JURISPRUDENTIE AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT SPREKER MR. CHR.H. VAN DIJK, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN 24 MAART 2015 12:00 – 13:00 UUR
WWW.AVDRWEBINARS.NL
Inhoudsopgave Mr. Chr.H. van Dijk
Jurisprudentie HR 24 januari 2014, JOR 2014/122 : 2:248 BW
p. 3
HR 26 september 2014, RvdW 2014/1065: 2:248 BW (81 RO)
p. 41
HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932: 2:248 BW
p. 42
HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:522: 2:248 lid 3 BW
p. 47
HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:499: 6:162 BW
p. 52
HR 4 april 2014, NJ 2014/195 : 2:9 en 6:162 BW
p. 58
HR 23 mei 2014, NJ 2014/325: 6:162 BW
p. 63
HR 5 september 2014, RvdW 2014/1016 (Tulip-arrest): 6:162 BW
p. 70
HR 3 oktober 2014, NJ 2014, 429
p. 80
HR 20 december 2013, NJ 2014, 35
p. 87
HR 4 april 2014, NJ 2014, 368
p. 91
HR 11 juli 2014, JAR 2014, 193
p. 99
2
JOR 2014/122 Hoge Raad, 24-02-2014, 12/05250, ECLI:NL:HR:2014:153, ECLI:NL:PHR:2013:1116 Bestuurdersaansprakelijkheid, Verbod van financiële steunverlening, Overgangsrecht Flex-BV, Door vennootschap aan bestuurder verstrekte lening was gefinancierd met vreemd vermogen en was derhalve niet van invloed op haar eigen vermogen, Lening niet door het verbod van art. 2:207c lid 2 BW getroffen, Art. 2:248 lid 1 BW brengt mee dat de rechter dient na te gaan of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, Daarvoor is onvoldoende dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen, De verjaringstermijn van de faillissementspauliana ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW begint pas te lopen op het moment dat de curator de benadeling heeft ontdekt, Vernietiging en verwijzing, Cassatie van Hof Leeuwarden 31 juli 2012, «JOR» 2013/34, m.nt. Bartman
Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 2:207c lid 2 BW met ingang van 1 oktober 2012 is vervallen (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht). Art. V.1.1 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht brengt in verbinding met art. 81 lid 3 Ow BW mee dat de door Magista aan Sansto verstrekte lening met ingang van 1 oktober 2012 niet langer op de voet van art. 2:207c lid 2 BW (in verbinding met art. 3:40 lid 2 BW) kan worden vernietigd indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Aan deze zojuist genoemde voorwaarde is niet voldaan. Art. 2:207c lid 2 BW dient dus in dit cassatieberoep te worden toegepast. Het cassatieonderdeel treft doel. Het hof heeft miskend dat de door de bank aan Magista verstrekte hypothecaire lening en het krediet in rekening-courant zijn aan te merken als vreemd vermogen van Magista. Noch het aangaan van die lening en dat krediet, noch de wijze waarop het aldus verkregen vreemde vermogen door Magista is aangewend, was daarom van invloed op de omvang van het eigen vermogen van Magista. Het oordeel van het hof dat het bedrag van het aldus verkregen vreemde vermogen in mindering diende te worden gebracht op het eigen vermogen van Magista, is dus onbegrijpelijk gemotiveerd. Art. 2:207c lid 2 BW houdt in dat de vennootschap (in dit geval: Magista) leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal slechts mag verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves. Onderdeel 1.2 doet een beroep op door Sansto en haar enig aandeelhouder en bestuurder Sanders aangevoerde stellingen die erop neerkomen dat de onderhavige (door)lening niet door het verbod van art. 2:207c lid 2 BW werd getroffen, gezien de omvang van de uitkeerbare reserves van Magista. Het hof heeft deze essentiële stellingen niet kenbaar in zijn oordeel betrokken, zodat ook onderdeel 1.2 gegrond is. De cassatieklachtonderdelen 2.1 en 2.2 treffen eveneens doel. Het hof heeft terecht als uitgangspunt genomen dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto BV als bestuurder van Magista BV haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator. Ter bestrijding van hetgeen de curator in dat verband heeft gesteld, hebben Sansto en haar enig aandeelhouder en bestuurder Sanders onder meer aangevoerd dat de (door)lening van het door Magista van de bank geleende bedrag onverbrekelijk samenhing met de overige elementen van de onderhavige aandelentransactie, waardoor de vermogens- en
3
liquiditeitspositie van Magista juist werd versterkt. Door te oordelen dat Sansto en Sanders de stelplicht en bewijslast droegen van hun standpunt, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 4 bestrijdt met name het oordeel van het hof dat het aannemelijk is dat het onbehoorlijke bestuur van Sansto over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista, zulks in weerwil van het feit dat de lening van Magista aan Sansto niet direct de oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Door te overwegen dat deze lening het mogelijk heeft gemaakt dat Sansto door verrekening in rekening-courant aanzienlijke bedragen aan Magista heeft onttrokken, waardoor het vermogen van Magista onaanvaardbaar is uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement, heeft het hof art. 2:248 lid 1 BW miskend. Het onderdeel slaagt. Art. 2:248 lid 1 BW brengt mee dat de rechter dient na te gaan of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarvoor is onvoldoende dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen. In het incidentele cassatieberoep heeft de curator aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van Sansto en Sanders op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging op grond van de actio pauliana, slaagt. Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW in geval van benadeling: drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Deze bepaling bestrijkt mede de vernietiging wegens benadeling op de voet van art. 42 en 47 Fw. Zij strookt met het uitgangspunt dat een verjaringstermijn met betrekking tot een bevoegdheid tot vernietiging niet eerder gaat lopen dan vanaf het moment waarop degene die tot vernietiging bevoegd is, daadwerkelijk over deze bevoegdheid beschikt. De aan het oordeel van het hof, dat de onderhavige verjaringstermijn zonder meer begon te lopen daags nadat het faillissement van Magista was uitgesproken, ten grondslag liggende rechtsopvatting is blijkens het hiervoor overwogene onjuist. Het hof heeft ook van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven als het heeft miskend dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond als geregeld in art. 3:51 lid 3 BW, vormloos is. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof en verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. < Vorige Volgende > Inhoudsopgave Mijn dossier
JOR 2014/122 Bestuurdersaansprakelijkheid, Verbod van financiële steunverlening, Overgangsrecht Flex-BV, Door vennootschap aan bestuurder verstrekte lening was gefinancierd met vreemd vermogen en was derhalve niet van invloed op haar eigen vermogen, Lening niet door het verbod van art. 2:207c lid 2 BW getroffen, Art. 2:248 lid 1 BW brengt mee dat de rechter dient na te gaan of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, Daarvoor is onvoldoende dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen, De verjaringstermijn van de faillissementspauliana ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW begint pas te lopen op het moment dat
4
de curator de benadeling heeft ontdekt, Vernietiging en verwijzing, Cassatie van Hof Leeuwarden 31 juli 2012, «JOR» 2013/34, m.nt. Bartman
JOR 2014/122 Hoge Raad, 24-02-2014, 12/05250, ECLI:NL:HR:2014:153, ECLI:NL:PHR:2013:1116 Bestuurdersaansprakelijkheid, Verbod van financiële steunverlening, Overgangsrecht Flex-BV, Door vennootschap aan bestuurder verstrekte lening was gefinancierd met vreemd vermogen en was derhalve niet van invloed op haar eigen vermogen, Lening niet door het verbod van art. 2:207c lid 2 BW getroffen, Art. 2:248 lid 1 BW brengt mee dat de rechter dient na te gaan of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, Daarvoor is onvoldoende dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen, De verjaringstermijn van de faillissementspauliana ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW begint pas te lopen op het moment dat de curator de benadeling heeft ontdekt, Vernietiging en verwijzing, Cassatie van Hof Leeuwarden 31 juli 2012, «JOR» 2013/34, m.nt. Bartman
Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 2:207c lid 2 BW met ingang van 1 oktober 2012 is vervallen (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht). Art. V.1.1 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht brengt in verbinding met art. 81 lid 3 Ow BW mee dat de door Magista aan Sansto verstrekte lening met ingang van 1 oktober 2012 niet langer op de voet van art. 2:207c lid 2 BW (in verbinding met art. 3:40 lid 2 BW) kan worden vernietigd indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Aan deze zojuist genoemde voorwaarde is niet voldaan. Art. 2:207c lid 2 BW dient dus in dit cassatieberoep te worden toegepast. Het cassatieonderdeel treft doel. Het hof heeft miskend dat de door de bank aan Magista verstrekte hypothecaire lening en het krediet in rekening-courant zijn aan te merken als vreemd vermogen van Magista. Noch het aangaan van die lening en dat krediet, noch de wijze waarop het aldus verkregen vreemde vermogen door Magista is aangewend, was daarom van invloed op de omvang van het eigen vermogen van Magista. Het oordeel van het hof dat het bedrag van het aldus verkregen vreemde vermogen in mindering diende te worden gebracht op het eigen vermogen van Magista, is dus onbegrijpelijk gemotiveerd. Art. 2:207c lid 2 BW houdt in dat de vennootschap (in dit geval: Magista) leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal slechts mag verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves. Onderdeel 1.2 doet een beroep op door Sansto en haar enig aandeelhouder en bestuurder Sanders aangevoerde stellingen die erop neerkomen dat de onderhavige (door)lening niet door het verbod van art. 2:207c lid 2 BW werd getroffen, gezien de omvang van de uitkeerbare reserves van Magista. Het hof heeft deze essentiële stellingen niet kenbaar in
5
zijn oordeel betrokken, zodat ook onderdeel 1.2 gegrond is. De cassatieklachtonderdelen 2.1 en 2.2 treffen eveneens doel. Het hof heeft terecht als uitgangspunt genomen dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto BV als bestuurder van Magista BV haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator. Ter bestrijding van hetgeen de curator in dat verband heeft gesteld, hebben Sansto en haar enig aandeelhouder en bestuurder Sanders onder meer aangevoerd dat de (door)lening van het door Magista van de bank geleende bedrag onverbrekelijk samenhing met de overige elementen van de onderhavige aandelentransactie, waardoor de vermogens- en liquiditeitspositie van Magista juist werd versterkt. Door te oordelen dat Sansto en Sanders de stelplicht en bewijslast droegen van hun standpunt, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 4 bestrijdt met name het oordeel van het hof dat het aannemelijk is dat het onbehoorlijke bestuur van Sansto over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista, zulks in weerwil van het feit dat de lening van Magista aan Sansto niet direct de oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Door te overwegen dat deze lening het mogelijk heeft gemaakt dat Sansto door verrekening in rekening-courant aanzienlijke bedragen aan Magista heeft onttrokken, waardoor het vermogen van Magista onaanvaardbaar is uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement, heeft het hof art. 2:248 lid 1 BW miskend. Het onderdeel slaagt. Art. 2:248 lid 1 BW brengt mee dat de rechter dient na te gaan of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarvoor is onvoldoende dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen. In het incidentele cassatieberoep heeft de curator aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van Sansto en Sanders op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging op grond van de actio pauliana, slaagt. Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW in geval van benadeling: drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Deze bepaling bestrijkt mede de vernietiging wegens benadeling op de voet van art. 42 en 47 Fw. Zij strookt met het uitgangspunt dat een verjaringstermijn met betrekking tot een bevoegdheid tot vernietiging niet eerder gaat lopen dan vanaf het moment waarop degene die tot vernietiging bevoegd is, daadwerkelijk over deze bevoegdheid beschikt. De aan het oordeel van het hof, dat de onderhavige verjaringstermijn zonder meer begon te lopen daags nadat het faillissement van Magista was uitgesproken, ten grondslag liggende rechtsopvatting is blijkens het hiervoor overwogene onjuist. Het hof heeft ook van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven als het heeft miskend dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond als geregeld in art. 3:51 lid 3 BW, vormloos is. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof en verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten
6
1.1. Magista B.V. (hierna: Magista) te Roden hield zich bezig met het ontwerpen, produceren en verkopen van archief- en opslagsystemen voor bedrijven. De aandelen in Magista werden gehouden door Whittan Storage Systems Limited (verder te noemen Whittan). 1.2. Whittan heeft in april 2005 de aandelen Magista voor een bedrag van € 500.000,verkocht aan Sansto. De overdracht van de aandelen heeft plaatsgevonden op 14 april 2005. De economische overdracht van de onderneming van Magista heeft plaatsgevonden per 1 april 2005 in verband met het feit dat het boekjaar van Magista liep van 1 april tot en met 31 maart. 1.3. Sansto is vanaf 14 april 2005 bestuurder van Magista. Sanders is enig aandeelhouder en bestuurder van Sansto. Vrij uitkeerbare reserves 1.4. Bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen Magista hebben Whittan en Whittan Netherlands B.V. een schuld van Magista aan hen van € 2.371.000,- kwijtgescholden. 1.5. Op 12 april 2005 hebben L.P.M.L. Mulder en drs. P.L.C.M. Janssen als accountants verbonden aan het kantoor Ernst & Young Accountants (verder gezamenlijk aan te duiden als Ernst & Young) een brief gestuurd aan Sansto met de volgende inhoud: “Op uw verzoek bevestigen wij in het kader van de door u beoogde overgang van Magista B.V. te Roden als volgt. Het eigen vermogen van Magista B.V. per 31 maart 2004, ontleend aan de gedeponeerde jaarrekening over het verslagjaar 2003/2004 waarbij KPMG Accountants N.V. een goedkeurende accountantsverklaring heeft verstrekt, bedraagt € 295.000,- en is als volgt samengesteld: € Geplaatst kapitaal
1.361.000
Herwaarderingsreserve
814.000
Overige reserves (1.880.000) Eigen vermogen per 31 maart 2004 295.000
In het kader van de beoogde overname heeft de huidige aandeelhouder toegezegd een lening groot € 2.371.000 te zullen kwijtschelden. Over het jaar 2004/2005 bedraagt het resultaat volgens intern door Magista B.V. opgestelde cijfers positief € 47.000. Uitgaand van voornoemd resultaat over 2004/2005, de kwijtschelding van de lening van de huidige aandeelhouder en de jaarlijkse realisatie van de herwaarderingsreserve is het eigen vermogen van Magista B.V. volgens de op dit moment beschikbare informatie op 31 maart 2005 als volgt samengesteld: € Geplaatst kapitaal
1.361.000
Herwaarderingsreserve
784.000
Overige reserves (vrij uitkeerbaar) 568.000 Eigen vermogen per 31 maart 2005
2.713.000
7
Voor de goede orde maken wij u er op attent dat het in deze vermogensopstelling meegenomen resultaat over 2004/2005 van positief € 47.000 is ontleend aan voorlopige cijfers, waarop door ons geen accountantscontrole is toegepast. Het is niet uit te sluiten dat het definitieve resultaat over 2004/2005 positief dan wel negatief kan afwijken van dit voorlopige resultaat.” 1.6. Rabobank heeft in april 2005 in het kader van de overname van Magista door Sansto aan Magista een bedrag van € 1.150.000,- ter beschikking gesteld in de vorm van een lening van € 650.000,- en een krediet in rekening-courant van € 500.000,-. Als zekerheid voor de terugbetaling van het totale bedrag is onder meer een recht van hypotheek gevestigd op het bedrijfspand van Magista te Roden en heeft Sansto een bankborgtocht van € 250.000,- aan Rabobank verstrekt. 1.7. In de “Verdere uitwerking financieringsvoorstel” [noot:1] is het volgende vermeld: “Krediet in rekening-courant van € 500.000,-De Coöperatieve Rabobank (...) verstrekt het krediet (hoofdelijk) aan, en de bank houdt in dat kader een rekening-courant aan voor: Magista B.V. (...)” 1.8. Het door Rabobank verstrekte krediet van € 500.000,- is gebruikt voor de betaling van de koopsom van de aandelen aan Whittan. Rabobank heeft dit bedrag rechtstreeks gestort op de rekening van de notaris die de overdrachtsakte van de aandelen heeft gepasseerd. 1.9. In de rekening-courantverhouding die tussen Magista en Sansto is gecreëerd is een bedrag van € 500.000,- opgenomen ten laste van Sansto als lening voor de voldoening van de koopsom van de aandelen. 1.10. Uit de jaarrekening over het boekjaar 2004/2005 blijkt dat Magista een verlies heeft geleden van € 261.000,-. Managementvergoeding en -kosten 1.11. Magista als opdrachtgever en Sansto als opdrachtnemer hebben op 14 april 2005 een managementovereenkomst gesloten, waarbij Sansto zich heeft verplicht managementwerkzaamheden voor Magista te verrichten tegen een vergoeding van € 1.000,- per maand gebaseerd op een gemiddelde aanwezigheid van Sanders in Roden van één dag per week. Deze overeenkomst is van kracht geweest van 14 april 2005 tot 1 oktober 2005. 1.12. Op 26 oktober 2005 zijn Magista en Sansto een “Aanvulling op de Managementovereenkomst d.d. 14 april 2005” overeengekomen waarbij de opdracht aan Sansto met ingang van 1 oktober 2005 is uitgebreid en de managementvergoeding is bepaald op € 4.000,- per maand, exclusief btw, uit te betalen in 12 gelijke termijnen. Deze vergoeding is gebaseerd op de beschikbaarheid van Sanders van minimaal vier dagen per week, waarvan ten minste twee à drie dagen per week in Roden. 1.13. Magista en Sansto hebben een nieuwe managementovereenkomst gesloten,
8
[noot:2] gedateerd 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006, waarbij Sansto als directeur wordt belast met het bestuur en beheer van Magista (artikel 2.1.). Voor deze werkzaamheden zijn Magista en Sansto een managementvergoeding overeengekomen van € 48.000,- per jaar, exclusief btw, welke vergoeding direct per 1 april 2006 is verschuldigd (artikel 3.1.). Maatregelen die een extra inspanning en expertise vragen van Sansto, zoals reorganisaties en herstructureringen vallen buiten de hiervoor bedoelde werkzaamheden (artikel 2.3.). Voor de uitvoering van dergelijke maatregelen ontvangt Sansto een vergoeding van 2,5 maal de jaarlijkse vergoeding van € 48.000,-, eveneens direct per 1 april 2006 verschuldigd (artikel 3.2.). De opdracht is verleend voor onbepaalde tijd en kan door ieder der partijen worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden (artikel 1.2.). Indien de overeenkomst eindigt wegens opzegging door Magista, zal Magista aan Sansto een beëindigingsvergoeding betalen, die het product bedraagt van het aantal volledige jaren dat deze en voorafgaande overeenkomsten hebben geduurd maal de op het moment van jaarlijkse beëindiging geldende jaarlijkse fee, met een minimum van de fee over 1 jaar en ten hoogste de fee over twee jaren (artikel 9.2.). 1.14. Op 28 maart 2007 heeft Sansto aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 120.000,- exclusief btw (€ 142.800,- inclusief btw) voor aanvullende managementkosten voor het boekjaar 2006-2007 in verband met herstructurering en reorganisatie van Magista (factuur 501/4). 1.15. Op 1 april 2007 heeft Sansto aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 48.000,- exclusief btw, zijnde € 57.120,- inclusief btw, ter zake van de managementvergoeding over de periode april 2007 tot en met maart 2008 (factuur 501/7, aanvankelijk genummerd 501/5). 1.16. Eveneens op 1 april 2007 heeft Sansto aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 120.000,- exclusief btw, zijnde € 142.800,- inclusief btw, voor aanvullende managementkosten in verband met herstructurering en reorganisatie van Magista in het boekjaar 2007-2008 (factuur 501/6). 1.17. Op 9 november 2007 heeft Sansto aan Magista een eindafrekening gestuurd in verband met de opzegging van de managementovereenkomst door Magista per 31 augustus 2007 voor een bedrag van € 109.480, inclusief btw. Daarbij is onder meer een vergoeding voor de opzegtermijn van zes maanden van € 24.000,- exclusief btw, en een beëindigingsvergoeding van € 96.000,- exclusief btw in rekening gebracht (factuur 2007501/11). 1.18. In een e-mail van H. Zaaijer, een voormalig werknemer van Magista, aan C. Glas, een medewerker van de curator, van 21 november 2007, 11:11 uur, is het volgende opgenomen: “Reorganisatie 2006 Het voorbereiden van de reorganisatie 2006, de besprekingen met werkgevers organisatie en vakbonden, het maken van de financiële plannen, gesprekken met de werknemers etc. zijn door mij gebeurd in de periode begin april tot en met juni 2006. In deze periode heb ik daar gemiddeld 1,5 dag per week aan gewerkt, dus in totaal ongeveer 20 dagen. (...)” 1.19. In een mail van Zaaijer aan Glas van 21 november 2007, 11:21 uur, is het volgende vermeld: “De werkzaamheden na juni 2006 zijn zeer minimaal geweest, alleen nog vervolggesprekken met vakbonden (evaluatie). Naar mijn mening heeft Sanders
9
ongeveer dezelfde tijd besteed als mijzelf, het kan een aantal dagen meer zijn omdat ik niet bij alle gesprekken met Boels en Zanders was!” Vordering Vpb 1.20. In de door Ernst & Young opgestelde jaarrekening van Magista over het boekjaar 2005-2006 (p. 2) is vermeld: “Sedert 14 april 2005 maakt Magista B.V. deel uit van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met als hoofd Sansto B.V. (...) Belastbaar bedrag vanaf 14 april 2005 (...) (716540) (...) De over de periode 14 april 2005 tot en met 31 maart 2006 toegerekende vennootschapsbelasting bedraagt € 179.000 en is in rekening-courant met Sansto verrekend.” 1.21. Op 31 maart 2006 is onder de noemer “Vordering Vpb ivm FE” in de rekeningcourant een vordering van Magista op Sansto van € 179.000,- opgenomen. Het saldo op de rekening-courant bedroeg per 31 maart 2006 € 703.000,- ten gunste van Magista. In de door Ernst & Young goedgekeurde balans is onder de noemer Financiële vaste activa (2) een vordering van € 703.000,- op Sansto opgenomen. Uit de toelichting op deze balanspost blijkt dat Magista en Sansto een rente van 5% zijn overeengekomen. 1.22. Sansto heeft op enig tijdstip na 31 maart 2006 de in de rekening-courant opgenomen vordering van Magista ter zake van vennootschapsbelasting ten bedrage van € 179.000,- afgeboekt. 1.23. Sansto heeft op 9 februari 2007 en 30 maart 2007 bedragen van respectievelijk € 100.000,- en € 10.000,- overgeboekt naar een bankrekening van Magista, welke bedragen op het saldo van de rekening-courant in mindering zijn gebracht. 1.24. Magista is op 10 juli 2007 door de rechtbank Assen in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.J. de Ruijter tot curator, die inmiddels is opgevolgd door mr. J.J. Reiziger. 2. Procesverloop 2.1. Bij inleidende dagvaarding van 28 april 2009 heeft de curator Sansto en Sanders gedagvaard voor de rechtbank Assen. Primair vorderde hij hoofdelijke veroordeling van Sansto en Sanders tot betaling aan hem van een bedrag van € 550.000,-, zijnde het tekort in de boedel van Magista. Daartoe stelde hij dat de lening van Magista aan Sansto van € 500.000,- nietig, dan wel vernietigbaar is op grond van art. 2:207c lid 2 BW. Tevens was de liquiditeitspositie van Magista door de verstrekking van deze lening zodanig afgenomen dat het faillissement van Magista naar zijn mening uiteindelijk onafwendbaar was. Volgens de curator is er dan ook sprake van onbehoorlijk bestuur en zijn Sansto en Sanders op grond van art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige tekort in het faillissement. Subsidiair vorderde de curator terugbetaling door Sansto van de lening van € 500.000,-,
10
vermeerderd met wettelijke rente en zonder verrekening van mogelijk door Magista aan Sansto verschuldigde management fees. De managementovereenkomsten op basis waarvan de management fees zijn voldaan zijn, zo stelt de curator, als paulianeus te beschouwen, althans de betalingen van de management fees zijn als onrechtmatige, selectieve betalingen aan te merken. Meer subsidiair vorderde de curator dat Sansto uit hoofde van de rekening-courant verhouding die bestond tussen Magista en Sansto een bedrag van € 436.400,- aan de curator dient te betalen. 2.2. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure. Daartoe overwoog zij dat Sansto en Sanders er ten tijde van het aangaan van de lening van € 500.000,- van uit mochten gaan dat de vrij uitkeerbare reserves van Magista € 568.000,- bedroegen, zodat art. 2:207c BW aan het vertrekken van die lening niet in de weg stond. Ook was de rechtbank van oordeel dat de curator onvoldoende had gesteld om aan te nemen dat het bestuur van Magista voorzag of kon voorzien dat de lening een zodanige onttrekking aan de liquiditeit van Magista was dat daarmee een faillissement onafwendbaar zou zijn. Tot aansprakelijkheid op grond van 2:248, 2:9 en 6:162 BW kwam de rechtbank daarom niet. Ten aanzien van de vorderingen uit rekening courant tussen Magista en Sansto, de Vpb-vordering, de stelling dat Sansto en Sanders paulianeus hadden gehandeld, dat selectief was betaald en dat de in de managementovereenkomst opgenomen beëindigingsregeling niet rechtsgeldig is, oordeelde de rechtbank dat de curator onvoldoende had gesteld. 2.3. De curator is, onder aanvoering van veertien grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Leeuwarden, onder wijziging en vermeerdering van zijn eis. De grieven hadden de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. [noot:3] De curator vorderde vernietiging van het vonnis en hoofdelijke veroordeling van Sansto en Sanders tot betaling van – € 502.875,- terzake de lening met afsluitprovisie (te verminderen met de door Sansto betaalde bedragen van € 100.000,- en € 10.000,-); – € 179.000,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 31 maart 2005 terzake de ten onrechte weg geboekte Vpb-vordering; – (voor zover dan nog aanwezig) het restant van het tekort in de boedel van Magista, nader op te maken bij staat, ex art. 2:248 lid 5 BW; – de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen. 2.4. Bij arrest van 31 juli 2012 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd. Het hof veroordeelde Sansto en Sanders hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 262.475,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 april 2006, alsmede om aan de curator te voldoen het resterende boedeltekort, nader op te maken bij staat. Ook veroordeelde het hof Sanders en Sansto in de kosten van beide instanties. Het meer of anders gevorderde wees het hof af. Aan dit oordeel legde het hof ten grondslag dat art. 2:207c BW te dezen van toepassing is, nu Sansto niet mede geldnemer is in het door de Rabobank verstrekte krediet. Nu de accountantsverklaring van 12 april 2005 is gebaseerd op door Sansto en Sanders verstrekte incomplete gegevens (de twee dagen later bij de Rabobank af te nemen lening van € 1.150.000 werd niet vermeld), kan daaraan niet de betekenis worden gegeven die
11
Sansto en Sanders wensen. Die lening wel meenemend, komen de relevante reserves op 12 april 2005 uit op een negatief bedrag van € 629.000,-. De vraag of het handelen van Sansto en Sanders als onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt, beantwoordde het hof gezien het voorgaande bevestigend. Door aldus ten onrechte een schuld van € 500.000,- in rekening-courant te scheppen, heeft Sansto zichzelf in een positie gebracht dat zij in staat was door middel van verrekening van haar vorderingen op Magista die vorderingen bij voorrang boven andere schuldeisers in te vorderen. Van die mogelijkheid heeft zij royaal gebruik gemaakt door naast de herstructureringsvergoeding over 2006-2007 en de reguliere vergoeding over 2007-2008 ook nog eens een opzegtermijn van zes maanden en een beëindigingsvergoeding te incasseren. Daar komt nog bij dat zij van haar positie gebruik heeft gemaakt om ten onrechte de post ter zake van de vennootschapsbelasting te schrappen en een bedrag af te boeken waar zij in het geheel geen aanspraak op kon maken, de herstructureringsvergoeding over 2007-2008. Het hof achtte aannemelijk dat het onbehoorlijke bestuur van Sansto over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Gelet op het tijdsverloop tussen de lening van Magista aan Sansto en het faillissement mag het verstrekken van de lening dan wel niet direct de oorzaak zijn geweest van het faillissement, maar de in rekening-courant geboekte lening heeft het wel mogelijk gemaakt dat Sansto in 2007 aanzienlijke bedragen, deels ook nog eens zonder grond, aan Magista heeft onttrokken door deze in mindering te brengen op de rekening-courant. Daardoor is het vermogen van Magista op onaanvaardbare wijze uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Sansto is daarom ex art. 2:248 BW aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Magista; Sanders is dat ex art. 2:248 jo 2:11 BW. 2.5. Sansto en Sanders zijn tijdig [noot:4] van dit arrest in cassatie gekomen. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van onderdelen 2 tot en met 6 van het cassatiemiddel; met betrekking tot onderdeel 1 van het cassatiemiddel refereert de curator zich aan het oordeel van de Hoge Raad. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld; Sansto en Sanders concluderen tot verwerping van dit beroep. 3. Bespreking van het principaal cassatieberoep 3.1. Het cassatieberoep bestaat uit één cassatiemiddel met zes onderdelen. 3.2. Onderdelen 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Onderdeel 1 komt op tegen rechtsoverwegingen 37, 38 en 61, die luiden als volgt: “37. Het staat vast dat op 14 april 2005 de jaarrekening over het boekjaar 2004-2005 nog niet beschikbaar was. Derhalve dient, zoals partijen terecht hebben gesteld, de jaarrekening over het boekjaar 2003-2004, aangevuld met actuele gegevens betreffende het boekjaar 2004-2005, de gemaakte afspraken over de kwijtschelding van de schuld van Magista door Whittan en de financiering door Rabobank tot uitgangspunt voor de beoordeling van de hoogte van de vrij uitkeerbare reserves te worden genomen. 38. Naar het oordeel van het hof kan aan de verklaring van Ernst & Young niet de betekenis worden toegekend die Sansto en Sanders daar aan toegekend willen zien. Het betreft geen accountantsverklaring op basis van onderzoek van de boeken van Magista door Ernst & Young zelf, maar een verklaring die vooral is gebaseerd op door Sansto en Sanders zelf verstrekte gegevens. Ernst & Young hebben ook uitdrukkelijk een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de begrote winst over het boekjaar 2004-2005.
12
Voorts hebben Sansto en Sanders blijkbaar geen compleet beeld geschetst aan Ernst & Young door geen melding te maken van de lening van € 1.150.000,- die Magista bij gelegenheid van de overdracht van de aandelen zou sluiten bij Rabobank. Uit de jaarrekening 2003-2004 blijkt dat het eigen vermogen van Magista per 31 maart 2004 € 295.000,- bedroeg en er geen vrij uitkeerbare reserves beschikbaar waren. Bij gelegenheid van de aandelenoverdracht per 14 april 2005 heeft Whittan een bedrag van € 2.371.000,- aan Magista kwijtgescholden. Per dezelfde datum heeft Magista € 1.150.000,- van Rabobank geleend. Hierdoor is de vermogenspositie verbeterd met € 1.221.000,-. Het eigen vermogen bedroeg dan ook geen € 2.713.000,- zoals Ernst & Young heeft becijferd, maar (€ 295.000,- + € 1.221.000,- =) € 1.516.000. Bij een dergelijk eigen vermogen komen, uitgaande van een geplaatst kapitaal van € 1.361.000,-, een herwaarderingsreserve van € 784.000,- en een geprognosticeerd resultaat over het boekjaar 2004-2005 van € 47.000,-, de overige reserves uit op een bedrag van negatief € 629.000,-. Dat betekent dat er in het geheel geen vrij uitkeerbare reserve ter beschikking was op 14 april 2005, zodat het Magista niet was toegestaan een lening van € 500.000,- te verstrekken aan Sansto ter verkrijging door Sansto van de aandelen Magista. (...) 61. De vraag of het handelen van Sansto en in het verlengde daarvan van Sanders als onbehoorlijk bestuur moet worden bestempeld beantwoordt het hof bevestigend. Daarbij zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. Door met Magista een lening te sluiten van € 500.000,- ten behoeve van de aankoop van de aandelen Magista heeft Sansto bewust gehandeld in strijd met artikel 2:207c lid 2 BW. Het verweer van Sansto en Sanders dat er sprake was van een packagedeal en dat Rabobank geen lening van € 650.000,- aan Magista zou hebben verstrekt, wanneer de lening van € 500.000,- ten behoeve van de overdracht van de aandelen niet zou hebben plaatsgevonden (punt 43 e.v. memorie van antwoord), slaagt niet. Zij hebben deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat Rabobank niet bereid zou zijn geweest enkel de lening van € 650.000,- aan Magista te verstrekken, gezien ook het feit dat het bedrijfspand van Magista tot dat moment nog niet met hypotheek was belast. Zou Magista geen lening zijn aangegaan voor de aankoop van de aandelen dan zou de schuldenpositie van Magista € 500.000,- gunstiger zijn geweest. Zou Magista dit bedrag wel hebben geleend, maar niet hebben doorgeleend aan Sansto, dan zou de liquiditeitspositie van Magista belangrijk zijn verbeterd. Daarnaast acht het hof van belang dat Sansto door aldus ten onrechte een schuld van € 500.000,- in rekening-courant te scheppen, zichzelf in een positie heeft gebracht dat zij in staat was door middel van verrekening van haar vorderingen op Magista die vorderingen bij voorrang boven andere schuldeisers van Magista in te vorderen. Van die mogelijkheid heeft zij royaal gebruik gemaakt door naast de herstructureringsvergoeding over 2006-2007 en de reguliere vergoeding over 2007-2008 ook nog eens een opzegtermijn van zes maanden en een beëindigingsvergoeding te incasseren. Daar komt nog bij dat zij van haar positie gebruik heeft gemaakt om ten onrechte de post ter zake van de vennootschapsbelasting te schrappen en een bedrag af te boeken waar zij in het geheel geen aanspraak op kon maken, de herstructureringsvergoeding over 2007-2008.”
13
3.3. Het onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat Sansto bewust in strijd heeft gehandeld met art. 2:207c lid 2 BW door met Magista een lening aan te gaan van € 500.000,- ten behoeve van de aankoop van de aandelen Magista (subonderdeel 1.1), alsmede tegen het oordeel dat Magista’s vrije reserves in werkelijkheid € 629.000,negatief waren (subonderdeel 1.2). Het hof ziet er volgens het onderdeel aan voorbij dat de lening van Rabobank aan Magista van in totaal € 1.150.000,- geldt als vreemd vermogen (of schuld in de zin van art. 2:364 lid 4 en 2:375 BW) van Magista. Noch het aangaan van die lening noch de wijze waarop het door die lening verkregen vermogen binnen de onderneming wordt aangewend heeft (daarom) (op zichzelf) invloed op de omvang van het eigen vermogen van de onderneming die de lening aangaat (Magista) en is (dus) evenmin (zonder meer) van (negatieve) invloed op de omvang van (de in gevolge art. 2:373 sub f en g BW van het eigen vermogen onderdeel uitmakende) overige (vrij uitkeerbare) reserves. Het feit dat het aangetrokken vreemd vermogen wordt aangewend ten behoeve van een lening aan een derde (Sansto) (en het geleende bedrag direct aan de verantwoordelijk notaris wordt betaald) doet daaraan (dus ook) niet af. Als gevolg daarvan ontstaat immers een even grote (zo niet grotere) – met vreemd vermogen gefinancierde – vordering op die derde. Onjuist, althans onbegrijpelijk, is het feit dat het hof de geprognosticeerde winst van € 47.000,- niet bij de vaststelling van de vrij uitkeerbare reserves heeft betrokken. Daarmee ziet het hof eraan voorbij dat die winst ten gunste komt van het eigen vermogen en dus een verhoging van het eigen vermogen (en daarmee de vrij uitkeerbare reserves) tot gevolg heeft, althans zou hebben. Als gevolg van de kwijtschelding van de schuld van € 2.371.000,- en de geprognosticeerde winst van € 47.000,- beschikte Magista volgens het onderdeel per 31 maart 2005 over vrij uitkeerbare reserves van (€ 295.000 + € 2.371.000,-) –/– (€ 1.361.000,- –/– 784.000,-) = € 521.000,- exclusief geprognosticeerde winst en (€ 521.000,- + € 47.000,- =) € 568.000,- inclusief geprognosticeerde winst (zoals Ernst & Young met juistheid heeft berekend), zodat art. 2:207c lid 2 BW niet aan Magista’s lening van € 500.000,- aan Sansto in de weg stond. 3.4. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in r.o. 61 dat Magista’s liquiditeitspositie belangrijk zou zijn verbeterd als Magista het van de Rabobank geleende bedrag van € 500.000,- niet had doorgeleend aan Sansto; alsmede het oordeel dat het verweer van Sansto dat sprake was van een ‘packagedeal’ en dat Rabobank geen lening van € 650.000,- aan Magista zou hebben verstrekt, wanneer de lening van € 500.000,ten behoeve van de overdracht van de aandelen niet zou hebben plaatsgevonden niet slaagt, omdat (i) Sansto c.s. die stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd en (ii) in het bijzonder niet aannemelijk is geworden dat Rabobank niet bereid zou zijn geweest enkel de lening van € 650.000,- aan Magista te verstrekken. 3.5. Het steunverbod voor BV’s per 1 oktober 2012 is komen te vervallen. [noot:5] Volgens het overgangsrecht [noot:6] is de transactie vanaf die datum niet meer aantastbaar als alle belanghebbenden haar voordien als geldig hebben aangemerkt. Dat is in deze zaak niet aan de orde: de inleidende dagvaarding dateert van 28 april 2009. Het hof heeft de vrije reserves van Magista op het moment van aangaan van de lening berekend in r.o. 38, waarbij het hof de geprognotiseerde winst over 2004-2005 van € 47.000,- expliciet meeneemt in de overwegingen. Voor zover onderdeel 1 klaagt dat het hof de geprognosticeerde winst niet bij de vaststelling heeft betrokken, mist het feitelijke grondslag. 3.6. Het hof maakt Sansto in r.o. 38 drie verwijten maakt. In de eerste alinea oordeelt het hof dat aan de verklaring van Ernst & Young geen betekenis toekomt waar het de winstprognose over 2004-2005 betreft, nu het accountantskantoor hiermee niets anders heeft gedaan dan de cijfers gebruiken die door Sansto waren aangereikt. In de tweede alinea oordeelt het hof dat Sansto het accountantskantoor geen compleet beeld heeft verschaft, nu de bij de overdracht te sluiten lening van € 1.150.000,- niet in de berekening is meegenomen. In de derde alinea berekent het hof op basis van de hem bekende gegevens de ten tijde van de overdracht binnen Magista beschikbare vrije
14
reserves. Tegen de eerste twee verwijten richt onderdeel 1 geen klachten. Vast staat dat Ernst & Young de winstprognose over 2004-2005 niet heeft gecontroleerd en Sansto het accountantskantoor niet over de te nemen lening heeft ingelicht. De klacht tegen de derde alinea van r.o. 38 slaagt. 3.7. De door de Rabobank verstrekte hypothecaire lening en het krediet in rekeningcourant zijn aan te merken als vreemd vermogen; het aangaan en besteden van die leningen heeft op de balans inderdaad geen effect op het eigen vermogen. Het direct aftrekken van het bedrag van de twee leningen van het eigen vermogen, zoals het hof in r.o. 38 heeft gedaan, is onjuist. Het oordeel van het hof dat art. 2:207c BW is geschonden, is daarom onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 3.8. Onderdeel 2 betoogt dat Rabobank het bedrag van € 500.000,- slechts verstrekte in het kader van de aandelentransactie en dat die lening zonder de aandelentransactie niet zou zijn verstrekt. Sansto stond deels voor die lening garant, en Whittan schold de schuld van Magista aan haar à € 2.317.000,- kwijt. Het verkrijgen van de lening bij de Rabobank hield volgens het onderdeel dus onverbrekelijk verband met de aandelentransactie, zodat Sansto c.s. niet onafhankelijk van de aandelentransactie en de daarmee gepaard gaande financieringsconstructie kan worden verweten het bedrag van € 500.000,- ten koste van Magista’s liquiditeitspositie te hebben ‘doorgeleend’ (subonderdeel 2.1). Het hof zou niet op begrijpelijke wijze gerespondeerd op Sansto c.s.’ in MvA par. 43 ontwikkelde betoog, althans heeft het een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de processtukken (subonderdeel 2.2). 3.9. Ook het tweede onderdeel treft doel. In cassatie staat weliswaar niet vast dat de kwijtschelding van de schuld bij Whittan niet ook langs andere weg dan de onderhavige constructie had kunnen worden bereikt, maar in confesso is dat de kwijtschelding plaatsvond in het kader van de aandelenovername. Het hof heeft de invloed van het achterwege blijven van de aandelentransactie voor de vermogenspositie van Magista – en dan voornamelijk het achterwege blijven van de kwijtschelding van de schuld à € 2.371.000,- – niet kenbaar in zijn oordeel betrokken. Zulks kennelijk in navolging van Grief IV, waar de curator er (kennelijk) van uitgaat dat Magista de lening met de Rabobank ook zonder bedoelde kwijtschelding onder dezelfde voorwaarden had kunnen afsluiten, zij het onder verlaging van het geleende bedrag met € 500.000,-. De bewijslast van het feit dat de onderhavige lening niet in het belang van de vennootschap was, rust op de curator. De stelling van Sansto [noot:7] dat de overname van de aandelen met bijbehorende kwijtschelding van de schuld à € 2.371.000,- de vermogenspositie en continuïteit van Magista ten goede is gekomen, is ter zake doend en niet op voorhand ongeloofwaardig. Het hof had deze stelling daarom in zijn oordeel moeten betrekken. 3.10. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van het hof omtrent de verrekening in rekening-courant van de herstructureringswerkzaamheden in 2007/2008. Het hof overwoog hierover het volgende: “50. Wat betreft de in de rekening-courant tussen Magista en Sansto geboekte vergoeding voor herstructureringskosten van € 120.000,-, exclusief btw, oftewel € 142.800,-, inclusief btw over het boekjaar 2007-2008 stelt het hof vast dat partijen van mening verschillen over de vraag of in het boekjaar 2007-2008 nog wel reorganisatiewerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Sansto en Sanders hebben aangevoerd dat Sanders in 2007 herstructureringswerkzaamheden heeft verricht, zoals als een ‘bespreking met adviseurs, overleg Metaalunie, overleg Cordis, FNV en CNV, intern overleg, opstellen stukken, bepaling strategie, mogelijkheden en overleg met gemeente en financiers’. De curator heeft onder verwijzing naar de verklaringen van Zaaijer (hiervoor aangehaald in de rechtsoverwegingen 23 en 24) en diverse facturen van een door Sansto en Sanders
15
geraadpleegde adviseur, een accountant en een advocaat (productie 6 bij de conclusie van antwoord) die Sansto en Sanders hebben overgelegd ter ondersteuning van hun standpunt dat deze facturen terecht in de rekening-courant met Magista zijn opgenomen, benadrukt dat in 2007 geen herstructureringswerkzaamheden meer zijn uitgevoerd; de reorganisatie was in 2006 voltooid. 51. Naar het oordeel van het hof duiden de verklaringen van Zaaijer er inderdaad op dat in het boekjaar 2007-2008 geen herstructureringswerkzaamheden hebben plaatsgevonden. 52. Het hof stelt vast dat de factuur van Markoen aan Sansto van 4 juli 2007 betrekking heeft op advies- en begeleidingswerkzaamheden over het jaar 2006. Dat de gesprekken zijn gegaan over de ontwikkelingen bij Magista over de periode 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2007 wil niet zeggen dat er in die periode ook een herstructurering bij Magista is uitgevoerd. Uit de factuur van Ernst & Young aan Hovuma Magazijnstellingen B.V. (eveneens een aan Sansto gelieerde onderneming) van 27 april 2007 blijkt niet dat de werkzaamheden mede de herstructurering van Magista betroffen en ook niet dat het zou gaan om een herstructurering in het boekjaar 2007-2008. De factuur van Markoen van 23 maart 2007 is gericht aan Sansto en betreft uitsluitend in 2006 verrichte werkzaamheden. De factuur van Boels Zander Advocaten aan Sansto van 6 september 2007, met specificatie (productie 4 bij memorie van antwoord) heeft betrekking op overleg en correspondentie met Sanders. Uit niets blijkt dat dit (uitsluitend) Magista betrof, terwijl een deel van de werkzaamheden bovendien ook nog eens na het faillissement van Magista heeft plaatsgevonden. Uit de factuur van Boels Zander van 21 augustus 2005, met specificatie (productie 5 bij memorie van antwoord), blijkt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, evenmin dat het gaat om werkzaamheden voor Magista, laat staan herstructureringswerkzaamheden. Ook uit de factuur van Boels Zander van 10 juli 2007, met specificatie (productie 6 bij memorie van antwoord) blijkt niet van herstructureringswerkzaamheden als bedoeld in de managementovereenkomst. Overleg met de curator kan bezwaarlijk als zodanig worden aangeduid. Waar de facturen van Boels Zander aan Sansto van 12 mei 2006 en 17 mei 2005 betrekking op hebben is niet duidelijk, omdat geen specificatie is bijgevoegd. In elk geval kunnen ze geen betrekking hebben op herstructureringswerkzaamheden in het boekjaar 2007-2008 nu deze facturen al in 2005 en 2006 zijn verzonden. Samengevat duidt geen enkele factuur er op dat in het boekjaar 2007-2008 een reorganisatie bij Magista heeft plaatsgevonden. 53. Naar het oordeel van het hof heeft de curator met de verklaringen van Zaaijer en de bespreking van de hiervoor genoemde facturen de stelling van Sansto en Sanders dat Sanders in het boekjaar 2007-2008 herstructureringswerkzaamheden voor Magista heeft verricht gemotiveerd betwist. In het licht van deze gemotiveerde betwisting hebben Sansto en Sanders op wie op grond van de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv de bewijslast rust van hun stelling, deze stelling niet voldoende met
16
relevante feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De enkele vermelding in de urenverantwoordingsstaat van Sanders (productie 8 bij conclusie van antwoord) van een aantal besprekingen met FNV/CNV en FME zegt zonder nadere toelichting niets. Dit kan net zo goed betrekking hebben op de reguliere bedrijfsvoering. Daarom moet worden geoordeeld dat Sansto ten onrechte met betrekking tot het boekjaar 2007-2008 een bedrag van € 142.800,- voor herstructureringswerkzaamheden in de rekening-courant met Magista heeft geboekt. 54. Uit de zojuist besproken facturen blijkt evenmin dat Sansto kosten heeft gemaakt en betaald die ten laste van Magista kunnen worden gebracht. Het hof zal met deze facturen, die wel zijn opgenomen in de door Sansto opgestelde staat van de rekeningcourant, maar niet in het door de curator gemaakte overzicht daarvan, dan ook geen rekening houden.” 3.11. Het onderdeel betoogt dat het hof met zijn oordeel in r.o. 53 (jo. r.o. 61) dat op Sansto c.s. de stelplicht en bewijslast rust van haar stelling dat in het boekjaar 20072008 herstructureringswerkzaamheden zijn verricht, de curator Sansto c.s.’ stelling voldoende heeft betwist en Sansto c.s. haar stelling niet met voldoende feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof dit oordeel in r.o. 61 (laatste alinea) mede aan zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur-oordeel ten grondslag heeft gelegd. Sansto c.s.’ stelling dat in 2007-2008 wel herstructureringswerkzaamheden zijn uitgevoerd vormde in dat kader immers (enkel) een betwisting van de stelling van de curator dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur wegens onder meer het ten onrechte factureren van herstructureringswerkzaamheden voor het boekjaar 2007-2008 (subonderdeel 3.1). Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het hof met zijn oordeel dat Sansto c.s. haar stelling niet met voldoende relevante feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen te hoge eisen gesteld aan Sansto c.s.’ betwistingslast ter zake. Het hof had Sansto c.s. in dat kader daarom ten minste moeten toelaten tot het algemene in CvA par. 134 en MvA par. 174 gedane (tegen)bewijsaanbod van die stellingen (subonderdeel 3.2) 3.12. Inzet van onderhavige procedure is steeds geweest de vraag of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. In dit kader heeft de curator aangevoerd dat de vorderingen van Magista uit hoofde van de overeenkomst van lening tussen Magista en Sansto kort voor faillissement grotendeels zijn verrekend met “onverklaarbare en ongerechtvaardigde” management- en beëindigingsvergoedingen; zulks uit hoofde van een door Sanders als bestuurder van beide vennootschappen gesloten overeenkomst uit 2006 (MvG, nr. 4). De curator heeft de verschuldigdheid in algemene zin en per factuur betwist (MvG, nr. 47-52). De stelling van Sansto c.s. dat de vergoedingen niet onverklaarbaar en ongerechtvaardigd zijn verrekend, is derhalve een betwisting van een door de curator ter onderbouwing van het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur aangevoerde omstandigheid. Het hof staat in r.o. 50, 51 en 52 uitgebreid stil bij de gedetailleerde stellingen van de curator en de bewijsmiddelen waarop hij deze baseert; het hof legt deze vervolgens naast de door Sansto c.s. aangevoerde stellingen en oordeelt dat de stellingen van Sansto c.s. niet aan de stellingen van de curator afdoen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de nadere onderbouwing van de facturen in de sfeer van Sansto lag, nu zij de facturen had verzonden en de gestelde werkzaamheden zou hebben uitgevoerd danwel betaald. Hetgeen Sansto c.s. bij MvA nr. 62-65 aanvoerde, is door het hof in r.o. 50-53 gewogen en weerlegd; er bleven geen stellingen
17
over die (indien bewezen) tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Aldus begrepen is het oordeel dat de stellingen van Sansto c.s. onvoldoende met relevante feiten en omstandigheden zijn onderbouwd zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt. 3.13. Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het hof dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het onderdeel richt klachten tegen de volgende rechtsoverweging: “62. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of het aannemelijk is dat het onbehoorlijke bestuur van Sansto over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Het hof beantwoordt die vraag eveneens bevestigend. Gelet op het tijdsverloop tussen de lening van Magista aan Sansto en het faillissement mag het verstrekken van de lening dan wel niet direct de oorzaak zijn geweest van het faillissement, de in rekening-courant geboekte lening heeft het wel mogelijk gemaakt dat Sansto in 2007 aanzienlijke bedragen, deels zonder grond, aan Magista heeft onttrokken door deze in mindering te brengen op de rekening-courant. Daardoor is het vermogen van Magista op onaanvaardbare wijze uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Dat daarnaast andere factoren een rol hebben gespeeld, zoals het zich ontwikkelen van de markt voor volumeopdrachten naar een vechtersmarkt, het uitoefenen van een voorkeursrecht door de gemeente Roden, een productieoverschot in de branche, de opkomst van de lage lonen landen, een sterke terugval van overheidsopdrachten, minder behoefte aan kast- en opbergruimte als gevolg van digitalisering en vertraging in de uitvoering van een door de stad Keulen aan Magista GmbH verstrekte opdracht, mag zo zijn, de uitholling van het vermogen van Magista is eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement. Daarbij laat het hof nog in het midden dat Sansto en Sanders de hiervoor genoemde factoren niet nader hebben uitgewerkt en onderbouwd.” 3.14. Subonderdeel 4.1 betoogt dat het hof met dit oordeel miskent dat art. 2:248 lid 1 BW vereist dat aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Onvoldoende is dus dat de het kennelijk onbehoorlijk bestuur constituerende omstandigheden daarvoor (althans grotendeels) enkel een voorwaarde hebben gevormd. Het antwoord op de vraag of aannemelijk is of de het kennelijk onbehoorlijk bestuur constituerende omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, mag niet geïsoleerd van de overige (door de bestuurder aangevoerde) omstandigheden die aan het faillissement hebben bijdragen worden beoordeeld. De vraag of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is immers mede afhankelijk van de mate waarin andere omstandigheden hebben bijgedragen aan het faillissement en daarmee de bijdrage van het kennelijk onbehoorlijk bestuur aan het faillissement mede bepalen. 3.15. Dit subonderdeel slaagt. Art. 2:248, lid 1 BW vereist dat de rechter nagaat of kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In het licht hiervan is het onvoldoende dat het hof een factor die volgens het hof kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert als voorwaarde voor het faillissement beschouwt. 3.16. De overige subonderdelen van onderdeel 4 kunnen buiten bespreking blijven, omdat deze ervan uitgaan dat subonderdeel 4.1. niet slaagt. 3.17. Onderdeel 5 komt op tegen de hoofdelijke veroordeling van Sansto en Sanders. Subonderdelen 5.1 en 5.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Subonderdeel 5.1 betoogt dat het hof door Sanders mede hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de
18
resterende rekening-courantschuld (r.o. 62 en dictum) heeft miskend dat een (geldleen)overeenkomst of rekening-courantverhouding slechts verbintenissen schept tussen degenen die bij die (geldleen)-overeenkomst of rekening-courant partij zijn. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel volgens subonderdeel 5.2 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, althans de grenzen van de rechtsstrijd overtreden, nu (i) het hof nergens heeft vastgesteld dat Sanders partij was bij de rekening-courantverhouding of de tussen Magista en Sansto tot stand gekomen (geldleen)overeenkomst, (ii) het hof in r.o. 10 zelf heeft vastgesteld dat de rekeningcourantverhouding (enkel) tussen Magista en Sansto is gecreëerd en (iii) tussen partijen in confesso is dat de lening door Magista enkel aan Sansto is verstrekt. 3.18. De subonderdelen berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen. Uit r.o. 32 en 61-62 blijkt duidelijk dat het hof Sansto c.s. aansprakelijk acht uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur, en niet uit hoofde van de (geldleen)overeenkomst of rekening-courantverhouding met de Rabobank. 3.19. Ook subonderdelen 5.3 en 5.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Subonderdeel 5.3 betoogt dat voor zover het hof Sanders en Sansto op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft veroordeeld in een reeds bij voorbaat begroot/geraamd gedeelte van het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (“het tekort”), heeft het hof miskend dat art. 2:248 BW een veroordeling in zo’n bij voorbaat begroot/geraamd bedrag – behoudens voor zover het een matiging ten opzichte van het globaal bekende tekort op de voet van lid 4 betreft – niet toestaat. Subonderdeel 5.4 klaagt tenslotte dat voor zover het hof wel (terecht) een deel van het te verwachten tekort reeds bij voorbaat heeft toegewezen, het hof in ieder geval ten onrechte niet heeft gerespondeerd op Sansto c.s.’ verzoek tot matiging op de voet van art. 2:248 lid 4 BW van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn wegens de wijze waarop de curator het faillissement heeft afgewikkeld. Sansto c.s. heeft in eerste aanleg verzocht de aansprakelijkheid voor het boedeltekort in ieder geval te matigen, omdat (i) debiteur Axos € 248.000,- aan Magista verschuldigd was en de curator met Axos een regeling tegen finale kwijting heeft getroffen zonder zich er bij Sansto c.s. van te vergewissen of Axos’ verweer dat de vordering oninbaar was juist was, terwijl Axos voldoende middelen had om de vordering volledig te voldoen, (ii) de curator de onderneming van Magista verliesgevend heeft voortgezet en het niet redelijk is dit verlies voor rekening van Sansto c.s. te laten komen, nu zij daarvoor niet verantwoordelijk is en die verliezen niet kan hebben veroorzaakt, (iii) de curator het boedelactief niet-rentedragend op de faillissementsrekening heeft laten staan en daardoor heeft verzuimd een zo hoog mogelijk rendement te realiseren, (iv) de curator Magista’s aandelen in Magista GmbH aan Van Keulen Interieurbouw heeft overgedragen onder de voorwaarde dat Magista GmbH een opstaande vordering van Magista zou betalen, terwijl Magista GmbH net een omvangrijke order ter waarde van +/– € 1.600.000,- had binnengehaald, een banksaldo had van € 500.000,- en de waarde van aandelen hoger was dan de betaalde vordering en (v) door deze keuzes het tekort hoger is dan nodig was geweest. 3.20. De klachten falen. In r.o. 65 en het dictum overweegt en oordeelt het hof over het boedeltekort als volgt: “65. Daarnaast zal het hof Sansto en Sanders voor het geval het boedeltekort het bedrag van € 262.475,-, zal overschrijden (naar een voorlopige schatting van de curator bedraagt het boedeltekort circa € 550.000,-) op grond van artikel 2:248 lid 5 BW veroordelen tot betaling van het resterende tekort nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
19
(...) De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2010; veroordeelt Sansto en Sanders hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een bedrag van € 262.475,-, vermeerderd met de overeengekomen rente van 5% vanaf 1 april 2006 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Sansto en Sanders hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het resterende boedeltekort nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (...)” Het hof acht derhalve aannemelijk dat er na betaling van de € 262.475,- een boedeltekort zal resteren, en veroordeelt Sansto c.s. tot betaling van dat tekort met rente aan de curator. Het betreft hier derhalve de vestiging van de aansprakelijkheid; de omvang van de aansprakelijkheid kan in de schadestaatprocedure nog worden gematigd op grond van het vierde lid van art. 2:248 BW. Mij is geen rechtsregel bekend die aan deze wijze van veroordelen in de weg staat; het onderdeel noemt die overigens ook niet. 3.21. Onderdeel 6 betoogt dat met het slagen van (een van de) in middelonderdeel 1-5 geformuleerde klachten ook de in r.o. 66 gemotiveerde proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven, terwijl het slagen van (een van de) in middelonderdeel 1-4 geformuleerde klachten eveneens r.o. 63 en r.o. 65 vitiëert. 3.22. De klachten slagen. Met het slagen van onderdelen 1, 2 en 4 is de grondslag aan het oordeel omtrent de kennelijke onbehoorlijkheid van het door Sansto c.s. gevoerde bestuur en de vestiging van de aansprakelijkheid van Sansto komen te ontvallen. 4. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 4.1. Nu het principaal cassatieberoep gedeeltelijk slaagt, is de voorwaarde voor behandeling van het incidenteel cassatieberoep vervuld. Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel dat Magista en Sansto een nieuwe managementovereenkomst hebben gesloten, gedateerd 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006. Het hof overweegt hierover aldus: “14. Magista en Sansto hebben een nieuwe managementovereenkomst gesloten, gedateerd 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006, waarbij Sansto als directeur wordt belast met het bestuur en beheer van Magista (artikel 2.1.). Voor deze werkzaamheden zijn Magista en Sansto een managementvergoeding overeengekomen van € 48.000,- per jaar, exclusief btw, welke vergoeding direct per 1 april 2006 is verschuldigd (artikel 3.1.). (...) (...) 42. De curator heeft met een beroep op artikel 42 van de Faillissementswet (de actio Pauliana) de vernietiging ingeroepen van de managementovereenkomst van 10 maart 2006, voor zover daarin is voorzien in een vergoeding voor
20
herstructureringswerkzaamheden van € 120.000,- exclusief btw en een beëindigingsvergoeding van € 96.000,- exclusief btw. Volgens hem heeft Magista de overeenkomst onverplicht gesloten en wist zij dat haar schuldeisers daardoor zouden worden benadeeld. Met dat oogmerk is naar de opvatting van de curator de managementovereenkomst van 10 maart 2006 ook niet op die datum opgesteld, maar pas in een veel later stadium in het zicht van het faillissement. Het aangaan van verplichtingen van deze omvang moest in deze situatie wel voorzienbaar tot ernstige financiële problemen leiden, aldus de curator. Daarnaast heeft de curator met een beroep op artikel 47 Faillissementswet de vernietiging ingeroepen van de betalingen door Magista van de managementvergoedingen in maart en april 2007 door middel van boeking in de rekening-courant met Sansto. Volgens de curator hebben Sansto en Sanders, daarbij mede optredend als bestuurder van Magista, het doel gehad zich door die betalingen te begunstigen boven andere schuldeisers.” 4.2. Het onderdeel klaagt dat het hof, door als vaststaand feit aan te nemen dat Magista en Sansto een nieuwe managementovereenkomst hebben gesloten gedateerd 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006, onvoldoende gerespondeerd op het betoog van de curator dat deze managementovereenkomst in werkelijkheid niet tot stand is gekomen. Voor zover het hof het betoog van de curator aldus heeft opgevat dat deze overeenkomst wel tot stand is gekomen, maar op een later tijdstip dan 10 maart 2006, namelijk in het zicht van het faillissement (zie r.o. 42, derde volzin) heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van de curator. De curator heeft aangevoerd dat de managementovereenkomst niet heeft bestaan en daarom geen titel kan opleveren voor verrekening van aanvullende management fees en beëindigingvergoedingen. Om deze reden kunnen ook r.o. 42 tot en met 60 niet in stand blijven, voor zover het hof op die plaats (impliciet) heeft geoordeeld dat de managementovereenkomst, gedateerd 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006, in werkelijkheid tot stand is gekomen c.q. weliswaar niet op 10 maart 2006 maar wel in het zicht van het faillissement tot stand is gekomen. 4.3. Anders dan de curator bij MvG [noot:8] heeft betoogd, is de managementovereenkomst een onderhandse akte met dwingende bewijskracht tussen Magista en Sansto. Het aan art. 123 Fw ten grondslag liggende beginsel dat de curator in een faillissement met betrekking tot bewijs en bewijslastverdeling dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, brengt mee dat de managementovereenkomst ook tussen Sansto en de curator dwingende bewijskracht heeft. [noot:9] Tegen de juistheid van de inhoud van een onderhandse akte staat tegenbewijs open. De curator heeft bij MvG nr. 127 aangeboden te bewijzen dat de overeenkomst gedateerd 10 maart 2006 bij Magista niet bekend was. Hoewel een ander oordeel denkbaar was geweest, is niet onbegrijpelijk dat het hof blijkens r.o. 14 (impliciet) heeft geoordeeld dat dit feit – zelfs indien bewezen – aan de dwingende bewijskracht van de akte niet zou afdoen, ook niet in combinatie met de omstandigheid dat Sansto de reeds op 1 april 2006 opeisbare vorderingen pas op 28 maart 2007 heeft ingediend. [noot:10] Dit betekent dat het onderdeel faalt. 4.4. Onderdeel 2 klaagt dat het hof met de overweging dat Sansto en Sanders primair hebben gesteld dat het beroep op vernietiging op grond van de actio Pauliana is verjaard en dat dit beroep op verjaring slaagt, hetzij een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Sansto en Sanders, dan wel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Sansto en Sanders hebben aangevoerd dat het beroep op vernietigbaarheid van de managementovereenkomst gedateerd 10 maart 2006 op grond van art. 42 Fw is verjaard. Sansto en Sanders hebben volgens het onderdeel echter niet aangevoerd dat het beroep op vernietiging van de verrekeningen op grond van art. 47 Fw is verjaard. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat Sansto en Sanders wél hebben aangevoerd dat het beroep op vernietiging van de verrekeningen op grond van art. 47 Fw is verjaard, heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van Sansto en Sanders. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het hem vrij stond ook het
21
beroep van de vernietiging van de verrekeningen op grond van art. 47 Fw te beoordelen, ook al hebben Sansto en Sanders slechts aangevoerd dat het beroep op vernietigbaarheid van de managementovereenkomst gedateerd 10 maart 2006 op grond van art. 42 Fw is verjaard, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft in dat geval miskend dat de rechter het middel van verjaring niet ambtshalve mag toepassen en dat degene die zich op verjaring beroept met voldoende duidelijkheid dient aan te geven op welke verjaring hij het oog heeft, wil dit beroep kunnen slagen (HR 29 december 1995, NJ 1996, 418). 4.5. Het onderdeel slaagt. Sansto c.s. heeft bij MvA nr. 106 e.v. gerespondeerd op Grief VIII, waarin de curator een beroep deed op art. 42 Fw. In nr. 106 heeft Sansto c.s. een beroep gedaan op verjaring van de rechtsvordering op grond van art. 42 Fw. Dat het beroep op verjaring specifiek op dit wetsartikel ziet, blijkt uit de bewoordingen van nr. 107 MvA. Bij MvA nr. 119 e.v. heeft Sansto c.s. gerespondeerd op Grief IX, waarin de curator een beroep op art. 47 Fw. In dit kader heeft Sansto c.s. geen beroep gedaan op verjaring, zodat het hof daaraan inderdaad niet had mogen toekomen (art. 3:322 lid 1 BW). 4.6. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van het hof in r.o. 44 dat het beroep van Sansto c.s. op verjaring slaagt. Het hof overweegt hierover het volgende: “43. Sansto en Sanders hebben primair gesteld dat het beroep op vernietiging op grond van de actio Pauliana is verjaard, nu dit beroep eerst bij memorie van grieven is gedaan. 44. Naar het oordeel van het hof slaagt dit beroep op verjaring, nu het faillissement op 10 juli 2007 is uitgesproken en de curator de vernietiging van de managementovereenkomst van 10 maart 2006, onderscheidenlijk van de betalingen in maart en april 2007 eerst bij memorie van grieven van 19 juli 2011 heeft ingeroepen. Dat is ruimschoots na het verstrijken van de in artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW genoemde termijn van 3 jaren. De enkele opmerking in de inleiding van de dagvaarding in eerste aanleg dat de managementovereenkomst op basis waarvan de managementfees zijn voldaan paulianeus is kan niet worden aangemerkt als een beroep op vernietiging, nog daargelaten dat de curator niet concreet heeft benoemd welke managementovereenkomst hij heeft bedoeld. De desbetreffende passages in de comparitie-aantekeningen (de punten 28 en 29) van de curator ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg kunnen hem evenmin baten, want ook hier is geen concrete vordering tot vernietiging van de managementovereenkomst aan verbonden. De curator heeft verder gesteld dat hij de vernietiging van de managementovereenkomst ook al eerder buiten rechte bij brief van 10 juli 2010 heeft ingeroepen. Het hof stelt vast dat deze brief niet in het geding is gebracht, zodat de juistheid van de stelling van de curator niet valt te verifiëren. Daarom zal aan deze stelling worden voorbij gegaan.” Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de verjaringstermijn van de faillissementspauliana ingevolge artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW pas begint te lopen op het moment dat de curator de benadeling heeft ontdekt. De bepaling van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW is niet van toepassing op de faillissementspauliana. Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen dat de curator geacht kan worden de benadeling reeds op de datum van de faillietverklaring te hebben ontdekt en het hof heeft ook overigens niet voldoende gemotiveerd dat de curator de benadeling heeft ontdekt op een tijdstip dat gelegen meer dan drie jaar vóór 19 juli 2011, de datum van de memorie van grieven.
22
4.7. Art. 3:52 BW luidt als volgt: 1. Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren: a. in geval van onbekwaamheid: drie jaren nadat de onbekwaamheid is geëindigd, of, indien de onbekwame een wettelijke vertegenwoordiger heeft, drie jaren nadat de handeling ter kennis van de wettelijke vertegenwoordiger is gekomen; b. in geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden: drie jaren nadat deze invloed heeft opgehouden te werken; c. in geval van bedrog, dwaling of benadeling: drie jaren nadat het bedrog, de dwaling of de benadeling is ontdekt; d. in geval van een andere vernietigingsgrond: drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. 2. Na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling kan deze niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd. 4.8. Onderdeel 3 slaagt. De toelichting van de Minister op art. 3:52 lid 1 sub c BW beantwoordt de voorliggende vragen uitputtend: “Met betrekking tot de pauliana-actie, die valt onder onderdeel c van het eerst lid, zal het tijdstip, waarop de verjaring een aanvang neemt, niet voor alle crediteuren gelijk zijn. Het zal ervan afhangen, op welk tijdstip een crediteur voor zich zelf de ontdekking van de benadeling heeft gedaan. Het lijkt niet noodzakelijk dit uitdrukkelijk in de bepaling neer te leggen.” [noot:11] Voor het ingaan van de verjaringstermijn is dus slechts de daadwerkelijke ontdekking van de benadeling relevant; een eventueel ‘behoren te ontdekken’ is niet aan de orde. [noot:12] Omtrent het moment waarop Magista danwel haar curator van de benadeling op de hoogte is geraakt, heeft het hof niets overwogen. 4.9. Onderdeel 4 komt op tegen de oordelen in r.o. 44 dat de enkele opmerking in de inleiding van de inleidende dagvaarding dat de managementovereenkomst op basis waarvan de managementfees zijn voldaan paulianeus is, niet kan worden aangemerkt als een beroep op vernietiging, nog daargelaten dat de curator niet concreet heeft benoemd welke managementovereenkomst hij heeft bedoeld; alsmede dat de desbetreffende passages in de comparitieaantekeningen (de punten 28 en 29) van de curator ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg kunnen de curator evenmin kunnen baten, omdat ook hier geen concrete vordering tot vernietiging van de managementovereenkomst aan is verbonden. 4.10. Subonderdeel 4a klaagt dat het hof door aldus te overwegen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat het beroep in rechte op vernietigbaarheid van een rechtshandeling op grond van de faillissementspauliana op grond van art. 3:51 lid 1 BW vormvrij is en dat voor het aanvaarden van een beroep op de faillissementspauliana niet nodig is dat de curator een vordering tot vernietiging instelt. Subonderdeel 4b betoogt dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, het een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingname van de curator in de inleidende dagvaarding
23
heeft gegeven, althans de stellingname van de curator in nr. 21 van de inleidende dagvaarding over het hoofd heeft gezien. Op die plaats stelt de curator met zoveel woorden dat beëindigingsregeling in de managementovereenkomsten “gelet op de benadeling van de overige crediteuren en de wetenschap van deze benadeling bij Sansto en Magista paulianeus en vernietigbaar is.” Deze stelling heeft de curator herhaald ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 22 juni 2010. In de inleidende dagvaarding vordert de curator terugbetaling van de schuld van Sansto uit de rekeningcourantverhouding met Magista, onder andere bestaande uit de beëindigingsvergoeding van € 96.000,- exclusief btw, zijnde € 114.240,- inclusief btw, op de grond dat Sansto dat bedrag op grond van de vernietigbare beëindigingsregeling ten onrechte op haar rekening-courantschuld aan Magista in mindering had gebracht. Aldus heeft de curator in de inleidende dagvaarding voldoende duidelijk een beroep in rechte op de faillissementspauliana gedaan en daarmee de verjaring op grond van art. 3:316 lid 1 BW gestuit. Sansto en Sanders hebben blijkens hun verweer bij CvA goed begrepen dat de curator in de dagvaarding een beroep in rechte op de faillissementspauliana doet. Het was Sansto en Sanders blijkens hun verweer bij CvA (nr. 68) bovendien van meet af aan duidelijk dat de curator beroep doet op de vernietigbaarheid van de beëindigingsregeling in de managementovereenkomst gedateerd 10 maart 2006. De overweging van het hof dat de curator niet concreet heeft benoemd welke managementovereenkomst hij heeft bedoeld, vormt in het licht daarvan geen toereikende motivering van zijn aanvaarding van het beroep op verjaring voor zover het de vernietigbaarheid van de beëindigingsregeling in de managementovereenkomst gedateerd 10 maart 2006 betreft. Subonderdeel 4c klaagt dat het hof op rechtens onjuiste gronden (namelijk dat een op vernietiging gerichte vordering vereist zou zijn, zie subonderdeel a), althans zonder toereikende motivering, het beroep op verjaring heeft gehonoreerd voor zover het om de managementvergoedingen gaat. In de inleidende dagvaarding vordert de curator terugbetaling van de schuld van Sansto uit de lening van € 500.000,- c.q. de rekeningcourantverhouding met Magista, onder andere bestaande uit de ten onrechte in verrekening gebrachte managementvergoedingen, op de grond dat Sansto dat bedrag op grond van de vernietigbare managementovereenkomsten ten onrechte op haar schuld uit de genoemde lening c.q. rekening-courantschuld aan Magista in mindering heeft gebracht. De curator heeft bovendien ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 22 juni 2010 uitdrukkelijk aangevoerd dat de afspraak tot extra betaling van (twee keer) € 142.800,- paulianeus is. 4.11. Rechterlijke vernietiging van rechtshandelingen wordt geregeld in art. 3:51 BW. Deze bepaling luidt aldus: 1. Een rechterlijke uitspraak vernietigt een rechtshandeling, doordat zij een beroep in rechte op een vernietigingsgrond aanvaardt. 2. Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. 3. Een beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel. Hij die dit beroep doet, is verplicht om zo spoedig mogelijk daarvan mededeling te doen aan de partijen bij de rechtshandeling die niet in het geding zijn verschenen. 4.12. De Hoge Raad heeft reeds in 1996 [noot:13] geoordeeld dat de opvatting dat art. 3:51 BW een afzonderlijke bij dagvaarding in te leiden procedure eist, onjuist is. Aan het beroep in rechte op een vernietigingsgrond worden geen nadere eisen gesteld. Het beroep kan – met inachtneming van de regels van een goede procesorde – worden
24
gedaan in elk stadium van de procedure. Subonderdeel 4a slaagt dus, waardoor subonderdeel 4b geen behandeling meer hoeft. De vraag is vervolgens of de curator een voldoende duidelijk en voldoende onderbouwd beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de managementovereenkomst uit 2006 (subonderdelen 4c en 4d). De curator verwijst ter onderbouwing van zijn bevestigende antwoord op deze vraag naar nr. 21 en 34-35 uit de inleidende dagvaarding: “21. Tevens betwist de Curator de rechtsgeldigheid van de beëindigingsregeling zoals deze is opgenomen in de managementovereenkomsten. Bij het uitspreken van het faillissement worden alle lopende verplichtingen op korte termijn beëindigd. De reden is in alle gevallen het faillissement, hetgeen in het geval van Sansto altijd zal leiden tot verschuldigdheid van de vergoeding. Vanwege het feit dat Sansto zowel namens Magista als zichzelf handelde wordt zij door deze regeling in geval van een faillissement altijd bevoordeeld boven de andere crediteuren doordat zij een hogere vordering verkrijgt. De situatie verschilt niet van die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad inzake Van Gelder Papier. [noot:14] Er is sprake van een ongeoorloofde doorbreking van de paritas creditorum, althans is deze regeling gelet op de benadeling bij Sansto en Magista paulianeus en vernietigbaar. (...) 34. Indien en voor zover geoordeeld mocht worden dat het niet aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur van Sansto/Sanders en belangrijke oorzaak is van het faillissement dan stelt de Curator zich op het standpunt dat Sansto/Sanders gehouden is om het bedrag van de lening zonder recht op verrekening met managementfees terug te betalen. 35. Als gesteld is de lening van Magista aan Sansto/Sanders nietig c.q. vernietigbaar. De nietigheid c.q. de vernietigbaarheid zorgt voor een vordering van Magista op Sansto strekkende tot terugbetaling van de lening. Omdat er toch al door Sansto moest worden (terug)betaald, zou beargumenteerd kunnen worden dat dit niets aan de bestaande situatie zou veranderen. Evenwel stelt de Curator zich op het standpunt dat deze vordering niet verrekend kan worden met door Magista mogelijk aan Sansto verschuldigde managementfees.” alsmede naar de aantekeningen zijdens de curator voor de comparitie van 22 juni 2010: [noot:15] “28. Tot slot is reeds gesteld door de curator dat hij de afspraak inhoudende de extra betaling van € 142.800 (voor de goede orde: allebei de keren) en de beëindigingsregeling paulianeus vindt. Voorzover de verrekening geacht moet worden te hebben plaatsgevonden, vordert de curator die bedragen terug op basis van art. 42 Fw. Alsdan is er geen discussie over de toepassing van art. 51 Fw. 29. Aan de eisen van art. 42 Fw wordt voldaan. Uit de managementovereenkomst blijkt niet dat er zondermeer een verplichting was tot betaling van de extra fee (zie art. 2.3). Dat moest op dat moment overeen gekomen worden. Dat was in maart/april 2007 een onverplichte afspraak. Die afspraak leidt evident tot benadeling van de crediteuren en art. 43 Fw geeft de wetenschap aan de zijde van Sansto.” 4.13. Voorshands zijn de geciteerde stellingen bezwaarlijk anders op te vatten dan als een beroep op de pauliana ten aanzien van die managementovereenkomsten die hebben geleid tot de twee extra betalingen van € 142.800,-. Uit de conclusie van antwoord (nr. 56-64 over de doorbreking van de paritas creditorum en 65-73 over art. 42/47 Fw) blijkt dat Sansto c.s. de stellingen van de curator in de dagvaarding ook aldus heeft opgevat. In hoger beroep (MvG nr. 68, 110c+d, 114) heeft de curator ook gespecificeerd dat de
25
verrekeningen voortvloeiend uit de overeenkomst met datum 10 maart 2006 paulianeus (art. 42 en/of 47 Fw) zijn. Het oordeel van het hof in r.o. 44 dat in de dagvaarding geen beroep op vernietiging is te lezen, alsmede dat de curator niet concreet heeft benoemd welke managementovereenkomst hij heeft bedoeld, kan ik daarom zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet volgen. Ook subonderdeel 4c slaagt. 4.14. Subonderdeel 4d betoogt dat ook de overwegingen aan het slot van r.o. 44 geen toereikende motivering zijn van de aanvaarding van het beroep op verjaring door het hof. Het hof overweegt dat de curator heeft gesteld dat hij de vernietiging van de managementovereenkomst ook al eerder buiten rechte bij brief van 10 juli 2010 heeft ingeroepen. Het hof stelt vast dat deze brief niet in het geding is gebracht, zodat de juistheid van de stelling van de curator niet valt te verifiëren. Daarom gaat het hof aan deze stelling voorbij. Het hof heeft er klaarblijkelijk aan voorbij gezien dat de curator bij pleidooi in appel verduidelijkt heeft dat de buitengerechtelijke vernietiging van de managementovereenkomst die ten grondslag ligt aan de managementvergoeding 2007 is geschied bij brief van 2 juli 2010 (i.p.v. de bij MvG, nr. 77, per abuis vermelde datum van 10 juli 2010). Het hof heeft niet vastgesteld dat Sansto en Sanders deze stellingname van de curator bij pleidooi hebben bestreden. Het hof had in het licht daarvan als vaststaand feit moeten aannemen dat de bedoelde managementovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd bij brief van 2 juli 2010. Het hof heeft art. 149 Rv geschonden door dat niet te doen. Daarnaast heeft het hof ten onrechte, althans zonder enige motivering, gepasseerd het voldoende specifieke en ter zake doende aanbod om door het horen van Mr Eshuis als getuige te bewijzen dat de brief van 2 juni 2010 is verzonden. 4.15. Voor zover deze klacht na het slagen van subonderdelen 4a en 4c nog behandeling behoeft, faalt zij. De curator heeft bij memorie van grieven een beroep gedaan op de buitengerechtelijke vernietiging van onderhavige managementovereenkomst bij brief van 10 juli 2010, op grond van de pauliana. Sansto c.s. heeft bij memorie van antwoord, nr. 106, op deze stelling gereageerd: “dit schrijven – dat niet als productie in het geding is gebracht – heeft Sansto c.s. nimmer bereikt”. Bij pleidooi heeft de curator gesteld dat bedoelde brief van 2 juli 2010 is, en dat zij door mr. Eshuis is verzonden aan Sanders en mr. Eikendal; de advocaat van de curator had de brieven bij zich en heeft aangeboden ze aan het hof te tonen. Uit de beschrijving van de procedure onderaan p. 2 van het bestreden arrest maak ik op dat de brieven niet zijn overgelegd (zij bevonden zich ook niet tussen de voor pleidooi overgelegde stukken). Uit de gedingstukken blijkt niet dat Sansto c.s. er tijdens de pleitzitting bij het hof ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat de brief alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. De regels van een goede procesorde brengen mee dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betreffende geding geen gelegenheid meer biedt. [noot:16] De curator wilde niet vóór maar tijdens pleidooi een nieuw feit, neergelegd in een nieuwe productie overleggen, welk feit en welke productie nadere bewijslevering nodig zouden maken waarvoor gezien de stand van het geding geen ruimte meer was – zeker nu het feit en de productie al eerder aan de curator bekend hadden kunnen zijn. Van Sansto c.s. kon redelijkerwijze niet worden verwacht dat zij daar ter plekke adequaat op zou reageren, noch heeft zij hierop gereageerd. Dit alles brengt mee dat het hof aan het door de curator gestelde nieuwe feit en de aangeboden productie voorbij mocht gaan. 4.16. Onderdeel 5 is gericht tegen r.o. 45, waar het hof overweegt: “45. De curator heeft zijn stelling dat de betaling door Magista aan Sansto van de managementvergoedingen in maart en april 2007 ten opzichte van de overige schuldeisers een onrechtmatige daad is als bedoeld in artikel 6:162 BW niet (voldoende)
26
onderbouwd, zodat het hof die stelling zal passeren.” Deze overweging is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat de curator zijn beroep op onrechtmatige daad heeft onderbouwd met de stelling dat Sansto en Sanders (de laatste mede optredend namens Magista) het doel hebben gehad zich door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen, hetgeen paulianeus is in de zin van art. 47 Fw en bovendien een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW oplevert. In dat kader heeft de curator aangevoerd dat de situatie bij Magista al vanaf de aandelenoverdracht in 2005 (en ook daarvoor al) zeer slecht was, gelet op de twee reorganisaties in korte tijd die volgens Sansto en Sanders noodzakelijk waren, dat de betalingen hebben plaats gevonden tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder/bestuurder en gesteld noch gebleken is waarom er voor Magista een dringende reden bestond om opeens, ruim drie maanden voor het faillissement, de vorderingen van Sansto boven die van andere schuldeisers te voldoen. Voorzover het hof heeft geoordeeld dat deze omstandigheden, indien juist, geen onrechtmatige daad opleveren, is zijn oordeel rechtens onjuist. Het hof heeft miskend dat als feitelijk juist is de stelling van de curator dat Sansto en Sanders in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Magista in overleg met zichzelf Magista opeisbare schulden hebben laten voldoen, met als oogmerk zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, zij onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers van Magista. 4.17. De beknoptheid van de bestreden overweging is waarschijnlijk ingegeven door het oordeel van het hof dat de managementovereenkomsten geldig zijn (r.o. 41-44) en verrekening in rekening-courant mogelijk was (r.o. 47); deze punten staan door het slagen van onderdelen 2, 3 en subonderdelen 4a en 4c weer open. Het onderdeel slaagt. De curator heeft bij dagvaarding (nr. 5 en 37) summier gesteld dat de betaling van de managementfees gezien de omstandigheden als onrechtmatige selectieve betaling is aan te merken. Bij memorie van grieven heeft hij deze stelling in nr. 89 (en 110d en 114) aangevuld met de stelling dat “uit het geheel van de feiten zoals hiervoor reeds uitvoerig beschreven kan worden afgeleid, althans vermoed dat Sansto/Sanders (de laatste mede optredend namens Magista) in de zin van art. 47 Fw op dat moment het doel hebben gehad zich ten door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen waardoor – en de curator beroept zich daar ook uitdrukkelijk op – deze betalingen kunnen worden vernietigd. Een en ander levert tevens een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW op.” Daarbij wees de curator in nr. 90 specifiek op de financiële situatie van Magista al geruime tijd zeer slecht was, dat de betalingen tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder/bestuurder plaatsvonden en de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is waarom er voor Magista opeens drie maanden voor het faillissement dringend aanleiding bestond om de vorderingen van Sansto boven die van andere schuldeisers te voldoen. Ook beriep de curator zich op een door de Hoge Raad [noot:17] in een vergelijkbare casus gewezen arrest, waaruit voortvloeit dat het feit dat de rechtshandeling is verricht tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder of bestuurder kan bijdragen tot de omkering van de bewijslast ten aanzien van het oogmerk tot benadeling van schuldeisers resp. de voor art. 47 Fw benodigde samenspanning. Dit beroep van de curator op art. 6:162 BW is m.i. voldoende concreet om niet afgedaan te kunnen worden met de enkele opmerking dat het niet (voldoende) is onderbouwd. 4.18. Onderdeel 6 komt op tegen het oordeel van het hof in r.o. 55 dat Sansto recht heeft op de beëindigingsvergoeding van € 96.000,- exclusief btw, zijnde € 114.240,inclusief btw uit hoofde van de managementovereenkomst gedateerd 10 maart 2006. De rechtsoverweging luidt:
27
“55. Na het faillissement van Magista heeft de curator de managementovereenkomst van 10 maart 2006 opgezegd. Sansto heeft daarop de in de overeenkomst opgenomen beëindigingsvergoeding van € 96.000,-, exclusief btw, zijnde € 114.240,-, inclusief btw, bij de curator in rekening gebracht en zich beroepen op verrekening met de vordering die Magista in rekening-courant nog had op Sansto. De curator heeft aangevoerd dat de beëindigingsregeling de paritas creditorum doorbreekt, omdat ze in geval van faillissement altijd tot bevoordeling boven andere crediteuren leidt. Volgens de curator verschilt deze situatie niet wezenlijk van de situatie die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 1990, LJN: AC2325, NJ 1990, 662 (Van der Kooi/curatoren Van Gelder Papier). Het hof onderschrijft die opvatting niet. Het was Sansto toegestaan met Magista een beëindigingsvergoeding overeen te komen bij opzegging van de overeenkomst. Daarnaast is Sansto bevoegd een vordering op Magista op grond van artikel 53 Faillissementswet te verrekenen met vorderingen van Magista op haar. De in het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 1990 beschreven casus verschilt van de onderhavige zaak, omdat het in die zaak een arbeidsovereenkomst betrof, ten aanzien waarvan de wetgever in artikel 40 Faillissementswet een bijzondere regeling heeft getroffen.” ’s Hofs oordeel is volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet gerespondeerd op de stelling van de curator dat het beroep op de beëindigingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat zij de paritas creditorum doorbreekt en omdat zij overeen is gekomen tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder/bestuurder. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat deze omstandigheden een beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet kunnen dragen, is zijn oordeel rechtens onjuist. 4.19. Het hof is aan beoordeling van deze stelling niet met zoveel woorden toegekomen, nu het van oordeel was dat de managementovereenkomst rechtsgeldig was gesloten en dat de mogelijkheid van beroep op art. 42 en/of 47 Fw van de curator was verjaard. Uitgaande van de geldigheid van de overeenkomst, bracht art. 53 Fw mee dat Sansto ook tijdens het faillissement van Magista de vergoedingen voor de managementwerkzaamheden nog mocht verrekenen (r.o. 47). Nu de geldigheid van de overeenkomst van 10 maart 2006 en het slagen van het beroep op verjaring door Sansto c.s. in de procedure na verwijzing weer ter beoordeling voorliggen, zullen ook het beroep van de curator op de doorbreking van de paritas en het beroep op art. 6:248 lid 2 BW opnieuw beoordeeld moeten worden. Conclusie De conclusie strekt – zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep – tot vernietiging en verwijzing. Hoge Raad
(...; red.)
3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
28
(i) Magista B.V. (hierna: Magista) te Roden hield zich bezig met het ontwerpen, produceren en verkopen van archief- en opslagsystemen voor bedrijven. De aandelen in Magista werden gehouden door Whittan Storage Systems Limited (hierna: Whittan). (ii) Whittan heeft in april 2005 de aandelen Magista voor een bedrag van € 500.000,-verkocht aan Sansto. De overdracht van de aandelen heeft plaatsgevonden op 14 april 2005. De economische overdracht van de onderneming van Magista heeft plaatsgevonden per 1 april 2005 in verband met het feit dat het boekjaar van Magista liep van 1 april tot en met 31 maart. (iii) Sansto is vanaf 14 april 2005 bestuurder van Magista. Sanders is enig aandeelhouder en bestuurder van Sansto. (iv) Bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen Magista hebben Whittan en Whittan Netherlands B.V. een schuld van Magista aan hen van € 2.371.000,-- kwijtgescholden. (v) Rabobank heeft in april 2005 in het kader van de overname van Magista door Sansto aan Magista een bedrag van € 1.150.000,-- ter beschikking gesteld in de vorm van een lening van € 650.000,-- en een krediet in rekening-courant van € 500.000,--. Als zekerheid voor de terugbetaling van het totale bedrag is onder meer een recht van hypotheek gevestigd op het bedrijfspand van Magista te Roden. Voorts heeft Sansto een bankborgtocht van € 250.000,-- aan Rabobank verstrekt. (vi) Het door Rabobank verstrekte krediet van € 500.000,-- is gebruikt voor de betaling van de koopsom van de aandelen aan Whittan. Rabobank heeft dit bedrag rechtstreeks gestort op de rekening van de notaris die de overdrachtsakte van de aandelen heeft gepasseerd. (vii) In de rekening-courantverhouding die tussen Magista en Sansto in het leven is geroepen is een bedrag van € 500.000,-- opgenomen ten laste van Sansto als lening voor de voldoening van de koopsom van de aandelen. (viii) Uit de jaarrekening over het boekjaar 2004/2005 blijkt dat Magista een verlies heeft geleden van € 261.000,--. (ix) Magista als opdrachtgever en Sansto als opdrachtnemer hebben op 14 april 2005 een managementovereenkomst gesloten, waarbij Sansto zich heeft verplicht managementwerkzaamheden voor Magista te verrichten tegen een vergoeding van € 1.000,-- per maand gebaseerd op een gemiddelde aanwezigheid van Sanders in Roden van één dag per week. Deze overeenkomst is van kracht geweest van 14 april 2005 tot 1 oktober 2005. (x) Op 26 oktober 2005 zijn Magista en Sansto een “Aanvulling op de Managementovereenkomst d.d. 14 april 2005” overeengekomen waarbij de opdracht aan Sansto met ingang van 1 oktober 2005 is uitgebreid en de managementvergoeding is bepaald op € 4.000,-- per maand, exclusief btw, uit te betalen in 12 gelijke termijnen. Deze vergoeding is gebaseerd op de beschikbaarheid van Sanders van minimaal vier dagen per week, waarvan ten minste twee à drie dagen per week in Roden. (xi) Magista en Sansto hebben een nieuwe managementovereenkomst gesloten, gedateerd 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006, waarbij Sansto als directeur wordt belast met het bestuur en beheer van Magista (art. 2.1). Voor deze werkzaamheden zijn Magista en Sansto een managementvergoeding overeengekomen van € 48.000,-- per jaar, exclusief btw, welke vergoeding direct per 1 april 2006 is verschuldigd (art. 3.1). De
29
overeenkomst bevatte bovendien een nadere bepaling voor het geval Sansto extra inspanningen zou doen en expertise ter beschikking zou stellen. Zij bevatte daarnaast bepalingen inzake de opzegbaarheid van de overeenkomst en de dan door Magista verschuldigde beëindigingsvergoeding. (xii) Op 28 maart 2007 heeft Sansto aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 120.000,-- exclusief btw (€ 142.800,-- inclusief btw) voor aanvullende managementkosten voor het boekjaar 2006-2007 in verband met herstructurering en reorganisatie van Magista (factuur 501/4). (xiii) Op 1 april 2007 heeft Sansto aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 48.000,-- exclusief btw, zijnde € 57.120,-- inclusief btw, ter zake van de managementvergoeding over de periode april 2007 tot en met maart 2008 (factuur 501/7, aanvankelijk genummerd 501/5). Eveneens op 1 april 2007 heeft Sansto aan Magista een factuur gestuurd voor een bedrag van € 120.000,-- exclusief btw, zijnde € 142.800,-- inclusief btw, voor aanvullende managementkosten in verband met herstructurering en reorganisatie van Magista in het boekjaar 2007-2008 (factuur 501/6). (xiv) Op 9 november 2007 heeft Sansto aan Magista een eindafrekening gestuurd in verband met de opzegging van de managementovereenkomst door Magista per 31 augustus 2007 voor een bedrag van € 109.480,--, inclusief btw. Daarbij is onder meer een vergoeding voor de opzegtermijn van zes maanden van € 24.000,-- exclusief btw, en een beëindigingsvergoeding van € 96.000,-- exclusief btw in rekening gebracht (factuur 2007-501/11). (xv) In de door Ernst & Young opgestelde jaarrekening van Magista over het boekjaar 2005-2006 (p. 2) is vermeld: “Sedert 14 april 2005 maakt Magista B.V. deel uit van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met als hoofd Sansto B.V. (...) Belastbaar bedrag vanaf 14 april 2005 (...) (716540) (...) De over de periode 14 april 2005 tot en met 31 maart 2006 toegerekende vennootschapsbelasting bedraagt € 179.000 en is in rekening-courant met Sansto verrekend.” (xvi) Op 31 maart 2006 is onder het kopje “Vordering Vpb ivm FE” in de rekeningcourant een vordering van Magista op Sansto van € 179.000,-- opgenomen. Het saldo op de rekening-courant bedroeg per 31 maart 2006 € 703.000,-- ten gunste van Magista. In de door Ernst & Young goedgekeurde balans is onder de noemer Financiële vaste activa (2) een vordering van € 703.000,-- op Sansto opgenomen. Uit de toelichting op deze balanspost blijkt dat Magista en Sansto een rente van 5% zijn overeengekomen. (xvii) Sansto heeft op enig tijdstip na 31 maart 2006 de in de rekening-courant opgenomen vordering van Magista ter zake van vennootschapsbelasting ten bedrage van € 179.000,-- afgeboekt. (xiii) Sansto heeft op 9 februari 2007 en 30 maart 2007 bedragen van respectievelijk € 100.000,-- en € 10.000,-- overgeboekt naar een bankrekening van Magista, welke
30
bedragen op het saldo van de rekening-courant in mindering zijn gebracht. (xix) Magista is op 10 juli 2007 door de rechtbank Assen in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.J. de Ruijter tot curator, die inmiddels is opgevolgd door mr. J.J. Reiziger (hierna ook: de curator). 3.2.1. De curator heeft in dit geding de volgende, samengevat weergegeven, vorderingen ingesteld. Primair vorderde hij hoofdelijke veroordeling van Sansto en Sanders tot betaling aan hem van het tekort in de boedel van Magista ten belope van € 550.000,--. Daartoe stelde hij dat de lening van Magista aan Sansto van € 500.000,-- nietig, dan wel vernietigbaar is op grond van art. 2:207c lid 2 BW. Tevens was de liquiditeitspositie van Magista door de verstrekking van deze lening zodanig verslechterd dat daardoor het faillissement van Magista uiteindelijk onafwendbaar was. Daarom is sprake van onbehoorlijk bestuur en zijn Sansto en Sanders op grond van art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige tekort in het faillissement van Magista. Subsidiair vorderde de curator dat Sansto zou worden veroordeeld tot terugbetaling van de lening van € 500.000,--, vermeerderd met wettelijke rente en zonder verrekening van mogelijk door Magista aan Sansto verschuldigde managementfees. De managementovereenkomsten op basis waarvan deze fees zijn voldaan zijn immers als paulianeus te beschouwen. Zou dit niet het geval zijn, dan zijn de betalingen van de managementfees als onrechtmatige selectieve betalingen aan te merken. Meer subsidiair vorderde de curator dat Sansto wordt veroordeeld tot terugbetaling van haar schuld in rekening-courant aan Magista ten belope van € 436.400,--. 3.2.2. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De curator heeft in appel onder wijziging van zijn eis vernietiging van het vonnis van de rechtbank gevorderd, en hoofdelijke veroordeling van Sansto en Sanders tot betaling van – € 502.875,-- ter zake van de lening met afsluitprovisie (te verminderen met de door Sansto betaalde bedragen van € 100.000,-- en € 10.000,--); – € 179.000,-- vermeerderd met wettelijke rente ter zake van de ten onrechte afgeboekte vordering ter zake van vennootschapsbelasting; – (voor zover dan nog aanwezig) het bedrag van het tekort in de boedel van Magista, nader op te maken bij staat, op de voet van art. 2:248 lid 5 BW. 3.2.3. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het veroordeelde Sansto en Sanders hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 262.475,-- met rente, alsmede om aan de curator het resterende boedeltekort te voldoen, nader op te maken bij staat. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 3.2.4. Het hof overwoog dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, dienen verschillende deelvragen aan de orde te worden gesteld. De eerste vraag is of het Magista, gelet op art. 2:207c BW, was toegestaan de lening van € 500.000,-- aan Sansto te verstrekken voor de koop van de aandelen-Magista (rov. 32). Art. 2:207c BW is in het onderhavige geval van toepassing, in aanmerking genomen dat
31
Sansto niet mede geldnemer is ter zake van het door Rabobank verstrekte krediet (rov. 35). Nu de accountantsverklaring van 12 april 2005 is gebaseerd op door Sansto en Sanders verstrekte incomplete gegevens (de twee dagen later met Rabobank gesloten lening van € 1.150.000,-- werd niet vermeld), kan daaraan niet de betekenis worden gegeven die Sansto en Sanders wensen. Die lening wel meenemend, komen de relevante reserves op 12 april 2005 uit op een negatief bedrag van € 629.000,-- (rov. 38). In dit licht dient het handelen van Sansto en Sanders als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt. Door aldus ten onrechte een schuld van € 500.000,-- in rekening-courant in het leven te roepen, heeft Sansto zichzelf in een positie gebracht dat zij in staat was door verrekening haar vorderingen op Magista bij voorrang boven andere schuldeisers voldaan te krijgen. Van die mogelijkheid heeft zij royaal gebruik gemaakt door naast de herstructureringsvergoeding over 2006-2007 en de reguliere vergoeding over 2007-2008 ook nog eens een opzegtermijn te bedingen van zes maanden en een beëindigingsvergoeding te incasseren. Daarbij komt dat zij van haar positie gebruik heeft gemaakt om ten onrechte de post ter zake van de vennootschapsbelasting te schrappen en een bedrag af te boeken waarop zij in het geheel geen aanspraak kon maken, namelijk een herstructureringsvergoeding over de jaren 2007-2008 (rov. 61). Het is aannemelijk dat het onbehoorlijke bestuur van Sansto over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Gelet op het tijdsverloop tussen de lening van Magista aan Sansto en het faillissement, is het verstrekken van de lening weliswaar niet direct de oorzaak geweest van het faillissement, maar de in rekening-courant geboekte lening heeft het wel mogelijk gemaakt dat Sansto in 2007 aanzienlijke bedragen – ten dele ook nog eens zonder grond – aan Magista heeft onttrokken door deze in mindering te brengen op de rekening-courant. Daardoor is het vermogen van Magista op onaanvaardbare wijze uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Dat daarnaast andere factoren een rol hebben gespeeld mag zo zijn, maar de uitholling van het vermogen van Magista is eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement (rov. 62). Sansto is daarom op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Magista. Sanders is daarvoor eveneens aansprakelijk, en wel op de voet van art. 2:248 in verbinding met art. 2:11 BW (rov. 63). 3.2.5. Ten aanzien van de omvang van de schadeplichtigheid van Sansto en Sanders heeft het hof geoordeeld dat met name van belang is of zij zich met recht hebben beroepen op verrekening van de tegenvordering die Sansto stelt te ontlenen aan de managementovereenkomst van 10 maart 2006 met de hiervoor in 3.1 onder (viii) bedoelde vordering van Magista op Sansto uit geldlening (rov. 14). Het heeft voorts geoordeeld dat de bevoegdheid van de curator deze managementovereenkomst te vernietigen op grond van de actio pauliana, is verjaard (rov. 43). De stelling van de curator dat de betaling door Magista aan Sansto van de managementvergoedingen in maart en april 2007 ten opzichte van de overige schuldeisers onrechtmatig was, is niet (voldoende) onderbouwd (rov. 45). Voorts was het Sansto toegestaan met Magista een beëindigingsvergoeding overeen te komen bij opzegging van de overeenkomst, en de desbetreffende vordering op Magista te verrekenen met de vorderingen van Magista op haar (rov. 55).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Onderdeel 1.1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 38 dat Sansto bewust in strijd heeft gehandeld met art. 2:207c lid 2 BW door met Magista een lening aan te gaan van € 500.000,-- ten behoeve van de aankoop van de aandelen Magista, en tegen het oordeel dat Magista’s vrije reserves in werkelijkheid € 629.000,-- negatief waren.
32
4.2. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 2:207c lid 2 BW met ingang van 1 oktober 2012 is vervallen (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht, Stb. 2012, 299 en 301). Art. V.1.1 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht brengt in verbinding met art. 81 lid 3 Ow BW mee dat de door Magista aan Sansto verstrekte lening met ingang van 1 oktober 2012 niet langer op de voet van art. 2:207c lid 2 BW (in verbinding met art. 3:40 lid 2 BW) kan worden vernietigd indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Aan deze zojuist genoemde voorwaarde is niet voldaan. Art. 2:207c lid 2 BW dient dus in dit cassatieberoep te worden toegepast. 4.3. Het onderdeel treft doel. Het hof heeft miskend dat de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde, door Rabobank aan Magista verstrekte, hypothecaire lening en het krediet in rekening-courant zijn aan te merken als vreemd vermogen van Magista. Noch het aangaan van die lening en dat krediet, noch de wijze waarop het aldus verkregen vreemde vermogen door Magista is aangewend, was daarom van invloed op de omvang van het eigen vermogen van Magista. Het oordeel van het hof dat het bedrag van het aldus verkregen vreemde vermogen ten belope van in totaal € 1.150.000,-- in mindering diende te worden gebracht op het eigen vermogen van Magista, is dus onbegrijpelijk gemotiveerd. 4.4. Volgens onderdeel 1.2 is onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof de geprognosticeerde winst van € 47.000,-- niet bij de vaststelling van de vrij uitkeerbare reserves heeft betrokken. Hetzelfde geldt voor de kwijtschelding van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde schuld van € 2.371.000,--. Zouden deze beide posten wel in de beoordeling zijn betrokken, dan beschikte Magista per 31 maart 2005 over vrij uitkeerbare reserves van € 568.000,-- inclusief geprognosticeerde winst, zodat art. 2:207c lid 2 BW niet aan Magista’s lening van € 500.000,-- aan Sansto in de weg stond, aldus nog steeds het onderdeel. 4.5. Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat art. 2:207c lid 2 BW, voor zover thans van belang, inhoudt dat de vennootschap (in dit geval: Magista) leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal slechts mag verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves. Het onderdeel doet een beroep op door Sansto en Sanders aangevoerde stellingen die erop neerkomen dat de onderhavige (door)lening niet door het verbod van art. 2:207c lid 2 BW werd getroffen, gezien de omvang van de uitkeerbare reserves van Magista. Het hof heeft deze essentiële stellingen niet kenbaar in zijn oordeel betrokken, zodat ook onderdeel 1.2 gegrond is. 4.6. Onderdeel 2.1 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 61 dat Magista’s liquiditeitspositie belangrijk zou zijn verbeterd als Magista het van Rabobank geleende bedrag van € 500.000,-- niet had doorgeleend aan Sansto. Onderdeel 2.2 bestrijdt als onbegrijpelijk gemotiveerd de verwerping van het verweer van Sansto dat sprake was van een ‘packagedeal’ en dat Rabobank geen lening van € 650.000,-- aan Magista zou hebben verstrekt wanneer de lening van € 500.000,-- ten behoeve van de overdracht van de aandelen niet zou hebben plaatsgevonden. 4.7. De onderdelen treffen doel. Het hof heeft terecht (en in cassatie niet bestreden) in rov. 32 van zijn arrest tot uitgangspunt genomen dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator. Ter
33
bestrijding van hetgeen de curator in dat verband heeft gesteld, hebben Sansto en Sanders onder meer aangevoerd dat de (door)lening van het door Magista van Rabobank geleende bedrag onverbrekelijk samenhing met de overige elementen van de onderhavige aandelentransactie, waardoor de vermogens- en liquiditeitspositie van Magista juist werd versterkt. Zij hebben zich in dit verband met name op het volgende beroepen: – de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde omstandigheid dat Whittan en Whittan Netherlands B.V. bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen Magista aan Sansto een schuld van Magista aan hen van € 2.371.000,-- hebben kwijtgescholden, en – de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde omstandigheid dat Sansto zich voor een bedrag van € 250.000,-- borg heeft gesteld tegenover Rabobank voor de nakoming van de verplichtingen van Magista. Door uitsluitend de (door)lening van € 500.000,-- in zijn oordeel te betrekken en niet de daarmee samenhangende voordelen van de aandelentransactie voor de vermogens- en liquiditeitspositie van Magista, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 4.8. De onderdelen 3.1 en 3.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de verrekening in rekening-courant van de door Sansto of Sanders in de jaren 2007-2008 ten behoeve van Magista verrichte herstructureringswerkzaamheden (zie hiervoor in 3.1 onder (xiv)). De curator heeft aangevoerd dat de vordering van Magista op Sansto tot terugbetaling van de hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde (door)lening grotendeels is verrekend met “onverklaarbare en ongerechtvaardigde” management- en beëindigingsvergoedingen. De curator heeft de verschuldigdheid daarvan betwist en heeft daartoe in de kern aangevoerd dat in de jaren 2007-2008 niet of nauwelijks herstructureringswerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het hof heeft de curator in dit betoog gevolgd en heeft resumerend overwogen: “52. (...) Samengevat duidt geen enkele factuur er op dat in het boekjaar 2007-2008 een reorganisatie bij Magista heeft plaatsgevonden. 53. Naar het oordeel van het hof heeft de curator met de verklaringen van Zaaijer en de bespreking van de hiervoor genoemde facturen de stelling van Sansto en Sanders dat Sanders in het boekjaar 2007-2008 herstructureringswerkzaamheden voor Magista heeft verricht gemotiveerd betwist. In het licht van deze gemotiveerde betwisting hebben Sansto en Sanders op wie op grond van de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv de bewijslast rust van hun stelling, deze stelling niet voldoende met relevante feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De enkele vermelding in de urenverantwoordingsstaat van Sanders (productie 8 bij conclusie van antwoord) van een aantal besprekingen met FNV/CNV en FME zegt zonder nadere toelichting niets. Dit kan net zo goed betrekking hebben op de reguliere bedrijfsvoering. Daarom moet worden geoordeeld dat Sansto ten onrechte met betrekking tot het boekjaar 2007-2008 een bedrag van € 142.800,- voor herstructureringswerkzaamheden in de rekening-courant met Magista heeft geboekt. 54. Uit de zojuist besproken facturen blijkt evenmin dat Sansto kosten heeft gemaakt en betaald die ten laste van Magista kunnen worden gebracht. Het hof zal met deze facturen, die wel zijn opgenomen in de door Sansto opgestelde staat van de rekeningcourant, maar niet in het door de curator gemaakte overzicht daarvan, dan ook geen rekening houden.”
34
De onderdelen klagen onder meer dat het hof in rov. 53 ten onrechte heeft overwogen dat op grond van art. 150 Rv op Sansto en Sanders de bewijslast rust van hun stellingen. 4.9. Deze klacht treft doel. Zoals hiervoor in 4.7 is overwogen, heeft het hof terecht geoordeeld dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator. Op de curator rust ook de bewijslast van de aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden die door Sansto en Sanders zijn betwist. Het hof heeft niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat Sansto en Sanders deze betwisting onvoldoende hebben gemotiveerd, maar heeft als uitgangspunt genomen dat zij de stelplicht en bewijslast droegen van hun desbetreffende standpunt. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De overige klachten van de onderdelen behoeven geen behandeling. 4.10. Onderdeel 4, dat – onder 4.1-4.6 – een reeks klachten bevat, bestrijdt met name het oordeel van het hof in rov. 62 dat het aannemelijk is dat het onbehoorlijke bestuur van Sansto over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista, zulks in weerwil van het feit dat de lening van Magista aan Sansto niet direct de oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Door te overwegen dat deze lening het mogelijk heeft gemaakt dat Sansto in 2007 door verrekening in rekening-courant aanzienlijke bedragen aan Magista heeft onttrokken, waardoor het vermogen van Magista onaanvaardbaar is uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement, heeft het hof art. 2:248 lid 1 BW miskend, aldus nog steeds het onderdeel. 4.11. Het onderdeel slaagt. Art. 2:248 lid 1 BW brengt mee dat de rechter dient na te gaan of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarvoor is, anders dan het oordeel van het hof inhoudt, onvoldoende dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen. 4.12. De onderdelen 5.1-5.4 betreffen kort gezegd de veroordeling van Sanders tot betaling van de resterende schuld van Sansto in rekening-courant. De onderdelen klagen primair dat die veroordeling onbegrijpelijk is, nu Sanders geen partij is bij die rekeningcourantverhouding. Deze klacht is gegrond. Uit het bestreden arrest valt niet op te maken op welke grond het hof Sanders, die geen partij was bij de rekening-courant-verhouding, medeaansprakelijk heeft geoordeeld voor deze schuld. De overige klachten van de onderdelen behoeven geen behandeling 4.13. Onderdeel 6 is gericht tegen de door het hof uitgesproken veroordeling van Sansto en Sanders tot voldoening van het boedeltekort en van de proceskosten. Aangezien de klachten tegen de daaraan ten grondslag liggende oordelen doel treffen, geldt hetzelfde voor deze voortbouwende klacht.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. Uit hetgeen in het principale beroep is overwogen volgt dat de voorwaarde
35
waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld. 5.2. Onderdeel 1 komt op tegen de vaststelling door het hof in rov. 14, en de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 42-60, dat Magista en Sansto een nieuwe managementovereenkomst hebben gesloten, gedateerd op 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006. De curator heeft echter aangevoerd dat deze managementovereenkomst in werkelijkheid niet tot stand is gekomen. Aldus heeft de curator het standpunt van Sansto en Sanders bestreden dat de schuld van Sansto aan Magista tot terugbetaling van het aan haar geleende bedrag van € 500.000,-- (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)) al geheel of ten dele was tenietgegaan door verrekening met de bedragen die Magista aan Sansto was verschuldigd ingevolge deze managementovereenkomst. Het onderdeel klaagt dat het hof deze stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. 5.3. Het onderdeel is gegrond. De curator heeft in zijn memorie van grieven nrs. 38-63, onder aanvoering van een achttal specifiek toegelichte omstandigheden van het geval, een uitvoerig betoog gehouden van de door het onderdeel gestelde strekking en in die memorie onder nr. 127 een specifiek bewijsaanbod gedaan. In dit licht heeft het hof een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel gegeven door het bestaan van deze managementovereenkomst aan te merken als een tussen partijen vaststaand feit. In verband met het bewijsaanbod doet hieraan niet af dat de curator ten onrechte (zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4112, NJ 1990/323) ook heeft aangevoerd dat de tussen Magista en Sansto opgemaakte, en namens hen ondertekende, onderhandse akte waarin het bestaan van deze overeenkomst werd vermeld, tegen hem geen dwingende bewijskracht heeft. 5.4. Onderdeel 2 is met een rechts- en motiveringklacht gericht tegen rov. 43, waarin het hof heeft geoordeeld dat de bevoegdheid van de curator de managementovereenkomst van 10 maart 2006 te vernietigen “op grond van de actio pauliana”, is verjaard. Sansto en Sanders hebben echter volgens het onderdeel alleen met betrekking tot het beroep van de curator op art. 42 Fw een verjaringsverweer gevoerd, en dus niet ook met betrekking tot zijn beroep op art. 47 Fw. 5.5.1. In hoger beroep heeft de curator met grief VIII aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, kort gezegd, dat de curator in dit verband geen beroep op de actio pauliana heeft gedaan. Ter uitwerking van deze grief beriep de curator zich in de nrs. 77 en 78 van de memorie van grieven uitsluitend op art. 42 Fw. Een beroep op art. 47 Fw werd in dit verband niet gedaan, noch uitdrukkelijk, noch impliciet. Grief IX richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator evenmin heeft geëxpliciteerd waarom sprake zou zijn geweest van selectieve onrechtmatige betalingen. De curator beriep zich in dat verband onder nr. 89 van de memorie van grieven uitdrukkelijk mede op art. 47 Fw. 5.5.2. In hun memorie van antwoord hebben Sansto en Sanders alle grieven afzonderlijk besproken. Bij de bespreking van grief VIII, onder het kopje ‘pauliana’, hebben zij in nr. 106 een beroep gedaan op verjaring. In de memorie van antwoord nr. 102 hebben zij gesteld: “Voor zover de rechtsvordering tot vernietiging van de managementovereenkomt op grond van artikel 42 Fw niet is verjaard, kan de Curator daarop een beroep doen en zal moeten worden beoordeeld of aan de vereisten van artikel 42 Fw is voldaan.” Bij de bespreking van grief VIII is noch uitdrukkelijk, noch impliciet, melding gemaakt van art. 47 Fw. Bij de bespreking van grief IX, onder het kopje ‘selectieve betaling’, zijn Sansto en Sanders echter (in hun memorie van antwoord nrs. 123 en 124) wél ingegaan op de
36
betekenis die volgens hen in dit verband toekomt aan art. 47 Fw. 5.6. Het hof heeft in rov. 42 van zijn arrest overwogen, kort gezegd, dat de curator zowel een beroep heeft gedaan op art. 42 Fw als op art. 47 Fw, en heeft in rov. 43-44 zonder nader onderscheid overwogen dat het beroep van Sansto en Sanders op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging op grond van de actio pauliana, slaagt. Dit oordeel kan niet anders worden verstaan dan dat het zowel het beroep van de curator op op art. 42 Fw, als op art. 47 Fw betreft. 5.7. Aldus heeft het hof, zoals het onderdeel terecht aanvoert, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het bestreden oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd indien het hof in de gegeven omstandigheden in het hiervoor in 5.5.2 samengevat weergegeven betoog van Sansto en Sanders mede een beroep heeft gelezen op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging die de curator naar zijn stelling op de voet van art. 47 Fw ten dienste stond. Dit betoog laat geen andere lezing toe dan dat het beroep op verjaring uitsluitend de bevoegdheid van art. 42 Fw betrof. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het van oordeel was dat het middel van verjaring door de rechter ambtshalve mag worden toegepast. Het staat immers de rechter niet vrij ambtshalve te onderzoeken of een ingestelde rechtsvordering, dan wel een aan een procespartij ten dienste staande bevoegdheid (zoals in dit geval:tot vernietiging van een rechtshandeling op de voet van art. 47 Fw), door verjaring is tenietgegaan (vgl. HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1943, NJ 1996/418). Het onderdeel treft dus doel. 5.8. Onderdeel 3 is eveneens gericht tegen het hiervoor in 5.6 weergegeven oordeel van het hof dat het beroep van Sansto en Sanders op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging op grond van de actio pauliana, slaagt. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel niet alleen op de door onderdeel 2 aangevoerde gronden geen stand kan houden, maar ook omdat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn van de faillissementspauliana ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW pas begint te lopen op het moment dat de curator de benadeling heeft ontdekt. Zou het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Zonder toelichting valt immers niet in te zien dat de curator geacht kan worden de benadeling te hebben ontdekt op de datum van de faillietverklaring, althans op een datum die meer dan drie jaar is gelegen voor het nemen van de memorie van grieven, aldus nog steeds het onderdeel. 5.9. Ondanks het slagen van onderdeel 2 heeft de curator belang bij onderdeel 3 omdat onderdeel 2 uitsluitend is gericht tegen het oordeel van het hof over de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de managementovereenkomst van 10 maart 2006 op de voet van art. 47 Fw. Het oordeel dat de bevoegdheid van de curator tot vernietiging van deze overeenkomst op de voet van art. 42 Fw is verjaard, is door onderdeel 2 niet bestreden. 5.10. Het hof heeft als volgt overwogen: “43. Sansto en Sanders hebben primair gesteld dat het beroep op vernietiging op grond van de actio Pauliana is verjaard, nu dit beroep eerst bij memorie van grieven is gedaan.
37
44. Naar het oordeel van het hof slaagt dit beroep op verjaring, nu het faillissement op 10 juli 2007 is uitgesproken en de curator de vernietiging van de managementovereenkomst van 10 maart 2006, onderscheidenlijk van de betalingen in maart en april 2007 eerst bij memorie van grieven van 19 juli 2011 heeft ingeroepen. Dat is ruimschoots na het verstrijken van de in artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW genoemde termijn van 3 jaren. De enkele opmerking in de inleiding van de dagvaarding in eerste aanleg dat de managementovereenkomst op basis waarvan de managementfees zijn voldaan paulianeus is kan niet worden aangemerkt als een beroep op vernietiging, nog daargelaten dat de curator niet concreet heeft benoemd welke managementovereenkomst hij heeft bedoeld. De desbetreffende passages in de comparitie-aantekeningen (de punten 28 en 29) van de curator ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg kunnen hem evenmin baten, want ook hier is geen concrete vordering tot vernietiging van de managementovereenkomst aan verbonden. De curator heeft verder gesteld dat hij de vernietiging van de managementovereenkomst ook al eerder buiten rechte bij brief van 10 juli 2010 heeft ingeroepen. Het hof stelt vast dat deze brief niet in het geding is gebracht, zodat de juistheid van de stelling van de curator niet valt te verifiëren. Daarom zal aan deze stelling worden voorbij gegaan.” 5.11. Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW in geval van benadeling: drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Deze bepaling bestrijkt mede de vernietiging wegens benadeling op de voet van de art. 42 en 47 Fw. Zij strookt met het uitgangspunt dat een verjaringstermijn met betrekking tot een bevoegdheid tot vernietiging niet eerder gaat lopen dan vanaf het moment waarop degene die tot vernietiging bevoegd is, daadwerkelijk over deze bevoegdheid beschikt (zie de opmerkingen van de regeringscommissaris, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 236). 5.12. De rechtsklacht van het onderdeel is gegrond. Rov. 44, eerste alinea, van het bestreden arrest kan niet anders worden verstaan dan dat het hof van oordeel was dat de onderhavige verjaringstermijn zonder meer begon te lopen daags nadat het faillissement van Magista (op 10 juli 2007) was uitgesproken. De hieraan ten grondslag liggende rechtsopvatting is blijkens het hiervoor in 5.11 overwogene onjuist. 5.13. Onderdeel 4, dat onder a-d diverse klachten bevat, is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in zijn hiervoor in 5.10 aangehaalde rov. 44, tweede alinea, van het bestreden arrest. De onderdelen 4a en 4b zijn gericht tegen de overweging van het hof dat de enkele opmerking in de inleiding van de dagvaarding in eerste aanleg dat de managementovereenkomst op basis waarvan de managementfees zijn voldaan, paulianeus is, niet kan worden aangemerkt als een beroep op vernietiging. De daardoor voorgedragen klachten treffen doel. 5.14.1. Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven als het heeft miskend dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond als geregeld in art. 3:51 lid 3 BW, vormloos is (zie HR 25 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2182, NJ 1997/68 en de daarin in rov. 3.3 aangehaalde vindplaatsen in de parlementaire geschiedenis). 5.14.2. Als het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan heeft het een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel gegeven. De inleidende dagvaarding bevat immers onder meer de volgende passage:
38
“5. Voorts heeft de curator geconstateerd dat (...) de managementovereenkomst op basis waarvan de managementfees zijn voldaan (door middel van verrekening) paulianeus is (...).” Hierop hebben Sansto en Sanders in hun conclusie van antwoord nrs. 65-73 onder het kopje ‘pauliana’ gereageerd. Zij hebben daarin onder meer opgemerkt: “65. De Curator heeft ook gesteld dat de beëindigingsregeling paulianeus is. Een onderbouwing hiervan heeft de Curator nagelaten behalve dat hij heeft gesteld dat de beëindigingsregeling benadelend is voor de overige crediteuren.” Met deze laatste passage (“behalve dat ...”) die niet staat in de inleidende dagvaarding nr. 5, doelden Sansto en Sanders kennelijk op de volgende passage uit die dagvaarding: “21. Tevens betwist de curator de rechtsgeldigheid van de beëindigingsregeling zoals deze is opgenomen in deze managementovereenkomsten. (...) deze regeling [is] gelet op de benadeling van de overige crediteuren en de wetenschap van deze benadeling bij Sansto en Magista paulianeus en vernietigbaar.” Mede in het licht van de wijze waarop Sansto en Sanders de hiervoor aangehaalde passage uit de dagvaarding, nr. 5, hebben opgevat, waardoor deze passage onderdeel ging uitmaken van het partijdebat, is het oordeel van het hof dat zij valt aan te merken als een “enkele opmerking”, onbegrijpelijk. In het licht van de wijze waarop zij door Sansto en Sanders is opgevat, is het oordeel van het hof dat zij niet kan worden aangemerkt als een (voldoende duidelijk gedaan) beroep op vernietiging, eveneens onbegrijpelijk. 5.14.3. Aan zijn door de onderdelen 4a en 4b met succes bestreden oordeel dat de curator geen beroep heeft gedaan op vernietiging van de managementovereenkomst omdat deze als paulianeus is aan te merken, heeft het hof – in zijn visie ten overvloede – nog toegevoegd: “nog daargelaten dat de curator niet concreet heeft benoemd welke managementovereenkomst hij heeft bedoeld.” Ook deze overweging wordt door onderdeel 4b terecht als onbegrijpelijk bestempeld, in aanmerking genomen dat Sansto en Sanders in hun conclusie van antwoord nr. 68 hebben aangevoerd: “Dat zowel bij Sansto als Magista wetenschap van deze benadeling aanwezig zou zijn geweest op het moment van het aangaan van de managementovereenkomst ligt nog minder voor de hand. Dat zou immers betekenen dat zowel Sansto als Magista op 10 maart 2006 wetenschap moet hebben gehad van het feit dat het faillissement van Magista onvermijdelijk was. (...)” Deze passage laat geen andere uitleg toe dan dat Sansto en Sanders het beroep van de curator op de pauliana hebben opgevat als betrekking hebbend op de managementovereenkomst van 10 maart 2006. 5.15. Het slagen van de onderdelen 4a en 4b brengt mee dat onderdeel 4c geen behandeling behoeft. 5.16. Onderdeel 4d keert zich tegen de hiervoor in 5.10 aangehaalde rov. 44, derde alinea, van het bestreden arrest. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
39
Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de daardoor naar voren gebrachte klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.17. Onderdeel 5 bestrijdt met een motiveringsklacht hetgeen het hof in rov. 45 heeft overwogen, te weten: “De curator heeft zijn stelling dat de betaling door Magista aan Sansto van de managementvergoedingen in maart en april 2007 ten opzichte van de overige schuldeisers een onrechtmatige daad is als bedoeld in artikel 6:162 BW niet (voldoende) onderbouwd, zodat het hof die stelling zal passeren.” 5.18. Deze overweging wordt door het onderdeel op goede gronden als onbegrijpelijk aangemerkt. De in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.17 geciteerde passages uit de processtukken van de curator laten geen andere lezing toe dan dat de curator zijn beroep op onrechtmatige daad alleszins toereikend had toegelicht. 5.19. Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 55, waarin kort gezegd is overwogen dat het Sansto was toegestaan met Magista een beëindigingsvergoeding overeen te komen bij opzegging van de overeenkomst en de desbetreffende vordering op Magista te verrekenen met vorderingen van Magista op haar. Het onderdeel verwijt het hof niet te hebben geoordeeld over de stelling van de curator dat het beroep op de beëindigingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat zij de paritas creditorum doorbreekt en omdat zij is overeengekomen tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder/bestuurder. 5.20. Het onderdeel is terecht voorgedragen omdat het hof de desbetreffende essentiële stellingen van de curator ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken.
6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 31 juli 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep: veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sansto en Sanders begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt Sansto en Sanders in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris.
40
RvdW 2014/1065: Art. 81 lid 1 RO. Bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 2:248 BW. Klachten over rol ‘bestuurder’. Stelplicht en bewijslast. Begrip ‘be... Essentie Art. 81 lid 1 RO. Bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 2:248 BW. Klachten over rol ‘bestuurder’. Stelplicht en bewijslast. Begrip ‘belangrijke oorzaak van het faillissement’. Wettelijke vermoedens bij schending administratie- en publicatieplicht. Partij(en) [Eiser], te [woonplaats], eiser tot cassatie, adv.: mr. A.J. Fontijn, tegen Mr. Franciscus Jozef Hubert Somers, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., te Alphen aan de Rijn, verweerder in cassatie, niet verschenen. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 283603/HA ZA 07-0808 van de rechtbank ’s-Gravenhage a. van 20 juni 2007, 27 mei 2009 en 27 januari 2010; het arrest in de zaak 200.068.275/01 van het gerechtshof Den Haag van 28 mei 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. b.
2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de curator is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping, afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO in overweging gevende. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 1 juli 2014 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil.
41
ECLI:NL:HR:2014:2932 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 10-10-2014 Datum publicatie 13-10-2014 Zaaknummer 13/04144 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:708, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8546, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissement. Bestuurdersaansprakelijkheid. Gestelde grondslag van vordering niet behandeld. Beoordeling onbehoorlijke taakvervulling. Boekhoudplicht art. 2:10 lid 1 BW; maatstaf; HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper). Elementen die van belang kunnen zijn bij beantwoording vraag of boekhouding voldoet aan daaraan te stellen eisen. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 10 Burgerlijk Wetboek Boek 2 248 Vindplaatsen Rechtspraak.nl OR-Updates.nl 2014-0360 JOR 2014/327 met annotatie door mr. drs. C.M. Harmsen JIN 2014/214 met annotatie door L. Krieckaert en R.A. Wolf NJB 2014/1966 NJ 2014/456 RvdW 2014/1154 RvdW 2014/1155
42
RN 2015/3 RO 2015/9 JONDR 2014/1139 Uitspraak 10 oktober 2014 Eerste Kamer nr. 13/04144 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Remco Johannes Maria Cornelis ROSBEEK, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van FSM EUROPE B.V., kantoorhoudende te Maastricht-Airport, gemeente Beek, EISER tot cassatie, advocaten: mr. A. Knigge en mr. D.A. van der Kooij, tegen 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [verweerder 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.J. van Galen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [verweerders] 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 144593/HA ZA 09-1252 van de rechtbank Maastricht van 12 mei 2010 en 12 oktober 2011;
43
b. het arrest in de zaak HD 200.099.979/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 april 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerders] mede door mr. B.F. Assink. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaten van de curator hebben bij brief van 4 juli 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 2 februari 2005 is FSM Europe B.V. (hierna: FSM) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid. (ii) FSM was aanvankelijk een divisie van Philips Display Components. Vanaf 1998 is FSM ontvlochten uit Philips Display Components. FSM produceerde daarna zelfstandig voor de fotografische en de elektronische industrie. LG.Philips Displays (hierna: LPD) was één van de grootste afnemers van FSM. LPD is begin 2006 in staat van faillissement verklaard. (iii) Op 9 oktober 2003 heeft Micro Precision Etching Holding B.V. (hierna: MPE) door middel van een management buy out alle aandelen in FSM gekocht van SILLC Europe LLC. (iv) [verweerders], die ten tijde van de koop deel uitmaakten van het managementteam van FSM, zijn door middel van hun persoonlijke holdings bestuurder van MPE en vanaf 10 oktober 2003 via MPE (indirect) bestuurder van FSM. [verweerder 3] was in de periode van 26 september 2003 tot en met 31 oktober 2003 bestuurder van FSM. (v) In opdracht van de curator is een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van FSM over de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005. (vi) Bij brief van 25 maart 2008 heeft de curator [verweerders] als indirect bestuurders van FSM aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van FSM. 3.2 De curator vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [verweerders] hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:248 BW. Voorts vordert de curator [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van
44
het faillissementstekort. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet voldaan hebben aan de boekhoudverplichtingen van art. 2:10 BW en dat de bestuurders gehandeld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW. In hoger beroep heeft de curator tevens schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad gevorderd. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. De door de curator gestelde administratieve gebreken leveren noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending op van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, althans heeft de curator dit onvoldoende onderbouwd (rov 4.9.1-4.9.4 van zijn arrest). Bovendien hebben [verweerders] voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is ontzenuwd (rov. 4.9.5). Niet is komen vast te staan dat [verweerders] door de wijze van financiering van de management buy out de belangen van FSM hebben geschaad, of dat zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (rov. 4.104.18.10). Ook de door de curator gestelde onrechtmatige daad van [verweerders] is niet komen vast te staan (de tweede rov. 4.18). 3.4.1 Onderdeel 1.1 van het middel voert aan dat de curator mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat [verweerders] als statutair of feitelijk bestuurders van FSM hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door in het kader van de management buy out FSM een lening te doen verstrekken aan MPE zonder dat daarvoor zekerheden werden bedongen, terwijl die lening, kort gezegd, niet verantwoord was gelet op de financiële situatie waarin FSM zich bevond en de markt waarin zij opereerde (memorie van grieven 72-81). Het onderdeel klaagt dat het hof niet op deze grondslag van de vorderingen heeft beslist. 3.4.2 Het onderdeel is gegrond. Het hof is in zijn arrest niet ingegaan op deze grondslag van de vorderingen, die de toewijzing ervan kan dragen. De beslissing van het hof is daarom niet naar behoren gemotiveerd. 3.5.1 Onderdeel 2 komt in de eerste plaats op tegen de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of het bestuur van FSM heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Het klaagt dat het hof ten onrechte, onder verwijzing naar HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper), heeft geoordeeld dat aan die plicht is voldaan “indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie”. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee een te beperkte uitleg gegeven aan de wettelijke boekhoudplicht.
45
3.5.2 Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het arrest Brens q.q./Sarper heeft de Hoge Raad niet een hiervan afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen (art. 2:14 (oud)BW), geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5.3 Het hiervoor in 3.5.2 overwogene brengt mee dat de verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Het hof heeft evenmin miskend, zoals blijkt uit rov. 4.9.2-4.9.3 van zijn arrest, dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan aan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. De klacht van het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden. 3.6 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 april 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.019,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 10 oktober 2014.
46
ECLI:NL:HR:2015:522 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-03-2015 Datum publicatie 06-03-2015 Zaaknummer 13/05837 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2352, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Bestuurdersaansprakelijkheid. Onbehoorlijke taakvervulling bestuur. Disculpatie bestuurder? Art. 2:248 lid 3 BW? Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/553 Uitspraak 6 maart 2015 Eerste Kamer 13/05837 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:
47
1. 1. Wytze VAN LEUVEREN, wonende te Rotterdam, 2. Mark AUKEMA, wonende te Leiden, beiden in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van: a. Zuid-Hollandse Glascentrale Beheer B.V., b. Zuid-Hollandse Glascentrale Glasinal B.V., c. Zuid-Hollandse Glascentrale Handel B.V., d. Zuid-Hollandse Glascentrale Nieuwbouw B.V., e. Zuid-Hollandse Glascentrale Renovatie B.V., f. Zuid-Hollandse Glascentrale Nijverheid B.V., g. Goudse Glascentrale B.V. en h. Goudse Glascentrale Mijdrecht B.V., EISERS tot cassatie, advocaat: mr. S.M. Kingma, tegen [verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 287394/HA ZA 07-1536 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 11 mei 2011; b. het arrest in de zaak 200.096.588/01 van het gerechtshof Den Haag van 20 augustus 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor de curatoren toegelicht door hun advocaat.
48
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Zuid-Hollandse Glascentrale Beheer B.V. (hierna: ZHG Beheer) is enig aandeelhouder van een zevental werkmaatschappijen. (ii) [A] B.V. (hierna: de Holding) is enig aandeelhouder van ZHG Beheer. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren de aandeelhouders van de Holding. Zij zijn in de loop der jaren statutair bestuurder geweest van ZHG Beheer en/of van een of meer van de hiervoor bedoelde werkmaatschappijen. [verweerster] is de echtgenote van [betrokkene 2]. (iii) Op 31 maart 2006 is het faillissement van ZHG Beheer uitgesproken. Op diezelfde datum dan wel op 5 april 2006 zijn ook de werkmaatschappijen failliet verklaard. 3.2.1 De curatoren vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang, de veroordeling van [verweerster] tot betaling van het tekort in de faillissementen van ZHG Beheer en de werkmaatschappijen. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat [verweerster] – naast de andere bestuurders – aansprakelijk is wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur althans anderszins onrechtmatig handelen. 3.2.2 De rechtbank heeft de bestuurders hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in de faillissementen van ZHG Beheer en de werkmaatschappijen, met dien verstande dat [verweerster] slechts gehouden is tot betaling van 14% van het totale faillissementstekort. De rechtbank heeft, kort gezegd, vastgesteld dat met betrekking tot de jaarrekeningen over 2003 en 2004 niet is voldaan aan art. 2:394 BW, dat de door het bestuur van ZHG Beheer aan de Holding toegekende managementvergoedingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van ZHG Beheer (rov. 5.31-5.37). Met betrekking tot [verweerster] heeft de rechtbank vastgesteld dat zij van 1 november 2005 tot 31 maart 2006 het beleid van ZHG Beheer mede heeft bepaald en derhalve voor de toepassing van art. 2:248 BW wordt gelijkgesteld met een bestuurder. De rechtbank heeft het beroep van [verweerster] op disculpatie als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW verworpen. Zij heeft daartoe, samengevat, overwogen dat [verweerster] niet alle maatregelen heeft getroffen die tot haar mogelijkheden behoorden om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden en dat niet is gebleken dat zij zich heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat met betrekking tot de jaarrekeningen over 2003 en 2004 werd voldaan aan art. 2:394 BW. Wel heeft de rechtbank het beroep van [verweerster] op matiging als bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW gehonoreerd op de grond dat zij slechts gedurende een klein gedeelte van de in het kader van de faillissementen relevante periode feitelijk beleidsbepaler is geweest (rov. 5.53-5.55). 3.2.3
49
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en de vordering tegen [verweerster] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. “2.34 Grief 10 betreft het subsidiaire verweer van [verweerster] dat zij zich op grond van art. 2:248 lid 3 BW kan disculperen. 2.35 Anders dan de rechtbank, acht het hof dat verweer gegrond. Daarbij is van betekenis dat de curatoren als voornaamste oorzaak van de faillissementen de managementvergoedingen noemen. Deze vergoedingen waren op het moment dat [verweerster] met haar werkzaamheden voor [ZHG Beheer en de werkmaatschappijen] aanving, al een feit. Voor de eerdere besluitvorming daaromtrent heeft zij geen enkele verantwoordelijkheid gehad. In deze situatie en gelet op hetgeen [verweerster] omtrent haar functioneren heeft gesteld, had het op de weg van de curatoren gelegen om het verweer van [verweerster] te weerleggen met argumenten die ten minste aannemelijk maken dat [verweerster] als feitelijk bestuurder verwijtbaar zodanige steken heeft laten vallen dat als gevolg daarvan de faillissementen (mede) zijn ontstaan, althans het boedeltekort onnodig is vergroot. Dergelijke argumenten ontbreken. Meer in het bijzonder valt niet in te zien dat [verweerster] als feitelijk bestuurder van [ZHG] Beheer in staat was, of zich in staat had moeten achten, om te bevorderen dat de Holding haar vordering jegens [ZHG] Beheer zou achterstellen, of ten behoeve van de bank zekerheid zou verstrekken.” 3.3.1 De onderdelen 2 en 3 klagen dat het oordeel van het hof dat [verweerster] zich op grond van art. 2:248 lid 3 BW kan disculperen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend is gemotiveerd. 3.3.2 Ingevolge art. 2:248 lid 3 BW is een bestuurder niet aansprakelijk indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van die onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. 3.3.3 Het hof heeft niet vastgesteld dat [verweerster] heeft bewezen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan haar te wijten is geweest en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen 2 en 3 slagen dus. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten geen behandeling behoeven. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 20 augustus 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
50
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 483,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 maart 2015.
51
ECLI:NL:HR:2015:499 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-02-2015 Datum publicatie 27-02-2015 Zaaknummer 14/00219 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2242, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:6712, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Bestuurdersaansprakelijkheid. Slagende klachten tegen oordeel dat (indirect) bestuurder geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van na faillissementsaanvraag aan bank verstrekte betalingsopdrachten. Onbekendheid (indirect) bestuurder met terugwerkende kracht faillissement kan mede van belang zijn. Stelplicht terzake. (Samenhang met HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421) Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/505 Uitspraak 27 februari 2015 Eerste Kamer 14/00219 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden
52
Arrest in de zaak van: ING BANK N.V., gevestigd te AMSTERDAM, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerster 2], gevestigd te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als ING, en verweerster onder 1 als [verweerster 1], verweerster onder 2 als [verweerster 2] en verweersters gezamenlijk als [verweersters] 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 119606/HA ZA 10-585 van de rechtbank Groningen van 24 november 2010 en 19 oktober 2011; b. de arresten in de zaak 200.101.047/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 maart 2013 en 10 september 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweersters] is verstek verleend. De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 10 september 2013 en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
53
3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerster 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2]. [verweerster 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van de Balkbrugse Transportonderneming B.V. (hierna: BTO). (ii) BTO heeft bij ING een bankrekening aangehouden. (iii) Op 25 maart 2008 heeft [verweerster 1] ING telefonisch verzocht tot nader order geen betalingsopdrachten uit te voeren ten laste van voornoemde bankrekening. Naar aanleiding hiervan heeft ING de rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen. Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening een creditsaldo van € 19.919,98. (iv) In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO (in de persoon van [verweerster 1]) het faillissement van BTO aangevraagd. In de door de (toenmalige) advocaat van [verweerster 1] opgestelde faillissementsaanvraag staat onder meer: “Namens cliënte verzoek ik u de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed te behandelen (…). (…) Indien op de eerstvolgende reguliere faillissementszitting behandeling plaats zal vinden is de schade voor de crediteuren, waaronder de werknemers, waarschijnlijk groot. Het is daarom van het grootste belang dat de eigen aangifte per omgaand door uw Rechtbank behandeld zal worden en het faillissement wordt uitgesproken.” ( v) Op 28 maart 2008 heeft [verweerster 1] namens BTO telefonisch aan ING te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. [verweerster 1] maakte daarbij geen melding van de faillissementsaanvraag. ING heeft de blokkade van voornoemde rekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven. Daarop heeft [verweerster 1], rond 13:30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten. (vi) ING heeft deze betalingsopdrachten uitgevoerd en diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van BTO. Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan BTO) vertoonde de rekening op 28 maart 2008 een debetsaldo van € 16.936,13. (vii) De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft op 28 maart 2008 om 14:14 uur het faillissement van BTO uitgesproken. 3.2.1 ING vordert in de onderhavige vrijwaringsprocedure dat [verweersters] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe ING in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. In de hoofdzaak is ING op vordering van de curator in het faillissement van BTO inmiddels onherroepelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.796,03 (zie HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421).
54
3.2.2 ING heeft aan haar vordering tegen [verweersters] ten grondslag gelegd, voor zover thans van belang, dat [verweersters] als (indirect) bestuurder van BTO, aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad, doordat zij op 28 maart 2008 betalingsopdrachten hebben verstrekt aan ING terwijl zij net het faillissement van BTO hadden aangevraagd. Volgens ING moesten [verweersters] vanwege de omstandigheid dat om een spoedbehandeling was verzocht, ernstig rekening houden met de reële mogelijkheid dat nog diezelfde dag het faillissement zou worden uitgesproken, dat op grond van art. 23 Fw zou terugwerken tot 00:00 uur van die dag, zodat ING genoodzaakt zou worden om het creditsaldo dat reeds aan de begunstigden was betaald, nogmaals te betalen, nu aan de curator. 3.2.3 De rechtbank heeft de vordering van ING toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van ING alsnog afgewezen. Het heeft daartoe in zijn eindarrest onder meer het volgende overwogen: “2.10 (…) Voor zover de [op bestuurdersaansprakelijkheid betrekking hebbende] rechtspraak hier al toepassing kan vinden, oordeelt het hof dat gesteld noch gebleken is waarom in deze aan [verweerster 1] (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met name heeft ING niet gesteld hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [verweerster 1] zich dat had moeten realiseren. Voorts is door ING niet gesteld dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00.00 uur van een uit te spreken faillissement. (…) 2.12 Voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van [verweerster 2] heeft ING in het licht van het voorgaande eveneens onvoldoende gesteld.” 3.3.1 De onderdelen 4a–4c komen op tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven overwegingen van het hof. De onderdelen voeren aan dat ING aan haar op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering ten grondslag heeft gelegd dat [verweerster 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij namens BTO aan ING een betalingsopdracht heeft verstrekt, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat BTO hiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die ING als gevolg hiervan zou lijden. De onderdelen voegen hieraan toe dat ING ter nadere onderbouwing van het persoonlijk ernstig verwijt in haar akte na tussenarrest het volgende heeft gesteld: - [verweerster 1] wilde blijkens de faillissementsaanvraag dat het faillissement van BTO per direct zou worden uitgesproken. In de faillissementsaanvraag staat immers dat het van belang is dat de eigen aangifte “per omgaand” en “met de hoogste spoed” door de rechtbank wordt behandeld. - [verweerster 1] (dan wel haar advocaat) heeft op geen enkel moment – noch in de faillissementsaanvraag noch in het telefonisch contact met de griffie – een nuance aangebracht op het verzoek om het faillissement per omgaande uit te spreken.
55
- In het licht van deze omstandigheden was er sprake van een “reële kans (…) dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken”. - [verweerster 1] heeft de faillissementsaanvraag in de ochtend van 28 maart 2008 met haar advocaat besproken, zodat zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag was. - Deze wetenschap brengt met zich dat [verweerster 1] er “rekening mee diende te houden dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofd was om ten laste van de bankrekening van BTO bij ING betalingen te verrichten.” - Door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken heeft [verweerster 1] “willens en wetens het risico genomen dat ING (…) op enig moment door de (toekomstige) curator van BTO zou worden aangesproken om het met de betalingen corresponderende bedrag nogmaals aan de boedel af te dragen.” 3.3.2 In het licht van de hiervoor in 3.3.1 weergegeven stellingen van ING heeft het hof door te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 2.10) en dat ook voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van [verweerster 2] onvoldoende is gesteld (rov. 2.12), hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij die oordelen ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen 4a–4c slagen dus. 3.3.3 Onderdeel 4d komt op tegen de overweging van het hof (rov. 2.10) dat door ING niet is gesteld dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00:00 uur van een uit te spreken faillissement. Geklaagd wordt in de eerste plaats dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat een eventueel gebrek aan kennis van de Faillissementswet zou afdoen aan het persoonlijk ernstig verwijt dat [verweerster 1] kan worden gemaakt van haar handelen. De klacht is ongegrond. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van die vennootschap is vereist dat de bestuurder ter zake van de daaruit voortvloeiende benadeling van derden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Onbekendheid met een bepaalde wettelijke regel kan in dit verband mede van belang zijn. In het onderdeel ligt voorts de klacht besloten dat het niet op de weg lag van ING om te stellen dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht van de faillissementsuitspraak. Deze klacht slaagt. Het was aan [verweerster 1] om in het kader van haar verweer aan te voeren dat zij niet op de hoogte was van het feit dat een faillissement terugwerkt tot 00:00 uur van de dag waarop het is uitgesproken. 3.4 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat onderdeel 2 geen behandeling behoeft. 3.5
56
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 september 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweersters] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 2.638,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 februari 2015.
57
NJ 2014/195: Bestuurdersaansprakelijkheid; persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf; begrip ‘ernstig verwijt’. Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:
Hoge Raad (Civiele kamer)
Datum:
4 april 2014
Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van BuchemSpapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek
Zaaknr:
13/01441
A-G mr. L. Timmerman Red. Aant.
Roepnaam: -
ECLI:NL:HR:2014:829, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 04-04-2014; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2013:2389, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 20-12-2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 27-02-2013 Wetingang: Art. 2:9, 6:162 BW Brondocument: HR, 04-04-2014, nr 13/01441 Essentie Bestuurdersaansprakelijkheid; persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf; begrip ‘ernstig verwijt’. Als maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap geldt de norm die de Hoge Raad heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, NJ 2006/659. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren. Samenvatting Air Holland heeft vliegreizen verzorgd voor een vennootschap waarvan thans eisers tot cassatie bestuurders zijn. Nadat de vennootschap was veroordeeld tot betaling aan Air Holland wegens het onbetaald laten van de facturen van een aantal reizen, is Air Holland failliet verklaard, met aanstelling van thans verweerders in cassatie als curatoren. In dit geding vorderen de curatoren dat de vennootschap en de bestuurders hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling. Aan hun vordering op de bestuurders hebben zij ten grondslag gelegd dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld omdat ofwel sprake is van betalingsonwil bij hen, ofwel zij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Air Holland en de vennootschap wisten dat laatstgenoemde niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof de bestuurders veroordeeld om aan de curatoren het door hen gevorderde bedrag te betalen, verminderd met een bedrag terzake van verrekening van een deels toegewezen vordering van de vennootschap op Air Holland die de vennootschap in reconventie had ingesteld. Het hof overweegt dat de bestuurders onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap zou overtreffen en dat aan hen van het (desondanks) bewerkstelligen dan wel toelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiertegen hebben de bestuurders cassatieberoep ingesteld. De onderdelen betogen dat de bestuurders in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren en dat, wanneer slechts ernstig
58
rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van de bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat aan hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren. Partij(en) 1. V., te Tiel, 2. V. B.V., te Amsterdam, eisers tot cassatie, adv.: mr. M.J. Schenck, tegen 1. mr. P. Ingwersen Q.Q., te Aerdenhout, 2. mr. R. Mulder Q.Q., te Heemstede, verweerders in cassatie, adv.: mr. R.J. van Galen. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 142233/HA ZA 06-1118 van de Rechtbank Arnhem van 25 a. oktober 2006, 4 juli 2007, 2 juli 2008, 18 februari 2009 en 1 juli 2009; het arrest in de zaak 200.052.133 van het gerechtshof te Arnhem van 27 november 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. b.
2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben V. en V. B.V. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor V. en V. B.V. mede door mr. R.L.M.M. Tan, advocaat te Amsterdam, en voor de curatoren mede door mr. F.M.J. Verstijlen, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. V. en V. B.V. (hierna ook: V. c.s.) zijn sinds 5 september 1997 de zelfstandig (i) bevoegde bestuurders van Vlieg Ver Weg B.V. (voorheen: V. vliegreizen, hierna: de vennootschap). 3.1
Air Holland I B.V. (hierna: Air Holland) heeft in de periode van 25 maart 2001 tot en met 31 augustus 2001 dertig vliegreizen voor de vennootschap (ii) verzorgd. De vennootschap heeft de facturen van vier reizen onbetaald gelaten. (iii)
Bij arrest van 22 oktober 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem de vennootschap veroordeeld tot betaling aan Air Holland van € 511.639, onder
59
de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door Air Holland, dit laatste in verband met het door het hof aanwezig geachte restitutierisico. Door Air Holland is geen bankgarantie gesteld en door de vennootschap is niet betaald. (iv)
Air Holland is op 25 maart 2004 failliet verklaard. Mrs. Ingwersen en Mulder zijn aangesteld als curatoren.
De curatoren vorderen in dit geding dat de vennootschap en V. c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 511.639. Zij leggen aan deze vordering ten grondslag dat de vennootschap zich heeft verplicht het voor de vluchten verschuldigde bedrag integraal te voldoen zonder verrekening, dat V. in persoon 3.2.1 betaling door de vennootschap heeft gegarandeerd, en dat V. c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, omdat ofwel sprake is van betalingsonwil bij beide bestuurders, ofwel zij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Air Holland en de vennootschap wisten dat laatstgenoemde niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. De vennootschap en V. c.s. hebben als verweer gevoerd dat de vennootschap schade heeft geleden doordat met kleinere vliegtuigen is gevlogen dan was 3.2.2 overeengekomen. De vennootschap heeft in reconventie gevorderd dat haar zal worden toegestaan haar schadevergoedingsvordering op Air Holland te verrekenen met de vordering die Air Holland op haar heeft. De rechtbank heeft in conventie de vennootschap veroordeeld om aan de curatoren een bedrag te betalen van € 511.639. De vordering jegens V. c.s. is 3.2.3 door de rechtbank afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vennootschap toegestaan een bedrag van € 177.022,44 in verrekening te brengen. Het hof heeft het vierde tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover zij zijn gewezen tussen de curatoren en V. c.s. en heeft V. c.s. veroordeeld om aan de curatoren een bedrag van € 511.639 verminderd met een bedrag van € 177.022,44 te betalen. Naar het oordeel van het hof (rov. 4.9) hebben V. c.s. als bestuurders van de vennootschap zodanig onzorgvuldig gehandeld jegens Air Holland dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: (…) V. c.s. wisten dat de laatste vier (medio 2001 uitgevoerde) vluchten niet betaald waren en dat op de vennootschap nog een betalingsverplichting jegens Air Holland rustte van € 511.639. Dat Air Holland een ‘harde’, liquide vordering had op de vennootschap is door de vennootschap of haar bestuurders ook nooit betwist en blijkt tevens uit het feit dat deze geldvordering op 30 oktober 2001 in kort geding is toegewezen. De vennootschap betaalde het aan Air Holland toekomende 3.2.4 bedrag echter niet omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering uit hoofde van geleden schade te hebben. Deze “4.8 tegenvordering van de vennootschap was in tegenstelling tot de vordering van Air Holland echter niet liquide. Die vordering is in kort geding dan ook in twee instanties afgewezen en uiteindelijk is de schade op een veel lager bedrag vastgesteld (€ 177.022,44) dan op het door de vennootschap gestelde bedrag van f 2.397.585. V. c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij desondanks eind 2001/ begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de — door Air Holland van meet af aan gemotiveerd betwiste — tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ad € 511.639,- zou overtreffen. (…) 4.9
Het moet er dan ook voor gehouden worden dat V. c.s. er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook
60
na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen. Zij hebben in 2002 desondanks ingestemd met de overdracht van de activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat zij een voorziening op de balans hebben opgenomen voor de harde claim van Air Holland, noch daarvoor anderszins geld hebben gereserveerd. Nu de vennootschap — zoals uit de eigen stellingen van V. c.s. voortvloeit — op het moment van die overdracht nog voldoende middelen bezat om de vordering van Air Holland te voldoen doch daartoe eind 2002 (na de overheveling van vermogensbestanddelen van de vennootschap) niet meer in staat was, hetgeen voor de bestuurders tevoren duidelijk moet zijn geweest, hebben de bestuurders bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland niet kon nakomen. Ook nadien hebben zij wel andere schuldeisers betaald (V. c.s. hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat slechts een vordering van V. B.V. resteerde, welke thans is voldaan), doch (de boedel van) Air Holland wederom onbetaald gelaten. (…)” De onderdelen 1.1 en 2.1 komen met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof dat V. c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ten bedrage van € 511.639 zou overtreffen (rov. 4.8) en hen van het (desondanks) bewerkstelligen dan wel toelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen, een ernstig verwijt 3.3 kan worden gemaakt (rov. 4.9). Onderdeel 1.1 betoogt dat nu niet evident was dat de tegenvordering van elke grond was ontbloot of dat de gestelde tegenvordering niet de vordering van Air Holland zou overtreffen, V. c.s. in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren. Onderdeel 2.1 voegt daaraan toe dat wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Het hof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou 3.4 hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot 3.5 beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt V. c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
61
de zijde van de curatoren begroot op € 1933,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Redactionele aantekening In deze zaak hebben de curatoren van een failliete vennootschap, Air Holland, de bestuurders van een vennootschap die verschillende facturen van Air Holland onbetaald heeft gelaten, aansprakelijk gesteld op de grond dat ofwel sprake is van onwil bij hen tot betaling van de facturen, ofwel zij al bij het sluiten van de overeenkomst wisten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Het hof heeft de bestuurders veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, verminderd met een bedrag ter zake van een gestelde tegenvordering van de vennootschap op Air Holland. Dit bedrag was aanzienlijk lager dan het uit hoofde van die tegenvordering gevorderde bedrag. Het hof overweegt dat de bestuurders onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap zou overtreffen en dat aan hen van het desondanks bewerkstelligen dan wel toelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met de overweging dat het cassatiemiddel de toepasselijkheid van een andere norm verdedigt dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 en die het hof terecht aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het gaat erom — aldus de Hoge Raad — of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat voor een ernstig verwijt als bedoeld in dit arrest voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.
62
NJ 2014/325: Bestuurdersaansprakelijkheid; aansprakelijkheid indirect bestuurder; art. 6:162 BW; maatstaf van HR 8 december 2006, NJ 2006/659. Bero... Essentie Bestuurdersaansprakelijkheid; aansprakelijkheid indirect bestuurder; art. 6:162 BW; maatstaf van HR 8 december 2006, NJ 2006/659. Beroep indirect bestuurder op verrekening deel gevorderde schade tussen moeder- en dochtervennootschap; moet moedervennootschap partij zijn in het geding?; art. 6:7 lid 2 BW. Dit geval, waarin de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad vordert op de grond dat eiser tot cassatie heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde dochtervennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, terwijl eiser ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van de moedervennootschap die enig bestuurder was van de dochtervennootschap, vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, NJ 2006/659. Uit genoemd arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt ook voor een enig indirect bestuurder. Volgens art. 6:7 lid 2 BW bevrijdt nakoming door een der schuldenaren ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser en geldt hetzelfde onder meer wanneer de schuld wordt gedelgd door verrekening. Het hof heeft niet vastgesteld of de moedervennootschap jegens de curator een boedelvordering had, en, zo ja, of die boedelvordering is voldaan door middel van verrekening met een vordering van de curator op de moedervennootschap tot vergoeding van dezelfde schade als de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding vordert. Bij de beoordeling van de klachten moet daarom veronderstellenderwijs van de juistheid van een en ander worden uitgegaan. Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel van het hof onjuist voor zover het ervan uitgaat dat voor een geslaagd beroep op art. 6:7 lid 2 BW is vereist dat de moedervennootschap partij is in dit geding, omdat art. 6:7 lid 2 BW een zodanige eis niet stelt. Bovendien is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd. Samenvatting Eiser tot cassatie heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van de moedervennootschap, welke vennootschap enig bestuurder was van haar dochtervennootschap, bevorderd dat de dochtervennootschap betalingen wegens managementfees heeft gedaan aan de moedervennootschap. Kort daarna is de dochtervennootschap failliet verklaard, later gevolgd door het faillissement van de moedervennootschap. De curator van de dochtervennootschap vordert terugbetaling van het bedrag aan managementfees alsmede een verklaring voor recht dat eiser onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van de dochtervennootschap. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat eiser als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van de dochtervennootschap bestond, en in zoverre hem kan worden toegerekend dat hij de betalingen aan de moedervennootschap heeft bevorderd. Het verweer van eiser dat de curator een bedrag al door middel van verrekening heeft ontvangen, is door het hof verworpen nu binnen de
63
rechtsverhouding tussen de dochtervennootschap en eiser geen sprake was van het als gevolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop. Hiertegen richt zich het cassatieberoep. De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder zoals eiser en dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, kan niet tot cassatie leiden. In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) op de grond dat eiser heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde dochtervennootschap, door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597, m.nt. BW), terwijl eiser ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van de moedervennootschap die enig bestuurder was van de dochtervennootschap. Eiser bepaalde het beleid van de dochtervennootschap. Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). Het bestreden oordeel heeft in de kern betrekking op de in het arrest van 8 december 2006 in r.o. 3.5 onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de — in dit geval: enig indirect — bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Uit het arrest van 8 december 2006 volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. (Zie voor een en ander het arrest van 8 december 2006, r.o. 3.5) Dit alles geldt ook voor een enig indirect bestuurder zoals eiser. Volgens art. 6:7 lid 2 BW bevrijdt nakoming door een der schuldenaren ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser en geldt hetzelfde onder meer wanneer de schuld wordt gedelgd door verrekening. Het hof heeft niet vastgesteld of de moedervennootschap jegens de curator een boedelvordering had tot een bedrag van € 37.339,82, en, zo ja, of die boedelvordering is voldaan door middel van verrekening met een vordering van de curator op de moedervennootschap tot vergoeding van dezelfde schade als de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding vordert van eiser. Bij de beoordeling van de klachten moet daarom veronderstellenderwijs van de juistheid van een en ander worden uitgegaan. Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel onjuist voor zover het ervan uitgaat dat voor een geslaagd beroep op art. 6:7 lid 2 BW is vereist dat de moedervennootschap partij is in dit geding, omdat art. 6:7 lid 2 BW een zodanige eis niet stelt. Bovendien is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet blijkt dat het hof de juistheid heeft onderzocht van de bedoelde feiten, en die feiten een beroep op art. 6:7 lid 2 BW kunnen dragen. Partij(en) K. te O., eiser tot cassatie, adv.: mr. D. Rijpma, tegen Mr. Jan Rudolf Maas Q.Q., te Rotterdam, verweerder in cassatie, adv.: mr. J.P. Heering, mede toegelicht door mr. M.A.M. Essed. Uitspraak
64
Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 274687/HA ZA 06-3430 van de rechtbank Rotterdam van a. 28 maart 2007 en 30 januari 2008; b.
de arresten in de zaak met rolnummer 08/346 van het gerechtshof te ’sGravenhage van 10 april 2008 en 9 maart 2010;
c.
het vonnis in de zaak 274687/HA ZA 06-3430 van de rechtbank Rotterdam van 23 maart 2011;
het arrest in de zaak 200.092.391/01 van het gerechtshof Den Haag van 22 januari 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. b.
2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft K. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat en mede door mr. M.A.M. Essed, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging. De advocaten van K. en de advocaten van de curator hebben ieder bij brief van 4 april 2014 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. K. heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van A. BV (hierna: Beheer), welke vennootschap enig bestuurder was van B. BV (hierna: Bouwbedrijf), in (i) de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 bevorderd dat door Bouwbedrijf betalingen zijn gedaan aan Beheer tot een bedrag van in totaal 3.1 € 190.660. Bouwbedrijf is op 16 maart 2004 in staat van faillissement verklaard, en (ii) Beheer op 13 december 2005. De curator is geen curator in het faillissement van Beheer. In dit geding vordert de curator, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat K. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf, en betaling van € 190.660 door K. 3.2.1 aan de boedel. De curator legt aan de vorderingen ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (i) weergegeven handelwijze van K. onrechtmatig is jegens de schuldeisers van Bouwbedrijf en hem tot voldoening van schadevergoeding tot het gevorderde bedrag verplicht. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat K. als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf door hen te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden op de boedel, en K. veroordeeld tot betaling aan de curator van € 175.660. Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt 3.2.2 overwogen. Als uitgangspunt geldt dat de curator heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van K., waarbij in aanmerking is genomen dat K. zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer, die behoorden tot hetzelfde concern en waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, dat de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld, en dat de curator heeft gesteld dat de betalingen onverplicht waren verricht en K.
65
bekend was met de slechte financiële situatie van Bouwbedrijf en met de bedoeling van bevoordeling van Beheer (rov. 11). Het hof dient te onderzoeken of dit uitgangspunt ook opgeld doet waar het gaat om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering (rov. 12). De curator kan jegens een derde aanspraak maken op schadevergoeding wanneer in geval van bijzondere omstandigheden de gedragingen van deze derde als een onrechtmatige daad zijn aan te merken (rov. 13). In het onderhavige geval is sprake van substantiële betalingen door de dochtervennootschap Bouwbedrijf aan de moedervennootschap Beheer vlak voor het faillissement van de dochter, welke betalingen werden bevorderd door de enige (rechtstreekse respectievelijk indirecte) bestuurder van beide rechtspersonen. Beheer heeft als gevolg daarvan een gunstiger behandeling verkregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf. Nu vaststaat dat benadeling van de overige schuldeisers hiervan het gevolg is, is sprake van bijzondere omstandigheden en zijn de gedragingen van K. in beginsel onrechtmatig. (rov. 14) De curator heeft uiteengezet dat voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven, meldingen aan de fiscus zijn gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting en door de fiscus beslagleggend is opgetreden. De raadsman van K. heeft bij brief van 22 maart 2005 aan de curator bericht dat het bedrijf (Bouwbedrijf), naar het hof begrijpt ten tijde van de gewraakte betalingen, ‘al meer dan een half jaar’ slecht ging. K. heeft een en ander niet genoegzaam gemotiveerd bestreden. Al met al bestaat gevoeglijk grond om te oordelen dat K. als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond, en in zoverre kan K. toegerekend worden dat hij de onderwerpelijke betalingen aan Beheer heeft bevorderd. (rov. 15) K. heeft aangevoerd dat de betrokken betalingen niet mogen worden beschouwd als een ‘standaard’-voldoening van een schuld aan een handelscrediteur of een ‘betaling aan een groepsmaatschappij binnen een concern’, dat de betalingen betrekking hadden op managementfees voor personeel (onder wie K. zelf en zijn zonen) dat om fiscale redenen was aangesteld bij Beheer, en deels op huur en leasetermijnen van auto's ten behoeve van Beheer, en dat Beheer niet meer was dan een ‘fiscale huls’ waarbinnen op een ‘iets voordeliger wijze uit het oogpunt van sociale premies’ de administratieve en managementafdeling van Bouwbedrijf waren ondergebracht (rov. 16). Het hof volgt K. hierin niet. Gelet op de vennootschapsstructuur waarbinnen K. optrad als enig bestuurder van Beheer, die enig bestuurder was van Bouwbedrijf, kan niet worden aanvaard dat sprake is van een zodanige verwevenheid van Beheer en Bouwbedrijf dat de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer in de vooravond van het faillissement van Bouwbedrijf ten opzichte van de crediteuren van Bouwbedrijf niet als paulianeus of onrechtmatig zouden kunnen worden aangemerkt. Een door K. bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Bouwbedrijf en Beheer kan niet leiden tot verkorting van rechten van crediteuren van Bouwbedrijf. (rov. 17) Op grond van het voorgaande is K. aansprakelijk uit onrechtmatige daad (rov. 18). Het verweer van K. (memorie van grieven in het tussentijdse appel onder 1415) dat de vordering van de curator tot een bedrag van € 37.339,82 niet toewijsbaar is aangezien de curator dit bedrag al door middel van verrekening heeft ontvangen, wordt verworpen. Het gaat blijkens het faillissementsverslag om een verrekening binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Beheer, welke laatste rechtspersoon bovendien geen partij is in de onderhavige procedure. Mitsdien is binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en K.
66
reeds hierom geen sprake van het als gevolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop. (rov. 21-23) Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof in de rov. 14 en 15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de persoonlijke 3.3.1 aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder zoals K., en zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Nu in het bestreden arrest niet is vastgesteld of op Beheer als bestuurder van 3.3.2 Bouwbedrijf aansprakelijkheid rust, blijft in cassatie buiten beschouwing of K. als bestuurder van Beheer uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk is. In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) op de grond dat K. heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597), terwijl K. ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Beheer, de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. K. bepaalde het 3.3.3 beleid van Bouwbedrijf. Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[…]). Het bestreden oordeel heeft in de kern betrekking op de in het arrest van 8 december 2006 in rov. 3.5 onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald 3.3.4 en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de — in dit geval: enig indirect — bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Uit het arrest van 8 december 2006 volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de 3.3.5 door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. (Zie voor een en ander het arrest van 8 december 2006, rov. 3.5) Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen, ook voor een enig indirect bestuurder zoals K. In het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel dat K. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad (rov. 18) heeft het hof de in rov. 14 en 15 vermelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onder meer inhoudende dat (i) K. heeft bevorderd dat door Bouwbedrijf vlak voor haar faillissement substantiële 3.3.6 betalingen zijn gedaan aan Beheer, (ii) voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, (iii) crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven, (iv) meldingen aan de fiscus waren gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting, en (v) door de fiscus beslagleggend was opgetreden.
67
Daarnaast heeft het hof in zijn oordeel betrokken dat (vi) K. de zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer en (vii) de bedrijfsvoering van Bouwbedrijf en Beheer in handen van K. was (rov. 12), alsmede dat (viii) onder al deze omstandigheden de door K. bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Beheer en Bouwbedrijf niet afdoet aan de onrechtmatigheid van zijn handelwijze (rov. 17). Aldus ligt in het bestreden oordeel besloten dat K. wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door Bouwbedrijf tot gevolg zouden hebben dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat hem van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Derhalve geeft het door de klacht bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De overige klachten van het onderdeel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet 3.3.7 nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping van het beroep op verrekening (rov. 21-23). Het onderdeel betoogt dat de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding door K. vordert, tot een bedrag 3.4.1 van € 37.339,82 door middel van verrekening is vergoed door (de curator in het faillissement van) Beheer, en dat K. zich volgens art. 6:7 lid 2 BW in dit geding op die verrekening kan beroepen. Volgens art. 6:7 lid 2 BW bevrijdt nakoming door een der schuldenaren ook zijn 3.4.2 medeschuldenaren tegenover de schuldeiser en geldt hetzelfde onder meer wanneer de schuld wordt gedelgd door verrekening. K. heeft in het onderhavige verband bij memorie van grieven in het tussentijdse hoger beroep aangevoerd (onder 14): “Daartegenover heeft de curator in zijn faillissementsverslag van 1 maart 2007 3.4.3 (…) gemeld dat de curator van A. B.V. aanspraken heeft gemaakt op betaling van een boedelvordering ad € 37.339,82. De curator deelt mede die boedelvordering niet te hebben voldaan omdat hij meent die te kunnen verrekenen met de in deze procedure gestelde schade.” De curator heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, in het tussentijdse hoger beroep onder meer aangevoerd (onder 22) dat de vordering van € 190.660 reeds op 24 december 2004 ter verificatie was ingediend in het faillissement van Beheer, en gewezen op zijn brief van 13 april 2006 aan de curator van Beheer, die onder meer inhoudt: “Verrekening Indien de huurvordering zou bestaan, zou de vordering nog niet tot een betaling van B. aan A. leiden. B. heeft in de maanden januari en februari 2004 per bank betalingen verricht aan A. ten belope van €190.660. Deze betalingen zijn 3.4.4 paulianeus verricht en door mij reeds op 24 december 2004 vernietigd. Hieruit vloeit voort dat B. een vordering heeft tot teruggave van een bedrag van €190.660 op A. ex artikel 51 lid 1 Fw jo. artikel 6:204 BW. Deze vordering vloeit voort uit de wet. Het bedrag ad € 190.660 is door A. echter nog niet aan de boedel voldaan. Indien de vordering van A. op B. uit hoofde van huur derhalve een reële vordering zou blijken te zijn, brengt het bepaalde in artikel 53 Fw met zich mee dat verrekening plaats kan vinden en komt de vordering van A. op B. niet voor uitbetaling in aanmerking.” 3.4.5
Het hof heeft niet vastgesteld of Beheer jegens de curator een boedelvordering had tot een bedrag van € 37.339,82, en, zo ja, of die boedelvordering is
68
voldaan door middel van verrekening met een vordering van de curator op Beheer tot vergoeding van dezelfde schade als de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding vordert van K. Bij de beoordeling van de klachten moet daarom veronderstellenderwijs van de juistheid van een en ander worden uitgegaan. Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel onjuist voor zover het ervan uitgaat dat voor een geslaagd beroep op art. 6:7 lid 2 BW is vereist dat Beheer partij is in dit geding, omdat art. 6:7 lid 2 BW een zodanige eis niet stelt. Bovendien is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet blijkt 3.4.6 dat het hof de juistheid heeft onderzocht van de hiervoor in 3.4.5 bedoelde feiten, en die feiten een beroep op art. 6:7 lid 2 BW kunnen dragen. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen. De overige klachten behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 januari 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van K. begroot op € 2.013,31 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.
69
RvdW 2014/1016: Bestuurdersaansprakelijkheid; maatstaf; onzorgvuldig handelen bestuurder van vennootschap door verlening van eerste pandrechten nam... Essentie Bestuurdersaansprakelijkheid; maatstaf; onzorgvuldig handelen bestuurder van vennootschap door verlening van eerste pandrechten namens vennootschap?; ‘Beklamelcriterium’ van HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286, m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel) en HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/C), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde ‘Beklamelcriterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. Het verwijt dat de bestuurder namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen, leidt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt. Samenvatting Verweerder in cassatie is bestuurder van een aantal vennootschappen (autodealers). De bestuurder heeft uit naam van die vennootschappen in het kader van kredietverstrekking pandrecht op voorraden/vorderingen verleend aan een aantal kredietverstrekkers. De vennootschappen zijn vervolgens failliet verklaard. Eiseres tot cassatie is een kredietverstrekker, die zich op het standpunt heeft gesteld dat de bestuurder jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld door namens de vennootschappen verplichtingen tot verlening van eerste pandrechten aan te gaan terwijl de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschappen daaraan niet zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden voor de voorzienbare schade die de kredietverstrekker dientengevolge zou lijden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, welk vonnis in hoger beroep is bekrachtigd. In cassatie wordt onder meer betoogd dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat aan eiseres geen eerste pandrecht kon worden verleend en dat het antwoord op de vraag of de bestuurder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt steeds
70
afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval en dat het misleiden van een financier omtrent diens verhaalspositie een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan opleveren. Bij de behandeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286, m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/C), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde ‘Beklamelcriterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan (de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan schuldeiser op de door deze gefinancierde auto’s), waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt. Partij(en) RCI Financial Services B.V., te Amsterdam, eisers tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv. mr. B.T.M. van der Wiel en mr. M.M. Stolp, tegen Verweerder, te X, verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv. mr. L. Kelkensberg en mr. L. van den Eshof. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 157546 / HA ZA 09-664 van de rechtbank Zwolle-Lelystad
71
van 15 juni 2011; b.
het arrest in de zaak 200.097.098/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 maart 2013.
2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft RCI beroep in cassatie ingesteld. Verweerder heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor RCI mede door mr. R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van RCI heeft bij brief van 16 mei 2014 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Verweerder en zijn echtgenote waren tot medio 2007 bestuurders van de besloten (i) vennootschappen Van Rossem Groep B.V. (hierna: Van Rossem Groep) en MCD Groep B.V. (hierna: MCD Groep). (ii)
Van Rossem Groep was bestuurster van een aantal besloten vennootschappen, gezamenlijk aan te duiden als de Renaultvestigingen.
(iii)
MCD Groep was bestuurster van een aantal besloten vennootschappen, hierna gezamenlijk aan te duiden als: de Nissanvestigingen.
(iv)
De vennootschappen onder (ii) en (iii) worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de Verweerder-vennootschappen.
Tussen de Renaultvestigingen en ABN-AMRO bank (hierna: de bank) is op 3 mei 1999 een kredietovereenkomst tot stand gekomen. De onderhandse akte waarin deze is vastgelegd, is ondertekend door verweerder en vermeldt onder meer het volgende: “De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer. Omvang faciliteit NLG 1.000.000 (…) Zekerheden en verklaringen (v) Pandrecht voorraden. Steeds uiterlijk aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave – van de occasions van de Kredietnemer en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand–ultimo. – Pandrecht vorderingen. De Kredietnemer is tot nader aankondiging vrijgesteld van de verplichting om ABN AMRO periodiek in het bezit te stellen van een gespecificeerde en – rechtsgeldig ondertekende opgave van de aan ABN AMRO te verpanden vorderingen. Deze vrijstelling zal door enkele aankondiging van ABN AMRO komen te vervallen.” De Renaultvestigingen hebben in 2001 aan de bank pandrecht verleend op de (vi) voorraden en/of vorderingen van de Renaultvestigingen. De daartoe opgemaakte pandakte is op 18 juni 2001 geregistreerd bij de belastingdienst en vermeldt voor
72
zover hier van belang het volgende: De Pandgever: – geeft hierbij zijn huidige en toekomstige voorraden aan de Bank in pand. “1. verbindt zich hierbij zijn huidige en toekomstige vorderingen aan de Bank – in pand te geven. De in deze akte bedoelde inpandgeving strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Pandgever aan de Bank nu of te eniger tijd 2. verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekeningcourant, en al of niet in het gewone bankverkeer.” De akte is namens de Renaultvestigingen ondertekend door verweerder. Tussen de Verweerder-vennootschappen alsmede Van Rossem Groep enerzijds en de bank anderzijds is op 24 januari 2005 een kredietovereenkomst tot stand gekomen. De onderhandse akte waarin deze is vastgelegd, is ondertekend door verweerder en vermeldt onder meer het volgende: “De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer. Omvang faciliteit € 3.300.000 De kredietnemer kan van het rekening/courant krediet gebruik maken tot maximaal de som van 75% van de RDC-waarde van de door de Kredietnemer betaalde en aan ABN AMRO verpande gebruikte personenwagens en tot maximaal 75% van de inkoopwaarde of, indien deze lager is, de door ABN AMRO te bepalen marktwaarde van de door de Kredietnemer betaalde en aan ABN AMRO verpande nieuwe personenwagens en 70% van het totaalbedrag van de aan ABN AMRO conveniërende vorderingen, uiteraard met inachtneming van het maximumbedrag van het krediet. (...) Zekerheden en verklaringen Pandrecht voorraden. (vii) Aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van de – voorraden van de Kredietnemer en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maandultimo. Pandrecht gebruikte personenwagens, tweede in rang, van MCD Lelystad B.V. en van MCD Harderwijk B.V. – Aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van deze personenwagens en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand-ultimo. Pandrecht vorderingen. Ofschoon de Kredietnemer gehouden is deze vorderingen doorlopend aan ABN AMRO te verpanden, kan de Kredietnemer tot nader aankondiging van ABN – AMRO volstaan met ABN AMRO aan het begin van elke maand in het bezit te stellen van een rechtsgeldig ondertekende pandlijst waarin deze vorderingen zijn gespecificeerd (wijziging). – Pandrecht inventaris. Op grond van artikel 18 van de Algemene Voorwaarden van ABN AMRO strekken alle zaken, waardepapieren en effecten die ABN AMRO of een derde voor haar uit welken hoofde ook van of voor de Kredietnemer onder zich heeft – of krijgt, alle aandelen in verzameldepots als bedoeld in de Wet giraal effectenverkeer die zij onder haar beheer heeft of krijgt, en alle bestaande en toekomstige vorderingen van de Kredietnemer op ABN AMRO uit welken
73
hoofde ook ABN AMRO tot pand voor al hetgeen zij uit welken hoofde ook van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben ABN AMRO aanvaardt hierbij dit pandrecht. Voor zover deze goederen nog niet aan ABN AMRO zijn verpand, al dan niet bij voorbaat, tot zekerheid van de hiervoor genoemde verplichtingen van de Kredietnemer, geldt deze Kredietovereenkomst als pandakte en (lees:) wordt voor de verpanding noodzakelijke mededeling voor zover nodig hierbij geacht te zijn gedaan.” Door alle Verweerder-vennootschappen, alsmede Van Rossem Groep, is aan de bank pandrecht en volmacht verleend. Daartoe is een ‘combi-pandakte met volmacht voor voorraden en/of inventaris en/of vorderingen’ tot stand gebracht, die is ondertekend op 6 januari 2005 en op 4 maart 2005 geregistreerd bij de belastingdienst. Deze akte vermeldt voor zover hier relevant het volgende: De Pandgever verbindt zich hierbij tot verpanding aan de Bank van al zijn navolgende Goederen: [] zijn huidige en toekomstige Voorraden “1.
[] zijn huidige en toekomstige Inventaris [] zijn huidige en toekomstige Vorderingen en geeft deze Goederen hierbij, voor zover het toekomstige Goederen betreft bij voorbaat, aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.
De in deze akte bedoelde verpanding strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Pandgever aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd is 2. of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekening-courant, en al of niet in het gewone bankverkeer. De Pandgever verklaart dat hij tot de verpanding bevoegd is, en verbindt zich er voor zorg te dragen dat het pandrecht van de Bank eerste in rang is 3. en dat op de Goederen geen ander beperkt recht (zoals een ander pandrecht (viii) dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik) en geen beslag of retentierecht rust of zal rusten. 4. (...) In aanvulling op de A.B.V. verleent de Pandgever hierbij volmacht aan de Bank, al dan niet vertegenwoordigd door haar procuratiehouders, om deze Goederen, te allen tijde en bij herhaling, namens de Pandgever aan zichzelf te verpanden, en daarbij namens de Pandgever met zichzelf te handelen, en 5. alles te doen wat daartoe dienstbaar kan zijn. De Bank is met inbegrip van maar niet beperkt tot de mogelijkheid tot verpanding bij notariële akte. Deze volmacht is onvoorwaardelijk en onherroepelijk; en doet niet af aan de opeisbaarheid van de verplichting van de Pandgever om de verpanding zelf tot stand te brengen. In afwijking van hetgeen daaromtrent in de A.B.V. is bepaald wordt onder ‘Vorderingen’ in de A.B.V, deze akte en vervolgakten verstaan: alle huidige en toekomstige vorderingen (of gedeelten daarvan) die de Pandgever nu of 6. te eniger tijd op enige natuurlijke persoon, juridische entiteit heeft en /of zal hebben, zowel geldvorderingen als niet-geldvorderingen daaronder begrepen, en al dan niet opeisbaar, onder voorwaarde of tijdsbepaling, alles in de ruimste zin.” Deze akte is namens de Verweerder-vennootschappen en Van Rossem Groep ondertekend door verweerder. RCI maakt deel uit van de Renault S.A.S. groep, die participeert in Nissan Motor Corp., die op haar beurt 100% aandeelhoudster is van Nissan Nederland B.V. RCI (ix) verzorgt onder meer de financiering ten behoeve van de wederverkoop van Renault- en Nissanvoertuigen op ‘kleinhandelsniveau’.
74
Met de Verweerder-vennootschappen zijn door RCI zogenoemde mantelovereenkomsten gesloten, die namens de afzonderlijke Verweerder(x) vennootschappen telkens door verweerder zijn ondertekend op de hierna in (xii) vermelde data. In de overeenkomsten wordt de betreffende verweerdervennootschap aangeduid als ‘Dealer’. De hiervoor in (x) genoemde overeenkomsten zijn voor zover hier van belang gelijkluidend en vermelden, onder meer het volgende: “2.Doel van de overeenkomst RCI biedt de Dealer door het sluiten van deze Mantelovereenkomst 2.1. financiering voor de Productgroepen l tot en met 10 aan. De in het voorgaande artikellid bedoelde financiering komt tot stand door de bevestiging conform het bepaalde in artikel 2.8 door RCI van een door de 2.2 Dealer bij RCI ingediende kredietaanvraag dan wel door betaling door RCI aan Importeur of aan een andere leverancier, indien van toepassing, indien en voor zover dit eerder is. Nadat de financiering aldus tot stand is gekomen zal RCI voor de Dealer het aan de financiering verbonden factuurbedrag aan Importeur of aan de 2.3 betreffende andere leverancier, indien van toepassing, voldoen, indien en voor zover zij dit nog niet heeft gedaan. (...) 5.Zekerheden - conservatoire maatregelen Zekerheden en informatieplicht 5.1 (...)
(xi)
Tot meerdere zekerheid voor de betaling van het krediet en van al hetgeen de Dealer overigens aan RCI, direct of indirect, uit hoofde van deze Mantelovereenkomst verschuldigd is en/of te eniger tijd verschuldigd zal worden, vestigt de Dealer hierbij (bij voorbaat) een eerste pandrecht ten behoeve van RCI, gelijk RCI hierbij dit pandrecht (bij voorbaat) van de Dealer aanvaardt: alle vorderingen die de Dealer nu of te eniger tijd jegens Importeur of derden heeft c.q. zal hebben uit hoofde van het Dealercontract en/of a. enige andere tussen Importeur en de Dealer gesloten overeenkomst(en), RCI zal aan Importeur mededeling doen van het vorenbedoelde pandrecht; zijn huidige voorraad Nieuwe Auto's, Demo's, Vervangend Vervoer, Huurauto's, Occasions, Ex-lease auto's, Signalisatie, Inventaris en 5.1.4. b. Onderdelen alles voor zover door RCI gefinancierd en ongeacht waar deze zaken zich bevinden; bij voorbaat: Nieuwe Auto's, Demo's, Vervangend Vervoer, Huurauto's, Occasions, Ex-lease auto's, Signalisatie, Inventaris en Onderdelen die c. de Dealer in de toekomst zal verwerven, zulks op het moment dat Dealer de eigendom daarvan verkrijgt, voor zover door RCI gefinancierd en ongeacht waar deze zich alsdan bevinden; bij voorbaat: alle ingevolge in deze overeenkomst vermelde d. verzekering(en) verkregen vorderingen op de desbetreffende verzekeraars. Eventuele accessoires en uitrusting die in het kader van de normale bedrijfsuitoefening aan een Product door de Dealer zijn of worden toegevoegd, worden geacht mede te zijn verpand aan RCI. De Dealer verklaart dat hij tot het verpanden van de in het vorige artikel vermelde zaken bevoegd is en dat daarop geen beperkte rechten van 5.1.5 derden rusten. De Dealer verklaart voorts dat hij de in dat artikellid vermelde zaken niet reeds (bij voorbaat) aan een derde heeft
75
overgedragen en evenmin daarop ten behoeve van een derde (bij voorbaat) een beperkt recht heeft gevestigd en dat hij dat ook niet zal doen. Ten bewijze van het bepaalde in dit artikellid zal de Dealer aan RCI een, aan de hand van een door RCI verstrekt concept opgestelde, verklaring verstrekken van de huisbankier van de Dealer, dan wel van overige bankiers aan wie door de Dealer beperkte rechten zijn verleend, in welke verklaring deze bankier afstand doet van de hem verleende beperkte rechten, voor zover deze botsten met de zekerheidsrechten die de Dealer krachtens deze Mantelovereenkomst verstrekt dan wel dient te verstrekken aan RCI.” (xii)
De mantelovereenkomsten zijn in 2004 en 2006 geregistreerd bij de belastingdienst.
Op 26 april 2006 is een akte getiteld ‘Hoofdelijkheidsverklaring’ ondertekend door de Verweerder-vennootschappen, Van Rossem Groep en RCI. In die akte worden de Verweerder-vennootschappen gezamenlijk aangeduid als ‘schuldenaar’ en Van Rossem Groep als ‘hoofdelijk medeschuldenaar’. In de akte is onder meer het volgende vermeld: De schuldenaar en de medeschuldenaar verbinden zich hierbij hoofdelijk jegens RCI voor al hetgeen de schuldenaar, uit hoofde van door RCI aan de “1. schuldenaar verleend dan wel te verlenen krediet, schuldig is of zal worden aan RCI. (xiii) (...) De hoofdelijke verbondenheid van de schuldenaar en de medeschuldenaar blijft van kracht, zolang de schuldenaar enige verplichting jegens RCI heeft of zal kunnen hebben uit hoofde van door RCI aan de schuldenaar verleend 4. dan wel te verlenen krediet. De schuldenaar en medeschuldenaar doen hierbij jegens RCI uitdrukkelijk afstand van alle hoofdelijk verbonden schuldenaren toekomende rechten en verweermiddelen.” De akte is namens de Verweerder-vennootschappen en Van Rossem Groep ondertekend door verweerder. De bank heeft de kredietrelatie met de Verweerder-vennootschappen opgezegd tegen 15 mei 2007, en heeft op 16 mei 2007 executoriaal pandbeslag gelegd op onder meer de nieuwe en gebruikte voertuigen van de Verweerder(xiv) vennootschappen. Op 28 juni 2007 heeft RCI executoriaal pandbeslag gelegd op de door haar gefinancierde Renault en Nissan voertuigen, alsmede op de door haar gefinancierde gebruikte voertuigen. Nissan Nederland en Renault Nederland hebben in juni respectievelijk juli 2007 de ‘dealerrelaties’ met de Verweerder-vennootschappen beëindigd. Bij (xv) beëindiging van de ‘dealerrelaties’ waren de Verweerder-vennootschappen aan RCI een bedrag verschuldigd. RCI heeft dit bedrag in hoger beroep gesteld op € 6.178.225,64. Op 25 juni 2007 heeft RCI een verzoek als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW gedaan aan de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad tot (xvi) onderhandse verkoop van de in beslag genomen voertuigen. Zij heeft dit verzoek in juli 2007 ingetrokken nadat over de wijze van onderhandse verkoop geen overeenstemming werd bereikt. Vervolgens zijn de in pandbeslag genomen voertuigen openbaar verkocht. De (xvii) veilingopbrengst bedroeg € 4.385.316,70. Daarvan is € 3.202.288,35 uitgekeerd aan de bank en € 1.183.028,35 aan RCI. (xviii)
De Verweerder-vennootschappen zijn in de periode augustus-september 2007 in staat van faillissement verklaard.
3.2 Voor zover in cassatie van belang gaat het in dit geding om het volgende. RCI
76
stelt dat verweerder jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld door namens de Verweerder-vennootschappen verplichtingen tot verlening van eerste pandrechten aan te gaan terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat de Verweerdervennootschappen daaraan niet of niet binnen een redelijke termijn zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden voor de voorzienbare schade die RCI dientengevolge zou lijden. RCI vordert in dit verband een bedrag van € 1.907.611,30 in hoofdsom. Verweerder heeft onder meer het verweer gevoerd dat hij ervan mocht uitgaan dat de door de bank verkregen pandrechten geen betrekking hadden op door derden gefinancierde auto’s. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vordering van RCI afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het voor zover van belang het volgende overwogen. De uitleg van de bewoordingen van de pandakte met de bank wordt niet bepaald door alleen of met name de onderliggende overeenkomst. Ook die pandakte bepaalt (mede) de inhoud van de overeenkomst. De onderliggende overeenkomst is voor de uitleg van de akte niet zonder belang, maar zij is daarvoor niet beslissend. Juist omdat de pandakte van latere datum is dan de kredietovereenkomst, ligt het voor de hand dat bij afwijking daarin van de kredietovereenkomst eerder de akte dan de overeenkomst doorslaggevend is. (rov. 3.6) De inhoud van de pandakten bepaalt daarmee de omvang van de verpandingplicht. De pandakten zijn op dit punt helder verwoord en geven mede door hun beperkte omvang geen aanleiding te menen dat verweerder de daarin besloten verpandingsplicht niet heeft begrepen of gekend. Dat de pandakte ruimer is geformuleerd dan de overeenkomst doet aan de verpandingsverplichting slechts in zoverre af dat de ruimere verplichting pas ontstond op het moment van ondertekening van de pandakte. Voordien bestond slechts de beperktere in de kredietovereenkomst omschreven verpandingsplicht. (rov. 3.7) De Verweerder-vennootschappen waren jegens RCI gehouden tot het vestigen van eerste pandrechten op de bestaande en nieuwe (door RCI gefinancierde) voertuigen, hebben die verplichting niet nageleefd en zijn daarmee tekortgeschoten jegens RCI. Onduidelijkheid in de contractuele relatie met de bank kan niet aan RCI als derde worden tegengeworpen. Daarmee moet het er in 3.3 deze procedure voor worden gehouden dat de Verweerder-vennootschappen jegens RCI toerekenbaar zijn tekortgeschoten. (rov. 4) Het gaat in deze zaak om de benadeling van een schuldeiser van de Verweerdervennootschappen, RCI, door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering (het aan de Verweerder-vennootschappen verleende krediet). (rov. 5) RCI baseert haar vordering erop – kort gezegd – dat de Verweerdervennootschappen RCI een pandrecht eerste in rang hadden moeten verstrekken maar dat een pandrecht van lagere rang is verstrekt. De vraag waarom het in deze zaak draait is of dit verwijt persoonlijke aansprakelijkheid van verweerder meebrengt. In deze zaak moeten twee verbintenissen worden onderscheiden. In de eerste plaats de verbintenis waarbij de Verweerder-vennootschappen zich jegens RCI hebben verbonden tot het verlenen aan laatstgenoemde van een pandrecht eerste in rang. In de tweede plaats de daarmee te securiseren verbintenis op grond waarvan de Verweerder-vennootschappen gehouden waren het hen door RCI verleende krediet terug te betalen. (rov. 10) Het nadeel voor RCI bestaat er in dat als gevolg van het gewraakte handelen (het aangaan van de verbintenis tot vestiging van een eerste pandrecht) een andere verbintenis (die tot terugbetaling van het krediet) niet werd nageleefd. Van dat handelen treft verweerder een ernstig verwijt als hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de Verweerder-vennootschappen tot gevolg zou hebben dat deze hun verplichtingen niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het komt er dus op aan of verweerder bij
77
het namens de vennootschappen aangaan van de verplichting tot het verlenen van een pandrecht dat eerste in rang was heeft voorzien of heeft behoren te voorzien dat de Verweerder-vennootschappen hun verplichting tot terugbetaling niet zouden nakomen en dat verhaal van de daaruit voortvloeiende schade niet mogelijk zou zijn. (rov. 12 en 13) In de onderbouwing van haar grondslag lijkt RCI te steunen op de omstandigheid dat verweerder door het aangaan van de verplichting tot verlening van een eerste pandrecht onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof zal deze grondslag welwillend lezen en ervan uitgaan dat daarmee is bedoeld dat verweerder namens de door hem bestuurde vennootschappen een verplichting is aangegaan waarvan hij van meet af aan wist, dan wel behoorde te weten dat die vennootschappen geen eerste pandrecht zouden (kunnen) verlenen. Zelfs indien dit zou komen vast te staan, geldt het volgende. Zoals gezegd onder 13 is sprake van een cumulatief vereiste. RCI heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat voor verweerder, op het moment dat hij namens de door hem bestuurde vennootschappen op 6 januari 2005 de verplichting aanging tot het verlenen van een pandrecht dat ‘eerste in rang is’, voorzienbaar was dan wel behoorde te zijn dat die vennootschappen geen verhaal zouden bieden voor de schade van RCI. (rov. 14 en 15) De pandrechten zijn in mei 2007 door de bank uitgewonnen, zodat RCI onder andere feiten en omstandigheden had moeten stellen aangaande de in januari 2005 voor verweerder voorzienbare vermogenstoestand van de vennootschappen in mei 2007, de toen te verwachten omvang van het vorderingsrecht van RCI in mei 2007 en de toen te verwachten omvang van de vordering van de bank als eerst gerechtigde pandhouder. Nu zelfs een begin van zo'n onderbouwing ontbreekt, heeft RCI ter invulling van het genoemde vereiste voor aansprakelijkheid van verweerder, niet aan haar stelplicht voldaan. Om die reden komt de vordering van RCI wegens onvoldoende onderbouwing niet voor toewijzing in aanmerking. (rov. 16) 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof de grondslag van de vordering van RCI heeft miskend. Volgens het onderdeel gaat het in deze zaak niet om de benadeling van RCI wegens niet aflossen van het verleende krediet, maar om haar benadeling doordat haar geen eerste pandrechten zijn verleend. RCI heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat verweerder wist of behoorde te weten dat aan RCI geen eerste pandrecht kon worden verleend. Onderdeel 2 4.1 voert onder meer aan dat het antwoord op de vraag of de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt steeds afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval en dat het misleiden van een financier omtrent diens verhaalspositie een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan opleveren. Onderdeel 3 verwijt het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke invulling van de stelplicht van RCI. Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook 4.2 ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij
78
primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen 4.3 en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/C), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde ‘Beklamelcriterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan – de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto’s –, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de 4.4 bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt. In rov. 15 van het arrest van het hof ligt besloten dat RCI onvoldoende heeft gesteld dat de door haar geleden schade als gevolg van het niet verkrijgen van 4.5 eerste pandrechten voorzienbaar was op het moment dat verweerder namens de vennootschappen de verplichting tot het vestigen van die pandrechten aanging. Dit oordeel is feitelijk van aard en geenszins onbegrijpelijk. 4.6 Op een en ander stuit het middel in al zijn onderdelen af. Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het 4.7 principale beroep leidt tot vernietiging van het arrest van het hof, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt RCI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerder begroot op € 1.933,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.
79
NJ 2014/429: Arbeidsongeval. Werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW; aansprakelijkheid voor gevolgen later ongeval in privésfeer?; condicio s... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:
Hoge Raad (Civiele kamer)
Datum:
3 oktober 2014
Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, M.V. Polak
Zaaknr:
13/04551
A-G mr. J. Spier Red. Aant.
Roepnaam:
Swinkels/SaintGobain
ECLI:NL:HR:2014:2895, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 03-10-2014; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2014:704, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 20-06-2014; Beroepschrift, Hoge Raad, 18-09-2013 Wetingang: Art. 6:9, 7:658 BW Brondocument: HR, 03-10-2014, nr 13/04551 Essentie Arbeidsongeval. Werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW; aansprakelijkheid voor gevolgen later ongeval in privésfeer?; condicio sine qua non-verband; toerekening op voet art. 6:98 BW?; maatstaf; omstandigheden van het geval; onbegrijpelijk oordeel. Nadat het hof had vastgesteld dat het vereiste condicio sine qua non-verband bestaat tussen het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en het knieletsel dat eiser op 28 juni 2006 heeft opgelopen toen hij thuis over een deurmat struikelde, heeft het op de voet van art. 6:98 BW beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de werkgever berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Het hof heeft aldus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:98 BW. Het heeft niet miskend dat bij dit onderzoek alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder — zoals art. 6:98 BW bepaalt — de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Tot de in dit verband relevante omstandigheden kunnen ook behoren de door het hof genoemde gezichtspunten of een bepaald schadelijk gevolg in (zeer) ver verwijderd verband staat tot de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, en of een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is. Het middel slaagt echter voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Uitgaande van hetgeen het hof overweegt valt niet in te zien dat het knieletsel (veroorzaakt door de val) in zeer ver verwijderd verband staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval. Daaraan doet niet af de overweging van het hof dat het knieletsel niet voortvloeit uit een (noodzaak tot) behandeling van het letsel aan de voet. Samenvatting Eiser is als heftruckchauffeur/orderpicker in dienst bij verweerster in cassatie, een groothandel in bouwmaterialen. Op 10 mei 2006 is de werknemer tijdens zijn werkzaamheden gewond geraakt doordat hij is aangereden door een heftruck bestuurd door een collega. Daarbij heeft hij onder andere vier gebroken tenen aan zijn rechtervoet opgelopen. Zijn voet is vervolgens in het gips gezet. De werkgeefster heeft aansprakelijkheid erkend voor de schade als gevolg van dit ongeval op de werkvloer. Werknemer heeft vanaf begin juni 2006 vervangend zittend werk verricht. Nadat het gips rondom de gebroken voet was verwijderd, heeft de arbo-arts op 23 juni 2006 te kennen gegeven dat eiser halve dagen zittend werk mocht doen en na enkele weken, afhankelijk van de klachten, mocht uitbreiden in uren, en daarbij geleidelijk zijn eigen
80
werkzaamheden zou kunnen hervatten. Op 28 juni 2006 heeft de werknemer (weer) enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal thuis gekomen die dag is hij naar eigen zeggen gestruikeld over een deurmat ten gevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. De werknemer heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zijn werkgever aansprakelijk is voor alle gevolgen van het hem op 10 mei 2006 overkomen ongeval. Aan zijn vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat zijn voet nog niet geheel was genezen, dat hij door de werkzaamheden op de heftruck op 28 juni 2006 weer (meer) last heeft gekregen van zijn voet als gevolg waarvan zijn rechterbeen is gaan ‘slepen’, met als direct gevolg dat hij bij thuiskomst over een deurmat is gestruikeld. De werkgeefster heeft betwist dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de val van de werknemer bij hem thuis. Daartoe heeft zij (meer subsidiair) aangevoerd dat toerekening aan haar van de gevolgen van die val thuis bij eiser niet redelijk is gezien de aard van de schade en het ver verwijderde causaal verband. Nadat de kantonrechter in zijn tweede tussenvonnis de werknemer bewijs had opgedragen van de toedracht en de gevolgen van de val op 28 juni 2006, heeft hij in zijn eindvonnis werknemer in het hem opgedragen bewijs geslaagd geacht en de gevraagde verklaring voor recht gegeven. Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen afgewezen. Daartegen richt zich het middel met een rechts- en een motiveringsklacht. Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:98 BW, faalt het. Nadat het hof had vastgesteld dat het vereiste condicio sine qua non-verband bestaat tussen het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en het knieletsel dat eiser heeft opgelopen, heeft het op de voet van art. 6:98 BW beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Daarbij heeft het hof niet miskend dat bij dit onderzoek alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder — zoals art. 6:98 BW bepaalt — de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Tot de in dit verband relevante omstandigheden kunnen ook behoren de door het hof genoemde gezichtspunten of een bepaald schadelijk gevolg in (zeer) ver verwijderd verband staat tot de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, en of een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is. Het middel slaagt echter voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Uitgaande van hetgeen het hof overweegt, valt niet in te zien dat het knieletsel (veroorzaakt door de val) in zeer ver verwijderd verband staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval. Daaraan doet niet af de overweging van het hof dat het knieletsel niet voortvloeit uit een (noodzaak tot) behandeling van het letsel aan de voet. Partij(en) S., te E., eiser tot cassatie, adv.: mr. K. Aantjes en mr. F.I. van Dorsser, tegen Saint-Gobain Weber Beamix B.V., te Eindhoven, verweerster in cassatie, adv.: mr. F.E. Vermeulen. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 610245/09-2082 van de kantonrechter te Eindhoven van 7 a. januari 2010, 28 juli 2011, 6 oktober 2011 en 21 juni 2012; b.
het arrest in de zaak HD 200.059.180 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 mei 2011;
het arrest in de zaak HD 200.113.303/01 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2013. Het arrest van het hof van 18 juni 2013 is aan dit arrest gehecht. c.
81
2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 18 juni 2013 heeft S. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Saint-Gobain heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van S. hebben bij brief van 26 juni 2014 op die conclusie gereageerd. De advocaat van Saint-Gobain heeft dat gedaan bij brief van 4 juli 2014. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. S. werkt sinds 1 juli 2004 als heftruckchauffeur/orderpicker op de afdeling (i) kleinverpakking bij Maxit, de rechtsvoorganger van Saint-Gobain. SaintGobain is een groothandel in bouwmaterialen. Op 10 mei 2006 is S. tijdens zijn werkzaamheden gewond geraakt doordat hij is aangereden door een heftruck (stapelaar) bestuurd door een collega. (ii) Daarbij heeft S. onder andere vier gebroken tenen van zijn rechtervoet opgelopen. Zijn voet is vervolgens in het gips gezet. 3.1
(iii)
De aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van dit ongeval op de werkvloer is door Saint-Gobain erkend.
S. heeft vanaf begin juni 2006 vervangend zittend werk verricht. Nadat het gips rondom de gebroken voet was verwijderd, heeft de arbo-arts op 23 juni 2006 bij een bezoek van S. te kennen gegeven dat S. halve dagen zittend (iv) werk mocht doen en na 1 à 2 weken, afhankelijk van de klachten, mocht uitbreiden in uren, en daarbij geleidelijk zijn eigen werkzaamheden zou kunnen hervatten. Op 28 juni 2006 heeft S. (weer) enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal (v) thuis gekomen die dag is S. naar eigen zeggen gestruikeld over een deurmat ten gevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. S. heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Saint-Gobain aansprakelijk is voor alle gevolgen van het hem op 10 mei 2006 overkomen ongeval. Aan zijn vordering heeft S. ten grondslag gelegd dat zijn voet nog niet 3.2.1 geheel was genezen, dat hij door de werkzaamheden op de heftruck op 28 juni 2006 weer (meer) last heeft gekregen van zijn voet als gevolg waarvan zijn rechterbeen is gaan ‘slepen’, met als direct gevolg dat hij bij thuiskomst over een deurmat is gestruikeld. Saint-Gobain heeft, voor zover in cassatie van belang, betwist dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de val van S. bij hem thuis op 28 juni 2006. Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat S. op 28 juni 2006 reeds volledig was genezen, subsidiair dat eventueel restletsel van het ongeval op 10 3.2.2 mei 2006 niet de oorzaak is geweest van de val op 28 juni 2006, en meer subsidiair dat toerekening aan haar van de gevolgen van die val thuis bij S. niet redelijk is gezien de aard van de schade en het ver verwijderde causaal verband. In zijn eerste tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat aansprakelijkheid bestaat voor de directe gevolgen van het eerste ongeval op 10 mei 2006, maar niet voor de gevolgen van het tweede ongeval op 28 juni 3.3.1 2006. Met betrekking tot het tweede ongeval oordeelde de kantonrechter dat hij in de door S. aangevoerde stellingen onvoldoende houvast vond om te concluderen dat dit nog het gevolg is van het voetletsel dat door S. was opgelopen bij het bedrijfsongeval. In het tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld 3.3.2 dat S. onder meer grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen oorzakelijk verband kan worden aangenomen tussen de gevolgen van
82
het ongeval op 10 mei 2006 en de val op 28 juni 2006. Vervolgens is het hof tot de conclusie gekomen dat S. bewijs dient bij te brengen van zijn stellingen op het punt van het oorzakelijk verband. Ten slotte heeft het hof, zonder verdere bespreking van de door S. aangevoerde grieven, het tussenvonnis van de kantonrechter vernietigd en de zaak terugverwezen naar de kantonrechter. Nadat de kantonrechter in zijn tweede tussenvonnis S. bewijs had opgedragen van de toedracht en de gevolgen van de val op 28 juni 2006, heeft hij in zijn 3.3.3 eindvonnis S. in het hem opgedragen bewijs geslaagd geacht en de gevraagde verklaring voor recht gegeven. Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van S. afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen: Het hof zal eerst de tweede grief bespreken nu deze de meest vergaande strekking kent. Saint-Gobain betoogt immers dat de schade voor zover deze is veroorzaakt door de val over de deurmat op 28 juni 2006 gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW in alle redelijkheid niet aan haar mag worden toegerekend. Daarbij heeft Saint-Gobain gewezen op de aard van “4.8. de aansprakelijkheid en de aard van de gedraging (geen verwijt aan Saint-Gobain voor de struikelpartij), de voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid van de val mede gezien het tijdsverloop en tenslotte de verre verwijderbaarheid van het verband tussen het bedrijfsongeval en de struikelpartij (de lengte van de causale keten). Het hof overweegt als volgt. Omwille van de beoordeling van deze grief zal het hof uitgaan van de bewijswaardering door de kantonrechter met betrekking tot de feitelijke toedracht van de val op 28 juni 2006. Weliswaar wordt die feitelijke toedracht door de eerste grief bestreden, maar dat acht het hof voor de verdere beoordeling niet van doorslaggevende betekenis. Op grond van de afgelegde verklaringen mag worden aangenomen dat S. op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet. De stelling van Saint-Gobain/Maxit dat kan worden aangenomen dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 ‘restloos’ genezen waren wordt niet 3.3.4 alleen gelogenstraft door de verklaringen van S. en de andere twee gehoorde getuigen, maar staat ook haaks op de bevindingen en aanbevelingen van de arbo-arts van 23 juni 2006. Diens advies om na 1 à 2 weken op geleide van klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk […] en daarmee geleidelijk het eigen werk te hervatten, spreekt 4.9.1. naar het oordeel van het hof voor zich. De betreffende althans soortgelijke klachten worden ook nog steeds aangenomen in het rapport van de orthopedisch chirurg drs. Kortmann van 27 november 2007. Daaraan doet niet af dat drs. Kortmann de klachten aan die voet (begrijpelijkerwijs) slechts in verband brengt met het ongeval op 10 mei 2006. Het hof wil verder wel aannemen dat het belasten van de betreffende voet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat S. weer wat meer pijn aan zijn rechtervoet heeft gekregen. Dat volgde nu eenmaal uit de strekking van het advies van de arbo-arts: kijk hoever je kunt gaan in je eigen werk bij het belasten van die voet. Het hof acht het daarbij niet wezenlijk van belang of S. op de bewuste 28 juni 2006 zelf het initiatief om op de heftruck te gaan rijden heeft genomen dan wel dat het aan hem gevraagd is, omdat het druk was. Gezien het advies van de arbo-arts lag immers een (eerste poging tot) hervatting in het eigen werk op dat moment voor de hand. Een verwijt daarover valt aan Saint-Gobain dan ook niet te maken. 4.9.2.
Aannemend dat S. op de bewuste dag na het werk mogelijk zelfs meer last had aan zijn rechtervoet dan voordat hij met zijn werk begon (zo
83
verklaart hij ook), doet zich vervolgens de vraag voor of gezien de in de getuigenverklaringen geschetste omstandigheden (een gewone inloopmat, die er mogelijk nog niet lang lag) een condicio sine qua nonverband moet worden aanvaard tussen de gevolgen van het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en de struikelpartij over de betreffende mat. Er is naar het oordeel van het hof weinig fantasie voor nodig om aan te nemen dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen. In zoverre kan en mag worden aangenomen (zoals S. ook zelf als getuige verklaard heeft) dat het letsel aan zijn rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in die ochtend minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij. Ook het hof begrijpt dat zekerheid op dit punt niet (meer) zal zijn te verkrijgen, maar neemt dit voor zijn verdere oordeel wel als uitgangspunt. Alsdan is de vraag of deze struikelpartij en de daarmee gepaard gaande val en het daaruit voortvloeiende knieletsel (gegeven dat c.s.q.n.verband) in het licht van artikel 6:98 BW dient te leiden tot een toerekening van de gevolgen van die val aan het bedrijfsongeval waarvoor Saint-Gobain/Maxit op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Het hof realiseert zich dat het hierbij om letsel gaat én dat artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid inhoudt. Niettemin beantwoordt het hof de vraag ontkennend Daarvoor neemt het hof in dit geval de navolgende omstandigheden in aanmerking: Het knieletsel (veroorzaakt door die val) staat in zeer ver verwijderd verband tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en vloeit niet voort uit een (noodzaak tot) A. behandeling van dat laatste letsel. In die zin is de latere schade aan de knie niet als kenmerkend gevolg te beschouwen van het betreffende bedrijfsongeval. 4.9.3.
Het letsel veroorzaakt door het bedrijfsongeval noopte S. niet zich te bedienen van hulpmiddelen, die een zeker risico in zich dragen, waar hij geen invloed op heeft (zoals een ambulance, rolstoel, krukken B. etc.) waarbij hij zich voor hulp (al dan niet medisch) op anderen dient te verlaten. Het nadere letsel is in ieder geval niet door een dergelijke omstandigheid veroorzaakt. Smits [de Hoge Raad leest: S.] kon immers gewoon lopen en was ‘uitbehandeld’. S. kon zelf invloed uitoefenen op de inrichting van zijn thuissituatie en was met die situatie ook bekend. Bovendien is de aanwezigheid van een inloopmat bij de voordeur zodanig gewoon te achten dat deze geen aanleiding geeft te moeten veronderstellen dat hiermee een potentieel gevaarlijke maar niettemin voor S. onvermijdbare C. situatie in het leven wordt geroepen. Enige voorzienbaarheid dat een dergelijk ongeval kan plaats vinden ligt niet voor de hand anders dan de hiervoor onder rov. 4.9.2. ervaringsregel dat een in zijn lopen lichamelijk enigszins gehinderde voetganger een grotere kans op een val zal maken dan een volledig gezond persoon. Een redelijkerwijs te verwachten of voorzienbaar gevolg ligt daarin echter niet besloten.
De conclusie dient te zijn dat de schade in de vorm van letsel als gevolg van de struikelpartij en de val op 28 juni 2006 niet in zodanig verband staat tot het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 dat deze kan worden 4.9.4. beschouwd als een toerekenbaar gevolg van die laatste gebeurtenis. Dit betekent dat grief II slaagt en dat de vordering van S. alsnog dient te worden afgewezen.”
84
Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat voor zover de door S. geleden schade het gevolg is van de val over de deurmat op 28 juni 2006, deze niet in zodanig verband staat tot het 3.4 bedrijfsongeval op 10 mei 2006 waarvoor Saint-Gobain aansprakelijkheid heeft erkend, dat zij Saint-Gobain, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat bedrijfsongeval kan worden toegerekend. Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:98 BW, faalt het. Nadat het hof in rov. 4.9.1-4.9.2 had vastgesteld dat het vereiste condicio sine qua non-verband bestaat tussen het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en het knieletsel dat S. heeft opgelopen, heeft het in rov. 4.9.3 op de voet van art. 6:98 BW beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Daarbij heeft het hof niet miskend dat bij 3.5 dit onderzoek alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder — zoals art. 6:98 BW bepaalt — de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Tot de in dit verband relevante omstandigheden kunnen ook behoren de door het hof in rov. 4.9.3, onder A en C, genoemde gezichtspunten of een bepaald schadelijk gevolg in (zeer) ver verwijderd verband staat tot de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, en of een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheid-scheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is. 3.6.1
Het middel slaagt echter voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
De overweging van het hof in rov. 4.9.3, onder A, dat het knieletsel (veroorzaakt door de val op 28 juni 2006) in “zeer ver verwijderd verband” staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en niet voortvloeit uit “een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel”, is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof overweegt in rov. 4.9.1 en 4.9.2. Ten aanzien van het letsel aan de voet heeft het hof in rov. 4.9.1, onder meer, aangenomen (i) dat S. op 28 juni 2006 “nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet”, (ii) dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 niet “restloos” waren genezen, (iii) dat in het rapport van de orthopedisch chirurg van 27 november 2007 het bestaan van soortgelijke klachten aan de rechtervoet nog steeds wordt aangenomen, en (iv) dat aannemelijk is dat het belasten van de rechtervoet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat S. weer wat meer pijn aan 3.6.2 zijn rechtervoet heeft gekregen. Ten aanzien van de toedracht van de val over de deurmat op 28 juni 2006 heeft het hof in rov. 4.9.2, onder meer, aannemelijk geacht (i) dat “een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen”, en (ii) dat in zoverre mag worden aangenomen dat het letsel aan S.’ rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in de ochtend van 28 juni 2006 “minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij”. Uitgaande van hetgeen het hof aldus overweegt in rov. 4.9.1 en 4.9.2 valt — anders dan het hof overweegt in rov. 4.9.3, onder A — niet in te zien dat het knieletsel (veroorzaakt door de val) in zeer ver verwijderd verband staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval. Daaraan doet niet af de overweging van het hof dat het knieletsel niet voortvloeit uit een (noodzaak tot) behandeling van het letsel aan de voet.
85
De overweging van het hof in rov. 4.9.3, onder B, dat S. “gewoon” kon lopen en was “uitbehandeld” is eveneens onbegrijpelijk in het licht van de overweging van het hof in rov. 4.9.1 (i) dat S. op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet, (ii) dat deze kwetsuren op 3.6.3 28 juni 2006 niet “restloos” waren genezen, (iii) dat de arbo-arts op 23 juni 2006 had geadviseerd om na één à twee weken afhankelijk van de klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk, en (iv) dat in het rapport van de orthopedisch chirurg van 27 november 2007 het bestaan van soortgelijke klachten aan de rechtervoet nog steeds wordt aangenomen. Reeds het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof in rov. 4.9.4 3.6.4 met betrekking tot art. 6:98 BW berust op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. 3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2013; verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Saint-Gobain in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van S. begroot op € 483 aan verschotten en € 2600 voor salaris. Redactionele aantekening In deze zaak gaat het om de vraag of het door een werknemer buiten werktijd opgelopen (knie)letsel ten gevolge van een val thuis in zodanig verband staat met een eerder bedrijfsongeval waarvoor de werkgever aansprakelijkheid heeft erkend, dat dit (knie)letsel (gegeven het condicio sine qua non-verband met het bedrijfsongeval) op de voet van art. 6:98 BW aan de werkgever als een gevolg van het bedrijfsongeval kan worden toegerekend. De werknemer, heftruckchauffeur, had tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden letsel opgelopen aan zijn rechtervoet en is — nadat hij na een revalidatieperiode weer enige uren op de heftruck had gewerkt — thuis gestruikeld over een deurmat, als gevolg waarvan hij ernstig knieletsel oploopt. De werknemer eist een verklaring voor recht dat de werkgever aansprakelijk is voor alle gevolgen van het hem overkomen ongeval, stellende dat de val thuis (mede) het gevolg was van het eerdere bedrijfsongeval. Het hof wijst deze vordering in hoger beroep af, oordelend dat de door de werknemer als gevolg van de val geleden schade niet in zodanig verband staat met het bedrijfsongeval dat zij de werkgever als een gevolg van dat bedrijfsongeval kan worden toegerekend. De tegen dat oordeel gerichte rechtsklacht faalt. Het hof heeft op de voet van de maatstaf van art. 6:98 BW beoordeeld of de schade (het knieletsel) in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Het hof heeft niet miskend dat bij dit onderzoek alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder — zoals art. 6:98 BW bepaalt — de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Tot de in dit verband relevante omstandigheden kunnen ook behoren de door het hof genoemde gezichtspunten of een bepaald schadelijk gevolg in (zeer) ver verwijderd verband staat tot de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, en of een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is. De motiveringsklacht slaagt. Uitgaande van hetgeen het hof overweegt ten aanzien van alle relevante omstandigheden, valt niet in te zien dat het knieletsel (veroorzaakt door de val) in zeer ver verwijderd verband staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval. Daaraan doet niet af de overweging van het hof dat het knieletsel niet voortvloeit uit een (noodzaak tot) behandeling van het letsel aan de voet.
86
NJ 2014/35: Onrechtmatig besluit tot intrekking AAW/WAO-uitkering; schade en causaal verband; art. 6:98 BW; vermogensschade; redelijke kosten ter v... Essentie Onrechtmatig besluit tot intrekking AAW/WAO-uitkering; schade en causaal verband; art. 6:98 BW; vermogensschade; redelijke kosten ter vaststelling van schade; art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW. Degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem gepleegde onrechtmatige daad, is in beginsel binnen de grenzen van art. 6:98 BW aansprakelijk voor alle schade die de benadeelde heeft geleden. Ook de redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW kunnen voor vergoeding in aanmerking komen. Bij de beantwoording van de vraag of de kosten voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden onderzocht of het redelijk was de kosten te maken en of de kosten redelijk zijn. Het hof heeft vastgesteld dat de gang van zaken rond het ten onrechte stopzetten van de AAW/WAO-uitkering onmiskenbaar een ernstige en langdurige uitwerking heeft gehad op de psyche van eiser tot cassatie en dat een en ander als (psychische) schade kan worden aangemerkt. Doordat immateriële schadevergoeding door het hof toewijsbaar is geacht, zijn de gevorderde kosten van het psychologisch onderzoek, die kunnen worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, dus als overigens onweersproken toewijsbaar. Voor toewijzing is niet vereist dat de kosten een rechtstreeks gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van het UWV. Samenvatting Eiser tot cassatie heeft zich in september 1977 ziek gemeld waarna aan hem ziekengeld is betaald. Aansluitend is hem een AAW/WAO-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Bij besluit van 22 november 1979 is de uitkering aan hem ingetrokken en is aan hem een WW-uitkering en vervolgens een WWV-uitkering verstrekt, waarna hem met ingang van 9 mei 1994 een bijstandsuitkering is toegekend. In 1997 is aan eiser bericht dat het besluit van 1979 werd ingetrokken en dat de AAW/WAO-uitkering vanaf 1 december 1979 onveranderd was te berekenen naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Ook is de onrechtmatigheid van het besluit van 1979 bij brief erkend. Eiser tot cassatie vordert van het UWV schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Hij vordert onder meer vergoeding van immateriële schade, stellende dat hij als gevolg van het besluit van 1979 gedurende vele jaren in een bijstandsbehoevende situatie heeft verkeerd en voorts kosten in verband met de vaststelling van de schade waaronder kosten van psychologisch onderzoek. Het hof heeft de vordering van de immateriële schadevergoeding toegewezen en de vordering voor het overige afgewezen. Het overwoog daartoe dat de kosten van psychologisch onderzoek niet het rechtstreeks gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van het UWV. Het onderdeel dat is gericht tegen de afwijzing van de vordering ter zake van de kosten van psychologisch onderzoek is gegrond. Degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem gepleegde onrechtmatige daad, is in beginsel binnen de grenzen van art. 6:98 BW aansprakelijk voor alle schade die de benadeelde heeft geleden. Ook de redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW kunnen voor vergoeding in aanmerking komen. Bij de beantwoording van de vraag of de kosten voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden onderzocht of het redelijk was de kosten te maken en of de kosten redelijk zijn. Het hof heeft vastgesteld dat de gang van zaken rond het ten onrechte stopzetten van de AAW/WAO-uitkering onmiskenbaar een ernstige en langdurige uitwerking heeft gehad op de psyche van eiser en dat een en ander als (psychische) schade kan worden aangemerkt. Het UWV had slechts aangevoerd dat de kosten van psychologisch onderzoek niet toewijsbaar waren omdat de gevorderde immateriële schade niet toewijsbaar was. Doordat immateriële schadevergoeding door het hof toewijsbaar is geacht, zijn de gevorderde kosten van het psychologisch onderzoek, die kunnen worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, dus als overigens onweersproken toewijsbaar. Anders dan het
87
hof heeft overwogen, is voor toewijzing niet vereist dat de kosten een rechtstreeks gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van het UWV. Partij(en) M., te H., eiser tot cassatie, adv.: mr. M.B.A. Alkema, tegen Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), te Amsterdam, verweerster in cassatie, niet verschenen. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: het vonnis in de zaak 42258/HA ZA 04-107 van de Rechtbank Middelburg van 5 a. maart 2008; de arresten in de zaak 200.008.327/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 17 juli 2008 en 25 september 2012. Het arrest van het hof van 25 september 2012 is aan dit arrest gehecht. b.
2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 25 september 2012 heeft M. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen het UWV is verstek verleend. De zaak is voor M. toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover vergoeding van de hierna te noemen posten is afgewezen en tot alsnog toewijzing van € 340,34 en € 51,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 1999 resp. 11 januari 2000 tot de dag der voldoening. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. M. heeft zich in september 1977 ziek gemeld. Aan hem is over 52 weken (i) ziekengeld betaald. Aansluitend is hem een AAW/WAO-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Bij besluit van 22 november 1979 is de AAW/WAO-uitkering ingetrokken per 1 december 1979. Daarna is aan M. een WW-uitkering verstrekt en (ii) vervolgens een WWV-uitkering. Met ingang van 9 mei 1984 is hem een bijstandsuitkering toegekend. 3.1.
In 1997 is aan M. bericht dat het hiervoor genoemde besluit van 22 november 1979 werd ingetrokken en dat de AAW/WAO-uitkering vanaf 1 (iii) december 1979 onveranderd was te berekenen naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. (iv)
Bij brief van 17 maart 1999 is de onrechtmatigheid van het besluit van 22 november 1979 erkend.
Aan M. is in 1998 in verband met de nabetaling van de AAW/WAO-uitkering (v) f. 260.306,57 uitbetaald alsook wettelijke rente ten bedrage van € 157.714,81. M. vordert in deze procedure schadevergoeding en legt daaraan ten grondslag dat door (een rechtsvoorgangster van) het UWV onrechtmatig jegens hem is gehandeld door het besluit van 22 november 1979 tot intrekking van de AAW/WAO-uitkering. Hij stelt dat hij als gevolg van dat besluit gedurende vele 3.2. jaren in een bijstandbehoevende situatie heeft verkeerd. De door hem opgevoerde schadeposten betreffen onder meer kosten in verband met de vaststelling van de schade en immateriële schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft de vordering ter zake van de immateriële schadevergoeding toegewezen en voor het overige
88
afgewezen. Onderdeel 3 is gericht tegen de afwijzing van de vordering ter zake van de kosten van psychologisch onderzoek. M. heeft in dit verband bedragen 3.3.1. gevorderd van ƒ 750 (€ 340,34) en ƒ 114 (€ 51,73). Het hof heeft deze vordering (in rov. 10.2) afgewezen op de grond dat deze kosten niet het rechtstreeks gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van het UWV. Het onderdeel is gegrond. Degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem gepleegde onrechtmatige daad, is in beginsel binnen de grenzen van art. 6:98 BW aansprakelijk voor alle schade die de benadeelde heeft geleden. Ook de redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW kunnen voor vergoeding in aanmerking komen. Bij de beantwoording van de vraag of de kosten voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden onderzocht of het redelijk was de kosten te maken en of de kosten redelijk zijn. Het hof heeft (in rov. 11) vastgesteld dat de gang van zaken rond het ten onrechte stopzetten van de AAW/WAO-uitkering onmiskenbaar een ernstige en 3.3.2. langdurige uitwerking heeft gehad op de psyche van M. en dat een en ander als (psychische) schade kan worden aangemerkt. Het UWV had slechts aangevoerd dat de kosten van psychologisch onderzoek niet toewijsbaar waren omdat de gevorderde immateriële schade niet toewijsbaar was. Doordat immateriële schadevergoeding door het hof toewijsbaar is geacht, zijn de gevorderde kosten van het psychologisch onderzoek, die kunnen worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, dus als overigens onweersproken toewijsbaar. Anders dan het hof heeft overwogen, is voor toewijzing niet vereist dat de kosten een rechtstreeks gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van het UWV. De in de onderdelen 1 en 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet 3.4. nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het hiervoor in 3.3 overwogene brengt mee dat het bestreden arrest in zoverre 3.5. niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door de hiervoor in 3.3 genoemde bedragen alsnog toe te wijzen als hierna vermeld. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ′s-Gravenhage van 25 september 2012, doch uitsluitend voor zover daarin de door M. gevorderde kosten ter zake van het psychologisch onderzoek zijn afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt het UWV tot betaling aan M. van de bedragen van € 340,34 en € 51,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 1999 respectievelijk 11 januari 2000 tot de dag der voldoening; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Redactionele aantekening In de onderhavige zaak staat vast dat het UWV jegens eiser tot cassatie aansprakelijk is uit onrechtmatige daad wegens het ten onrechte intrekken van een AAW/WAO-uitkering. Eiser heeft in de onderhavige procedure immateriële schadevergoeding gevorderd en de kosten van psychologisch onderzoek gemaakt ter vaststelling van die schade. Het hof heeft immateriële schadevergoeding toegewezen maar de vordering ter zake van de kosten van psychologisch onderzoek afgewezen op de grond dat deze kosten niet het rechtstreeks gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van het UWV. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof op dit punt. De Raad stelt voorop dat degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem gepleegde
89
onrechtmatige daad, in beginsel binnen de grenzen van art. 6:98 BW aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde heeft geleden, dat ook de redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking kunnen komen en voorts dat bij de beantwoording van de vraag of de kosten voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden onderzocht of het redelijk was de kosten te maken en of de kosten redelijk zijn. De Raad stelt vast dat het UWV slechts heeft aangevoerd dat de kosten van psychologisch onderzoek niet toewijsbaar waren omdat de gevorderde immateriële schade niet toewijsbaar was. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat het hof immateriële schadevergoeding toewijsbaar heeft geacht en dat daarom de kosten van psychologisch onderzoek die kunnen worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van schade, in de zin van art. 6:96, lid 2, aanhef en onder b, BW, als overigens onweersproken toewijsbaar zijn. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat voor toewijzing niet is vereist dat de kosten een rechtstreeks gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van het UWV.
90
NJ 2014/368: Aansprakelijkheid overheidslichaam ex art. 6:174 BW als beheerder openbare weg voor spleet tussen weg en (verharde) berm?; gevaar voor... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:
Hoge Raad (Civiele kamer)
Datum:
4 april 2014
Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van BuchemSpapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion
Zaaknr:
13/02846
A-G mr. J. Spier T. Hartlief
Roepnaam: -
ECLI:NL:HR:2014:831, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 04-04-2014; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2014:16, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17-01-2014; Beroepschrift, Hoge Raad, 04-06-2013 Wetingang: Art. 6:10, 6:102, 6:174 BW Brondocument: HR, 04-04-2014, nr 13/02846 Essentie Aansprakelijkheid overheidslichaam ex art. 6:174 BW als beheerder openbare weg voor spleet tussen weg en (verharde) berm?; gevaar voor fietsers; gebrek in opstal?; maatstaf. Stelplicht en bewijslast eiser; onderbouwingsplicht verweer dat financiële middelen te beperkt waren; voorshands oordeel of omkering bewijslast. Onbegrijpelijk oordeel hof en deskundige. De aansprakelijkheid van de Gemeente als beheerder van de onderhavige openbare weg dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in HR 17 december 2010, NJ 2012/155, m.nt. T. Hartlief (Veendijk te Wilnis). Voor de toepassing van art. 6:174 BW dient onder een openbare weg mede de daarbij behorende berm te worden begrepen indien wegdek en berm feitelijk zodanig op elkaar zijn afgestemd dat zij als één geheel moeten worden beschouwd voor zover het gaat om de vraag of de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. De enkele omstandigheid dat de onderhavige weg ter plaatse door aanwezigheid van de spleet gevaar voor (race)fietsers opleverde, betekent nog niet dat zij niet voldeed aan de eisen die men daaraan in gegeven omstandigheden mocht stellen. Stelplicht en bewijslast m.b.t. de feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een op art. 6:174 lid 1 BW gebaseerde vordering, rusten in beginsel op de eiser. Indien de eiser stelt dat de schade is ontstaan doordat de openbare weg gebrekkig is, en het aangesproken overheidslichaam (in dit geval: de Gemeente) zich als verweer (mede) erop beroept dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste maatregelen te treffen, ligt het op de weg van dat overheidslichaam dit verweer voldoende te onderbouwen; het gaat daarbij immers om feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen. De enkele stelling van het overheidslichaam dat de financiële middelen ontoereikend waren, zal in de regel niet volstaan. Indien het desbetreffende overheidslichaam zijn verweer onvoldoende motiveert en de eiser aldus onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een meer specifieke onderbouwing van zijn stelling, zal de rechter voorshands moeten oordelen dat de eiser op dat punt aan zijn stelplicht heeft voldaan en het gestelde, bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer, voorshands als vaststaand moeten aannemen, of zelfs de bewijslast op dat punt kunnen omkeren. Onbegrijpelijk oordeel hof dat de Gemeente haar beroep op de beperktheid van haar financiële middelen voldoende heeft onderbouwd. In het licht van de stellingen van de verzekeraar (eiseres tot cassatie) omtrent hetgeen staat vermeld in het CROWHandboek betreffende de veilige inrichting van bermen, is voorts onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de Gemeente geen concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel (spleet) niet te voorkomen of op te heffen. Hetzelfde geldt voor de mening van de deskundige, die het hof klaarblijkelijk voor zijn rekening heeft
91
genomen, erop neerkomende dat volgens de CROW een spleet van 3-5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet gedicht hoeft te worden. Samenvatting Een fietser komt ten val op het moment dat hij wordt ingehaald door een vrachtauto met aanhangwagen. Hij is onder de vrachtwagen terecht gekomen en ernstig gewond geraakt. In het door de politie opgemaakte proces-verbaal staat vermeld dat naast de rijbaan aan beide zijden grasbetonklinkers waren aangebracht en dat de gemeten afstand tussen de rechterzijde van de rijbaan en de linkerzijde van de grasbetonklinkers vlak voor de plaats van het ongeval varieerde en tussen de 0,03 en 0,05 meter bedroeg. Voorts staat in dat proces-verbaal vermeld dat vermoedelijk omdat het voorwiel van de racefiets in de lager gelegen opening (spleet) tussen de grasbetonklinkers kwam, de fietser in onbalans raakte en van zijn fiets viel en dat de fietser heeft verklaard dat hij zich nog kan herinneren dat hij met het voorwiel in de richel terecht kwam. De Gemeente is verantwoordelijk voor het beheer van de openbare weg waar het ongeval plaatsvond. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de WAM-verzekeraar van de eigenaar van de vrachtauto gehouden is de door de fietser als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade dient te vergoeden. De verzekeraar (eiseres tot cassatie) heeft de Gemeente (verweerster in cassatie) in vrijwaring opgeroepen. Zij heeft daartoe, met een beroep op art. 6:174 BW in verbinding met art. 6:102 BW en 6:10 BW aangevoerd dat de Gemeente als wegbeheerder heeft nagelaten voor een veilige verkeerssituatie zorg te dragen, dat de weg niet voldeed aan de eisen die men daaraan onder de gegeven omstandigheden mocht stellen en daardoor gevaar opleverde voor personen of zaken, en dat derhalve de Gemeente ingevolge art. 6:102 BW naast de verzekeraar jegens de fietser hoofdelijk verbonden is voor de geleden schade. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, oordelend dat de weg niet gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd, overwegende dat de verzekeraar niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht nu de enkele stelling dat de weg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van een richel, daartoe onvoldoende is. Hiertegen richt zich het cassatieberoep. Als uitgangspunt bij de beoordeling van de cassatieklachten dient dat het hof terecht, en in cassatie (dan ook) onbestreden, heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de Gemeente als beheerder van de onderhavige openbare weg, dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in het door het hof (en de rechtbank) aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155, m.nt. T. Hartlief (Veendijk te Wilnis). Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat voor de toepassing van art. 6:174 BW onder een openbare weg mede de daarbij behorende berm dient te worden begrepen indien wegdek en berm feitelijk zodanig op elkaar zijn afgestemd dat zij als één geheel behoren te worden beschouwd voor zover het gaat om de vraag of de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat de enkele omstandigheid dat de weg ter plaatse door aanwezigheid van de spleet gevaar voor (race)fietsers opleverde, nog niet betekent dat zij niet voldeed aan de eisen die men daaraan in gegeven omstandigheden mocht stellen; ook dit oordeel is juist. Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een op art. 6:174 lid 1 BW gebaseerde vordering, in beginsel op de eiser rusten. Indien, zoals in het onderhavige geval, de eiser stelt dat de schade is ontstaan doordat de openbare weg gebrekkig is, en het aangesproken overheidslichaam (in dit geval: de Gemeente) dat ervoor moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, zich als verweer (mede) erop beroept dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste maatregelen te treffen, ligt het op de weg van dat overheidslichaam dit verweer voldoende te onderbouwen; het gaat daarbij immers om feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen. De enkele stelling van het overheidslichaam dat de financiële middelen ontoereikend waren, zal in de regel niet volstaan. Indien het desbetreffende overheidslichaam zijn verweer onvoldoende motiveert en de eiser aldus onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een meer specifieke onderbouwing van zijn stelling, zal de
92
rechter voorshands moeten oordelen dat de eiser op dat punt aan zijn stelplicht heeft voldaan en het gestelde, bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer, voorshands als vaststaand moeten aannemen, of zelfs de bewijslast op dat punt kunnen omkeren. In het licht van hetgeen partijen hebben aangevoerd is het in het arrest van het hof besloten oordeel dat de Gemeente haar beroep op de beperktheid van haar financiële middelen voldoende heeft onderbouwd, onbegrijpelijk. De Gemeente heeft immers in haar memorie van antwoord volstaan met algemeenheden waardoor aan de verzekeraar geen enkel aanknopingspunt werd geboden voor een meer specifieke onderbouwing van haar stelling, en heeft ook bij pleidooi haar door de verzekeraar betwiste verweer niet verder toegelicht. Het onderdeel dat klaagt dat de verzekeraar in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat in het CROW-Handboek betreffende de veilige inrichting van bermen, staat dat bestuurders die een noodstop maken of van de rijbaan raken, hun voertuig veilig in de berm moeten kunnen stilzetten en veilig naar de rijbaan moeten kunnen terugkeren en dat de berm op gelijke hoogte moet aansluiten op de verharding van de rijbaan, treft doel. In het licht van deze stellingen van de verzekeraar, die door het hof niet onjuist zijn bevonden, is het oordeel van het hof dat de Gemeente geen concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel (spleet) niet te voorkomen of op te heffen, onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de mening van de deskundige, die het hof klaarblijkelijk voor zijn rekening heeft genomen, erop neerkomende dat volgens de CROW een spleet van 3-5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet gedicht hoeft te worden. Partij(en) Reaal Schadeverzekeringen N.V., te Zoetermeer, eiseres tot cassatie, adv.: mr. K. Teuben, mede toegelicht door mr. K.J.O. Jansen, tegen Gemeente Deventer, verweerster in cassatie, adv.: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. G.R. den Dekker, mede toegelicht door mr. F.M. Dekker. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: het vonnis in de zaak Zwolle-Lelystad van de rechtbank 160569/HA ZA 09-1085 a. van 8 december 2010; het arrest in de zaak 200.082.111/01 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. b.
2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Reaal beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Reaal toegelicht door haar advocaat, alsmede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de Gemeente door haar advocaat, alsmede door mr. F.M. Dekker, eveneens advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Reaal heeft bij brief van 31 januari 2014 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Op 4 oktober 2007 omstreeks 15.12 uur is Van Dorp met zijn racefiets ten 3.1 val gekomen op het moment dat hij werd ingehaald door een vrachtauto met (i) aanhangwagen (hierna: de vrachtwagen). Van Dorp is vervolgens onder de vrachtwagen terecht gekomen en daarbij zwaar gewond geraakt. Het
93
ongeval heeft plaatsgevonden op de Biesterveldsweg te Schalkhaar, een openbare weg gelegen buiten de bebouwde kom van Schalkhaar. De Gemeente is verantwoordelijk voor het beheer van deze weg. De eigenaar van de vrachtwagen is de Gebroeders Poll B.V., van wie Reaal de WAMverzekeraar is. In het door politie IJsselland opgemaakte ‘Proces-Verbaal VerkeersOngevalsAnalyse’ van 2 januari 2008 is onder meer het volgende vermeld: Wegsituatie (…) Het ongeval vond, gezien de rijrichting van beide voertuigen plaats op een recht weggedeelte van de Biesterveldsweg. “2.2.2 De rijbaan had een breedte van circa 3,5 meter. Naast de rijbaan waren aan beide zijden grasbetonklinkers aangebracht. (...) 2.3.Aangetroffen sporen 2.3.1. Sporen op het wegdek (...) Wij zagen dat de gemeten afstand tussen de rechterzijde van de rijbaan en de linkerzijde van de grasbetonklinkers vlak voor de plaats van het ongeval enigszins varieerde en tussen de 0,03 en 0,05 meter bedroeg (...). (ii) In de rijrichting, die de racefiets kort voor het ongeval gehad moet hebben, zagen wij recente sporen. Wij zagen dat op diverse plaatsen sprieten gras en bladeren op en tegen de rechterzijkant van het wegdek gedrukt waren en dat op sommige plaatsen de in en aan de rechterzijkant van het wegdek aangebrachte bitumen en kiezels verse beschadigingen vertoonden en/of van deze zijkant afgebroken waren. (…) 5.2.Ongevalsoorzaak, toedracht en gevolg (...) De bestuurder van de Volvo met aanhangwagen naderde deze fietser van achteren en was volgens zijn verklaring voornemens de fietser links in te halen. Vermoedelijk omdat het voorwiel van de racefiets in de lager gelegen opening (spleet) tussen de grasbetonklinkers terecht kwam, raakte de fietser in onbalans en viel hij met zijn fiets linksom. De fietser viel met zijn fiets op het wegdek, vlak voor de rechter voorwielen van de op dat moment zich schuin linksachter hem bevindende aanhangwagen. (...)” Van Dorp heeft, blijkens het proces-verbaal van verhoor van 2 november 2007, onder meer het volgende verklaard: “Ik zag dat de vrachtwagen steeds dichterbij kwam. Ik zag dat ik met mijn fiets niet verder naar rechts kon want ik zag dat er rechts van het asfalt een richel zat en rechts daarvan betonklinkers lagen. Ik weet nog dat ik dacht daar zit gevaar, want ik realiseerde mij dat ik daar met mijn dunne voorwiel (iii) in kon komen. De vrachtwagen kwam zo verschrikkelijk dichtbij en zat in mijn beleving bijna tegen mij aan, waardoor (lees:) ik toch de beslissing heb gemaakt om die laatste paar centimeters ook naar rechts te sturen. Ik had voor mijn gevoel geen andere keuze. Ik kan mij nog herinneren dat ik met het voorwiel in de richel terecht kwam. (...)” De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Reaal (als WAM-verzekeraar van de Gebroeders Poll B.V.) is gehouden de door Van Dorp als gevolg van het (iv) ongeval geleden en nog te lijden schade te vergoeden. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Reaal heeft geen beroep in cassatie ingesteld. 3.2.1 In dit geding heeft Reaal de Gemeente in vrijwaring geroepen. Zij heeft
94
daartoe, met een beroep op art. 6:174 BW in verbinding met de art. 6:102 BW en 6:10 BW, aangevoerd dat de Gemeente als wegbeheerder heeft nagelaten voor een veilige verkeerssituatie zorg te dragen, dat de Biesterveldsweg niet voldeed aan de eisen die men daaraan onder de gegeven omstandigheden mocht stellen, en daardoor gevaar opleverde voor personen of zaken. De Gemeente is ingevolge art. 6:102 BW naast Reaal hoofdelijk verbonden tegenover Van Dorp voor de door deze ten gevolge van het ongeval geleden schade. De Gemeente dient dus op de voet van art. 6:10 BW bij te dragen in (de vergoeding van) de schade. De Gemeente heeft betwist dat de Biesterveldsweg niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij was van oordeel dat de Biesterveldsweg ter plaatse niet gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog, samengevat weergegeven, als volgt. Terecht heeft de rechtbank de aansprakelijkheid van de Gemeente beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in het arrest HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 (Veendijk te Wilnis, rov. 4.4.3). De stelplicht en de bewijslast dat de Gemeente als wegbeheerder (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door Van Dorp geleden schade, berusten bij Reaal. De (enkele) stelling van Reaal dat de Biesterveldsweg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de richel, is daartoe onvoldoende. Reaal heeft echter nagelaten voldoende onderbouwd te stellen 3.2.2 dat, mede rekening houdende met de concrete kans op verwezenlijking van het gevaar, het te verwachten gebruik van de berm, de mogelijkheid van en de in redelijkheid te vergen veiligheidsmaatregelen, in de gegeven omstandigheden van de Gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels als de onderhavige telkens worden opgevuld. Door de Gemeente is aangevoerd dat, gelet op de continue berijding van de weg door zwaar landbouwverkeer, richels naast de rijbaan met grote regelmaat zouden moeten worden opgevuld, waarvoor zij onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft. Gelet op deze betwisting is de enkele stelling van Reaal dat het opheffen van de richel niet veel had hoeven te kosten nu het enkel opvullen van de richel met enige 'harde substantie' had volstaan, onvoldoende. (rov. 6.5-6.6) Onderdeel 1(a) houdt onder meer de klacht in dat Reaal niet heeft volstaan met de (enkele) stelling dat de Biesterveldsweg ter plaatse gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de spleet (door partijen en het hof ook aangeduid als richel). De onderdelen 1(b) en (c) houden kort gezegd in dat het hof heeft miskend dat de stelplicht met betrekking tot het 3.2.3 verweer van de Gemeente dat haar als wegbeheerder de capaciteit of de financiële middelen ontbreken om de vereiste veiligheidsmaatregelen te treffen tegen de onderhavige gevaarlijke situatie, in beginsel op de Gemeente rusten, althans dat het hof heeft miskend dat de Gemeente haar desbetreffende stellingen niet concreet heeft onderbouwd. Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze onderdelen dient dat het hof terecht, en in cassatie (dan ook) onbestreden, heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de Gemeente als beheerder van de Biesterveldsweg, dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in het door het hof (en de rechtbank) aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 3.3 december 2010. Eveneens terecht heeft het hof in rov. 6.2 geoordeeld — zoals zijn oordeel moet worden verstaan — dat voor de toepassing van art. 6:174 BW onder een openbare weg mede de daarbij behorende berm dient te worden begrepen indien wegdek en berm feitelijk zodanig op elkaar zijn afgestemd dat zij als één geheel behoren te worden beschouwd voor zover het gaat om de vraag of
95
de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat de enkele omstandigheid dat de Biesterveldsweg ter plaatse door aanwezigheid van de spleet gevaar voor (race)fietsers opleverde, nog niet betekent dat zij niet voldeed aan de eisen die men daaraan in gegeven omstandigheden mocht stellen; ook dit oordeel is juist. De onderdelen 1(a), (b) en (c) dienen in samenhang te worden beoordeeld. Onderdeel 1(a) betoogt op zichzelf terecht dat Reaal niet heeft volstaan met de (enkele) stelling dat de Biesterveldsweg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de spleet. Reaal heeft op de in het onderdeel vermelde plaatsen in de gedingstukken aan haar vordering immers mede ten grondslag gelegd dat: zich tussen de rijbaan van de weg en de strook grasbetonklinkers in de berm (i) op veel plaatsen een spleet bevond met een breedte van 3 tot 6 cm en een diepte van 7 tot 8 cm; de berm van de weg (en de daar aangebrachte strook grasbetonklinkers) een (ii) veilige uitwijkmogelijkheid voor weggebruikers dient te bieden, hetgeen ook blijkt uit het "Handboek veilige inrichting van bermen" van CROW; 3.4 de berm van de Biesterveldsweg als gevolg van de aanwezigheid van de genoemde spleet geen veilige uitwijkmogelijkheid bood voor (race)fietsers (iii) zoals Van Dorp. In dat verband is mede van belang dat de Biesterveldsweg, naar de Gemeente bekend is, frequent door zwaar landbouwverkeer en racefietsers wordt gebruikt; (iv)
(de berm van) de Biesterveldsweg derhalve onveilig was voor weggebruikers, althans voor (race)fietsers zoals Van Dorp;
de Gemeente als wegbeheerder op relatief eenvoudige wijze maatregelen had kunnen treffen om dit gevaar te voorkomen, bijvoorbeeld door de (v) grasbetonklinkers dichter tegen de weg aan te plaatsen of de spleet op te vullen. Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat Reaal met hetgeen hiervoor in 3.4 is vermeld, niet heeft voldaan aan haar stelplicht terzake. Dit oordeel is in elk geval in die zin voldoende gemotiveerd dat Reaal met hetgeen zij in (i)-(iii) heeft aangevoerd, slechts heeft betoogd dat de Biesterveldsweg ter plaatse door de aanwezigheid van de spleet niet in goede staat verkeerde, en daardoor gevaar voor (race)fietsers opleverde. Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen volgt dat zij daarmee nog niet heeft 3.5 voldaan aan de op haar ingevolge art. 6:174 lid 1 BW rustende stelplicht. Hetzelfde geldt voor hetgeen zij onder (iv) heeft aangevoerd, dat slechts een conclusie inhoudt. Met hetgeen onder (v) is aangevoerd, heeft Reaal evenwel in samenhang met haar stellingen onder (i)-(iv) in beginsel voldoende gesteld om een eventuele aansprakelijkheid van de Gemeente te kunnen dragen. De beoordeling van onderdeel 1(a) spitst zich daarom toe op de door de onderdelen 1(b) en (c) bestreden overwegingen van het hof met betrekking tot hetgeen onder (v) is aangevoerd. Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die ten grondslag 3.6.1 worden gelegd aan een op art. 6:174 lid 1 BW gebaseerde vordering, in beginsel op de eiser rusten. Indien, zoals in het onderhavige geval, de eiser stelt dat de schade is ontstaan doordat de openbare weg gebrekkig is, en het aangesproken overheidslichaam (in dit geval: de Gemeente) dat ervoor moet zorgen dat de weg in goede staat 3.6.2 verkeert, zich als verweer (mede) erop beroept dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste maatregelen te treffen, ligt het op de weg van dat overheidslichaam dit verweer voldoende te onderbouwen; het gaat daarbij
96
immers om feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen. De enkele stelling van het overheidslichaam dat de financiële middelen ontoereikend waren, zal in de regel niet volstaan. Indien het desbetreffende overheidslichaam zijn verweer onvoldoende motiveert en de eiser aldus onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een meer specifieke onderbouwing van zijn stelling, zal de rechter voorshands moeten 3.6.3 oordelen dat de eiser op dat punt aan zijn stelplicht heeft voldaan en het gestelde, bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer, voorshands als vaststaand moeten aannemen, of zelfs de bewijslast op dat punt kunnen omkeren. De Gemeente heeft terzake het volgende verweer gevoerd in haar memorie van antwoord: De gemeente Deventer heeft als publiekrechtelijke rechtspersoon in het kader van het wegbeheer beleidsvrijheid. Vanwege de beperkte financiële “88. middelen moet zij keuzes [maken] in zaken die wel of juist niet worden aangepakt. 3.7.1 Er bestaat voor de gemeente Deventer geen verplichting en het is ook niet gebruikelijk om smalle richels zoals die zich op de Biesterveldsweg 89. voordoen (steeds) op te vullen. Dat is ook niet redelijkerwijs van haar te vergen. Daarvoor heeft de gemeente Deventer eenvoudigweg niet voldoende draagkracht en gaat daar ook thans niet toe over.” Reaal heeft in haar pleitaantekeningen in hoger beroep aangevoerd: De gemeente Deventer had met relatief simpele maatregelen dit gevaar kunnen wegnemen. Dit had geen onoverkomelijke financiële bezwaren met 3.7.2 zich gebracht voor de gemeente Deventer. Immers, de gemeente Deventer “22 had de betreffende richel kunnen opvullen met enigerlei vaste substantie. De gemeente Deventer is aldus ernstig tekortgeschoten in de naleving van de op haar rustende zorgplicht als wegbeheerder.” De Gemeente heeft in haar pleitaantekeningen in hoger beroep betoogd: Daarbij kan voor het geval [van] de aansprakelijkheid van een overheidslichaam mede betekenis toekomen aan de hem toekomende “10 beleidsvrijheid en de ter beschikking staande financiële middelen. (...) 3.7.3 Ook de gemeente Deventer heeft geen onbegrensde mogelijkheden om richels zoals die zich bij de Biesterveldsweg voordoen op te vullen of 15 anderszins ervoor te zorgen dat die helemaal niet ontstaan. De financiële middelen en de menselijke capaciteit om dit te realiseren zijn beperkt.” In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen is het in het arrest van het hof besloten oordeel dat de Gemeente haar beroep op de beperktheid van haar financiële middelen voldoende heeft onderbouwd, onbegrijpelijk. De Gemeente 3.8 heeft immers in haar memorie van antwoord volstaan met algemeenheden waardoor aan Reaal geen enkel aanknopingspunt werd geboden voor een meer specifieke onderbouwing van haar stelling, en heeft ook bij pleidooi haar door Reaal betwiste verweer niet nader toegelicht. 3.9
De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1(b) en (c) treffen dus doel. Daarom is ook onderdeel 1(a) gegrond.
Onderdeel 1(d) richt een motiveringsklacht tegen het slot van rov. 6.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen: “Voorts acht het hof nog van belang dat is gesteld noch gebleken dat de 3.10 gemeente een concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel niet op te heffen. De rapportage van Royal HaskoningDHV — van welk bedrijf de deskundigheid in deze procedure niet is betwist — vermeldt
97
hieromtrent: ‘Royal HaskoningDHV heeft onderzocht of er richtlijnen van toepassing zijn op de aansluiting van grasbetonstenen op de rijbaan. In richtlijnen die hier iets van zeggen, zoals de CROW met betrekking tot onderhoud of met betrekking tot de inrichting van de weg, is niet vastgesteld dat een richel van 3-5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet is toegestaan en gedicht zou moeten worden. Hoewel het in principe dus wel gevaarlijk is als een fietser in deze richel terechtkomt, bestaan er geen regels, die het bestaan van een zodanige richel verbieden en die een wegbeheerder opdragen zo'n richel te herstellen.’” Het onderdeel klaagt dat Reaal in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat in het CROW-Handboek betreffende de veilige inrichting van bermen, welk Handboek volgens Reaal gezaghebbende richtlijnen biedt voor de inrichting van (onder meer) openbare wegen, op p. 35 staat dat bestuurders die een noodstop maken of van de rijbaan raken, hun voertuig veilig in de berm moeten kunnen stilzetten en veilig naar de rijbaan moeten kunnen terugkeren. Voorts staat aldaar vermeld dat de berm op gelijke hoogte moet aansluiten op de verharding van de rijbaan en dat het ook voor (brom)fietsers en motorrijders van belang is dat de berm op gelijke hoogte aansluit, omdat fietsers die uitwijken voor een tegenligger of achteropkomend verkeer door de scherpe rand kunnen vallen. Ook dit onderdeel treft doel. In het licht van deze stellingen van Reaal, die door het hof niet onjuist zijn bevonden, is het oordeel van het hof dat de Gemeente geen concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel 3.11 (spleet) niet te voorkomen of op te heffen, onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de mening van Royal HaskoningDHV, die het hof klaarblijkelijk voor zijn rekening heeft genomen, erop neerkomende dat volgens de CROW een spleet van 3-5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet gedicht hoeft te worden. 3.12 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013; verwijst het geding naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reaal begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2600 voor salaris.
98
JAR 2014/193 Diefstal leaseauto tijdens privégebruik, Mogelijkheid werkgever om schade op werknemer te verhalen
Wetsbepaling(en): BW BOEK 7 artikel 611 Ook gepubliceerd in:
ECLI:NL:HR:2014:1629, JIN 2014/145, NJB 2014/1433, TRA 2014/79, Prg 2014/216, RvdW 2014/971
Aflevering
2014 afl. 11
College
Hoge Raad
Datum
11 juli 2014
Rolnummer 13/02861
Rechter(s)
Partijen
mr. mr. mr. mr. mr.
Numann Heisterkamp Snijders De Groot Tanja-van den Broek
APG Algemene Pensioen Groep NV te Heerlen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen Paulus Gerardus Verkerk te Utrecht, verweerder in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als APG en de werknemer.
Noot
prof. mr. B. Barentsen
Conclusie
(concl. A-G Langemeijer)
Trefwoorden
Diefstal leaseauto tijdens privégebruik, Mogelijkheid werkgever om schade op werknemer te verhalen
Regelgeving BW Boek 7 - 611
99
JAR 2014/193 Hoge Raad, 11-07-2014, 13/02861, ECLI:NL:HR:2014:1629, ECLI:NL:PHR:2014:244, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2243 Diefstal leaseauto tijdens privégebruik, Mogelijkheid werkgever om schade op werknemer te verhalen »Samenvatting Werknemer is werkzaam bij APG als adviserend verzekeringsarts. In het kader van zijn werkzaamheden heeft hij een leaseauto ter beschikking gesteld gekregen, die hij tegen betaling van een maandelijkse bijdrage ook privé mocht gebruiken. De leasemaatschappij heeft de leaseauto verzekerd. Die verzekering biedt geen dekking indien de gebeurtenis of het ongeval is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen (met goedvinden) van de verzekerde zelf. In de leaseregeling van de werkgever en de leasemaatschappij is opgenomen dat de door de werkgever af te sluiten verzekering geen dekking geeft voor schade ontstaan door schuld, opzet of grove roekeloosheid en is bepaald dat de werkgever dergelijke schade op de werknemer mag verhalen door inhouding op het salaris. Op 18 november 2009 is de leaseauto gestolen. Werknemer had de sleutelbos, met daaraan de autosleutel, in het slot van een voordeur laten zitten. De leasemaatschappij brengt het schadebedrag en de expertisekosten bij de werkgever in rekening, omdat sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de werknemer, waardoor de schade niet door de verzekering is gedekt. In het onderhavige geding vordert de werkgever een verklaring voor recht dat de werknemer aansprakelijk is voor de schade. De kantonrechter en het hof hebben de vordering afgewezen. De Hoge Raad verwerpt het daartegen gerichte cassatieberoep. Daartoe overweegt de Hoge Raad als volgt. In het onderhavige geval had de leasemaatschappij een ongebruikelijke verzekering afgesloten, die minder dekking bood dan de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst (art. 7:952 BW). De eis van goed werkgeverschap brengt mee dat een werkgever niet-verzekerde schade van meer dan geringe omvang (d.w.z. meer dan hetgeen redelijkerwijs – als prikkel voor voorzichtig en zorgvuldig gedrag – voor eigen risico van de werknemer is te brengen) niet op de werknemer kan verhalen indien deze schade wel gedekt zou zijn bij een gebruikelijke verzekering. Anders zou de werknemer immers worden blootgesteld aan een risico waarvan hij veelal niet of in onvoldoende mate zal zijn doordrongen, zelfs indien hij daarvoor is gewaarschuwd, en dat hij, gelet op de omvang ervan, veelal niet zal kunnen dragen of had willen lopen, terwijl dat risico eenvoudig te ontgaan zou zijn geweest door een meer volledige verzekering af te sluiten. De meerkosten van zo’n verzekering zal de werkgever wel in rekening kunnen brengen bij de werknemer. Deze regel lijdt uitzondering als de werkgever de werknemer zelf heeft laten kiezen tussen een volledige verzekering en een beperkte verzekering met de mogelijkheid van verhaal door de werkgever op de werknemer van niet door die verzekering gedekte schade, en de werknemer ondubbelzinnig heeft gekozen voor de beperkte verzekering. In dat geval is wel volledig verhaal van de niet-gedekte schade mogelijk. Schade die bij privégebruik van de auto is ontstaan door opzet of roekeloosheid, kan de werkgever in beginsel wel voor het geheel op de werknemer verhalen indien wet of overeenkomst daarvoor een grondslag biedt.
NB. Het hof had de afwijzing van de door de werkgever gevorderde verklaring voor recht meer toegesneden op de omstandigheden van het geval en opgehangen aan, althans analoog aan art. 7:661 lid 1 BW. De Hoge Raad ziet geen grond voor analoge toepassing van art. 7:661 lid 1 BW, maar komt langs een andere route tot dezelfde uitkomst. beslissing/besluit
100
»Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem
(...; red.) 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. In eerste aanleg heeft APG gevorderd dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat Verkerk jegens APG aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal van de aan Verkerk ter beschikking gestelde leaseauto en Verkerk zal veroordelen om aan APG te voldoen € 11.453,55, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten, de kosten van deze procedure en de nakosten. Aan deze vordering heeft APG primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad van Verkerk jegens APG, subsidiair dat Verkerk ten opzichte van APG artikel 7:661 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) heeft geschonden en meer subsidiair dat Verkerk ten opzichte van APG artikel 7:611 BW heeft geschonden. Verkerk heeft, door de autosleutels van de aan hem toevertrouwde leaseauto onbeheerd achter te laten in het slot van de voordeur van de woning van een vriend, terwijl de leaseauto zich op enkele meters van deze voordeur bevond gehandeld met grove roekeloosheid, en in strijd met zijn verplichting om als een goed huisvader met de leaseauto om te gaan, aldus APG. 4.2. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van APG afgewezen en APG veroordeeld in de kosten van Verkerk. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van schuld aan de zijde van Verkerk, nu hij zich niet bewust was van het feit dat hij de sleutels was vergeten te verwijderen uit het slot van de voordeur. Toerekening op basis van de verkeersopvattingen is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin mogelijk. Omdat Verkerk niet wist dat hij de sleutels niet had verwijderd, waren de gevolgen voor hem niet voorzienbaar. Het vergeten van sleutels kan naar het oordeel van de kantonrechter niet aangemerkt worden als een onrechtmatige daad. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslag falen, nu de auto buiten werktijd is gestolen en Verkerk niet handelde als werknemer, aldus nog steeds de kantonrechter. 4.3. Met de grieven in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Vanwege proceseconomische redenen zal het hof eerst het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Verkerk behandelen. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 4.4. In artikel 7:661 lid 1 BW is bepaald dat Verkerk die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan blijkens het artikel, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien. 4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 7:661 lid 1 BW naar de letter toepassing mist, omdat de diefstal van de leaseauto buiten werktijd heeft plaatsgevonden. Verkerk stelt dat het artikel naar analogie op de onderhavige situatie dient te worden toegepast. Indien hij geen beroep kan doen op artikel 7:661 lid 1 BW, leidt het gebruik van de leaseauto tot onaanvaardbare risico’s. Buiten werktijd draagt hij dan het volle risico voor diefstal. Een risico dat voor hem niet verzekerbaar en gezien de waarde van de auto
101
omvangrijk is, terwijl een vergrote kans op schade door onoplettendheid speelt, aldus Verkerk. APG bestrijdt dit betoog van Verkerk. 4.6. In artikel 7:952 BW is bepaald dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde, die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Van (onbewuste) roekeloosheid in de zin van het artikel is sprake, indien de verzekerde zich niet bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op schade, die het gevolg van zijn handeling kan zijn, maar zich hier wel bewust van had behoren te zijn (Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 19 529, E, p. 13). 4.7. Naar het oordeel van het hof kan het handelen van Verkerk niet als roekeloos worden gekwalificeerd. Op de foto’s die als bijlage bij het onderzoeksrapport van ABS zijn gevoegd, is te zien dat Verkerk de leaseauto de zaterdagmiddag van de diefstal heeft geparkeerd op de op het privéterrein van zijn vriend gelegen oprijlaan. Onweersproken is dat dit terrein was gelegen in een rustige buitenwijk van Amsterdam. Tussen partijen is niet in geschil dat Verkerk de auto heeft afgesloten en dat hij zich slechts een kort moment buiten het zicht van de auto heeft begeven. De kans dat een derde misbruik zou maken van de onoplettendheid van Verkerk, die de sleutels van de auto aan de sleutelbos had waaraan ook de huissleutels zaten, en die de huissleutels in de openstaande voordeur van de woning heeft achtergelaten, is aanwezig, doch in het licht van genoemde omstandigheden niet aanmerkelijk te noemen. Dat Verkerk dat risico, bewust of onbewust, heeft genomen, is hem wellicht te verwijten, maar het betreft hier geen ernstig verwijt. Het hof neemt hierbij in aanmerking het algemene ervaringsfeit dat men in de dagelijkse omgang niet alle voorzichtigheid in acht neemt, die ter voorkoming van schadetoebrengende voorvallen geraden is. Op grond van de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst zou verzekeringsdekking in het onderhavige geval daarom niet zijn uitgesloten. 4.8. In het onderhavige geval is echter contractueel van het in artikel 7:952 BW bepaalde afgeweken. APG heeft een contract gesloten met een leasemaatschappij. Deze leasemaatschappij heeft zorg gedragen voor een verzekering, die ingevolge 9.1 van de verzekeringsvoorwaarden geen dekking biedt, indien de gebeurtenis is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen (zie rechtsoverweging 3.5). Ten aanzien van het zakelijk gebruik van de leaseauto was Verkerk gehouden deze contractskeuze van de werkgever te volgen. Hoewel hij daartoe niet was verplicht, lag het voor de hand dat hij de leaseauto, nadat deze eenmaal ter beschikking was gesteld, overeenkomstig artikel 4.1 van de leaseregeling, ook privé zou gaan gebruiken, alsmede dat hij zich daarbij niet zou realiseren dat hij ten gevolge van de keuze van de werkgever in afwijking van de aanvullend rechtelijke regeling van artikel 7:952 BW niet voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid verzekerd zou zijn. Verkerk heeft zich aldus feitelijk niet kunnen verzekeren tegen het risico dat een derde bij gebruik van de leaseauto buiten werktijd misbruik zou maken van een kort moment van onachtzaamheid aan zijn zijde. Dit terwijl Verkerk bij gebruik van een eigen auto de keuze had gehad om zich wel tegen een diefstal, die (mede) het gevolg is van (lichte) eigen onachtzaamheid, te verzekeren. Het hof acht gelet op deze specifieke omstandigheden van het geval in het onderhavige geval een zodanig verband tussen de diefstal van de (lease)auto en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien Verkerk zich niet naar analogie op artikel 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen. Het hof zal artikel 7:661 lid 1 BW daarom naar analogie toepassen, in dier voege dat APG Verkerk slechts tot vergoeding van schade, toegebracht aan de leaseauto tijdens privégebruik daarvan, kan aanspreken, indien die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Verkerk. 4.9. Op basis van hetgeen in rechtsoverweging 4.7 is overwogen, is het hof van oordeel dat van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Verkerk geen sprake is geweest. Verkerk is daarom niet aansprakelijk voor de schade, die APG als gevolg van de diefstal van de auto heeft geleden.
102
5. Slotsom In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 5.1. Uit het voorgaande volgt dat, ook indien er veronderstellenderwijze van zou worden uitgegaan dat de grieven in het principaal hoger beroep slagen, het bestreden vonnis als gevolg van het slagen van de grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep moet worden bekrachtigd. De grieven in het principaal hoger beroep behoeven derhalve geen bespreking. (...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Langemeijer)
In deze zaak is een werknemer door zijn werkgeefster aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van diefstal van een leaseauto, ontstaan tijdens privégebruik. 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 3.2-3.11. Verkort weergegeven houden deze het volgende in: 1.1.1. Verweerder in cassatie (hierna: de werknemer) is in 1996 als adviserend verzekeringsarts in dienst getreden bij APG. Op 22 februari 2007 heeft APG hem een leaseauto ter beschikking gesteld. De voorwaarden die APG ter zake van de leaseauto hanteert, zijn neergelegd in de “Leaseregeling APG en Loyalis N.V.”. De werknemer heeft een afschrift van deze regeling ontvangen. Op 15 november 2006 heeft hij zich met deze leaseregeling akkoord verklaard door zijn handtekening op het “Aanvraagformulier leaseauto” te plaatsen. 1.1.2. In deze leaseregeling is onder meer bepaald: “4. Eigen bijdrage 4.1. Vaste eigen bijdrage voor privégebruik Een werknemer kan privé gebruik maken van de ter beschikking gestelde auto en is maandelijks een bijdrage voor privé gebruik aan werkgever verschuldigd. (...) 6. Gebruik van de auto 6.1. Algemeen (...) Werknemer dient de leaseauto als goed huisvader te behandelen, zoals gebruik conform de richtlijnen van de leaseregeling, voorschriften van de fabrikant, lease- en verzekeringsmaatschappij en de auto zowel in- als uitwendig in een goede, verzorgde staat te houden. Werkgever zal de kosten, die werkgever ten gevolge van slecht huisvaderschap in rekening worden gebracht, inclusief eventuele gevolgschade, aan
103
werknemer doorbelasten indien deze ontstaan zijn door het niet opvolgen of houden aan de gegeven voorschriften, wettelijke regels of onzorgvuldig gebruik. (...) 9.3. Uitsluitingen en doorbelasting van schade De verzekering geeft onder andere geen dekking in de volgende gevallen: (...) – schade ontstaan door schuld, opzet of grove roekeloosheid; (...) Is de schade het gevolg van schuld, opzet of grove roekeloosheid, dan is werknemer voor het geheel van die schade aansprakelijk De schade zal worden verhaald op de werknemer door inhouding op het salaris. (...).” 1.1.3. Leaseplan B.V. heeft de leaseauto verzekerd bij Euro Insurances. In de Verzekeringsvoorwaarden Motorrijtuigen (art. 9.1) is onder meer bepaald dat de verzekering geen dekking geeft indien de gebeurtenis of het ongeval is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen van de verzekerde zelf, of indien één van de genoemde aspecten met diens goedvinden heeft plaatsgevonden. 1.1.4. Op 13 november 2009 is de auto in Amsterdam gestolen. In opdracht van Leaseplan heeft het Adviesbureau Schade (ABS) een onderzoek naar de diefstal ingesteld. Blijkens een op 18 november 2009 opgemaakte verklaring heeft de werknemer tegenover een medewerker van ABS het volgende verklaard: “(...) Op vrijdag 13 november 2009 omstreeks 15.15 uur is dit voertuig weggenomen. Dit vanaf [adres] te Amsterdam. Ik bracht mijn hond [...] bij een goede vriend van mij. Deze kennis [...] past af en toe op mijn hond. Ik had mijn auto daar geparkeerd voor de woning/voor een garage [...] op eigen terrein aan de openbare weg. Voor de diefstal van de auto is de voertuigsleutel weggenomen. Deze had ik aan een bosje zitten. Dit samen met de huissleutel van het pand [adres]. Deze sleutel(bos) stak op dat moment in het slot van de voordeur. De deur was op dat moment open. Ik was op dat moment net daar gekomen met de hond. De hond was ik aan het schoonmaken, achter de woning. Deze hond was na het uitlaten vies geworden. Nadat ik de hond had schoongemaakt kwam ik weer voor bij de woning. Ik zag toen dat mijn auto weg was. Onbekenden hebben de sleutelbos (waaraan dus ook de sleutel van de BMW zat) weggenomen uit de (naar binnen toe) openstaande deur. Deze onbekende moet in de woning zijn geweest. (...).” 1.1.5. Op 24 december 2009 is voor de werknemer een vervangende leaseauto bij Leaseplan besteld. 1.1.6. Bij brief van 21 januari 2010 heeft Leaseplan aan APG bericht: “(...) Op 13 november jl. is de BMW 320 van [naam werknemer], kenteken [...], gestolen. Uit het proces-verbaal en het onderzoeksrapport van Advies Bureau Schade blijkt dat de berijder de sleutels van de auto onbeheerd heeft achtergelaten in de voordeur van de woning van een vriend. Op een moment dat de berijder niet aanwezig was bij de auto is deze meegenomen. Doordat er sprake is van grove nalatigheid door de berijder en dit niet gedekt wordt door de voertuigverzekering, Algemene Voorwaarden
104
artikel 9.1, ben ik genoodzaakt het schadebedrag van € 29.149,99, inclusief de expertisekosten, bij u in rekening te brengen. Wij zullen het genoemde bedrag op de gebruikelijke wijze met u verrekenen. (...).” 1.1.7. Bij brief van 5 juli 2010 heeft Leaseplan aan APG bericht: “(...) Op 12 maart ontvingen wij het bericht van het Advies Bureau Schade dat het voertuig is teruggevonden in Amsterdam. Het voertuig is in opdracht van Leaseplan opgehaald bij het politiedepot en naar Leaseplan Occasions in Raamsdonksveer getransporteerd. Op verzoek van APG hebben wij het voertuig verkocht conform ons reguliere verkoopproces waarbij de auto is aangeboden aan een grote groep afnemers die verplicht een bod moeten uitbrengen op de in een week aangeboden voertuigen. Het voertuig heeft hierbij de hoogste bieding gekregen van € 17.696,44. Deze opbrengst hebben wij via factuur 3923583 met APG verrekend welke u als bijlage aantreft. (...).” 1.2. Bij inleidende dagvaarding van 19 april 2011 heeft APG gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de werknemer jegens haar aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal. Zij heeft deze schade gesteld op € 11.453,55. [noot:1] APG heeft van de werknemer betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. Aan haar vordering heeft APG primair ten grondslag gelegd dat de werknemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, c.q. de bovengenoemde Leaseregeling. Subsidiair heeft zij gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad van de werknemer, doordat hij de sleutels van de auto onbeheerd heeft achtergelaten in het slot van de deur van de woning terwijl de leaseauto zich op enkele meters van deze deur bevond. Meer subsidiair heeft APG gesteld dat de werknemer heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen van een goed werknemer (art. 7:611 BW). 1.3. De werknemer heeft verweer gevoerd. Na een comparitie heeft de rechtbank (kantonrechter) te Utrecht bij vonnis van 26 oktober 2011 de vordering afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van schuld, nu de werknemer zich niet ervan bewust was dat hij was vergeten de sleutels uit het slot van de voordeur te verwijderen. Het vergeten van de sleutels kon naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad jegens APG. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslag falen omdat de auto buiten werktijd is gestolen en de werknemer niet handelde als werknemer. 1.4. APG heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De werknemer heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 februari 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het beroepen vonnis bekrachtigd met aanvulling van gronden. [noot:2] Het hof achtte in de omstandigheden van het geval een zodanig verband tussen de diefstal en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat, hoewel het hier gaat om schade tijdens privégebruik, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer de werknemer zich niet zou kunnen beroepen op de bescherming van (een overeenkomstige toepassing van) art. 7:661 lid 1 BW (rov. 4.8). Het hof stelde vast dat in dit geval er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (rov. 4.7). 1.5. APG heeft - tijdig [noot:3] - beroep in cassatie ingesteld. De werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het komt dikwijls voor dat een werkgever aan een werknemer een “auto van de zaak” ter beschikking stelt, die bij een leasebedrijf is geleased. Indien de auto
105
beschadigd wordt of verloren gaat, rijst de vraag wie voor de schade aansprakelijk is. In de rechtsverhouding tussen de leasemaatschappij en de werkgever is dit onderwerp doorgaans geregeld in de leaseovereenkomst; zo ook in dit geval. Indien een schadeverzekering is afgesloten voor dit risico, geldt wettelijk de regel dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt (art. 7:952 BW). In de verzekeringsovereenkomst kunnen partijen zelf regelen welke schade onder de dekking valt. [noot:4] Indien de werkgever geheel of gedeeltelijk (bijv. tot het bedrag van een “eigen risico”) de schade aan de leaseauto draagt, kan de vraag opkomen of de werkgever de schade op de werknemer kan verhalen. 2.2. In de rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer geldt artikel 7:661 BW. Dit artikel, in de titel over de arbeidsovereenkomst, bepaalt het volgende: “1. De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald. 2. Afwijking van lid 1 en van artikel 170 lid 3 van Boek 6 ten nadele van de werknemer is slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer te dier zake verzekerd is.” 2.3. De regel vertoont samenhang met art. 6:170 BW, waar de aansprakelijkheid van de werkgever ten opzichte van een derde-benadeelde is geregeld: “1. Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 2. (...) 3. Zijn de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond, beiden voor de schade aansprakelijk, dan behoeft de ondergeschikte in hun onderlinge verhouding niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van hun verhouding, kan anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.” 2.4. Al in HR 26 juni 1959, NJ 1959/551 (over schade in het verkeer, veroorzaakt door een buschauffeur), werd onderkend dat een dienstbetrekking en de daaraan verbonden taken de werknemer dikwijls blootstellen aan een verhoogd risico dat hij onrechtmatig handelt en schade toebrengt aan anderen, terwijl de mogelijke omvang van de schade in een wanverhouding staat tot het bedrag van het loon waarvoor de werknemer de arbeid op zich heeft genomen. Deze ratio is nog steeds terug te vinden in de tekst van art. 6:170 lid 1 BW. In de Boek 6-bepalingen gaat het om schade van een derde-benadeelde. Art. 6:170 lid 1 BW wordt betrekkelijk ruim opgevat. [noot:5] 2.5. Art. 7:661 BW ziet op de rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer onderling. Uit het eerste lid van deze bepaling volgt dat zij slechts betrekking heeft op een werknemer [noot:6] die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan zijn werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade gehouden is. [noot:7]
106
2.6. Indien een werknemer schade veroorzaakt anders dan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, geldt hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Stel, bijvoorbeeld, dat een werkgever in het midden- of kleinbedrijf zijn bedrijfsbusje uitleent aan een van zijn werknemers die met behulp daarvan in het weekend wil gaan verhuizen, dan gelden de gewone regels voor bruikleen (of, indien huur wordt betaald, voor de huur en verhuur van roerende zaken). De werknemer is in dat veronderstelde geval verplicht de bedrijfsbus na afloop terug te geven in de staat waarin hij hem heeft ontvangen. [noot:8] In dit cassatiegeding is een beroep van de werknemer op overmacht niet aan de orde. 2.7. In de rechtspraak zijn verscheidene gevallen aan de orde geweest die wat betreft de feiten enigszins vergelijkbaar zijn met het onderhavige. Enkele malen was schade buiten de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voor rekening van de werknemer. [noot:9] Daartegenover staat een geval waarin de kantonrechter koos voor overeenkomstige toepassing van art. 7:661 lid 1 BW. [noot:10] Toen de levenspartner van een werkneemster de sleutels van de bedrijfsauto van de tafel had gepakt en een ongeval met de auto had veroorzaakt, werd de vordering van de werkgever tegen de werkneemster op een andere grond afgewezen. [noot:11] Ten slotte is vermeldenswaard de beslissing in een geval waarin de werknemer tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden de auto op een bouwterrein had laten staan met de sleutels nog in het contactslot; in die zaak werd beslissend geacht dat de schade niet door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer was veroorzaakt. [noot:12] 2.8. In rov. 4.5 van het bestreden arrest stelt het hof vast dat art. 7:661 lid 1 BW naar de letter toepassing mist, omdat de diefstal tijdens privégebruik heeft plaatsgevonden. De werknemer bestrijdt dat niet, maar heeft in appel een overeenkomstige toepassing van dit artikellid bepleit, met het argument dat het gebruik van de leaseauto voor hem anders tot een onaanvaardbaar risico zou leiden: buiten werktijd zou hij het volle risico van diefstal dragen. Dat risico is volgens hem omvangrijk, gelet op de waarde van de auto, en voor hem niet verzekerbaar. Het hof heeft inderdaad art. 7:661 lid 1 BW naar analogie toegepast, maar eerst nadat het hof de volgende tussenstap had genomen: “Het hof acht gelet op deze specifieke omstandigheden van het geval (...) een zodanig verband tussen de diefstal van de (lease)auto en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien [de werknemer] zich niet naar analogie van artikel 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen.” Uit de gekozen formulering volgt dat het hof het bepaalde in de tussen partijen overeengekomen leaseregeling (zie rubriek 1.1.1 en 1.1.2 hiervoor) opzij heeft gezet op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in art. 6:2, c.q. art. 6:248 lid 2 BW. 2.9. Onderdeel 1 behelst de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: het hof heeft uit het oog verloren dat de rechter terughoudendheid past bij het beoordelen van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat het hier om een regel van dwingend recht gaat [noot:13] brengt volgens APG mee dat voor het honoreren van zo’n beroep nog minder ruimte bestaat dan in het algemeen al het geval is bij toepassing van art. 6:2 en/of art. 6:248 lid 2 BW. In ieder geval moet de motivering aan hoge eisen voldoen. Volgens het middelonderdeel voldoet de door het hof gegeven motivering niet aan hoge eisen: van de in rov. 4.8 vermelde omstandigheden valt volgens de klacht niet in te zien waarom deze omstandigheden los van andere, waaronder de omvang van de schade en de draagkracht van de werknemer, een onaanvaardbare situatie in het leven zouden roepen. De door het hof genoemde omstandigheden hebben volgens de klacht weinig onderscheidend vermogen: zij zullen zich dikwijls voordoen wanneer een werkgever een werknemer toestaat een hem door de werkgever ter beschikking gestelde zaak te gebruiken in de
107
privésfeer. 2.10. Het is juist, dat in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, brengt mee dat voor honorering van een dergelijk beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW in het algemeen al het geval is en dat de motivering van een dergelijk oordeel dus aan hoge eisen moet voldoen. [noot:14] Factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid zijn, niet uitputtend, genoemd in art. 3:12 BW en in de vakliteratuur beschreven. [noot:15] 2.11. Het hof gaat niet zo ver dat het de norm van art. 7:661 lid 1 BW in het algemeen van overeenkomstige toepassing acht op schade door diefstal van een leaseauto anders dan tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst: het hof heeft zijn beslissing uitdrukkelijk gebaseerd op de “specifieke omstandigheden van het geval”. 2.12. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de in rov. 4.8 vermelde omstandigheden niet heel bijzonder zijn. Daarmee is nog niet gezegd dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In rov. 4.8 speelt een belangrijke rol dat de werkgever de werknemer een risico heeft laten lopen waarvan de werknemer zich niet ten volle bewust was. Bij gebruik van een eigen auto zou de werknemer volgens het hof de keuze hebben gehad, zich wel of niet tegen het risico van diefstal (ook als gevolg van eigen nalatigheid) te verzekeren. Het hof vindt het van belang dat de werknemer in dit geval die keuze in feite niet heeft gehad. Anders dan in de zaak die tot het arrest van 22 juni 2012 leidde, gaat het in de huidige zaak niet om een werknemer die psychisch niet in staat is binnen de wettelijke termijn voor zijn rechten op te komen. Niettemin is, in de gedachtegang van het hof, ook in dit geval sprake van een werknemer die, door een omstandigheid die het hof aan de werkgeefster toerekent, niet tijdig voor zijn belangen heeft kunnen opkomen. 2.13. In 2005 is, kort samengevat, op grond van de norm van goed werkgeverschap in art. 7:611 BW een verplichting van een luchtvaartmaatschappij aangenomen om haar werknemer (een piloot die gedurende de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht in een ander land moest verblijven en aan wie aldaar buiten diensttijd een verkeersongeval overkwam) te vrijwaren voor schade, eventueel door een verzekering voor zulke risico’s af te sluiten voor haar personeel. [noot:16] In wezen werd in die uitspraak de eis van goed werkgeverschap in art. 7:611 BW doorgetrokken naar een situatie die buiten diensttijd viel, maar voldoende samenhang vertoonde met de aan die piloot opgedragen werkzaamheden om de werkgeefster hiermee te belasten (de werknemer in kwestie was door zijn vliegschema genoopt tot dit verblijf in dat land). 2.14. In punt 15 van zijn conclusie vóór HR 24 oktober 1997, NJ 1998/69, reeds aangehaald, heeft Vranken betoogd dat een autoverhuurbedrijf een klant niet zonder hem daarop gewezen te hebben, het risico mag laten lopen dat hij bij diefstal/verduistering van de auto de schade zal moeten betalen. Vanuit een oogpunt van consumentenbescherming snijdt dat betoog hout. Een consument is, in rechtssociologische terminologie, een one shotter, die niet bij elke transactie een nuchtere risicoanalyse zal maken. Een repeat player, zoals een autoverhuurder die dagelijks met dit bijltje hakt, zal in de regel meer oog hebben voor het risico van diefstal van de auto. Hier hebben zowel de huurder als de verhuurder een economisch belang: als het risico niet goed geregeld is, loopt de huurder het risico dat schade voor zijn rekening komt die hij niet of nauwelijks kan dragen. Anderzijds loopt ook de verhuurder die een auto aan een particuliere klant meegeeft zonder dat het risico van eventuele schade tijdens het gebruik verzekerd is, een risico: de kans dat deze klant onvoldoende solvent is om een schade in de orde van grootte van de auto te vergoeden. De ervaring in de praktijk leert dan ook dat een professioneel autoverhuurbedrijf de autosleutels niet
108
zomaar aan een particuliere klant afgeeft. Doorgaans is de auto all risk verzekerd met een beperkt “eigen risico”, waarbij de particuliere klant dikwijls nog een keuze krijgt tussen een laag huurtarief met een wat hoger eigen risico of een hoog huurtarief met een wat lager eigen risico. 2.15. Kennelijk beschouwt het hof de werkgeefster, APG, als de meest gerede partij om aan het diefstalrisico te denken vóórdat de leaseauto aan de werknemer in handen werd gegeven. Op dit punt behoefde de motivering geen verdere uitwerking om begrijpelijk te zijn: APG heeft de overeenkomst met de leasemaatschappij en met de verzekeringmaatschappij gesloten. De werknemer heeft ten aanzien van de omvang van de verzekeringsdekking geen keuze gehad. Het hof legt een verband tussen deze verantwoordelijkheid van de werkgeefster en de dienstbetrekking (“een zodanig verband tussen de diefstal van de (lease-)auto en de arbeidsovereenkomst ...”). Onder deze omstandigheden acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werknemer het risico van diefstal als gevolg van eigen onachtzaamheid loopt wanneer hij privé gebruik maakt van de auto (welk privégebruik van de auto hem is toegestaan). 2.16. Het hof heeft de nadruk gelegd op de specifieke omstandigheden van het geval. Dat past bij de terughoudendheid die de jurisprudentie eist. Een algemene norm van deze strekking zou ook de werkgever in het midden- en kleinbedrijf kunnen treffen, die zijn bedrijfsbusje een weekend uitleent. In dit geval, waarin het gaat om een grote professionele organisatie die er blijkbaar een eigen leaseregeling op na houdt, mag een werknemer eerder aannemen dat de werkgeefster tevoren heeft nagedacht over het risico dat tijdens privégebruik schade aan de auto ontstaat en over de wijze waarop dat risico wordt gedekt. Voor het overige gaat het om een waardering van de feiten, die voorbehouden is aan het hof. Het hof zegt het niet met zoveel woorden, maar tussen de regels door valt te lezen dat het hof de tussen partijen geldende leaseregeling beschouwt als verwarrend voor de werknemer: naar gelang het tijdstip of het doel van de rit (privé of zakelijk), verspringt telkens de aansprakelijkheid voor schade aan de auto. Volgens het hof lag het voor de hand dat de werknemer de leaseauto, nadat deze eenmaal ter beschikking was gesteld, ook privé zou gaan gebruiken en dat hij zich daarbij - dus: bij dat gebruik - niet zou realiseren dat hij (ten gevolge van de keuze van APG voor een beperkte dekking onder de polis) niet voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid verzekerd zou zijn. 2.17. In een van de commentaren op het arrest van 22 juni 2012 is een caveat uitgesproken. [noot:17] Wanneer met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een bepaling in de overeenkomst opzij wordt gezet, kan de rechtszekerheid voor de partijen bij de overeenkomst in het gedrang komen. In de zaak van HR 22 juni 2012 betrof het rechtszekerheidsargument de termijn die geldt wanneer de nietigheid van een ontslag wordt ingeroepen. In de onderhavige zaak kan dit zijn: het argument van pacta sunt servanda. De vraag is, wat tussen partijen geldt omtrent het risico van schade aan de auto indien de contractuele bepaling over schadeverhaal op de werknemer buiten toepassing wordt gelaten. Als gevolg van de beslissing van het hof komt het risico van schade door eigen onachtzaamheid van de werknemer bij de werkgeefster te liggen. Indien de nadruk ligt op een onvoldoende bewustheid van het risico en onvoldoende keuzemogelijkheid voor de werknemer om zich tegen dit risico te verzekeren, rijst de vraag in welke financiële positie de werknemer zou hebben verkeerd indien APG hem wél van tevoren voor dit risico zou hebben gewaarschuwd en hij in staat zou zijn geweest zich hiervoor te verzekeren (het alternatief was: geheel af te zien van ieder privégebruik van de leaseauto). In dat geval zouden de verzekeringspremie en eventueel een beperkt “eigen risico” voor rekening van de werknemer zijn gekomen. Ook is voorstelbaar dat de werkgever het risico van onachtzaamheid tijdens privégebruik (desnoods bij een andere verzekeraar) zou hebben verzekerd en dit zou hebben verdisconteerd in een door de werknemer te betalen vergoeding voor privégebruik. Al dit soort alternatieven zijn in het laatste stadium van het geding evenwel niet aangevoerd,
109
zodat ik het bij deze signalering moet laten. De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 faalt. 2.18. Onderdeel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging dat voor de hand lag dat de werknemer zich niet zou realiseren dat hij - als gevolg van de keuze van APG voor een beperkte dekking in de polis - bij privégebruik van de auto niet verzekerd zou zijn voor de gevolgen van eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid (rov. 4.8). Ter toelichting op deze motiveringsklacht heeft APG samengevat aangevoerd dat deze overweging niet valt te rijmen met de daaraan vooraf gaande vaststelling van het hof dat de werknemer zich akkoord heeft verklaard met de leaseregeling. De leaseregeling hield volgens de klacht bij schade door schuld, opzet of grove roekeloosheid de verzekering geen dekking biedt. Volgens APG kon de werknemer weten dat APG de haar (door de leasemaatschappij) in rekening gebrachte kosten zou “doorbelasten” aan de werknemer. 2.19. Het hof heeft overwogen dat het in de gegeven omstandigheden voor de hand lag dat de werknemer de leaseauto daadwerkelijk voor privédoeleinden zou gaan gebruiken en zich daarbij niet zou realiseren dat hij - als gevolg van de keuze van de werkgever voor deze beperkte dekking - onverzekerd zou zijn voor de gevolgen van eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid. In de context is voor de lezer duidelijk, dat het hof voor ogen heeft gehad dat dit risico niet alleen uitdrukkelijk onder de aandacht van de werknemer had moeten worden gebracht vóórdat hem de leaseauto ter beschikking werd gesteld, maar dat hij, zo APG dit risico niet zelf wilde dragen, een reële keuze zou hebben moeten krijgen om dit risico te verzekeren; net als bij het gebruik van een eigen auto. Van een innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering is geen sprake. Onderdeel 2 faalt. 2.20. Onderdeel 3 is subsidiair voorgedragen. APG klaagt dat, aangenomen dat de hoofdregel van art. 7:661 lid 1 BW hier overeenkomstig mag worden toegepast, het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van APG dat uit bepaalde omstandigheden van het geval anders kan voortvloeien. In hetzelfde artikellid is dat de uitzondering op de hoofdregel). [noot:18] 2.21. In het oordeel van het hof ligt besloten dat uit de omstandigheden van het geval niet anders voortvloeit. Dat impliciete oordeel is niet onbegrijpelijk. Niet alleen heeft het hof uitdrukkelijk verwezen naar de specifieke omstandigheden van het geval, maar bovendien blijkt uit rov. 4.8 dat de positie waarin de werknemer terecht is gekomen - dat hij geen reële mogelijkheid heeft gehad om te kiezen of hij zich voor dit risico van diefstal zou verzekeren - volgens het hof aan APG kan worden toegerekend. In de cassatiedagvaarding heeft APG aangevoerd dat zij in hoger beroep dit standpunt aan de hand van een aantal feiten en omstandigheden die volgens haar toepassing van deze uitzondering op de hoofdregel wettigen. [noot:19] Op de aangegeven plaats in de gedingstukken heeft APG inderdaad een betoog van die strekking gehouden. Zij beriep zich op de tekst van de leaseregeling onder 6.1, respectievelijk onder 9.1, en stelde verder: – dat op basis van de leaseregeling de werknemer zich ervan bewust had moeten zijn dat op hem een zorgplicht rustte; – dat de verzekeraar in het onderhavige geval geen dekking heeft verleend; – dat het niet zo kan zijn “dat werknemers, in privétijd gedurende welke de werkgever geen zicht laat staan invloed heeft of kan hebben op het gedrag van de werknemer, achteloos en uiterst onzorgvuldig met deze hen ter beschikking gestelde waardevolle zaken kunnen omspringen en dat de werkgever in dat geval voor de schade moet opdraaien”;
110
– dat het risico voor de werkgeefster niet verzekerbaar is. 2.22. Deze stellingen noopten het hof niet tot een verder uitgewerkte motivering dan het hof heeft gegeven. Het debat van partijen en ook de redenering van het hof hadden betrekking op het tijdstip waarop en de condities waaronder de leaseauto door de werkgeefster aan de werknemer ter beschikking werd gesteld. Dat heeft ertoe geleid dat het hof de hoofdregel van art. 7:661 lid 1 BW overeenkomstig heeft toegepast op grond van de specifieke omstandigheden van het geval. Daarin ligt ook de verwerping van deze argumenten besloten. De stelling dat het risico voor APG niet verzekerbaar zou zijn, wat er verder van die stelling zij, noopte het hof niet tot een andere beslissing: indien waar is dat zelfs de werkgeefster dit risico niet kan verzekeren, levert het veeleer een extra argument op, waarom de werknemer niet met dit risico behoort te worden belast. Onderdeel 3 faalt. 2.23. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 750368 UC EXPL 11-6699 NK en IV van de rechtbank Utrecht van 6 juli 2011 en 26 oktober 2011; b. het arrest in de zaak 200.100.961 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 februari 2013. (...; red.)
2. Het geding in cassatie (...; red.)
3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) De werknemer is in 1996 als adviserend verzekeringsarts in dienst getreden bij APG. Op 22 februari 2007 heeft APG hem een leaseauto ter beschikking gesteld (hierna: de auto). De voorwaarden die APG met betrekking tot leaseauto’s hanteert, zijn neergelegd in de “Leaseregeling APG en Loyalis N.V.” (hierna: de leaseregeling). De werknemer
111
heeft een afschrift van deze regeling ontvangen. Op 15 november 2006 heeft hij zich met de leaseregeling akkoord verklaard door zijn handtekening op het “Aanvraagformulier leaseauto” te plaatsen. (ii) In de leaseregeling is onder meer bepaald: “4. Eigen bijdrage 4.1. Vaste eigen bijdrage voor privégebruik Een werknemer kan privé gebruik maken van de ter beschikking gestelde auto en is maandelijks een bijdrage voor privé gebruik aan werkgever verschuldigd. (...) 6. Gebruik van de auto 6.1. Algemeen (...) Werknemer dient de leaseauto als goed huisvader te behandelen, zoals gebruik conform de richtlijnen van de leaseregeling, voorschriften van de fabrikant, lease- en verzekeringsmaatschappij en de auto zowel in- als uitwendig in een goede, verzorgde staat te houden. Werkgever zal de kosten, die werkgever ten gevolge van slecht huisvaderschap in rekening worden gebracht, inclusief eventuele gevolgschade, aan werknemer doorbelasten indien deze ontstaan zijn door het niet opvolgen of houden aan de gegeven voorschriften, wettelijke regels of onzorgvuldig gebruik. (...) 9.3. Uitsluitingen en doorbelasting van schade De verzekering geeft onder andere geen dekking in de volgende gevallen: (...) – schade ontstaan door schuld, opzet of grove roekeloosheid; (...) Is de schade het gevolg van schuld, opzet of grove roekeloosheid, dan is werknemer voor het geheel van die schade aansprakelijk De schade zal worden verhaald op de werknemer door inhouding op het salaris. (...).” (iii) De leasemaatschappij, Leaseplan B.V., heeft de auto verzekerd bij Euro Insurances. In art. 9.1 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden is bepaald dat de verzekering geen dekking geeft indien de gebeurtenis of het ongeval is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen van de verzekerde zelf, of indien één van de genoemde aspecten met diens goedvinden heeft plaatsgevonden. (iv) Op 13 november 2009 is de auto in Amsterdam gestolen. In opdracht van Leaseplan B.V. heeft het Adviesbureau Schade een onderzoek naar de diefstal ingesteld. Blijkens een op 18 november 2009 opgemaakte verklaring heeft de werknemer tegenover een medewerker van dit bureau het volgende verklaard:
112
“(...) Op vrijdag 13 november 2009 omstreeks 15.15 uur is dit voertuig weggenomen. Dit vanaf [adres] te Amsterdam. Ik bracht mijn hond [...] bij een goede vriend van mij. Deze kennis [...] past af en toe op mijn hond. Ik had mijn auto daar geparkeerd voor de woning/voor een garage [...] op eigen terrein aan de openbare weg. Voor de diefstal van de auto is de voertuigsleutel weggenomen. Deze had ik aan een bosje zitten. Dit samen met de huissleutel van het pand [adres]. Deze sleutel(bos) stak op dat moment in het slot van de voordeur. De deur was op dat moment open. Ik was op dat moment net daar gekomen met de hond. De hond was ik aan het schoonmaken, achter de woning. Deze hond was na het uitlaten vies geworden. Nadat ik de hond had schoongemaakt kwam ik weer voor bij de woning. Ik zag toen dat mijn auto weg was. Onbekenden hebben de sleutelbos (waaraan dus ook de sleutel van de BMW zat) weggenomen uit de (naar binnen toe) openstaande deur. Deze onbekende moet in de woning zijn geweest. (...).” (v) Bij brief van 21 januari 2010 heeft Leaseplan B.V. aan APG bericht: “(...) Op 13 november jl. is de BMW 320 van [naam werknemer], kenteken [...], gestolen. Uit het proces-verbaal en het onderzoeksrapport van Advies Bureau Schade blijkt dat de berijder de sleutels van de auto onbeheerd heeft achtergelaten in de voordeur van de woning van een vriend. Op een moment dat de berijder niet aanwezig was bij de auto is deze meegenomen. Doordat er sprake is van grove nalatigheid door de berijder en dit niet gedekt wordt door de voertuigverzekering, Algemene Voorwaarden artikel 9.1, ben ik genoodzaakt het schadebedrag van € 29.149,99, inclusief de expertisekosten, bij u in rekening te brengen. Wij zullen het genoemde bedrag op de gebruikelijke wijze met u verrekenen. (...).” (vi) Bij brief van 5 juli 2010 heeft Leaseplan B.V. aan APG bericht: “(...) Op 12 maart ontvingen wij het bericht van het Advies Bureau Schade dat het voertuig is teruggevonden in Amsterdam. Het voertuig is in opdracht van Leaseplan opgehaald bij het politiedepot en naar Leaseplan Occasions (...) getransporteerd. Op verzoek van APG hebben wij het voertuig verkocht conform ons reguliere verkoopproces waarbij de auto is aangeboden aan een grote groep afnemers die verplicht een bod moeten uitbrengen op de in een week aangeboden voertuigen. Het voertuig heeft hierbij de hoogste bieding gekregen van € 17.696,44. Deze opbrengst hebben wij via factuur (...) met APG verrekend welke u als bijlage aantreft. (...).” 3.2. APG vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de werknemer jegens haar aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal. Zij stelt deze schade op € 11.453,55 (het verschil tussen de in haar brieven van 21 januari en 5 juli 2010 genoemde bedragen). Aan deze vordering heeft APG in de eerste plaats de hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde art. 6.1 en art. 9.3 van de leaseregeling ten grondslag gelegd, in welk verband zij heeft aangevoerd dat de werknemer roekeloosheid dan wel onzorgvuldig handelen valt te verwijten ter zake van de diefstal van de auto. 3.3. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen. In art. 7:952 BW gaat de wet uit van de regel dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt (rov. 4.6). Van opzet of roekeloosheid is in dit geval geen sprake geweest. De werknemer treft wellicht een verwijt van de diefstal, maar geen ernstig verwijt. (rov. 4.7) In dit geval is echter afgeweken van art. 7:952 BW doordat in de door de leasemaatschappij afgesloten verzekering mede geen dekking wordt verleend in het geval van grove schuld of onzorgvuldig handelen. Ten aanzien van het zakelijk gebruik van de auto was de werknemer gehouden deze contractkeuze van zijn werkgever APG te
113
volgen. Het lag voor de hand dat de werknemer, hoewel daartoe niet verplicht, de auto – overeenkomstig de leaseregeling – ook privé zou gebruiken en dat hij zich daarbij niet zou realiseren dat hij, door de keuze van de werkgever om af te wijken van art. 7:952 BW, niet verzekerd zou zijn voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid. De werknemer heeft zich daardoor feitelijk niet kunnen verzekeren tegen dit risico, welke mogelijkheid hij bij een eigen auto wel zou hebben gehad. Gelet op deze omstandigheden is een zodanig verband tussen de diefstal van de auto en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de werknemer zich niet naar analogie op art. 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen (welke bepaling de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever voor schadetoebrenging bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst beperkt tot gevallen van opzet en bewuste roekeloosheid). Het hof acht daarom alleen verhaal mogelijk van APG op de werknemer indien sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. (rov. 4.8) 3.4.1. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De motivering van de honorering van zo’n beroep moet aan hoge eisen voldoen. Volgens het onderdeel voldoet de door het hof gegeven motivering daaraan niet. Niet valt in te zien waarom de door het hof vermelde omstandigheden een onaanvaardbare situatie in het leven zouden roepen. Die omstandigheden hebben weinig onderscheidend vermogen: zij zullen zich dikwijls voordoen wanneer een werkgever een werknemer toestaat een hem door de werkgever ter beschikking gestelde zaak te gebruiken in de privésfeer, aldus het onderdeel. 3.4.2. Het oordeel van het hof komt op het volgende neer. APG heeft met de leasemaatschappij een overeenkomst gesloten op grond waarvan voor de auto een verzekering werd aangegaan met een beperktere dekking dan uitgangspunt is van de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst, volgens welke alleen bij opzet en roekeloosheid geen dekking bestaat (art. 7:952 BW). Door deze beperktere dekking viel de onderhavige diefstal niet onder de verzekering, hetgeen bij de wettelijke dekking wel het geval zou zijn geweest, nu de werknemer in dit geval geen opzet of roekeloosheid te verwijten valt met betrekking tot de diefstal. Zou de diefstal van de auto hebben plaatsgevonden bij zakelijk gebruik van de auto, dat wil zeggen bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:661 lid 1 BW, dan zou op grond van deze bepaling de werknemer jegens APG als werkgever alleen aansprakelijk zijn geweest als sprake was geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. Verhaal van de schade op grond van de leaseregeling zou dan daarop zijn afgestuit. Zou de werknemer de auto zelf hebben moeten verzekeren, dan zou hij duidelijk voor de keuze zijn gesteld welke verzekering hij wenste. In dit geval heeft voor de werknemer die keuzemogelijkheid ontbroken doordat de werkgever in het contract met de leasemaatschappij voor een beperkte verzekering had gekozen. Het lag voor de hand dat de werknemer de auto ook privé zou gebruiken, nu de leaseregeling daartoe de mogelijkheid bood (tegen betaling van een eigen bijdrage). Het ligt voorts voor de hand dat de werknemer, nu hij niet zelf de verzekering voor de auto heeft afgesloten, zich niet of onvoldoende heeft gerealiseerd dat op grond van de verzekering waarvoor de werkgever heeft gekozen, eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid niet was verzekerd. In verband hiermee is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat APG op basis van de leaseregeling de onderhavige schade zou kunnen verhalen op de werknemer. 3.4.3. Het oordeel van het hof geeft, aldus verstaan, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe is het volgende redengevend. 3.4.4. Het gaat hier om het geval dat een werkgever een auto ter beschikking van een
114
werknemer stelt, al dan niet op basis van een leaseovereenkomst, welke auto mede is bestemd voor privégebruik of privé mag worden gebruikt. Op dat gebruik is art. 7:661 lid 1 BW niet van toepassing. De vraag is of de werkgever schade die aan de auto ontstaat bij dit gebruik en die niet wordt gedekt door de verzekering die hij of de leasemaatschappij heeft afgesloten, en die daarom voor rekening van de werkgever komt, mag verhalen op de werknemer, al dan niet op basis van de arbeidsovereenkomst of een daarmee samenhangende regeling, zoals de onderhavige leaseregeling. 3.4.5. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof terecht in aanmerking genomen dat uitgangspunt van de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst is dat de verzekeraar geen schade aan de verzekerde vergoedt die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt (art. 7:952 BW; vgl. voorts Kamerstukken II, 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 26-27). In dit verband is ook van belang dat een cascoverzekering met een dekking die (nagenoeg) hierop neerkomt, een gebruikelijke verzekering is voor een auto (veelal bekend als allriskverzekering). Voorts is van belang dat de schade aan een door de werkgever ter beschikking gestelde auto – die bij de aanvang van die terbeschikkingstelling veelal nieuw is – bij onder meer diefstal en ernstige beschadiging een zodanige omvang kan hebben dat deze door een werknemer niet of bezwaarlijk is te dragen. Gelet op dit een en ander, brengt de eis van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW mee dat een werkgever niet-verzekerde schade van meer dan geringe omvang niet op de werknemer kan verhalen indien deze schade wel gedekt zou zijn bij een gebruikelijke verzekering die alleen geen dekking biedt bij opzet en roekeloosheid. Een andere regel zou immers meebrengen dat de werknemer wordt blootgesteld aan een risico waarvan hij veelal niet of in onvoldoende mate zal zijn doordrongen, zelfs indien hij daarvoor is gewaarschuwd – doordat hij niet zelf de keuze voor de verzekering heeft gemaakt, maar deze door de werkgever is gemaakt – en dat hij, gelet op de omvang ervan, veelal niet zal kunnen dragen of had willen lopen, terwijl dat risico eenvoudig te ontgaan zou zijn geweest door een meer volledige verzekering af te sluiten. De meerkosten van zo’n verzekering zal de werkgever bovendien in rekening kunnen brengen bij de werknemer (tenzij de arbeidsovereenkomst zich daartegen verzet), zodat er voor de werkgever ook geen reden is de werknemer met dat risico te belasten. Onder schade van meer dan geringe omvang valt in dit verband te verstaan: schade die meer beloopt dan hetgeen redelijkerwijs – als prikkel voor voorzichtig en zorgvuldig gedrag – voor eigen risico van de werknemer is te brengen. De gevallen en de omvang waarin verhaal van deze schade mogelijk is, zal bovendien moeten zijn vastgelegd in de arbeidsovereenkomst of in een andere tussen partijen geldende regeling. Een regeling die aan deze eisen voldoet, ontbreekt evenwel in dit geval. 3.4.6. De in 3.4.5 genoemde regel lijdt uitzondering als de werkgever de werknemer zelf heeft laten kiezen tussen, aan de ene kant, een volledige verzekering en, aan de andere kant, een beperkte verzekering met de mogelijkheid van verhaal door de werkgever op de werknemer van niet door die verzekering gedekte schade, en de werknemer ondubbelzinnig heeft gekozen voor de beperkte verzekering. In dat geval is wel volledig verhaal van de niet-gedekte schade mogelijk. 3.4.7. Schade die bij privégebruik van de auto is ontstaan door opzet of roekeloosheid, kan de werkgever in beginsel wel voor het geheel op de werknemer verhalen indien wet of overeenkomst daarvoor een grondslag biedt. Die schade had de werknemer immers, naar uitgangspunt mag zijn gelet op genoemde wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst, ook moeten dragen als het diens eigen auto had betroffen en deze door hemzelf was verzekerd. Anders dan het hof heeft geoordeeld is er geen grond voor (een nog verdergaande beperking van de mogelijkheid van verhaal op de werknemer door) analoge toepassing van art. 7:661 lid 1 BW, dat opzet of bewuste
115
roekeloosheid eist. Deze bepaling ziet immers uitsluitend op de risico’s die bestaan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en hetgeen daartoe mede te rekenen valt. 3.4.8. Het hof heeft zijn oordeel gegrond op de omstandigheid dat de werknemer zich in dit geval niet of onvoldoende ervan bewust is geweest dat op grond van de verzekering waarvoor APG heeft gekozen, eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid niet was verzekerd. Hierin ligt besloten dat de werknemer niet op de hiervoor in 3.4.6 omschreven wijze zelf de keuze heeft gemaakt voor de door de leasemaatschappij afgesloten verzekering. Het hof heeft voorts vastgesteld, in cassatie niet bestreden, dat het in dit geval gaat om schade die wel gedekt zou zijn geweest bij een verzekering die alleen bij opzet en roekeloosheid geen dekking biedt. Het hof heeft dan ook tot het oordeel kunnen komen dat verhaal op de werknemer niet mogelijk is. 3.4.9. Op het vorenstaande stuiten de klachten van het onderdeel af. 3.5. Onderdeel 2 faalt omdat de klacht ervan op een rechtsopvatting berust die blijkens het hiervoor in 3.4.5 en 3.4.6 overwogene niet juist is. 3.6. Onderdeel 3 berust op het uitgangspunt dat de analoge toepassing door het hof van art. 7:661 lid 1 BW dragend is voor zijn beslissing. Naar volgt uit het hiervoor overwogene is dat niet het geval. Ook dit onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden. 3.7. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en moet daarom het lot delen van de andere onderdelen.
4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt APG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemer begroot op € 380,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. »Annotatie Een auto van de zaak, een BMW nog wel, lijkt een aantrekkelijke arbeidsvoorwaarde. In deze zaak dreigt het een vergiftigd geschenk te worden. De werknemer laat zich de auto ontstelen, terwijl hij de auto privé gebruikt. De werkgever verhaalt de schade op grond van de tussen partijen geldende leaseregeling. Daarin is bepaald dat de schade die het gevolg is van opzet, roekeloosheid of schuld ten laste komt van de werknemer. In deze noot wil ik twee elementen van bovenstaande uitspraak eruit lichten. Het eerste is het uitzonderingskarakter van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, het tweede de door de Hoge Raad geïntroduceerde regel dat de werknemer alleen dan aansprakelijk is voor schade aan hem door de werkgever in privé ter beschikking gestelde zaken als hij de kans heeft gehad zich daarvoor te verzekeren. Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid: bijzonder maar niet uitzonderlijk Het probleem voor de werknemer is dat de werknemersvriendelijke regeling van art.
116
7:661 BW niet van toepassing is. Daarin is bepaald dat de werknemer alleen in geval van opzet of bewuste roekeloosheid moet opdraaien voor schade. Deze bepaling ziet echter alleen op schade die is veroorzaakt in de uitoefening van de werkzaamheden. De werknemer gooit het daarom op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Het is vaste rechtspraak dat deze terughoudend dient te worden toegepast. De rechter dient dan ook goed te motiveren waarom in een concreet geval een wettelijke of contractuele regel opzij mag worden gezet, zie conclusie A-G onder 2.10 en ook HR 28 september 2012, «JAR» 2012/276. Wat maakt het geval van de gestolen leaseauto zo speciaal, dat het naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer de schade moet betalen? In cassatie betoogt de werkgever dat het hof geen recht heeft gedaan aan het uitzonderingskarakter van art. 6:248 BW. De door het hof relevant geachte omstandigheden zijn nu ook weer niet zo bijzonder. Sterker nog: die doen zich in heel veel meer gevallen voor waarin de werknemer ook privé gebruik mag van zaken van de werkgever. De Hoge Raad volgt het hof. Daaruit kan worden afgeleid dat voor toepassing van art. 6:248 BW dus ook plaats is als er geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Het kan ook zijn dat de gevolgen van de hoofdregel bijzonder, in de zin van zeer, ernstig zijn voor betrokkene. De omstandigheid dat de werknemer met een zeer forse schadevordering wordt geconfronteerd is op zichzelf niet onaanvaardbaar. Mede van belang is dat de werknemer zich onvoldoende realiseerde dat hij zo’n groot risico liep. Hij is er kennelijk niet uitdrukkelijk op gewezen dat hij ook bij gewone onvoorzichtigheid of slordigheid aansprakelijk zou kunnen zijn. Dat hoefde hij ook niet te vermoeden, gelet op de verzekeringsrechtelijke norm dat er alleen bij opzet of roekeloosheid geen dekking is (art. 7:952 BW). De beoordeling van het beroep op art. 6:248 BW schuurt aldus feitelijk dicht aan tegen een toetsing van een beroep op dwaling. In de afweging van relevante factoren voor de toepassing van art. 6:248 BW speelt ook nog mee dat de werkgever de aangewezen partij is om de verzekering af te sluiten voor leaseauto’s, niet de werknemer. Het geheel van de hiervoor genoemde omstandigheden leidt tot de conclusie dat verhaal van de schade niet mogelijk is. Uit art. 6:248 lid 2 vloeit dus niet voort dat art. 7:661 BW standaard analoog moet worden toegepast op schade bij privégebruik. Een nieuwe regel De Hoge Raad oordeelt dat een goed werkgever de schade niet mag verhalen op de werknemer, indien er sprake is van meer dan geringe schade waarvoor een gebruikelijke verzekering dekking had geboden (rov. 3.4.5). Dat is alleen anders wanneer de werkgever de werknemer uitdrukkelijk de keuze heeft gegeven tussen een volledige dan wel een beperkte verzekering (rov. 3.4.6). De Hoge Raad grondvest die verplichting op de verzekeringsmogelijkheden die de werkgever heeft; deze bevindt zich in een betere positie om de verzekering van zijn zaken te regelen dan de werknemer. Onder verwijzing naar art. 7:952 BW acht de Raad van belang dat het gebruikelijk is dat een verzekering ook dekking biedt bij eigen schuld of onvoorzichtigheid. Het is na alle verwikkelingen rond de verplichting om werknemers adequaat te verzekeren voor werkgerelateerde verkeersschade opmerkelijk dat de Hoge Raad opnieuw grote waarde hecht aan het argument dat bepaalde verzekeringen gebruikelijk zijn. Deze verzekeringsplicht baseerde de Hoge Raad mede op ‘de goede
117
verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies’ (HR 1 februari 2008, «JAR» 2008/56 en 57). Die mogelijkheden waren echter beperkter dan de Raad aannam, zie «JAR» 2010/289. Kritisch over deze verzekeringsplicht is onder meer Hartlief onder NJ 2009, 335, nrs. 3-5. Onbeperkt verhaal op de werknemer gaat ver, maar de door de Hoge Raad geïntroduceerde werkgeversverplichting eveneens. Nu zie ik ook wel dat bij een terughoudender benadering het risico levensgroot is dat werknemers met leaseauto’s feitelijk onverzekerd de weg op gaan. De veronderstelling dat de meeste werknemers zich dat niet realiseren, ook al hebben ze voor de ongunstige leaseregeling getekend, is niet al te gewaagd. Veel werknemers zullen toch meer met het merk en kleur van de leaseauto van de zaak bezig zijn dan met de bijbehorende kleine lettertjes. Wat houdt de nieuwe regel in? De nieuwe regel geldt alleen voor meer dan geringe schade. Voor wat krassen in de lak van de leasewagen, zou de werknemer wel hebben moeten betalen. Maar waar ligt de grens tussen geringe en grote schade? Een vast bedrag is euro’s is geen goed criterium, maar de Hoge Raad zou met het noemen van een percentage van het salaris of een x aantal maandsalarissen iets meer duidelijkheid kunnen hebben gegeven. Van die grens hangt ook af of dit arrest alleen van betekenis is voor (duurdere) leasebakken, of dat de regel ook betrekking heeft op mobiele telefoons, tablets en laptops. Wat overigens nog de vraag oproept in hoeverre het gebruikelijk is dat werkgevers zich voor verlies of beschadiging van deze zaken verzekeren. Een volgende vraag is wat de bedoeld is met een ‘volledige dekking’. Waar in rov. 3.4.5. nog wordt gerefereerd aan een gebruikelijke verzekering, moet de werknemer blijkens rov. 3.4.6 een keuze worden gegeven tussen een volledige of een gedeeltelijke dekking. Ik zou menen dat een gering of gebruikelijk eigen risico wél toegestaan is en dat de werkgever die schade kan verhalen. De Hoge Raad had hierover duidelijker moeten zijn. Wel stipuleert de Hoge Raad nog dat ook dekking van roekeloos veroorzaakte schade mag worden uitgesloten, niet alleen die als gevolg van bewuste roekeloosheid of opzet. Het 7:952-regime geldt dus, niet dat van 7:661 BW. prof. mr. B. Barentsen,
118