arts of als de zorgverlener niet heeft voldaan aan zijn plicht tot “Befunderhebung und –sicherung”, vindt bewijslastomkering plaats.182 Er wordt dan aangenomen dat de schade het gevolg is van iets waar de zorgverlening in het geheel geen gevaar voor de patiënt had mogen en hoeven te vormen. In een zaak waar de fout een verhoogd risico met zich meebracht ten aanzien van de schade die was ontstaan, heeft de Engelse rechter ook de leer van res ipsa loquitur toegepast. 183 Deze lijn werd in hoger beroep echter niet gevolgd.184 Er zijn wel situaties waarbij het bewijs niet sluitend is maar de rechter toch causaal verband tussen de fout en de schade aanneemt door een pragmatische benadering van het bewijsmateriaal. Mijns inziens is het in beginsel niet in het belang van een evenwichtige bewijslastverdeling dat de bewijslast volledig wordt omgekeerd op basis van een feitelijk vermoeden en dat causaal verband behoudens tegenbewijs komt vast te staan. De arts heeft in zaken waar het causaal verband onzeker is vaak ook niet de kennis en kunde om de afwezigheid van causaal verband aan te tonen. Dat in Nederland en Duitsland is vereist dat de arts door zijn gedraging het risico heeft genomen dat die schade zou ontstaan, doet hier niet aan af. Het evenwicht zou naar mijn mening beter gediend zijn door een verdeling van de bewijslast en een gedeeltelijke aansprakelijkheid, naar ratio van de waarschijnlijkheid dat de schade door de fout is veroorzaakt.185 Dit zou dan zo

178

HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607. (Dicky Trading II arrest) & HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584. (St-Willebrord/V. arrest) 179 HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524. (Ter Hofte/Oude Monnink Motors arrest) 180 Rb. Roermond 20 april 2005, JA 2005, 43, Hof Leeuwarden 20 november 2002; LJN AF0928, HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78 (AZG arrest, waarin tegen de toepassing van de omkeringsregel niet werd opgekomen) en Hof Den Haag 18 december 2007, LJN BC1132. 181 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 115. 182 BGH, 7 mei 1985, VersR 1985, 782. & I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 117. 183 Clark v MacLennan (1981) 1 All ER 416. 184 Wilsher v Essex Area Health Authority (1986) 3 All ER 801. 185 Hierover meer in paragraaf 4.2.2.1 Onzeker causaal verband.

35

moeten zijn bij alle normen die beschermen tegen een voldoende specifiek gevaar in situaties waarbij dat gevaar zich verwezenlijkt, dus ook bij de algemene normen. Informed consent zaken doen zich in Nederland en Duitsland voor. In Engeland is slechts toestemming nodig. In Nederland moet de patiënt bewijzen dat hij bij volledige informatie een andere behandeling zou hebben ondergaan.186 Ook in Duitsland moet worden aangetoond dat de patiënt bij volledige informatie de uitgevoerde behandeling niet ondergaan zou hebben en dat de schade dan niet zou zijn ingetreden. Ten aanzien van het bewijs van de keuze komt de Duitse rechter de patiënt tegemoet. Indien hij bij de rechtbank aannemelijk maakt dat hij de behandeling niet zou hebben ondergaan wordt de bewijslast omgekeerd. 187 De patiënt kan niet volstaan met een simpele ontkenning van het verkrijgen van informatie, er rust op hem een Substantiierungspflicht.188 Behoudens tegenbewijs van de arts wordt causaal verband aangenomen. In Engeland hoeft slechts sprake te zijn van toestemming en kent men de leer van de informed consent niet. Het is telkens de patiënt die aan moet tonen wat hij gedaan zou hebben indien hij over de juiste informatie had beschikt. In het licht van een evenwichtige bewijslastverdeling zoals bedoeld in dit onderzoek lijkt dit juist omdat de eiser de meeste kennis heeft over het keuzeproces dat zich in zijn geest heeft afgespeeld. Over de hypothetische keuze die de patiënt zou hebben gemaakt als hij de juiste en volledige informatie had gekregen kan hij echter evenmin iets zeggen. Die situatie heeft zich niet voorgedaan voorafgaand aan de keuze voor de behandeling.189 Het causaal verband is bij uitstek in deze situatie onzeker. Een dergelijke situatie vergt mijns inziens een aangepaste bewijslastverdeling over beide partijen. 4.2.2.1 Onzeker causaal verband Wanneer er sprake is van een onzeker causaal verband en bewijsnood is een “alles of niets” benadering onbevredigend. Degene op wie de bewijslast komt te rusten verliest immers het geding. Bij alternatieve causaliteit blijft de bewijslast omtrent het causaal verband in eerste instantie op de patiënt rusten maar deze hoeft niet echt een conditio sine qua non verband aan te tonen tussen de schade en de fout van de gedaagde in het geding. Hij hoeft alleen een causaal verband tussen de schade en de fout van alle veroorzakers gezamenlijk aan te tonen. In Nederland heeft zich de DES zaak voorgedaan waarbij alternatieve causaliteit werd toegepast, zodat iedere producent in beginsel hoofdelijk aansprakelijk gehouden kan worden voor de totale schade van alle 186

J.K.M. Gevers, ‘Informed consent’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 69. & HR 21 november 2001, NJ 2002, 386. (Ingehut arrest) 187 BGH, 15 maart 2005, NJW 2005, 1718. 188 BGH, 11 december 1990, VersR 1991, 315. 189 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999, p. 84.

36

DES dochters, op basis van art. 6:99 BW. In wezen heeft de Hoge Raad de bewijslast voor het causaal verband hier omgekeerd. De uitkomst kan echter zijn dat producenten meer schade moeten vergoeden dan ze hebben veroorzaakt.190 De Hoge Raad heeft het aan de producenten overgelaten om tot een redelijke verdeling van aansprakelijkheid te komen.191 Waar onzekerheid bestaat over het causaal verband kan ook in Duitsland alternatieve causaliteit toegepast worden. Een verschil met het Nederlandse art. 6:99 BW is dat er sprake moet zijn van gemeenschappelijkheid. Uit de rechtsspraak blijkt echter dat een gelijksoortigheid van de gevaarzetting voldoende is.192 Indien de gedaagde aansprakelijkheid wil ontlopen zal hij de afwezigheid van causaal verband moeten aantonen. Ook gedeeltelijk causaal verband is voldoende om tot een volledige vergoeding van de schade te komen. Dit kan wanneer niet vast is komen te staan dat het handelen van de zorgverlener slechts een gedeelte van de schade heeft veroorzaakt. In Engeland is alternatieve causaliteit al wel toegepast maar niet in het medische aansprakelijkheidsrecht. Gedeeltelijk causaal verband kan wel tot een volledige vergoeding van de schade leiden. Door de toepassing van alternatieve causaliteit worden patiënten beschermd maar mijns inziens ten koste van de zorgverlener, iets dat niet bijdraagt aan het evenwicht tussen partijen. De uitkomst blijft namelijk dat de wijze waarop de bewijslast is verdeeld de uitkomst van het geschil bepaalt. Dit zou in een evenwichtig stelsel niet het geval moeten zijn. Een alternatief is proportionele causaliteit. Dit maakt het voor patiënten mogelijk hun zorgverlener aansprakelijk te stellen voor (de waarde van) het verlies van kans op een beter resultaat van zijn behandeling. De Nederlandse Hoge Raad heeft de mogelijkheid van een proportionele aansprakelijkheid in geval van causaliteitsonzekerheid bij medische aansprakelijkheid expliciet erkend. 193 Hier blijft de hoofdregel in stand, maar de patiënt hoeft slechts te bewijzen in welke mate de kans op schade is vergroot. De arts kan hier op dezelfde wijze tegenbewijs leveren. In Duitsland komen alleen gederfde toekomstige inkomsten in aanmerking voor vergoeding, met toepassing van proportionele aansprakelijkheid. In Engeland komt het neer op een “alles of niets” aanpak en komt proportionele aansprakelijkheid in de praktijk niet voor in zaken van medische aansprakelijkheid. Deze aanpak bij onzeker causaal verband voorkomt dat de verdeling van de bewijslast de uitkomst van het geding bepaalt. Bovendien voorkomt het dat geen recht wordt gedaan aan de mogelijkheid dat de schade een andere oorzaak heeft, of andersom, dat geen recht wordt gedaan aan de mogelijkheid de gedaagde vrijuit 190

L. Dommering van Rongen,’ Het DES-arrest: geen marktaandeelaansprakelijkheid maar aansprakelijkheid voor de gehele markt.’, WPNR 1993-6089 p. 276-282. 191 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. (DES zaak) 192 P. Ulmer, ‘Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Schuldrecht. Besonderer Teil III (§§ 705-853)’, München: Verlag C.H. Beck 1997, p. 1769-1770. 193 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328. (Nefalit/Karamus)

37

gaat terwijl het mogelijk is dat de schade het gevolg van zijn fout is. Bovendien zou de schade veroorzaakt kunnen worden door een samenstel van omstandigheden. De last van onzekerheid wordt bij deze benadering niet slechts door een van de twee partijen gedragen maar over hen verdeeld.194 Een nadeel hiervan is dat de patiënt op deze manier niet tot een volledige vergoeding van zijn schade kan komen. Mijns inziens is dit niet onterecht nu niet volledig zeker is waardoor hij deze schade heeft geleden.

4.3

Conclusies De hoofdregel die in de beschreven nalatigheidsstelsels geldt, “wie stelt bewijst”

is in beginsel rechtvaardig, maar leidt tot een onevenwichtige bewijslastverdeling indien deze altijd wordt toegepast. De bewijslast ten aanzien van de fout kan worden verlicht door de verzwaarde stelplicht. Mijns inziens vergroot dit het evenwicht in het Nederlandse bewijsrecht omdat het de kennis en kunde van de patiënt vergroot. Dat de bewijslast omgekeerd wordt als een arts niet aan zijn dossierplicht voldoet is in mijn visie rechtvaardig. De zorgverlener was immers in de gelegenheid deze situatie te voorkomen en heeft de bewijsnood veroorzaakt. Het zou het evenwicht niet ten goede komen indien dit nadeel voor de patiënt op zou leveren. Het is echter een keuze uit twee kwaden want de verdeling van de bewijslast zal de uitkomst van het geding bepalen. In alle drie de landen wordt de leer van res ipsa loquitur toegepast, die bewijslastomkering ten aanzien van de fout met zich mee kan brengen. Naar mijn mening is dit niet altijd in het belang van een evenwichtige bewijslastverdeling. Ondanks dat er in de medische wetenschap uitermate veel cijfermatig materiaal voorhanden is, neemt juist de complexiteit van het menselijk lichaam het met zich mee dat eerdere ervaringen niet altijd iets zeggen over een specifiek ander geval. Deze leer wordt in Nederland immers toegepast in situaties waar sprake is van bewijsnood. Dan wordt het evenwicht in de bewijslastverdeling in beginsel dus niet verbeterd door de bewijslast op de gedaagde te laten rusten, nu ook hij niet in staat is het bewijs te leveren. In hele duidelijke gevallen zoals bij “wrong side surgery” bestaat weinig onzekerheid over de vraag of een fout is gemaakt en biedt de leer van res ipsa loquitur volgens mij wel een praktische uitkomst. De laatste uitzondering op de hoofdregel ten aanzien van de fout is het leerstuk van “informed consent”. Mijns inziens zou de bewijslast hiervoor op de arts moeten liggen. Ten eerste omdat het in een lijn ligt met de hoofdregel, nu het gaat om een rechtvaardiging voor de ingreep en ten tweede omdat het juist de zorgverlener is die weet welke informatie nodig is om een weloverwogen beslissing te nemen. Het evenwicht in de bewijslastverdeling zou er op vooruitgaan als de bewijslast voor informed consent bij de arts zou liggen. 194

A. Akkermans, M. Fauré en T. Hartlief, ‘Proportionele aansprakelijkheid’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000, p. 15.

38

De bewijslast ten aanzien van het causaal verband wordt ook verlicht door de verzwaarde stelplicht. Dit is, naar mijn mening, het middel bij uitstek om meer evenwicht te verkrijgen in het bewijsrecht. Van de arts kan worden verlangd dat hij de, voor hem beschikbare, informatie verschaft. Zodoende wordt de kennis en kunde van de patiënt vergroot. Dit stelt hem beter in staat het bewijs te leveren. Indien de arts niet aan zijn dossierplicht voldoet kan dit in Nederland de consequentie met zich mee brengen dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband wordt omgekeerd. Mijns inziens is het terecht om de bewijslast om te draaien indien een zorgverlener niet aan zijn dossierplicht voldoet, omdat hij deze situatie kan voorkomen. Dit zorgt er eveneens voor dat deze plicht geëffectueerd wordt. Maar als in Nederland vaak van de juistheid van het dossier wordt uitgegaan kan de verzwaarde stelplicht hier uitkomst bieden. De leer van res ipsa loquitur wordt ook gebruikt om de bewijslast van de patiënt te verlichten, maar naar mijn mening is het niet in het belang van een evenwichtige bewijslastverdeling dat de bewijslast volledig wordt omgekeerd omdat het causaal verband onzeker is. Dat de arts door zijn gedraging het risico heeft genomen dat die schade zou ontstaan, doet hier niet aan af. Het evenwicht zou mijns inziens beter gediend zijn door een verdeling van de bewijslast en een gedeeltelijke aansprakelijkheid, naar ratio van de waarschijnlijkheid dat de schade door de fout is veroorzaakt. Informed consent zaken doen zich in Nederland en Duitsland voor. Het is ook dan de patiënt die de last draagt van bewijs dat nooit werkelijk geleverd kan worden omdat het om een hypothetische keuze gaat. Ook in die situatie moet de bewijslast volgens mij verdeeld worden over beide partijen. Bij alternatieve causaliteit hoeft geen conditio sine qua non verband aangetoond te worden. Dit verlicht de bewijslast van de patiënt. Eigenlijk wordt de bewijslast gewoon omgedraaid en kan het zijn dat de gedaagde meer schade moeten vergoeden dan hij heeft veroorzaakt. Dit is ook het geval als gedeeltelijk causaal verband voldoende is om tot een volledige vergoeding van de schade te komen. Dit draagt volgens mij niet bij aan het evenwicht tussen partijen. Proportionele causaliteit bij onzeker causaal verband voorkomt dat de verdeling van de bewijslast de uitkomst van het geding bepaalt. De onzekerheid is een risico dat de partijen samen moeten dragen. Deze toekenning van schadevergoeding naar ratio van veroorzakingswaarschijnlijkheid draagt bij aan een evenwichtige bewijslastverdeling.

39

Literatuurlijst Boeken A. Akkermans, M. Fauré en T. Hartlief, ‘Proportionele aansprakelijkheid’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000. A. Akkermans, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband’, Deventer: Tjeenk Willink, 1997. R.M.P.P. Cascão, ‘Prevention and Compensation of Treatment Injury: A Roadmap for Reform’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005. C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003. M. Faure & H. Koziol (eds.), ‘Cases on Medical Malpractice in a Comparative Perspective’, Wien: Springer-Verlag 2001. J.K.M. Gevers, ‘Informed consent’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. R.W.M. Giard, ‘Aansprakelijkheid van artsen, juridische theorie en medische praktijk’, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2005. I. Giesen, ‘Medische aansprakelijkheid in Nederland: een stand van zaken ten aanzien van de bewijslastverdeling’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999. C.J. Lewis, ‘Medical negligence: a practical guide’, London: Butterworth’s 1998. D. Medicus, ‘Schuldrecht II Besonderer Teil’, München: Verlag C.H. Beck 2004. P. Ulmer, ‘Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Schuldrecht. Besonderer Teil III (§§ 705-853)’, München: Verlag C.H. Beck 1997.

40

Artikelen A. H. Blok, ‘Opnieuw onzeker causaal verband en omkeringsregel bij medische aansprakelijkheid - HR 7 december 2007, LJN BB3670’, PIV-Bulletin 2008-2. L. Dommering van Rongen,’ Het DES-arrest: geen marktaandeelaansprakelijkheid maar aansprakelijkheid voor de gehele markt.’, WPNR 1993-6089 p. 276. A. Gerritsen-Bosselaar, ‘Medische aansprakelijkheid en bewijslastverdeling’, PIV-Bulletin 2007-4. I. Giesen, ‘Res ipsa loquitur, een bijzonder vermoeden in het aansprakelijkheidsrecht’, WPNR 1997- 6265, p. 241-245. L.G.J. Hendrix en A.J. Akkermans, ‘Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar’, TvGR, 2007-7, p. 498-515. A. Hoogendam, ‘EPD is geen wondermiddel’, Medisch Contact, 2007-26, p. 1142-1143. A. Molendijk, J. Legemaate en L.P. Leistikow,’OPINIE – Veilig melden moet in de wet – Een uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad zet de bereidheid van zorgverleners om incidenten te melden onder druk. De veiligheid van de melder lijkt na deze uitspraak in het geding. Bescherming van de melder in een wettelijke regeling zou hulpverleners meer vertrouwen inboezemen.’, Medisch contact 2008-6, p 228 – 230. Y. Telenga, ‘2008/12. Belang bij informatie weegt zwaarder dan belang van melder incident; dossierplicht. Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad (mr. Y. Telenga) d.d. 20 december 2007.’ TvGR 2008-2, p. 154-158.

41

Artikelen uit kranten Reerink, ‘Rechtspositie patiënt is marginaal’, NRC Handelsblad, 25 maart 2008, p. 2. J. Steenwijk en F Ligtvoet, ‘Eenvoudige operatie eindigt fataal’, Brabants Dagblad, 22 april 2008, p. 8. Rapporten en congressen J.M. Barendrecht e.a., ´ Aansprakelijkheden rond het EPD´ (Onderzoek Universiteit van Tilburg) 2008. Th. Vansweevelt en S. Lierman, ‘Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de medische aansprakelijkheid: evolutie en hervorming’ Congres Infertiliteit, Gynaecologie en Obstetrie Anno 2001.Rotterdam 28, 29 en 30 mei 2001. Seminar PEOPIL Medical Negligence 2006. Amsterdam 1 december 2006. rechtsanwälterin C. Proemmel. Internetsites http://knmg.artsennet.nl. http://www.desfonds.nl. http://www.infoepd.nl/informatiepunt_com/inzage.php. http://www.minvws.nl/dossiers/elektronisch-patienten-dossier. http://www.minvws.nl/kamerstukken/mc/2006/antwoorden-op-kamervragen-van--arib-envan-heteren-over-medische-fouten.asp.(Kamervragen over medische fouten aan de minister van VWS met antwoord 2005-2006, nr. 1544, Tweede Kamer.) http://www.minvws.nl/kamerstukken/staf/2008/kopie-brief-knmg-lhv-knmp-vhn-nhg-enkngf.asp. (Brief van drs. M.J. Boereboom, namens minister Klink aan KNMG, LHV, KNMP, VHN, NHG en KNGF van 9 mei 2008 over de invoering van het EPD.) http://www.minvws.nl/persberichten/cz/2004/minder-fouten-in-ziekenhuizen.asp.

42

Jurisprudentie Nederland HR 20 april 2007, NJ 2007, 335. (Buitenbaarmoederlijke zwangerschap arrest) HR 29 september 2006, RvdW 2006, 909. (tekortschieten in informatieplicht) HR 1 april 2005, NJ 2006, 377. (Protocol II arrest) HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328. (Nefalit/Karamus) HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78. (AZG arrest) HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422. (Provincie Friesland/Monsma) HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307. (Post mortem onderzoek arrest) HR 21 november 2001, NJ 2002, 387, m. nt. J. Vranken. (Niazmandian/Plasmans) HR 21 november 2001, NJ 2002, 386. (Ingenhut/Stichting Gezondheidszorg Heerlen) HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649. (Protocol I arrest) HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524. (Ter Hofte/Oude Monnink Motors arrest) HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584. (St-Willebrord/V.) HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175. (Ziekenhuis De Heel) HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607. (Dicky Trading II arrest) HR 10 maart 1995, NJ 1995, 580, m. nt. Asser. (Res ipsa loquitur) HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. (DES zaak) HR 9 november 1990, NJ 1991, 26. (Speeckaert/Gradener) HR 20 november 1987, NJ 1988, 500. (gem. Bierum/Dr. R. Deutman) Hof Den Haag 18 december 2007, LJN BC1132. Hof Amsterdam 2 maart 2006, LJN AX3550. Hof Leeuwarden 20 november 2002, LJN AF0928. Hof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR 1998, 19. Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213. Rb. Roermond 20 april 2005, JA 2005, 43. Rb. Arnhem 7 juli 2004, LJN AQ5085. Rb. Amsterdam 28 mei 2003, NJ 2004, 45. (matiging vergoeding door eigen schuld) Rb. Arnhem 26 oktober 1995, NJ 1997, 141. (X./dr.Y.) Rb. Haarlem 9 augustus 1994, TvGR 1996, 28. (K./S.) Rb. Zutphen 19 juli 1990, TvGR 1991,27. (A./B.)

43

Duitsland BGH 15 maart 2005, NJW 2005, 1718. BGH, 3 februari 1998, NJW 1998, 2736. BGH, 13 januari 1998, NJW 1998, 1780. BGH, 19 maart 1996, NJW 1996, 1828. BGH, 4 oktober 1994, VersR 1994, 52. BGH, 11 december 1990, VersR 1991, 315. BGH, 3 februari 1987, VersR 1987, 1089. BGH, 7 mei 1985, VersR 1985, 782. BGH, 9 november 1982, VersR 1983, 151. BGH, 23 oktober 1979, VersR 1980, 68. OLG Bremen, 24 november 1981, VersR 1982, 959. Engeland Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd and others (2002) UKHL 22. Pickford v ICI (1997) 8 Med LR 270. Bolitho v. City and Hackney Health Authority (1997) 4 All ER 771. Charlesworth & Percy (1997) 8-82. Gregory v Pembrokeshire Health Authority (1989) 1 Med LR 81, 85. Wilsher v Essex Area Health Authority (1988) AC 1074. Hotson v East Berkshire Area Health Authority (1987) 2 All ER 267. Sidaway v. Governors of Bethlem Royal Hospital (1985) 1 All ER 643. Bolam v Friern Hospital Governors (1985) 1 All ER 118. Hills v. Potter (1983) 3 All ER 716. Clark v MacLennan (1981) 1 All ER 416. Chatterson v Gerson (1981) 1 AII ER 257. Bolam v. Friern Hospital Committee (1957) 2 All ER 118. Bonnington Castings Ltd. v. Wardlaw (1956) 1 All ER 615. Bourhill v. Young (1943) AC 92. Donoghue v. Stevenson (1932) AC 562, 580. Blyth v. Birmingham Waterworks (1856) 156 ER 1047, 1049.

44