Mediation in arbeidsverhoudingen
mw mr. B.M.M. Tijink
VGM Congres Provinciehuis Arnhem 12 april 2013
Waar gaat het vandaag over? • Onderzoek • Situatieve Arbeidsongeschiktheid • Verplichtingen • werkgever • werknemer
• Vrijwilligheidsvereiste mediation • Consequenties • Conclusie 2
Onderzoek Situatieve arbeidsongeschiktheid en Mediation Een onderzoek naar de ‘gedwongen’ vrijwilligheid van mediation in het kader van de verplichtingen van de werkgever en werknemer bij situatieve arbeidsongeschiktheid
Spanningsveld: ‘verplichtingen’ ↔ ‘vrijwilligheid’ • is er echt sprake van ‘vrijwilligheid’ als een mediationtraject wordt aangevangen in het kader van situatieve arbeidsongeschiktheid en reintegratie?
Civiel arbeidsrecht ↔ ambtenarenrecht Werkgever
BW
CAR/UWO
ARAR
7:658a, lid 2
7:9, lid 1
40b, lid 1
7:660a, sub a
7:11, lid 1 sub a
40a, lid 1 sub q
Re-integratieverplichting
Werknemer Meewerkingsverplichting
3
Situatieve arbeidsongeschiktheid Door een conflict op de werkvloer lopen spanningen dusdanig op dat een werknemer zich ziek meldt. STECR Werkwijzer arbeidsconflicten voor bedrijfsartsen • accent ligt op oplossen van het conflict • conflict kan met ziekte gepaard gaan!
Arbeidsconflict: ‘twee individuen, één individu en een groep of twee groepen, binnen de grenzen van een arbeidsorganisatie, hebben een arbeidsconflict als tenminste één van de partijen vindt dat de andere partij haar dwarsboomt of ergert. Dit kan betrekking hebben op arbeidsinhoud, arbeidsverhoudingen, arbeidsomstandigheden of arbeidsvoorwaarden’
4
Verplichtingen werkgever Re-integratieverplichting: artikel 7:658a, lid 2 BW • ‘uit hoofde van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in lid 1, is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten’
Maatregelen? • mediation! maar ook: • werkplekaanpassing • aanbieden cursus, bijscholing • therapieën, etc.
5
Verplichtingen werknemer Meewerkingsverplichting: artikel 7:660a, aanhef en sub a BW • ‘de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, is verplicht: a. gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen als bedoeld in artikel 658a lid 2’
Maatregelen? • mediation! maar ook: • communicatie met de werkgever • omscholing • gevolg geven aan gestelde redelijke voorschriften, etc.
Actieve opstelling werknemer Verplichting ook op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d BW en artikel 28 lid 2 sub a WIA!
6
Verplichtingen Bij de hiervoor genoemde verplichtingen is uitgegaan van een arbeidsconflict waarbij ook sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte: • loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629 BW
Wat als géén sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte? • loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:628 BW (HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 MAK/SGBO) • de verplichtingen van de werkgever en werknemer vloeien dan voort uit goed werkgever- en goed werknemerschap: 7:611 BW 7
Vrijwilligheidsvereiste mediation Artikel 5.1 NMI Mediation Reglement en NMI gedragsregels Belangrijk uitgangspunt met twee kanten: • eigen keuze om aan mediation mee te doen • vrijheid om deelname aan mediation op elk moment te beëindigen
Kalff en Uitslag: 4 soorten vrijwilligheid: 1. traditioneel: 2. uit angst: 3. als strategie: 4. moet van de rechter:
vrije keuze van beide partijen ‘ik word ontslagen als ik niet aan de mediation deelneem’ voorkomen van boete : ‘pro forma’ naar de mediator mediation naast rechtspraak
8
Vrijwilligheidsvereiste mediation Vrijwillig is niet altijd echt vrijwillig • In arbeidszaken hebben werkgever en werknemer op grond van onder andere het goed werkgever- en werknemerschap de plicht om een oplossing te zoeken voor hun conflict • Bij een combinatie van ziekte en conflict volgt deze verplichting ook uit de artikelen 7:658a en 7:660a BW
9
Consequenties (1) Werkgever stopt loondoorbetaling ↔ loonvordering werknemer Op grond van art. 7:629 BW kan de werkgever de loondoorbetaling aan de werknemer stoppen indien de werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie. De werknemer kan daarop een loonvordering instellen. Loonvordering wordt toegewezen, indien werkgever bijvoorbeeld: • talmt met inzetten mediation • mediation geen kans geeft • alleen op eigen voorwaarden mediation wenst aan te gaan, zonder rekening te houden met wensen werknemer Loonvordering wordt niet toegekend als werknemer bijvoorbeeld: • geen enkele poging onderneemt om via mediation een oplossing te vinden voor het conflict • advies van de bedrijfsarts tot mediation niet opvolgt, doordat werknemer geen contact met werkgever wil
10
Consequenties (2a) Einde arbeidsovereenkomst (ontbinding of vergunning) Ontslagvergunning niet rechtsgeldig / ontbindingsverzoek afgewezen, als werkgever: • tegen advies bedrijfsarts in, afziet van mediation • al voordat mediation start, loondoorbetaling stopt en als pressiemiddel ontslagvergunning vraagt Hogere ontbindingsvergoeding voor werknemer, als werkgever: • niet meewerkt aan mediation of geen mediator inschakelt • niet luistert naar wensen van werknemer omtrent mediation • mediation inzet als strategische zet of als het daadwerkelijke doel van de mediation anders is dan vooraf afgesproken Voorbeeld: ambtenarenzaak Rechtbank Arnhem 7 mei 2010 (LJN BR4521)
11
Consequenties (2b) vervolg einde arbeidsovereenkomst Geen of lagere ontbindingsvergoeding, als werknemer: • poging tot mediation stopzet en ontbindingsverzoek indient • steeds gesprekken met werkgever weigert aan te gaan en ook niet mee wenst te werken aan mediation • ondanks uitdrukkelijke verwijzing van de rechter naar mediation toch om een beschikking vraagt • bij keuze mediator schijn van partijdigheid niet heeft voorkomen • op slinkse wijze een voorspelbaar advies van UWV-arts om mediation uitlokt
12
Consequenties (3) UWV-Werkbedrijf Verlenging tijdvak loondoorbetalingsverplichting bij WIA-aanvraag UWV verwacht voldoende re-integratie-inspanningen van werkgever, UWV wordt in gelijk gesteld, als werkgever: • werknemer niet prikkelt om toch mee te werken aan mediation • mediation niet voorstelt, enkel re-integratieonderzoek verricht • geen contact onderhoud met werknemer en bij slechte onderlinge relatie geen mediation inzet Gevolg: werkgever moet werknemer nog maximaal één jaar loon doorbetalen
WIA-aanvraag Indien werknemer niet aan zijn verplichtingen voldoet kan UWV een WIA uitkering geheel of gedeeltelijk, blijvend of tijdelijk weigeren of de uitbetaling opschorten. • hierover is (nog) geen jurisprudentie
13
Conclusie Werkgever en werknemer moeten meewerken aan mediation, anders consequenties De keuze voor mediation is dus niet zo vrijwillig als je zou denken! Ontwikkelingen?? Toetsingskader mediation (Ktr. Zwolle 16 februari 2012, LJN BV56626): Mediation mag niet worden geweigerd als aan de volgende voorwaarden is voldaan: a. mediation, gegeven de aard van het conflict, een aangewezen route is b. aannemelijk is dat (het resultaat van) mediation het herstel van de werknemer zal bevorderen c. van de werknemer deelname aan mediation in redelijkheid kan worden gevergd 14
Vragen?
Voor meer informatie: zie stand Stuiver & Weijling
VGM Congres Provinciehuis Arnhem 12 april 2013
