M.I. VAN DIJK EN J. POTHARST
Jurisprudentie AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT Rb. Alkmaar 18 augustus 2011 LJN BR5724 (Ambtenaar/Minister van Justitie en Veiligheid) Inleiding In het kader van een hoornvliesoperatie aan zijn rechteroog heeft een ambtenaar verschillende keren contact gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft op 1 maart 2005 aangegeven dat de ambtenaar herstellende is van een operatieve ingreep aan het oog, dat de ambtenaar wacht op een beschermbril en dat hij daarna weer aan het werk gaat. Verder heeft de bedrijfsarts aangegeven dat de ambtenaar het komende halfjaar niet mee zou kunnen doen aan sport vanwege risico’s op complicaties. Een halfjaar na de operatie is de ambtenaar voorzichtig begonnen met sporten. Daarbij heeft hij toen een veiligheidsbril gedragen. In november 2005 is de laatste hechting verwijderd. Bij dit consult heeft eiser de oogarts niet expliciet gevraagd of het dragen van de veiligheidsbril bij het sporten achterwege kon blijven. Op 30 januari 2006 is de ambtenaar een ongeval overkomen tijdens een training in de sportzaal. Nadat de ambtenaar en een collega bij een spel tijdens de warming-up een duel om de bal hadden, heeft de ambtenaar naar zijn oog gegrepen, waarbij zichtbaar was dat zijn hoornvlies los zat van zijn oogbal. De ambtenaar droeg tijdens deze training geen veiligheidsbril. De minister heeft geweigerd de aansprakelijkheid voor dit ongeval te erkennen. Bij besluit heeft de minister het bezwaar van de ambtenaar ongegrond verklaard, waarna de ambtenaar beroep heeft ingesteld. Beoordeling De ambtenaar heeft primair aangevoerd dat sprake is van een dienstongeval in de zin van art. 35 aanhef en onder e van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Op grond van dit artikel is sprake van een dienstongeval als het ongeval in overwegende mate zijn oorzaak vindt in de aard van de aan de ambtenaar opgedragen werkzaamheden of in de bijzondere omstandigheden waaronder deze moesten worden verricht en niet aan schuld of onvoorzichtigheid van de ambtenaar is te
Tijdschrift voor Sport & Recht 2011-4
wijten. In geschil is of het ongeval in het onderhavige geval aan schuld of onvoorzichtigheid van de ambtenaar is te wijten. De rechtbank overweegt dat de ambtenaar door te besluiten tijdens het sporten niet langer een veiligheidsbril te dragen, zonder hierover medisch advies in te winnen, het risico heeft genomen dat een ongeval als het onderhavige zou kunnen plaatsvinden. Uit de patiënteninformatie had de ambtenaar kunnen afleiden dat het oog na de operatie blijvend erg kwetsbaar was. Naar het oordeel van de rechtbank is het ongeval van 30 januari 2006 te wijten aan de schuld of onvoorzichtigheid van de ambtenaar, zodat geen sprake is van een dienstongeval in de zin van art. 35 ARAR. Subsidiair heeft de ambtenaar een beroep gedaan op de analoge toepassing van de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW. Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 22 juni 2000 blijkt dat een ambtenaar recht heeft op de vergoeding van de schade die hij lijdt in de uitoefening van de werkzaamheden, tenzij het betrokken bestuursorgaan aantoont dat het de op hem rustende zorgverplichtingen is nagekomen. De rechtbank overweegt dat de training heeft plaatsgevonden in een daartoe ingerichte sportzaal in aanwezigheid van twee opgeleide instructeurs en het een normale opwarmingsoefening betrof, waaraan geen bijzondere risico’s waren verbonden. Op de vraag van de instructeur bij de aanvang van de training aan de deelnemers of er bijzonderheden waren heeft de ambtenaar niet gereageerd. Op eigen initiatief heeft de ambtenaar tijdens de training geen veiligheidsbril gedragen. Bovendien heeft de ambtenaar de minister na de operatie niet (verder) geïnformeerd over de risico’s met betrekking tot zijn oog. Tegen deze achtergrond valt volgens de rechtbank niet in te zien welke specifiek op de situatie van de benadeelde toegespitste maatregelen de minister had kunnen treffen. De minister heeft aangetoond dat hij geen zorgverplichting heeft geschonden, reden waarom het beroep op analoge toepassing van art. 7:658 BW wordt verworpen. De weigering van de minister om aansprakelijkheid voor de schade van de ambtenaar te erkennen kan derhalve in rechte standhouden.
151
Jurisprudentie
College van Arbiters KNVB 15 september 2011 Nr. 1316 (Sportvereniging Kickers ’69/Planken) Inleiding Planken is op 1 juli 2010 bij Sportvereniging Kickers ’69 (hierna: ‘Kickers ’69’) in dienst getreden in de functie van trainer-coach op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twee jaar. Het salaris bedroeg € 791,67 per maand. Tussen Planken en (een deel van) de selectie zijn in de loop van het seizoen 2010/2011 verstoringen in de verhoudingen ontstaan. Naar aanleiding van een intern overleg met de selectie, heeft op 3 maart 2011 een uitgebreide bespreking plaatsgevonden tussen het bestuurslid technische zaken van Kickers ’69 en Planken. Er zijn toen uitgangspunten vastgelegd over de omgang tussen de spelers en de trainer, zoals dat problemen een-op-een met de betrokkenen moeten worden uitgepraat en dat de trainer zijn uiterste best moet doen om de trainingen goed voor te bereiden en de oefeningen en spelpatronen toe te lichten, zodat iedereen snapt wat de bedoeling is. Eind april is vanwege het mogelijke vertrek van twee selectieleden onrust ontstaan in de selectie. Tijdens de daaropvolgende wedstrijd heeft een aanvaring tussen Planken en de aanvoerder van de selectie plaatsgevonden, waarna Planken door Kickers ’69 op non-actief is gesteld. Partijen verschillen van mening over de vraag of de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden wegens gewichtige redenen en, zo ja, welke vergoeding dan aan Planken toekomt. Beoordeling De arbitragecommissie overweegt dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is verstoord dat ieder reëel perspectief op een zinvolle samenwerking is vervlogen. Daarom ontbindt de arbitragecommissie de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2011. Ten aanzien van de ontbindingsvergoeding overweegt de arbitragecommissie dat partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van twee jaar hebben afgesloten, zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. In dat geval geldt als uitgangspunt dat aan de werknemer een vergoeding wordt toegekend ter hoogte van het salaris dat de werknemer nog zou hebben ontvangen indien de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou zijn geëindigd, tenzij er omstandigheden zijn die billijken dat de vergoeding op een lager bedrag wordt vastgesteld. Daarbij speelt onder meer een rol dat Planken zich niet steeds aan de tussen partijen in maart 2011 gemaakte afspraken heeft gehouden. Planken heeft daarmee aan de verstoring van de relatie bijgedragen. Aan de andere kant is de arbitragecommissie van oordeel dat Kickers ’69 te snel tot non-actiefstelling is overgegaan. Kickers ’69 heeft geen pogingen gedaan om te bezien of de ontstane problemen overbrugbaar waren. Dat kon volgens de arbitragecommissie wel van Kickers ’69 worden gevergd.
152
Tegen deze achtergrond ziet de arbitragecommissie aanleiding om de vergoeding die voortvloeit uit het hiervoor bedoeld uitgangspunt in beperkte mate te beperken: de arbitragecommissie kent aan Planken een ontbindingsvergoeding van € 6000 toe. Commissie van Beroep Betaald Voetbal 22 september 2011 (KNVB/Kramp) Inleiding Spelersmakelaar Kramp heeft, op basis van zijn waarnemingen tijdens wedstrijden, de naam van de bij Feyenoord spelende Nathan Aké doorgegeven aan Chelsea. De Engelse club besluit vervolgens de jeugdspeler van Feyenoord te kopen. Volgens de aanklager betaald voetbal heeft spelersmakelaar Kramp zich – gelet op deze transfer – niet onthouden van activiteiten en werkzaamheden voor zover het spelers jonger dan zestien jaar betreft. Hierdoor heeft hij in zijn optiek een overtreding van art. 8 lid 1 onder d KNVB Reglement Spelersmakelaar begaan. Kramp stelt zich op het standpunt dat de bepaling, die ten grondslag ligt aan de tenlastelegging, onvoldoende duidelijk is. Tevens is Kramp van mening dat het onjuist is dat hij, door scoutingwerkzaamheden voor Chelsea uit te voeren en gesproken te hebben met de jeugdspeler in de kantine van Feyenoord, een band zou hebben opgebouwd met de jeugdspeler. Aké zelf stelt dat er geen vertrouwensband is tussen hem en Kramp. Daarnaast heeft Kramp, op het moment dat de ouders van Aké hem benaderden, hen doorverwezen naar een advocaat. Bovendien heeft de heer Van Benthem, general counsel van Feyenoord, verklaard dat er geen informatie is dat Aké zich liet begeleiden door een zaakwaarnemer. De tuchtcommissie overweegt dat niet vast is komen te staan dat Kramp activiteiten en/of werkzaamheden heeft verricht waarmee hij een positie heeft verworven waarmee hij invloed kan uitoefenen op de speler. Daarnaast overweegt de tuchtcommissie dat niet is gebleken dat Kramp inhoudelijke gesprekken heeft gevoerd met speler Aké en/of met zijn ouders. Evenmin is gebleken dat hij betrokken is geweest bij de sluiting van een contract met Chelsea. Tot slot oordeelt de tuchtcommissie dat het doorgeven van de naam van de speler aan Chelsea, op basis van eigen waarnemingen tijdens wedstrijden waaraan Aké heeft deelgenomen, geen activiteit is die valt onder het verbod van art. 8 lid 1 onder d Reglement Spelersmakelaars. Derhalve wordt Kramp vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. De aanklager betaald voetbal is het niet eens met deze uitspraak en gaat in beroep. Beoordeling De commissie van beroep heeft geen feiten en omstandigheden kunnen vaststellen, die wijzen op een relatie – in de zin van art. 8 lid 1 onder d Reglement Spelersmakelaar – tussen Kramp en de jeugdspeler Aké. Er kan
Tijdschrift voor Sport & Recht 2011-4
Jurisprudentie
worden vastgesteld dat Kramp, in opdracht van Chelsea, werkzaamheden heeft verricht op het gebied van scouting. Die enkele vaststelling brengt echter niet met zich mee dat Kramp een relatie heeft opgebouwd met speler Aké, die onder de reikwijdte van art. 8 lid 1 onder d Reglement Spelersmakelaar valt. Op basis van de beschikbare feiten heeft de commissie van beroep immers niet kunnen constateren dat hij zich een positie heeft verworven waarmee hij invloed op de speler kan uitoefenen. Dat Kramp en de speler samen bij Chelsea zijn gefotografeerd, is daarvoor onvoldoende. Ook een aantal gesprekken rondom de door Kramp bezochte voetbalwedstrijden, brengt niet met zich mee dat gesproken kan worden van een relatie en een vertrouwensband. Daarnaast blijkt uit het Reglement niet dat een spelersmakelaar geen scoutingwerkzaamheden mag verrichten. Dit kan dan ook niet aan Kramp worden tegengeworpen. Beslissing De commissie van beroep bevestigt de beslissing van de tuchtcommissie en bepaalt dat de kosten zowel in eerste aanleg als in beroep ten laste van de KNVB zullen worden gebracht.
Panel dat ook bij Waked geen sprake was van een fout of nalatigheid van zijn kant. De Internationale Zwemfederatie FINA liet het hier niet bij zitten en ging in beroep bij het CAS tegen de beslissing van de Braziliaanse zwembond. Beoordeling Het CAS diende binnen korte tijd een beslissing te nemen, aangezien de drie zwemmers waren geselecteerd om uit te komen voor Brazilië tijdens het WK zwemmen in Shanghai. Dit WK vond vanaf 24 juli 2011 plaats. FINA stelde zich op het standpunt dat – gelet op de verklaringen van de zwemmers – niet Rule DC 10.5, maar juist Rule DC 10.4 van toepassing was. Dit artikel luidt, kort gezegd, dat als een sporter kan aantonen hoe een specifieke stof in zijn lichaam terecht is gekomen en dat de specifieke stof niet het doel heeft gehad om de sportprestaties te verbeteren of om een prestatieverhogend middel te maskeren, de periode van uitsluiting kan worden verkort. Gelet op de toepassing van deze Rule DC 10.4 zou volgens FINA voor de sporters Cielo, Dos Santos en Barbosa de gepaste sanctie drie maanden uitsluiting zijn. In het geval van zwemmer Waked zou dit een uitsluiting van
DOPING
één jaar betekenen.
CAS 29 juli 2011 CAS 2011/A/2495/2496/2497/2498 (FINA/César Augusto Cielo Filho, Nicholas Araujo Dias dos Santos, Henrique Ribeiro Marques Barbosa, Vinicius Rocha Barbosa Waked & CBDA)
De zwemmers voerden verweer en stelden, onder meer, dat de positieve test te wijten was aan een vervuild cafeïnesupplement. Het CAS bevestigde op basis van onderzoeksresultaten van een laboratorium in Rio de Janeiro dit standpunt van de zwemmers. Daarnaast oordeelde het CAS dat de urineconcentratie van de vier Brazilianen ‘normaal was en niet verdund, wat betekent dat de furosemide in dit geval niet gebruikt kan zijn als maskeermiddel’. Het CAS stelde zich op het standpunt dat het gebruik van voedingssupplementen door atleten risico’s met zich meebrengen, maar dat de zwemmers in dit geval voldoende voorzorgsmaatregelen hadden genomen. Derhalve kregen de zwemmers Cielo, Dos Santos en Barbosa slechts een waarschuwing. De zwemmer Waked kreeg – gelet op Rule DC 10.7 – wel één jaar schorsing, omdat dit zijn tweede dopingvergrijp betrof.
Inleiding De Braziliaanse zwemmer Cielo – de huidige olympische kampioen en wereldkampioen op de 50 meter vrije slag – gebruikte, op advies van zijn arts Magliocca, een cafeïnesupplement, omdat zijn maag koffie en andere cafeïnehoudende dranken niet zou verdragen. Mede op advies van Cielo gingen, na verloop van tijd, ook de zwemmers Dos Santos, Barbosa en Waked het supplement gebruiken. Cielo, Dos Santos, Barbosa en Waked testten tijdens de nationale kampioenschappen in mei 2011 positief op furosemide, een vochtafdrijvend middel dat als maskeringsmiddel kan worden gebruikt en vermeld staat op de lijst van verboden stoffen (als specifieke stof). Hierop volgde een hoorzitting bij het Doping Panel van de Braziliaanse Zwemfederatie. De federatie stelde zich op het standpunt dat de zwemmers schuldig waren aan overtreding van het geldende dopingreglement, maar geen fout hebben begaan of nalatig zijn geweest. Derhalve kregen de drie Braziliaanse zwemmers Cielo, Dos Santos en Barbosa, voor deze overtreding slechts een waarschuwing en dienden ze de veroverde medailles in te leveren. Ook de zwemmer Waked kreeg een waarschuwing. Hij bevond zich als recidivist in een andere situatie, aangezien hij in 2010 al eerder een dopingovertreding had begaan. Toch concludeerde het CBDA Doping
Tijdschrift voor Sport & Recht 2011-4
Beslissing Het CAS bevestigde de uitspraak van het CBDA wat betreft de zwemmers Cielo, Dos Santos en Barbosa. Het CAS legde de zwemmer Waked wel één jaar schorsing op, omdat dit zijn tweede dopingvergrijp betrof. CAS 22 augustus 2011 CAS 2010/A/2311, 2312 (NADO & KNSB/W.) Inleiding Bij een dopingcontrole in 2009 werd de toen 15-jarige W. positief bevonden op het verboden middel nandrolon. De destijds aangetroffen concentratie lag ruim 35 keer boven de drempelwaarde. De tuchtcommissie van de KNSB veroordeelde W. tot twee jaar schorsing, waarvan
153
Jurisprudentie
één jaar voorwaardelijk. W. ging tegen deze beslissing in beroep. De verdediging verzocht in appèl de KNSB (via de dopingautoriteit (NADO)) voldoende documentatie omtrent de validiteit van de gehanteerde detectiemethode te overleggen. Deze documentatie werd niet overgelegd. De Commissie van Beroep van de KNSB oordeelde dat het dopinglaboratorium onvoldoende documentatie had overgelegd. Derhalve waren er essentiële formele gronden geschonden. De KNSB werd hierop niet-ontvankelijk verklaard. Beoordeling Zowel de NADO als de schaatsbond (KNSB) gingen tegen deze uitspraak in beroep bij het CAS. W. voerde verweer. Tijdens de hoorzitting – waarbij W. niet aanwezig was – toetste het CAS uitgebreid het dopingbewijs, zoals was aangevoerd door het dopinglaboratorium. Opvallend daarbij was dat de verdediging van W. niet voldeed aan de gestelde taleneis van het CAS: zij leverde stukken aan in het Nederlands/Vlaams, in plaats van het door het CAS voorgeschreven Engels. W. stelde zich op het standpunt dat het dopinglaboratorium een ondeugdelijke onderzoeksmethode zou hebben gehanteerd. Zo dient de gehanteerde detectiemethode gevalideerd te zijn door middel van een onderzoek dat aantoont dat die methode voldoet aan (onder meer) het vereiste van specificiteit. Volgens W. voldeed het onderzoek hier niet aan, de KNSB en de NADO betwistten dat standpunt. Het CAS volgde de visie van de KNSB en de NADO en oordeelde dat het dopinglaboratorium volledig aan zijn bewijsplicht heeft voldaan. Omdat de NADO en de KNSB niet hadden geappelleerd tegen de uitspraak van de tuchtcommissie ter zake van de strafmaat, hanteerde het CAS het verbod van het zogeheten reformatio in peius-principe. Op basis hiervan mocht i.c. W. door het instellen van beroep bij het CAS niet zwaarder worden gestraft dan het geval was voordat hij aan de procedure begon. Het CAS hanteerde dan ook de strafmaat zoals die in eerste instantie door de tuchtcommissie van de KNSB was opgelegd. Beslissing Het CAS legde W. een schorsing op van twee jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk. Daarnaast dient W. de volledige kosten van de arbitrageprocedure te dragen. CAS 14 september 2011 CAS 2010/A/2307 (WADA/Jobson Leandro Pereira de Oliveira, CBF and STJD) Inleiding Jobson is een Braziliaanse profvoetballer, die in 2009 in dienst was van de betaaldvoetbalorganisatie Botafogo de Futebebol e Regatas. Deze club is lid van de Confederação Brasileira de Futebol (hierna: CBF) en neemt deel aan de Braziliaanse Série A. Op 8 november 2009 en op 6 december 2009 is Jobson in het kader van twee wedstrijden in de Série A geselecteerd om een dopingtest te doen. Beide keren is Jobson positief getest op de stof cocaïne-metabolites. Deze stof staat in de categorie S6 a
154
(‘Non-Specified Stimulants’) op de dopinglijst van de FIFA Anti-Doping Regulations (hierna: FIFA ADR). Jobson heeft daarna bekend dat hij de cocaïne vrijwillig heeft gebruikt. De tuchtcommissie van de Superior Tribunal de Justiça Desportiva de Futebol (hierna: STJD) heeft Jobson voor twee jaar geschorst. Jobson heeft bezwaar aangetekend bij de STJD, die de straf vervolgens bij uitspraak van 6 mei 2010 heeft verminderd tot zes maanden. WADA is het niet met deze uitspraak van STJD eens en is in beroep gegaan bij het CAS. Volgens WADA had Jobson voor twee jaar moeten worden geschorst. Beoordeling Het CAS stelt voorop dat het in deze zaak de FIFA Reglementen, de FIFA Disciplinary Code, de FIFA ADR en aanvullend de regels van de CBF en het Braziliaans recht toepast. Het recht van Zwitserland wordt ook aanvullend toegepast, meer specifiek bij de interpretaties van de reglementen van de FIFA. Het CAS stelt vervolgens vast dat de aanwezigheid van de stof cocaïne-metabolis in de monsters van Jobson een overtreding van de antidopingregels oplevert. In beginsel levert dit een schorsing van twee jaar op. De vervolgvraag is of Jobson recht heeft op strafvermindering. In dat kader beoordeelt het CAS eerst of Jobson een beroep kan doen op art. 47 lid 1 FIFA ADR, waaruit blijkt dat de schorsing kan worden verminderd indien de voetballer kan aantonen hoe een specifieke stof in zijn lichaam terecht is gekomen en deze specifieke stof niet is ingenomen met het oogmerk de sportprestaties te verbeteren. Volgens Jobson heeft hij recht op strafvermindering, omdat hij heeft verklaard dat hij de cocaïne vrijwillig heeft gebruikt door zijn verslaving en hij niet het oogmerk had om zijn sportprestaties te verbeteren. Het CAS oordeelt echter dat Jobson in dit geval geen beroep op dit artikel kan doen, aangezien cocaïne op de verboden lijst is ingedeeld in de categorie S6 a: NonSpecified Stimulants. In bijlage B van de FIFA ADR is uitdrukkelijk aangegeven dat deze categorie niet als specifieke stof kan worden beschouwd. Het betoog van Jobson dat dit artikel desondanks zou moeten worden toegepast in dit geval, gaat volgens het CAS niet op. Het CAS verwijst daarbij naar art. 15 lid 3 FIFA ADR, waaruit volgt dat de door WADA samengestelde lijstwaarop de verboden stoffen staan, bindend is en het niet mogelijk is om deze ter discussie te stellen op basis van het argument dat de stof of methodegeen maskerend middel is of de sportprestaties niet verbeterde of kan verbeteren, nietschadelijk is of kan zijn voor de gezondheid of niet in strijd is met de geest van desport. Er zijn bovendien geen indicaties in de wetsgeschiedenis – bijvoorbeeld van de World Anti Doping Code van WADA – waaruit zou volgen dat art. 47 lid 1 FIFA ADR ook zou kunnen worden toegepast op Non-Specified Stimulants. Vervolgens beoordeelt het CAS of Jobson een beroep kan doen op art. 47 lid 2 of 3 FIFA ADR. Uit deze artikelleden
Tijdschrift voor Sport & Recht 2011-4
Jurisprudentie
volgt dat de schorsing wordt verminderd of komt te vervallen als een voetballer in een individueel geval met betrekking tot een overtreding van een antidopingregel kan aantonen dat hem geen schuld of nalatigheid of geen significante schuld of nalatigheid te verwijten is. De voetballer moet in dat geval ook aantonen hoe de stof in zijn lichaam terecht is gekomen. Jobson heeft op zich aangetoond hoe de cocaïne in zijn lichaam terecht is gekomen, namelijk door vrijwillige inname. Volgens Jobson heeft hij bovendien aangetoond dat hem geen (significante) schuld of nalatigheid te verwijten is, omdat hij verslaafd was aan cocaïne. Het CAS benadrukt dat de voetballer zich alleen op dit artikel kan beroepen onder uitzonderlijke omstandigheden. In dit geval is geen sprake van zo’n bijzondere situatie. Jobson heeft bijvoorbeeld niet per ongeluk doping gebruikt. Integendeel: Jobson heeft toegegeven vrijwillig op regelmatige basis cocaïne te gebruiken. Zelfs al zou de voetballer verslaafd zijn geweest, dan maakt dat niet dat sprake zou zijn van een situatie waarin hem geen (significante) schuld of nalatigheid kan worden verweten. Bovendien is volgens het CAS onvoldoende aangetoond dat Jobson ten tijde van de dopingcontrole inderdaad aan cocaïne verslaafd was en zijn er juist aanwijzingen dat het tegendeel waar is. Zo heeft Jobson weliswaar betoogd dat hij in 2008 en 2009 verslaafd was, maar heeft hij tegelijk toegegeven dat hij, toen hij tussen januari en september 2009 in Korea verbleef, in het geheel geen cocaïne heeft gebruikt. Bovendien heeft de psycholoog in dienst van Botafogo verklaard dat zij in de periode tussen september 2009 en december 2009 niets van zijn verslaving heeft gemerkt. Hoe het ook zij, Jobson kan geen beroep doen op art. 47 lid 2 of 3 FIFA. Jobson heeft verder aangevoerd dat de oplegging van een schorsing van twee jaar in dit geval in strijd is met de mensenrechten. Zowel door de Zwitserse rechter als door het CAS is echter al meerder malen geoordeeld dat de antidopingregels niet in strijd zijn met de mensenrechten. In sommige uitzonderlijke gevallen is er wel aanleiding om de regels minder strikt toe te passen en de schorsing op grond van het proportionaliteitsbeginsel te verminderen. In dit geval ziet het CAS hier echter geen aanleiding voor. Tegen deze achtergrond oordeelt het CAS dat de uitspraak van het STJD dient te worden vernietigd en dat de overtreding van Jobson moet worden bestraft met een schorsing van twee jaar. In beginsel gaat de schorsing in op de dag dat de opgelegde straf aan de voetballer kenbaar wordt gemaakt. Echter, mede gelet op de lange periode tussen de dopingcontrole en deze uitspraak – en Jobson geen schuld heeft aan dat tijdsverloop – ziet het CAS aanleiding om een oudere datum te bepalen. Het CAS oordeelt dat de schorsing op 6 september 2010 is ingegaan. Het feit dat Jobson in de tussentijd wel heeft gespeeld, heeft blijkens art. 59 FIFA ADR geen effect op de behaalde resultaten van zijn team.
Tijdschrift voor Sport & Recht 2011-4
Uitgaande van deze startdatum zou de schorsing in beginsel eindigen op 6 september 2012. Daarvan moet de schorsing die Jobson al heeft ondergaan van worden afgetrokken. Het CAS oordeelt dat de schorsing van Jobson eindigt op 6 maart 2012. CAS 15 september 2011 CAS 2010/A/2268 (I./Fédération Internationale de l’Automobile (FIA)) Inleiding Een 12-jarige Poolse karter heeft zowel een nationale licentie (uitgegeven door de Polish Motorsport Federation) als een internationale licentie (uitgegeven door de Fédération Internationale de l’Automobile (hierna: FIA)). In 2010 is deze karter tweede geworden van het German Junior Karting Championship, een internationaal toernooi in Duitsland. Aan het eind van dat toernooi heeft een dopingcontrole plaatsgevonden en is de karter positief getest op het middel ‘Nikethamide’. De B-samples bevestigden de aanwezigheid van deze stof, die in de categorie S6 b (stimulans) op de WADA-lijst staat. Zowel de karter als diens vader heeft aan het eind van de controle het ‘doping control form’ ingevuld. Het Anti-Doping Committee – FIA Medical Commission (hierna: ACMC) overweegt dat de aanwezigheid van de stof Nikethamide een overtreding van het dopingreglement oplevert. In beginsel geldt voor deze overtreding een schorsing van twee jaar. Aangezien de karter en diens ouders niet hebben aangetoond hoe de verboden stoffen in het lichaam van de karter terecht is gekomen, maakt hij volgens de ACMC geen aanspraak op strafvermindering. De ACMC heeft de karter daarom voor twee jaar geschorst en hem gediskwalificeerd voor het German Junior Karting Championship, alsmede voor alle wedstrijden waaraan de karter daarna heeft deelgenomen. De karter is hiertegen in beroep gegaan bij het CAS. Beoordeling De karter heeft een flink aantal bezwaren tegen de uitspraak van de ACMC aangevoerd. De karter heeft allereerst aangevoerd dat hij noch zijn ouders expliciet of impliciet de dopingreglementen hebben erkend. Tussen partijen staat echter vast dat alleen aan het German Junior Karting Championship kon worden deelgenomen indien men beschikte over een internationale licentie. Gelet hierop moet het toernooi worden aangemerkt als een evenement van de FIA en waren alle reglementen van de FIA – en dus ook het dopingreglement – van toepassing. De karter heeft zich aan deze reglementen verbonden. Dit blijkt onder meer uit het door de karter ingevulde aanvraagformulier voor het seizoen 2010. In dit document is duidelijk en in het Pools aangegeven dat de karter met het plaatsen van zijn handtekening uitdrukkelijk verklaart op de hoogte te zijn van de FIA-reglementen en dat hij zich aan de daarin neergelegde verplichtingen zou houden. Door de ondertekening van het aanvraagformulier hebben de karter en
155
Jurisprudentie
zijn ouders de toepasselijkheid van het dopingreglement geaccepteerd. Het betoog van de karter dat de FIA- reglementen niet beschikbaar waren in het Pools doet volgens het CAS niet ter zake; een deelnemer aan een internationaal toernooi heeft er geen recht op om te eisen dat alle relevante regels en documenten worden vertaald in zijn moedertaal. De karter heeft verder aangevoerd dat de dopingcontrole ongeldig is, omdat alleen zijn vader bij de dopingcontrole aanwezig was en niet zijn moeder. Het uitgangspunt dat een kind gezamenlijk wordt vertegenwoordigd door de ouders, maakt echter niet dat beide ouders aanwezig moeten zijn en uitdrukkelijk instemming moeten geven aan elke mogelijke gebeurtenis. De aanwezigheid van beide ouders is enkel en alleen vereist bij abnormale gebeurtenissen. Volgens het CAS is een dopingcontrole binnen de sport daarentegen een normale gebeurtenis. Het CAS is van mening dat zodra de jonge sporters met consent van hun ouders deelnemen aan een internationaal toernooi, de deelnemer ook alle normale consequenties van deze deelname moet dulden, zoals een dopingcontrole. Het CAS oordeelt dan ook dat de karter behoorlijk werd bijgestaan tijdens de dopingcontrole en dat de (persoonlijke) rechten van de karter door de dopingcontrole niet zijn geschonden. De karter heeft verder betoogd dat hij noch zijn ouders op de hoogte waren van de effecten van de stof Nikethamide. Het bewustzijn van de karter en zijn ouders is echter geen vereiste voor de overtreding van het dopingreglement. Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat sporters de verplichting hebben om de inhoud van de verboden lijst te kennen en ervoor moeten zorgen dat zij geen verboden stoffen innemen. Polen is vanaf januari 2007 lid geworden van de ‘UNESCO International Convention Against Doping in Sport’, waarmee de verboden lijst onderdeel van het Poolse recht is geworden. Kortom, de onbekendheid heeft geen invloed op het oordeel dat de karter het dopingreglement heeft overtreden. Volgens de karter mag de overtreding van de dopingregels – net zoals in het strafrecht – geen consequenties hebben voor minderjarigen. Het CAS verwijst naar zijn eerdere uitspraken, waarin het reeds heeft geoordeeld dat (a) tuchtprocedures eerder worden geregeld door het privaatrecht dan het strafrecht en (b) de enkele jonge leeftijd van een sporter geen omstandigheid is die een uitzondering op de antidopingregels rechtvaardigt. Indien een jonge sporter deelneemt aan een sport, moet hij de regels van deze sport naleven en eventuele disciplinaire consequenties van eventuele overtredingen van deze regels aanvaarden. Het CAS merkt daarbij op dat de antidopingregels beogen om het fundamentele recht van sporter te beschermen om dopingvrij deel te nemen aan sport. Om dit recht te beschermen is het noodzakelijk om alle sporters – en dus ook minderjarigen – aan dezelfde regels te onderwerpen, meer specifiek aan de regels die vermijden dat deelnemers kunnen profiteren
156
van oneerlijke voordelen. Bovendien zouden de jonge sporters bij immuniteit voor sancties, vrij doping kunnen gebruiken, wat niet goed zou zijn voor hun gezondheid. Gelet op het voorgaande past het CAS de gewone antidopingregels toe. Het is op grond van art. 3 FIA-ADR aan de FIA om aan te tonen dat het dopingreglement is overschreden. Naar het oordeel van het CAS heeft de FIA dit aangetoond. Dit leidt automatisch tot de diskwalificatie van de karter voor het German Junior Karting Championship. Ten aanzien van de opgelegde schorsing overweegt het CAS dat art. 10.4 en 10.5 FIA-ADR onder uitzonderlijke omstandigheden de mogelijkheid openlaten om het vermoeden van schuld te weerleggen. In dat geval hoeft geen schorsing te worden opgelegd of kan de duur daarvan worden verkort. Nu de karter en zijn ouders niet hebben aangetoond op welke wijze de verboden stof in zijn lichaam is gekomen, is het onmogelijk om het vermoeden van schuld te weerleggen. Gelet hierop kan de karter geen beroep doen op deze artikelen. Het CAS overweegt vervolgens dat het gelet op het bovenstaande eigenlijk een schorsing van twee jaar aan de karter zou moeten opleggen. Echter, naar het oordeel van het CAS is dit een uitzonderlijke zaak, waarin gelet op de volgende omstandigheden, strikte toepassing van de reglementen overmatig en disproportioneel zou zijn: a. De karter is een jong kind, nu dertien jaar oud, zodat kan worden getwijfeld over de vraag of hij in staat is om het belang van zijn straf te begrijpen. b. In de categorie waaraan de karter deelnam mochten de deelnemers niet ouder dan vijftien jaar zijn. c. Het is niet eerlijk om precies dezelfde straffen aan een kind van twaalf op te leggen als aan een volwassen persoon. d. Aangezien de schorsing is aangevangen op 18 juli 2010, en het kartseizoen van februari tot november loopt, zou de karter door een schorsing van twee jaar feitelijk drie kartseizoenen missen. Dit is disproportioneel. Tegen deze achtergrond acht het CAS een schorsing van achttien maanden proportioneel. Het CAS vernietigt de uitspraak van de ACMC en legt schorsing op voor achttien maanden, die eindigt op 17 januari 2012.
HINDER Rb. Dordrecht 18 augustus 2011 LJN BR5528 (Eiser/Sportclub O.S.S. Merwesteyn Combinatie) Inleiding De achtertuin van de woning van eiser grenst aan een sportcomplex. De Gemeente Dordrecht is eigenaar van dat sportcomplex en heeft de voetbalvelden verhuurd aan Sportclub O.S.S. Merwesteyn Combinatie (hierna:
Tijdschrift voor Sport & Recht 2011-4
Jurisprudentie
Sportclub OMC). In het najaar van 2009 is een nieuw kunstgrasveld aangelegd. Dat kunstgrasveld grenst direct aan de woning van eiser. Eiser heeft tegen Sportclub OMC een kort geding aangespannen. Volgens eiser is sprake van onrechtmatige hinder door activiteiten op het kunstgrasveld. In dit kort geding vordert hij onder meer een gebod om het gebruik van het kunstgrasveld te beperken en wel zodanig dat er niet meer dan één doordeweekse avond gebruik van wordt gemaakt en gedurende het weekend niet meer dan één wedstrijd op zaterdag en één wedstrijd op zondag wordt gespeeld. Daarnaast vordert eiser een gebod om adequate maatregelen te nemen om het gebruik van het kunstgrasveld door de leden van Sportclub OMC en derden op andere tijden te voorkomen. Beoordeling De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vraag of hinder onrechtmatig is, afhangt van de omstandigheden van het geval. Relevante factoren daarbij zijn de aard van de hinder, de ernst van de hinder, de duur van de hinder, de toegebrachte schade en de omstandigheden waaronder de hinder plaatsvindt. Bij de koop van zijn woning was eiser ermee bekend dat deze woning aan voetbalvelden grenst en dat de afstand tot die voetbalvelden gering is. Dit brengt mee dat van hem mag worden verwacht dat hij enige mate van verstoring van zijn leef- en woongenot door dergelijk rumoer duldt, maar daaraan zijn grenzen. Gelet op de verklaringen van buren en overgelegde correspondentie met de Gemeente Dordrecht over lichte overschrijding van de geluidsnormen, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de grens van hetgeen eiser heeft te dulden bereikt kan zijn. Ter beperking van de overlast heeft Sportclub OMC maatregelen toegezegd, zoals: a. een nieuw trainings- en wedstrijdschema waarbij zo veel mogelijk gebruik wordt gemaakt van de andere velden; b. het aanbrengen van de bestelde rubbers op de hekken; c. vastzetten van verplaatsbare doelen; d. toezien dat onbevoegden het kunstgrasveld niet betreden; e. het verwijderen van reclameborden aan de zijde van het kunstgrasveld die grenst aan de woning van eiser. Wat niet door Sportclub OMC is toegezegd, maar wel van haar mag worden verwacht, is dat Sportclub OMC erop zal toezien dat er geen gebruik zal worden gemaakt van het kunstgrasveld buiten de daarvoor geldende trainingsen speeltijden (maatregel f). Het is nog niet duidelijk welk effect deze maatregelen zullen hebben. Om hierover duidelijkheid te verkrijgen, houdt de voorzieningenrechter het kort geding voor een periode van twee maanden aan.
Tijdschrift voor Sport & Recht 2011-4
OVEREENKOMSTENRECHT Rb. Almelo 5 oktober 2011 LJN BT6961 (Financier X/Y en Z) Financier X is onder meer betrokken bij de financiering van autocoureurs. De financiële betrokkenheid van X bij de autocoureur in kwestie is begonnen in 2005 en liep met name via de Eagle Corporate S.A. (hierna: Eagle), waarvan X en de autocoureur samen in de verhouding van 40 tot 60 aandeelhouders zijn. Tussen de partijen X, de autocoureur, diens vader en Eagle is een groot aantal overeenkomsten gesloten, waaronder een aandeelhoudersovereenkomst, een ‘Loan Agreement’, vijftien ‘Additional Loan Agreements’ en een ‘Deed of Pledge’. In deze overeenkomsten is onder meer bepaald dat ‘(…) all activities performed by [de autocoureur, toevoeging auteur] (…) shall be exclusively exploited and commercialised at the expense and risk of Eagle’, en dat ‘Both parties will see to it that all revenues arising from, or in connection with the motorsport activities of [autocoureur, toevoeging auteur] (…) will accrue to Eagle’. In de loop van 2008 is X begonnen met het terugvorderen van de door haar aan Eagle beschikbaar gestelde bedragen. Hieraan heeft Eagle geen gehoor gegeven. Vervolgens hebben de autocoureur en diens vader de hiervoor genoemde overeenkomsten vernietigd. In deze zaak verschillen de partijen van mening over de vraag of de door X ter beschikking gestelde bedragen in de vorm van een lening aan Eagle zijn verstrekt of in de vorm van sponsoring. X is van oordeel dat de bedragen die zij heeft betaald, leningen waren die werden geregeerd door de Aandeelhoudersovereenkomsten en de Loan Agreements. Als tegenprestatie voor de leningen zou X niet alleen de voor sponsors van professionele autocoureurs gebruikelijke voordelen (reclame-uitingen, de mogelijkheid om zakelijke relaties mee te nemen en dergelijke) krijgen, maar ook een deelname in Eagle. Alle inkomsten die de autocoureur zou genereren met die raceactiviteiten (prijzengelden, opbrengsten merchandising; gebruik van merken en dergelijke), zouden toekomen aan Eagle. X heeft geconstateerd dat de autocoureur en zijn vader vanaf 2009 race- en sponsorovereenkomsten hebben afgesloten met andere partijen en dat de daaruit voortvloeiende inkomsten niet zijn afgedragen aan Eagle. Daarnaast heeft X geconstateerd dat sinds 2008 een aantal nieuwe merkrechten geregistreerd staat op naam van Y, een besloten vennootschap met de zus van de autocoureur (hierna: Z) als enig bestuurder. Deze merkrechten zijn gerelateerd aan de autocoureur. Volgens X vloeien de inkomsten uit deze merkrechten ten onrechte niet toe aan Eagle. X vordert in deze procedure schadevergoeding van € 750 000 van de besloten vennootschap Y en Z.
157
Jurisprudentie
Beoordeling De rechtbank overweegt dat X, de (vader van de) autocoureur en Eagle afspraken hebben gemaakt die ertoe strekken dat alles wat de autocoureur zou verdienen met zijn coureursactiviteiten, zou toekomen aan Eagle. Verder overweegt de rechtbank dat de gedaagden Y en Z op zich niet betwisten dat de autocoureur vanaf een gegeven moment race- en sponsorovereenkomsten is gaan afsluiten buiten Eagle om met derde partijen, waarbij Y contractpartij was. Evenmin betwisten gedaagden dat de autocoureur sinds 2008 andere woord- en beeldmerken is gaan gebruiken, waartoe Y rechthebbende is. Hiermee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de autocoureur zicht sinds 2008 niet meer heeft gehouden aan de afspraak dat zijn inkomsten uit de coureursactiviteiten zouden toekomen aan Eagle. De volgende vraag is of Y en Z onrechtmatig tegenover X hebben gehandeld door misbruik te maken van deze wanprestatie door de autocoureur. Daarvoor is onder meer van belang of de overeenkomsten rechtens afdwingbaar zijn. Y en Z menen dat er geen sprake was van wilsovereenstemming en dat de overeenkomsten wegens dwaling zijn vernietigd. Volgens hen heeft X steeds gezegd dat de overeenkomsten alleen om boekhoudkundige/fiscale redenen werden opgemaakt en dat het geenszins de bedoeling van X was die leningen ook daadwerkelijk op te eisen. Bovendien zouden sponsors in de professionele coureurswereld volgens Y en Z over het algemeen niet méér bedingen dan de gebruikelijke sponsorvoordelen. Nu de overeenkomsten zijn ondertekend door alle partijen, bindt de rechtbank de partijen aan de letterlijke tekst van deze overeenkomsten. Dat de (vader van de) autocoureur en Eagle ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten geen juridische bijstand hebben ingeroepen om de door de adviseurs van X opgestelde concepten te beoordelen, maakt het voorgaande niet anders. Die keuze dient naar het oordeel van de rechtbank voor risico van die partijen te komen. De rechtbank komt tot de conclusie dat de autocoureur en Eagle verplicht waren de lening terug te betalen en dat de vernietiging van de overeenkomsten zonder effect is. De stelling dat Y vrij was om sponsorovereenkomsten met derden aan te gaan, omdat X gelet op de vernietigde overeenkomsten niet meer (exclusief) gerechtigd was om race- en sponsorovereenkomsten af te sluiten, gaat daarom niet op. Vervolgens komt de rechtbank tot het oordeel dat moet worden aangenomen dat Y, wetende dat de autocoureur handelde in strijd met de overeenkomsten, van die wanprestatie gebruik heeft gemaakt door een aantal sponsorcontracten met derden aan te gaan en nieuwe merkenrechten te laten registreren. Dit levert onrechtmatig handelen van Y tegenover X op. De rechtbank acht Y aansprakelijk tegenover X en laat deze partijen toe om zich uit te laten over de gestelde schade. Nu niet gebleken is van bijzondere omstandigheden die zouden moeten leiden tot de persoonlijke
158
aansprakelijkheid van Z, wordt de vordering van X op Z afgewezen.
SELECTIECRITERIA CAS 3 augustus 2011 CAS 2010/A/2243, CAS 2011/A/2358, CAS 2011/A/2385, CAS 2011/A/2411 (General Taweep Jantararoj & Amateur Boxing Federation of Thailand/AIBA) Inleiding De International Boxing Association (AIBA) heeft Taweep Jantararoj – president van de Amateur Boxing Federation of Thailand (ABAT) – een schorsing van 24 maanden opgelegd. Daarnaast is de ABAT geschorst voor 12 maanden. Deze schorsingen werden opgelegd nadat Taweep Jantararoj op 26 augustus 2011 een e-mail stuurde aan nationale federaties om deel te nemen aan het AIBA-congres, met het verzoek om hun inschrijfgeld voor het congres te voldoen en om tijdens de presidentsverkiezingen van dit congres op hem te stemmen. Volgens de Disciplinary Commission van de AIBA heeft hij door het sturen van deze e-mail in strijd gehandeld met art. 3, 46 en 47 van de Disciplinary Code. Hierdoor heeft hij de beginselen van betrouwbaarheid, integriteit en sportiviteit geschonden. Door deze schorsing kan het Thaise boksteam niet deelnemen aan de Asian Games in Guangzhou (China) die van 12 tot en met 27 november 2011 worden gehouden. Beoordeling Jantararoj en ABAT waren het niet eens met de beslissing van AIBA en gingen in beroep bij het CAS. Het CAS veegt de argumenten van AIBA van tafel. De e-mail was slechts aan enkele federaties gericht en daarnaast is het verzoek om een stem uit te brengen op – in dit geval – Jantararoj niet in strijd met het belang van AIBA. Ook het verzoek aan federaties om het inschrijfgeld voor het congres te voldoen, levert geen strijd op met de beginselen van de Disciplinary Code. Derhalve kan Jantararoj en ABAT geen verwijt worden gemaakt. Beslissing Het CAS verklaarde het beroep van Jantararoj en ABAT gegrond, waardoor de schorsing wordt opgeheven. CAS 4 oktober 2011 CAS 2011/O/2422 (USOC/IOC) Inleiding De Amerikaanse sprinter LaShawn Merritt testte positief op DHEA (een steroïde hormoon dat wordt omgezet in testosteron), dat vermeld staat op de lijst van verboden middelen. Oorspronkelijk werd een periode van twee jaar uitsluiting opgelegd, maar vanwege zijn oprechte proceshouding werd in appèl de uitsluiting tot 21
Tijdschrift voor Sport & Recht 2011-4
Jurisprudentie
maanden gereduceerd. Op basis van deze uitsluiting was evenwel de Osaka Rule van toepassing. De Osaka Rule luidt: ‘(…) any person who has been sanctioned with a suspension of more than six months by any anti-doping organisation for any violation of any anti-doping regulations may not participate, in any capacity, in the next edition of the Games of the Olympiad and of the Winter Olympic Games following the date of expiry of such suspension.’ Sporters die naar aanleiding van een dopingovertreding langer dan zes maanden zijn uitgesloten van deelname aan sportwedstrijden, mogen dus niet meedoen aan de eerstvolgende Olympische (zomer of winter) Spelen. Door de toepassing van deze regel kon Merritt zijn titel op de Olympische Spelen in Londen daardoor niet verdedigen. Beoordeling Het USOC en het IOC zijn na overleg de arbitrageprocedure bij het CAS gestart. De procedure bestond uit een schriftelijke ronde en een zogeheten hearing. Voor- en tegenstanders konden stelling nemen en hun grieven schriftelijk indienen. NOC*NSF was een van de tegenstanders van de Osaka Rule. Er zijn feitelijk drie hoofdbezwaren geuit tegen de Osaka Rule: (i) het feit dat de regel de facto als een additionele sanctie moet worden beschouwd en daarmee in strijd is met de World Anti-Doping Code (WAD-code); (ii) het feit dat sprake is van overtreding van het zogeheten ne bis in idem-principe; en (iii) het feit dat de regel niet formeel op een juiste wijze was gecodificeerd maar ‘gewoon’ was uitgevaardigd door het IOC (althans: de Executive Board). Het IOC stelde op zijn beurt dat niet zozeer sprake was van een sanctie, maar van een soort toelatingsregel. Het CAS maakt korte metten met het standpunt van het IOC. De Osaka Rule moet nadrukkelijk als een sanctie worden beschouwd en niet als een toelatingsregel, aldus het CAS. Vastgesteld wordt dat deze sanctie verder gaat dan het gesloten stelsel zoals vervat in de WAD-code. Omdat de WAD-code letterlijk is opgenomen in het Olympic Charter, het statuut van het IOC, is de Osaka Rule dus feitelijk in strijd met de eigen IOC-regels. Dat maakt de regel niet geldig en niet toepasbaar, aldus het CAS. Het CAS voegt daar nog aan toe, dat indien het IOC dopingzondaars wil uitsluiten van deelname aan de Olympische Spelen – zoals de Osaka Rule beoogde – dit via een aanpassing van de WAD-code dient te geschieden. Zo wordt tevens recht gedaan aan het ne bis in idem-principe, dat het CAS volgens vaste (CAS-)rechtspraak respecteert. Beslissing Het CAS acht de Osaka Rule ongeldig en niet toepasbaar.
Tijdschrift voor Sport & Recht 2011-4
159
