1 januari 2013 vijfentwintigste jaargang
Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht
Mediaforum
Ook na Murdochs misstappen geen persraad Willem Korthals Altes Een kopje koffie dat geen naam mag hebben: nieuwe kaders voor de ongrijpbare grenzen van commerciële uitingen Liesbeth Berkouwer en Joran Spauwen ‘Deconstructing’ de Wet openbaarheid van bestuur Arjan Kleinhout Jurisprudentie Nr. 1 • EHRM 22 november 2012, De Telegraaf e.a./Nederland m.nt. A.W. Hins Nr. 2 • HR 16 december 2011, Staat der Nederlanden/KPN e.a. m.nt. A.E. Bergansius Nr. 3 • HR 5 oktober 2012, Peter R. de Vries e.a./H. m.nt. S.M. Kingma
Mediaforum
Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht (VMC), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur VMC: Prof. dr. N.A.N.M. van Eijk (voorzitter), Mr. J.V. Willems (penningmeester), Mr. L. H. Doorman (secretaris), Mr. J.J. Feenstra, Mr. F. Jensma, Mr. O. Volgenant. www.mediaforum.nl
Tijdschrift voor Mediaen Communicatierecht
Mediaforum wordt in opdracht van de VMC uitgegeven door OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 2013-1, p. 2-3; bij jurisprudentie: Mediaforum 2o13-1 nr. 2) ISSN: 0924 - 5057 Redactie Mr. M. J. Geus, Mr. D. Griffiths, Prof. mr. J.W. van de Gronden, Prof. mr. A.W. Hins, Mr. Q. R. Kroes (voorzitter), Mr. A. J. Nieuwenhuis, Mr. E.C. Pietermaat (voorzitter), Prof. dr. D. Voorhoof. Redactiesecretariaat/Eindredactie Mr. C. J. Turner, Universiteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, e-mail:
[email protected] (niet voor vragen over abonnementen). @Mediaforum1 Redactie Documentatie Mr. C.A.M. van de Bunt, Mr. F. Hekker, Mr. P. Kok, Mr. M. Pereira, Mr. M. J. Resink, Mr. A. B. Sixma Eindredactie Mr. R. J.C. Hamming, Mr. R. Klöters Opmaak OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER te Amsterdam Abonnementen & Lidmaatschap Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt jaarlijks plaats in het laatste kwartaal van de voorafgaande jaargang. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 december van het lopende abonnementsjaar; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voortgezet. Leden VMC: Abonnement inbegrepen bij het lidmaatschap. Kosten lidmaatschap inclusief abonnement per lid per kalenderjaar: € 135,– voor natuurlijke personen, € 230,– voor rechtspersonen en € 60,– voor studenten (maximaal 4 jaar). Een studentenlidmaatschap wordt na 4 jaren omgezet naar een regulier lidmaatschap. Opzegging uiterlijk 1 december. Aanmelding, afmelding, adres- of naamswijziging graag per e-mail (
[email protected]). Niet-leden: € 135,– per kalenderjaar. Opgave nieuw abonnement, opzegging (uiterlijk 1 december), adreswijziging e.d. schriftelijk bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER, Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam, tel: 020-627 6609, fax: 020638 3817, e-mail:
[email protected] Losse nummers: verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boekhandel, of te bestellen bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER, Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam; prijs € 8,85.
Vijfentwintigste jaargang nummer 1 januari 2013 Inhoud
1
Opinie Ook na Murdochs misstappen geen persraad Willem Korthals Altes
2
Rechtspraktijk Een kopje koffie dat geen naam mag hebben: nieuwe kaders voor de ongrijpbare grenzen van commerciële uitingen Liesbeth Berkouwer en Joran Spauwen
10
Rechtspraktijk ‘Deconstructing’ de Wet openbaarheid van bestuur Arjan Kleinhout
22
Documentatie Rechtspraak Binnenland
25 31 37
Jurisprudentie Nr. 1 EHRM 22 november 2012, De Telegraaf e.a./Nederland m.nt. A.W. Hins Nr. 2 HR 16 december 2011, Staat der Nederlanden/KPN e.a. m.nt. A.E. Bergansius Nr. 3 HR 5 oktober 2012, Peter R. de Vries e.a./H. m.nt. S.M. Kingma
Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 2013 Vereniging voor Media- en Communicatierecht
De toegangscode voor www.mediaforum.nl is deze maand: gebruikersnaam: queen wachtwoord: gambit Op termijn zal de maandelijkse code worden gewijzigd in een individuele toegangscode. Voor informatie over de door Mediaforum gehanteerde indeling van bijdragen in Wetenschap, Rechtspraktijk, Mediavisie, Opinie, Annotatie en Boekbespreking, zie www. mediaforum.nl, pagina ‘colofon’.
Ook na Murdochs misstappen geen persraad
Opinie Willem Korthals Altes*
Ben Asscher, ooit spraakmakend president van de Amsterdamse rechtbank en auteur van talrijke kortgedingvonnissen in mediazaken, moest niets hebben van een alternatieve beslechting van geschillen tussen gegriefde slachtoffers van publicaties en de makers daarvan. Volgens hem biedt ons rechtssysteem voldoende waarborgen voor een adequate afdoening. Waar de schrijvende pers een steeds bescheidener rol in de informatievoorziening inneemt, wekt het dan ook enige verwondering dat in Engeland anno 2012 nog een lijvig rapport kan worden opgesteld naar aanleiding van één persincident en met uitgebreide aanbevelingen voor een buitenjuridische behandeling van klachten over perspublicaties.1
het nieuws kwam. In een persbericht van 16 november 2012 deelde de raad mee dat hij naar aanleiding van een inventarisatie van meningen in de loop van 2013 zijn werkwijze wil aanpassen. Het beklaagde medium moet eerst zelf proberen er met de klager uit te komen (een benadering die bijvoorbeeld bij klachten over politieoptreden al jaren wordt toegepast). De beoordelingsmaatstaf voor ‘behoorlijke journalistiek’ wordt minder ingewikkeld: waarheidsgetrouw en accuraat, onpartijdig en fair, en controleerbaar en integer. Ten slotte zal de rol van juristen in de Raad worden beperkt: journalisten zullen de zittingen voorzitten en de meerderheid van de Raad zal steeds uit journalisten bestaan.
Het rapport van een commissie onder leiding van Lord Leveson, in zijn veertig actieve jaren barrister en rechter, is het zevende in zeventig jaar dat problemen rond de pers in Engeland behandelt. Als apotheose van zijn onderzoek naar de incidenten met Rupert Murdochs News International beveelt Leveson2 een oplossing aan waarvan Asscher niets zou moeten hebben: de inrichting van een van pers en overheid onafhankelijk orgaan (een soort persraad) dat op basis van een door deze persraad zelf op te stellen normenstelsel klachten van vermeende slachtoffers van perspublicaties behandelt. Een klacht zou dan tot een verontschuldiging of rectificatie moeten leiden, maar de persraad zou bij een systematische schending van de normen ook boetes tot 1% van de jaarlijkse omzet van de persinstelling (met een maximum van £ 1 miljoen) moeten kunnen opleggen.
De Raad lijdt een enigszins kwijnend bestaan. Belangrijke mediaorganisaties (De Telegraaf, Elsevier, TROS) hebben zich in de loop van de jaren teruggetrokken en andere (Het Parool en een aantal regionale dagbladen) dreigen dat te doen.3 Het ontbreken van de mogelijkheid harde sancties op te leggen geeft de uitspraken een onverplichtend karakter. Daarnaast hebben ze altijd een semi-juridische toon en lijken daardoor op beslissingen in rechtszaken zonder dat te zijn. Dat is een van de redenen waarom rechtbankpresident Asscher met deze procedure – terecht – weinig op had.
En dan hebben we het alleen over de klassieke schrijvende pers, want aanleiding tot dit alles vormt het hacken van de mobiele telefoon van een vermoorde tiener door medewerkers van News International. BBC en ITV vallen er dus buiten, om maar niet van internetpublicaties te spreken. Overtuigen de argumenten van de commissie-Leveson de lezer van het ongelijk van onze voormalige rechtbankpresident? Mij niet. Ook al stelt de auteur dat de in te richten persraad de belangen van uitingsvrijheid, publiek en individu in acht moet nemen, dat zijn factoren die in een civiel geding eveneens een rol kunnen spelen. Volgens Leveson moet de persraad bestaan uit onafhankelijke leden die geen deel van de actieve pers of politiek uitmaken, maar wel affiniteit met de moderne journalistiek hebben. Waarom zouden zij het beter kunnen dan de professionele rechter? En het juridische normenstelsel is in Engeland minstens zo ontwikkeld als in Nederland. Dus ook dat mag geen beletsel vormen.
Wordt dat met de nieuwe werkwijze beter? Een dejuridificering zou al een stap in de goede richting zijn, maar de vraag is of klagers daarmee worden geholpen. Bovendien lijkt ook de journalistiek zelf problemen te zien. ‘Nu wordt het een club die zijn eigen vlees keurt’ en ‘Linkse journalisten gaan rechtse media veroordelen’ – dat zijn commentaren die kort na het persbericht van de Raad verschenen. Waar Leveson (actieve) journalisten buiten zijn persraad wil houden, kiest de Nederlandse Raad er juist voor hun een grotere rol toe te bedelen. Als men een Raad voor de Journalistiek in stand wil houden om daarmee het vertrouwen tussen media en publiek te herstellen, zou de Raad dezelfde weg moeten inslaan als de al eerder genoemde klachtencommissies, die de (on)behoorlijkheid van politieoptreden als maatstaf hanteren. Belangrijk element van deze commissies is dat ze uit een breder segment van de bevolking worden gevormd met hooguit een enkele oud-politieman erbij. En als het geschil met een nog lopende strafzaak samenhangt, wordt de afloop daarvan afgewacht.
Opvallend is dat vrijwel tegelijk met de verschijning van het Leveson Report de Nederlandse Raad voor de Journalistiek in
De vraag blijft ook dan of onze wet niet voldoende instrumenten bevat om klachten over perspublicaties aan de gewone rechter voor te leggen. Ook dan is een buitengerechtelijke afdoening nog steeds mogelijk met behulp van mediation. Die hoeft dus niet voorop te staan. Dit geldt evenzeer voor Engeland.
*
2
1
Mr. W.F. Korthals Altes is seniorrechter Rechtbank Amsterdam en voorzitter van de Klachtencommissie politie Haaglanden. Het laatste in Nederland dateert uit 2007: het rapport Klachten over mediapublicaties, voor de VMC opgesteld door een studiecommissie onder leiding van Egbert Dommering. Mediaforum 2007-5, i-xx.
Mediaforum 2013-1
3
Het rapport (zie http://www.levesoninquiry.org.uk) lijkt uitsluitend van de hand van de naamgever te zijn, omdat het in de ‘ik-vorm’ is geschreven. Zoals blijkt uit een bericht in NRC Handelsblad van 22 november 2012.
1
Een kopje koffie dat geen naam mag hebben Nieuwe kaders voor de ongrijpbare
Rechtspraktijk Liesbeth Berkouwer en Joran Spauwen*
grenzen van commerciële uitingen Het Commissariaat voor de Media heeft in 2012 niet stilgezeten. Commerciële media-instellingen zien zich geconfronteerd met een veelheid aan nieuwe regels over sponsoring, reclame en productplaatsing, regels die niet op alle punten even helder zijn en waarbij hier en daar vraagtekens te plaatsen zijn. In dit artikel geven de auteurs een overzicht van de nieuwe kaders en leggen zij de vinger op een aantal onduidelijkheden.
Inleiding Op 1 september 2012 zijn de door het Commissariaat voor de Media (hierna: ‘het Commissariaat’) vastgestelde Beleidsregels reclame commerciële media-instellingen 2012 (hierna: ‘Beleidsregels reclame’) en de Beleidsregels sponsoring commerciële media-instellingen 2012 (hierna: ‘Beleidsregels sponsoring’) in werking getreden. In deze beleidsregels geeft het Commissariaat een (nadere) interpretatie van voorschriften uit de Mediawet.1 Daarnaast heeft het Commissariaat een Regeling productplaatsing commerciële media-instellingen (hierna: ‘de Regeling productplaatsing’) ter goedkeuring voorgelegd aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: ‘Minister van OCW’). In de Regeling productplaatsing geeft het Commissariaat regels over de voorwaarden waaronder productplaatsing door commerciële media-instellingen toegestaan is.2 In dit artikel zullen wij de inhoud van beide beleidsregels en de Regeling productplaatsing uiteenzetten en in een nadere context plaatsen. Wij zullen daarbij een paar kanttekeningen plaatsen, omdat de beleidsregels en de Regeling enige onduidelijkheden bevatten en vragen oproepen. Verder zullen wij in dit artikel in het bijzonder aandacht besteden aan het onderscheid tussen de begrippen sponsoring, sponsoruitingen, reclame, sluikreclame en productplaatsing. Voorafgaand hieraan schetsen wij allereerst het wettelijk kader waarop het beleid en de Regeling productplaatsing gebaseerd zijn en gaan wij in op het juridische karakter van beleidsregels en regelingen. * 1 2
3
2
Mr. E.C. Berkouwer en mr. J.R. Spauwen zijn beiden advocaat te Amsterdam (Kennedy Van der Laan). De beleidsregels zijn te downloaden op het website van het Commissariaat voor de Media, zie www.cvdm.nl. De Regeling productplaatsing behoeft op grond van artikel 3.19b Mediawet goedkeuring van de Minister van OCW. Bij het inleveren van kopij voor dit artikel was de Regeling productplaatsing nog niet goedgekeurd. In december 2012 hebben meetings plaatsgevonden bij het Commissariaat om het concept te bespreken. De term audiovisuele commerciële communicatie stamt uit Richtlijn 2007/65/ EU, waarmee is beoogd een niveau van minimumharmonisatie te bieden voor mediaregulering binnen de Europese Unie. De term komt in de Nederlandse
De Mediawet als basis voor beleid en algemeen verbindende voorschriften Mediawet, commerciële mediadiensten en commerciële communicatie Hoofdstuk 3 van de Mediawet bevat regels voor commerciële mediadiensten, waaronder de voorschriften voor commerciële communicatie.3 De voorschriften hebben kort gezegd betrekking op twee onderwerpen: het tonen van commerciële communicatie (de reclame-uiting) en het leveren van een bijdrage ten behoeve van commerciële communicatie (de bijdrage). Allereerst schrijft artikel 3.5a Mediawet voor dat reclameboodschappen, gesponsord programma-aanbod en productplaatsing ‘als zodanig herkenbaar’ zijn. Vormgeving waarbij de suggestie wordt gewekt dat het niet om (bijvoorbeeld) reclame, maar om objectieve berichtgeving gaat, is niet toegestaan.4 Sluikreclame is op grond van artikel 3.5a, derde lid, Mediawet verboden.5 Afdeling 3.2.2 handelt over reclame en telewinkelen. Artikel 3.7 Mediawet bepaalt dat reclameboodschappen door akoestische, visuele of ruimtelijke middelen duidelijk zijn te onderscheiden van de overige inhoud van het programma-aanbod.6 Het artikel bevat verder een beperking ten aanzien van reclame voor medische behandelingen en alcohol. Het programmaaanbod op een programmakanaal mag voor ten hoogste twaalf minuten uit reclameboodschappen bestaan (artikel 3.8 Media-
4 5
6
wetgeving niet voor, maar biedt evenwel de meest omvattende definitie voor reclame en aanverwante commerciële uitingen in en rondom media-aanbod. Vgl. F.W. Grosheide e.a., Hoofdstukken Communicatie- en mediarecht, Nijmegen: Ars Aequi 2007, p. 313. Sluikreclame is ingevolge artikel 1.1, eerste lid, Mediawet ‘het anders dan op grond van deze wet vermelden of tonen van namen, (beeld)merken, producten, diensten of activiteiten van personen, bedrijven of instellingen als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd of mede wordt beoogd reclame te maken, met dien verstande dat het oogmerk in elk geval aanwezig is als de vertoning of vermelding tegen betaling of soortgelijke vergoeding geschiedt’. Een reclameboodschap wordt gedefinieerd als ‘uiting in welke vorm dan ook
Mediaforum 2013-1
wet). Afzonderlijke reclames zijn slechts ‘bij uitzondering’ toegestaan, tenzij het programma-aanbod bestaat uit het verslag of de weergave van sportevenementen. De duur van reclameboodschappen is op grond van artikel 3.9 beperkt in tijd. In programma’s mogen verder alleen reclameboodschappen worden opgenomen als die geen afbreuk doen aan de integriteit, het karakter of de samenhang van het desbetreffende programma of aan de rechten van rechthebbenden, zo bepaalt artikel 3.10 Mediawet. Verder bepaalt artikel 3.11 dat bij films, nieuws en kinderprogramma’s ten hoogste eenmaal per geprogrammeerd tijdvak van dertig minuten reclameboodschappen mogen worden opgenomen. Op grond van artikel 3.13 worden alleen reclameboodschappen opgenomen in het verslag van een evenement, tijdens de gebruikelijke pauzes of tussen de daarin voorkomende zelfstandige onderdelen. Afdeling 3.2.3 voorziet in voorschriften over sponsoring.7 Zo bepaalt artikel 3.15 dat programma-aanbod alleen wordt gesponsord als in het redactiestatuut waarborgen zijn opgenomen voor de redactionele onafhankelijkheid. Het tweede lid van artikel 3.15 verbiedt sponsoring van nieuws- en actualiteitenprogramma’s. Uit artikel 3.16 volgt dat ter informatie van het publiek vermeld moet worden dat en door wie het programma-aanbod is gesponsord (artikel 3.16 Mediawet).8 Aan deze sponsorvermelding zijn eisen verbonden, bijvoorbeeld over de vermelding van alcoholsponsors. In andere gevallen vindt sponsorvermelding plaats door het tonen of vermelden van naam, beeldmerk of ander onderscheidend teken. Als voorwaarde geldt dat het publiek door de vermelding niet rechtstreeks door middel van specifieke aanprijzingen mag worden aangespoord tot afname van producten of diensten van de sponsors. De sponsorvermelding mag aan het begin of aan het eind van het programma plaatsvinden, of aan het begin of aan het einde van de reclameboodschappen. In gesponsord programma-aanbod mogen – naast het vermelden van de sponsor zelf – ook producten of diensten van de sponsors worden gemeld of getoond. Hier geldt eveneens de voorwaarde dat het publiek niet door middel van specifieke aanprijzingen wordt aangespoord tot afname van producten of diensten van die sponsor (artikel 3.17 Mediawet). Het Commissariaat kan nadere regels stellen voor de vertoning of vermelding in de titel van het programma(-aanbod).9 In programma-aanbod dat bestaat uit het verslag of de weergave van een evenement dat niet voornamelijk bestemd is om als programma te worden uitgezonden, mogen namen of beeldmerken van sponsors worden vermeld of getoond.
van 10 maart 2010 (hierna: ‘AVMD-richtlijn’).11 Uitgangspunt is dat productplaatsing in het programma-aanbod niet is toegestaan (artikel 3.19a, eerste lid, Mediawet). Daarop geldt een uitzondering voor programma-aanbod dat bestaat uit films, series, sportprogramma’s en lichte amusementsprogramma’s, waarbij van belang is dat die uitzonderingen weer niet van toepassing zijn wanneer het programma-aanbod bestemd is voor kinderen jonger dan twaalf jaar. Productplaatsing mag – net als sponsoring – alleen voorkomen wanneer een redactiestatuut voldoende waarborgen biedt voor de redactionele onafhankelijkheid van werknemers (artikel 3.19b, eerste lid). Verder moet (ook) productplaatsing in het programma-aanbod zodanig zijn vormgegeven dat het publiek niet rechtstreeks door middel van specifieke aanprijzingen wordt aangespoord tot afname van producten en diensten, en mag het betrokken product geen overmatige aandacht krijgen. Dat programmaaanbod productplaatsing bevat moet duidelijk ter informatie van het publiek worden vermeld, en wel op passende wijze aan het begin en aan het einde van het programma, alsook aan het begin of aan het einde van de daarin opgenomen reclameboodschappen (artikel 3.19b, vierde lid, Mediawet). Het Commissariaat kan nadere regels stellen over de toepassing van productplaatsing in programma-aanbod, die de goedkeuring moeten krijgen van de Minister van OCW. Ten slotte bevat artikel 3.19c Mediawet een bepaling over productplaatsing in uit het buitenland aangekocht programma-aanbod.
Beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften
Afdeling 3.2.3a van de Mediawet bevat ten slotte voorschriften voor productplaatsing.10 De artikelen 3.19a, 3.19b en 3.19c strekken ter uitvoering van artikel 11 van Richtlijn 2010/13/EU
Voordat wij de beleidsregels en de Regeling productplaatsing onder de loep nemen, is het van belang om kort in te gaan op het juridische karakter van beide. Een beleidsregel is volgens artikel 1:3, vierde lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: ‘Awb’), een bij besluit vastgestelde algemene regel omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid door een bestuursorgaan.12 Het gaat hierbij om een algemene regel die niet een algemeen verbindend voorschrift is (zie hierna). De bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels vloeit voort uit artikel 4:81 Awb13 in samenhang met de bestuursbevoegdheid zelf ten aanzien waarvan beleid wordt vastgesteld. Beleidsregels hebben betrekking op de wijze waarop een bestuursorgaan een bestaande bevoegdheid zal uitoefenen. Beleidsregels scheppen geen nieuwe bevoegdheden en kunnen evenmin inbreuk maken op rechten van anderen.14 Dat brengt ons op het (grote) verschil tussen beleidsregels enerzijds en algemeen verbindende voorschriften anderzijds. Een algemeen verbindend voorschrift is een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regel, die uitgaat
[...] waarmee onmiskenbaar wordt beoogd het publiek te bewegen tot het kopen van een bepaald product of het gebruik maken van een bepaalde dienst, dan wel gunstig te stemmen ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling teneinde de verkoop van producten of de afname van diensten te bevorderen’ (artikel 1.1, eerste lid, Mediawet). Sponsoring wordt omschreven als ‘het verstrekken van financiële of andere bijdragen door een onderneming of een natuurlijke persoon die zich gewoonlijk niet bezighoudt met de verzorging van mediadiensten of media-aanbod, ten behoeve van de totstandkoming van media-aanbod teneinde de verspreiding daarvan naar het algemene publiek of een deel daarvan te bevorderen of mogelijk te maken’ (artikel 1.1, eerste lid, Mediawet). Zie voor een recente – strikte – uitleg van het begrip ‘sponsoring’ de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 juni 2012 (nummer 201108858/1/A3). Hoewel het doel van deze bepaling is de kijker te beschermen, wordt de verplichte vermelding in de praktijk veelal ervaren als een extra mogelijkheid om ‘reclame’ te maken. Overigens gold voorheen een titelsponsoringsverbod en ontheffingsmogelijkheid. De Beleidsregels ontheffing programmatitel commerciële omroep 2007
heeft inmiddels geen betekenis meer. 10 Productplaatsing is ‘het tegen betaling of soortgelijke vergoeding opnemen van of het verwijzen naar een product, dienst of (beeld) merk binnen het kader van een programma [...]’ (artikel 1.1, eerste lid, Mediawet). 11 De bepalingen uit deze Richtlijn (2010/13/EU) zijn eerder geïntroduceerd door de Wijzigingsrichtlijn 2007/65/EU, die strekte tot aanpassing van richtlijn 89/552/EEG betreffende de coördinatie van wettelijke en bestuursrechtelijke bepaling in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten. De gewijzigde Richtlijn 89/552/EEG is ingetrokken met vaststelling van de gecodificeerde versie van de AVMD-richtlijn van 10 maart 2010 (2010/13/EU). Laatste richtlijn wordt momenteel – en ook in dit artikel – als de AVMD-richtlijn aangeduid. 12 Het Commissariaat voor de Media is een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, Awb. 13 Dit artikel bepaalt kort gezegd dat een bestuursorgaan bevoegd is beleidsregels vast te stellen met betrekking tot een hem toekomende bevoegdheid. 14 Zie over het verschil nader Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van Bestuursrecht (2011), p. 231.
7
8
9
Mediaforum 2013-1
3
van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent.15 Algemeen verbindende voorschriften berusten op een bevoegdheid tot het geven van regels. De voorschriften moeten berusten op een expliciete wettelijke grondslag en zijn uitgevaardigd krachtens een uitdrukkelijke regelgevende bevoegdheid. Met de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften worden – anders dan bij de vaststelling van beleidsregels, die alleen het bestuursorgaan direct binden – rechten en plichten voor derden in het leven geroepen. Wij schetsen dit onderscheid hier expliciet, omdat wij merken dat in de praktijk de termen nogal eens door elkaar worden gebruikt.
Beleidsregels sponsoring commerciële media-instellingen 2012 Beschrijving inhoud In de Beleidsregels sponsoring heeft het Commissariaat beleid vastgesteld op het gebied van de sponsoring van programma-aanbod van commerciële media-instellingen. Het gaat hier om beleid met betrekking tot bevoegdheden als opgenomen in de artikelen 7.11 en 7.12 van de Mediawet (toezicht en handhaving) en de wettelijke voorschriften inzake sponsoring.16 De beleidsregels vervangen de beleidsregels sponsoring commerciële omroep van 1 augustus 2005 (ook wel ‘BSCO’ genoemd), die met ingang van 1 september 2012 zijn ingetrokken. Hierna zal gefocust worden op de wijzigingen in tekst van de Beleidsregels (of de toelichting daarop) ten opzichte van de ingetrokken BSCO. Van belang is allereerst dat de Beleidsregels sponsoring niet alleen zien op ‘programma-aanbod’ – een term die van oudsher is gereserveerd voor zgn. lineair programma-aanbod en omroepdiensten17 – maar ook op ‘met een programma overeenkomend onderdeel van het media-aanbod’ (artikel 3, derde lid). Daarmee zijn de mediadiensten op aanvraag ook onder het bereik van de Beleidsregels sponsoring gebracht; hiermee wordt verder uitvoering gegeven aan de AVMD-richtlijn en de daarop aangepaste Mediawet.
Wanneer sprake is van sponsoring van programma-aanbod en wanneer niet, wordt nader uitgelegd in artikel 7 van de Beleidsregels. De nieuwe Beleidsregels kwalificeren – net als de BSCO dat deden – bepaalde bijdragen niet als sponsoring. De verstrekking van een niet-financiële bijdrage die in het programma niet of niet identificeerbaar wordt getoond of vermeld, die door een derde in bruikleen is gegeven of waarvan de waarde in verhouding tot de totale kosten in de totstandkoming of aankoop van het programma van ondergeschikte betekenis is, levert geen sponsoring van programma-aanbod in de zin van artikel 1.1 Mediawet. Verschil ten opzichte van de BSCO is dat de maxima zijn opgehoogd: de waarde van de bijdrage mag het bedrag van € 1.000,– (televisie) en € 200,– (radio) niet te boven gaan. Achtergrond is de bedoeling van de wetgever om niet-financiële bijdragen van ondergeschikte betekenis zonder welk het programma-aanbod ook tot stand was gekomen en uitgezonden, niet als sponsorbijdrage in de zin van de wet aan te merken.19 Financiële bijdragen blijven ongeacht de omvang ervan in geen geval van ondergeschikte betekenis, aldus de toelichting. Artikel 8 van de Beleidsregels sponsoring handhaaft een apart regime voor bijdragen van – kort gezegd – overheidsinstellingen en non-profitorganisaties:20 dergelijke bijdragen worden niet als sponsoring aangemerkt. Verder is geen sprake van sluikreclame wanneer (overheids)instellingen, die geen onderneming voeren, vermeld worden aan het begin of het einde van het programma-aanbod. De regels sluiten aan bij de BSCO. In de toelichting formuleert het Commissariaat het uitgangspunt dat bepaalde categorieën organisaties geen onderneming in de zin van de sponsoring definitie voeren (zoals goede-doelenstichtingen, zelfstandige bestuursorganen en niet-commerciële stichtingen). Vermelding of vertoning van de sponsor of evenementensponsor op een andere plaats dan aan het begin of aan het einde, wordt aangemerkt als sluikreclame (artikel 9, tweede lid).21 Het melden of tonen van een naam of beeldmerk van een evenementensponsor in de titel of leader van het programma dat bestaat uit het verslag of de weergave van een evenement wordt geacht niet te geschieden met het oogmerk om sluikreclame te maken voor zover die vermelding niet overheersend is. Het Commissariaat gaat er blijkens de toelichting van uit dat de media-instelling de naam vermeldt zonder reclame-oogmerk.
Gedeeltelijk nieuw is artikel 4 van de Beleidsregel sponsoring: dit artikel geeft nadere invulling aan een aantal begrippen zoals opgenomen in artikel 3.15 Mediawet. Het tweede lid van artikel 3.15 verbiedt als gezegd het sponsoren van programma-aanbod dat bestaat uit nieuws, actualiteiten of politieke informatie. Artikel 4 van de Beleidsregel sponsoring definieert ‘programma-aanbod bestaande uit nieuws of actualiteiten’ als ‘programma-aanbod dat frequent, minimaal een keer per week wordt uitgezonden en dat bericht over gebeurtenissen van maximaal zeven dagen oud’.18 ‘Programma-aanbod bestaande uit politieke informatie’ wordt gedefinieerd als ‘programmaaanbod dat bericht over politici, (standpunten van) politieke partijen en het politieke besluitvormingsproces’. Ook onder de nieuwe Beleidsregels sponsoring geldt geen verbod op sponsoring van weerberichten of verkeersinformatie (artikel 4, derde lid).
De sponsorvermelding ter informatie van het publiek voldoet in ieder geval wanneer duidelijk hoorbaar of leesbaar de mededeling wordt gedaan ‘dit programma is (mede)mogelijk gemaakt door’ of ‘dit programma is gesponsord door’. Mededelingen als ‘in samenwerking met’ en ‘met medewerking van’ zijn onvoldoende duidelijk, omdat zulke mededelingen niet ondubbelzinnig aangeven dat diegene een bijdrage heeft verstrekt en dus sponsor is. Sponsorvermelding levert sluikreclame of een niet-toegestane reclameboodschap op, wanneer aan de naam of aan het beeldmerk kwalificaties worden gegeven, slagzinnen worden vermeld of getoond die aansporen tot het afnemen van producten of diensten in het bijzonder door specifieke aanprijzingen van die diensten of producten van een sponsor, een herkenningsmelodie wordt gespeeld, of adres en telefoonnummers of faxnummers worden vermeld of
15 Kamerstukken II 23 700, nr. 3, pagina 105. Zie hierover ook Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van Bestuursrecht (2011), p. 207 16 De wettelijke voorschriften waarop het beleid ziet staan vermeld in een bijlage bij de Beleidsregels sponsoring. Het gaat hier om de artikelen die wij hierboven op een rijtje hebben gezet. 17 Zie ook alinea 4 van de toelichting op de Beleidsregels sponsoring. 18 Onder de BSCO gold dat programmaonderdelen die mede bestaan uit enkele nieuwsfeiten of enige actualiteiten niet onder het sponsorverbod vielen (artikel
12). 19 Kamerstukken II 1994/95, 23 752, nr. 5, p. 5. 20 Uit de toelichting blijkt dat het moet gaan om publiekrechtelijke zelfstandige bestuursorganen, goededoelenstichtingen en -fondsen en overige niet-commerciële organisaties. 21 Een vergelijkbare bepaling was te vinden in BSCO, zij het dat daarin niet verwezen werd naar het sluikreclamebegrip dat op dat moment nog niet expliciet in de Mediawet was opgenomen.
4
Mediaforum 2013-1
getoond (artikel 12).22 Deze opsomming is niet-limitatief: ook in andere gevallen kan in strijd met het sluikreclameverbod of reclameregels worden gehandeld. Uit de toelichting blijkt dat het vermelden van internetadressen bij de sponsorvermelding is toegestaan. Ten slotte beschrijft artikel 13 – dat aansluit bij het eerdere artikel 11 van BSCO – wanneer het publiek geacht wordt door middel van specifieke aanprijzingen of anderszins te zijn aangespoord tot het afnemen van producten of diensten (hetgeen niet is toegestaan bij sponsorvermelding of vermelding van producten van sponsors). Daarvan is sprake indien de producten of diensten ‘in een wervende context’ worden geplaatst. De toelichting geeft hiervan een aantal voorbeelden en werkt dit nader uit. Zo mogen producten of diensten van de sponsor alleen neutraal in beeld worden gebracht. Een wervende context is in ieder geval het geven van verkoopinformatie, een oproep of een aanprijzing, een te nadrukkelijke of te uitgebreide vermelding of vertoning en het gebruik van publiciteitsmateriaal van de sponsor.
Kanttekeningen Zoals gezegd vervangen de beleidsregels sponsoring de eerdere BSCO. Op de meeste punten sluit de inhoud aan bij de vorige beleidsregels; hier en daar worden dingen verduidelijkt. Een belangrijk verschil is allereerst dat de nieuwe beleidsregels duidelijk maken dat de inhoud daarvan voortaan ook te gelden heeft voor non-lineair media-aanbod, dat wil zeggen voor mediadiensten op aanvraag (artikel 3, derde lid).23 Artikel 3.29d Mediawet – dit artikel kwam in de Mediawet terecht in het kader van de implementatie van de AVMD-richtlijn – verklaart een aantal bepalingen uit de Mediawet van overeenkomstige toepassing op commerciële mediadiensten op aanvraag. Daaronder vallen ook de artikelen die zien op sponsoring (artikel 3.15 t/m 3.19 Mediawet). Het ligt voor de dat het beleid daar nu op aangepast is. De beleidsregels die gaan over de toegestane wijze van sponsorvermelding en over het vermelden of tonen van producten of diensten van sponsors, sluiten verder grotendeels aan bij de eerdere beleidsregels daarover.24 Dat de waarde van de bijdrage van ondergeschikte betekenis – niet zijnde sponsoring – is opgehoogd ten opzichte van de oude grenzen, ligt verder voor de hand. Een wijziging ten opzichte van de vorige beleidsregels waarbij vraagtekens te plaatsen zijn, is de uitleg van het begrip ‘nieuws, actualiteiten of politieke informatie’. Zoals wij aangaven, is het sponsoren van programma-aanbod dat bestaat uit nieuws, actualiteiten of politieke informatie niet toegestaan. Om de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling goed te begrijpen, is het noodzakelijk terug te gaan naar de eerste regelingen op dit punt. Zo bepaalde artikel 17 (derde lid) van de inmiddels
22 De bepaling sluit aan bij artikel 10 van de BSCO. 23 In de Regeling van 22 september 2011 houdende beleidsregels omtrent de classificatie van commerciële mediadiensten op aanvraag zoals bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Media uit 2008 heeft het Commissariaat invulling gegeven aan de wijze waarop het inde praktijk bepaalt of sprake is van een onder zijn toezicht vallende commerciële mediadienst op aanvraag. 24 Hier en daar heeft verduidelijking plaatsgevonden of is overlap eruit gehaald. Zo bepaalde artikel 11 van BSCO dat ‘publiek geacht wordt door middel van specifieke aanprijzingen te zijn aangespoord indien de producten anders dan neutraal in beeld worden gebracht en indien de producten in een wervende context
Mediaforum 2013-1
vervangen Richtlijn ‘Televisie Zonder Grenzen’ (‘TZG-richtlijn’)25 dat televisiejournalen en politieke informatieprogramma’s niet mogen worden gesponsord. De AVMD-richtlijn 26 wijzigde de formulering tot ‘nieuws en actualiteitenprogramma’s’. De Nederlandse wetgever heeft vervolgens als volgt bepaald: ‘Programma-aanbod bestaande uit nieuws, actualiteiten of politieke informatie wordt niet gesponsord’. Een uitleg van de gehanteerde begrippen en achtergronden hebben wij in de memorie van toelichting – zowel die voorafgaand aan de totstandkoming van de huidige Mediawet als die in het kader van de wijziging van de Mediawet in verband met de AVMD-richtlijninterpretatie – niet aangetroffen.27 Opvallend is dat het Commissariaat in de Beleidsregels sponsoring deze wettelijke bepaling en de begrippen daarin tamelijk ruim uitlegt, ruimer bovendien dan onder de oude BSCO het geval was. Programma-aanbod bestaand uit politieke informatie is geduid als programma-aanbod dat bericht over politici, standpunten van politieke partijen en het politieke besluitvormingsproces. Deze interpretatie ligt voor de hand en lijkt in lijn te zijn met de bedoeling van de (nationale en Europese) wetgever. De kwalificatie van programma-aanbod bestaande uit nieuws of actualiteiten als ‘programma aanbod dat frequent, minimaal een keer per week, wordt uitgezonden en dat bericht over gebeurtenissen van maximaal zeven dagen oud’ lijkt daarentegen verder te gaan dan de wetgever voor ogen stond (en staat). Veel media-aanbod zal al snel aan dit criterium voldoen, zonder dat een sponsorverbod objectief gerechtvaardigd is. Het Commissariaat heeft dit mogelijke knelpunt deels onderkend: de toelichting meldt dat commerciële beïnvloeding niet voor de hand ligt als het gaat om actuele berichtgeving over sport en cultuur. Het Commissariaat overweegt over dergelijke berichtgeving als volgt: ‘Programma’s die uitsluitend daarover berichten mogen worden gesponsord’.28 Dit betekent een aanscherping ten opzichte van het vorige sponsorregime, waarin programmaonderdelen die mede enkele nieuwsfeiten of enige actualiteiten bevatten niet onder het sponsorverbod vielen. Programma’s die naast sport en cultuur ook iets aan Haagse berichtgeving doen, komen daarmee onder de nieuwe Beleidsregels sponsoring in de gevarenzone. Wij vragen ons af of dergelijk beleid de reikwijdte van het wettelijke sponsorverbod ex artikel 3.15 Mediawet niet onnodig oprekt. Daarnaast is de definitie ons inziens niet in lijn met de vereiste rechtszekerheid; voor aanbieders valt uit de term ‘gebeurtenissen’ niet met zekerheid af te leiden wanneer zij in aanraking komen met het sponsorverbod.
Beleidsregels reclame commerciële media-instellingen 2012 Inhoud beleidsregels In de Beleidsregels reclame geeft het Commissariaat invulling aan een aantal begrippen zoals die in de Mediawet zijn opgenomen voor commerciële mediadiensten.29 Voordat deze
25 26 27 28 29
worden geplaatst.’ In de nieuwe beleidsregels bepaalt artikel 13 dat ‘sprake is van aansporen door middel van specifieke aanprijzingen indien de producten of diensten in een wervende context worden geplaatst’; de toelichting besteedt ter uitwerking vervolgens aandacht aan de neutrale vermelding. Richtlijn 89/552/EEG van 3 oktober 1989, nadien meerdere malen gewijzigd. Artikel artikel 10, vierde lid (2010/13/EU). Kamerstukken II 31 356, nr. 3, p. 69 en Kamerstukken II 31 876, nr. 3. Zie alinea 10 van de toelichting. Cursivering door auteurs. Zie de beschrijving hierboven.
5
beleidsregels in werking traden, had het Commissariaat geen specifieke beleidsregels vastgesteld op het gebied van reclame voor commerciële media-instellingen. De Beleidsregels reclame zien ook op commerciële mediadiensten op aanvraag, voor zover daarop de betreffende bepalingen van de Mediawet van toepassing zijn (artikel 3.29d Mediawet).
Mediawet of het Mediabesluit, aldus het tweede lid van artikel 8. Deze bepalingen gelden ook voor uitzendingen via internet, omdat ook daar sprake is van programma-aanbod in de zin van artikel 1 van de wet.33
Reclameboodschappen moeten als gezegd ‘als zodanig herkenbaar’ te zijn, schrijft artikel 3.5a Mediawet voor. Het Commissariaat definieert dit zo dat de boodschappen voor de gemiddeld oplettende consument door de vorm en inhoud duidelijk herkenbaar zijn als reclame (of als telewinkelboodschap). Tot voor kort werd voor de duiding van dit begrip het criterium van de gemiddelde kijker gehanteerd.30 Dit criterium volstaat niet meer, aldus het Commissariaat. Het ligt meer voor de hand om aan te sluiten bij de maatman ‘consument’ van het Europese Hof van Justitie, en dus bij de ‘gemiddelde oplettende consument’.31 Artikel 4 geeft invulling aan het voorschrift ex artikel 3.7 Mediawet dat reclameboodschappen ‘duidelijk onderscheiden’ moeten zijn van de overige inhoud van het programma-aanbod. Daaraan is voldaan wanneer de boodschappen worden voorafgegaan door en afgesloten met een zicht- en/of hoorbare aankondiging en afkondiging.
De introductie van beleidsregels voor reclame lijkt een verbetering ten opzichte van de voorgaande situatie waarin die beleidsregels ontbraken. De wijziging in het toepassingsbereik van de Mediawet – commerciële mediadiensten op aanvraag – noopte tot de introductie van reclamebeleid voor commerciële aanbieders, ter nadere invulling van de wettelijke regels.
Artikel 5 adresseert de zgn. splitscreenreclame. Splitscreenreclame is het gelijktijdig en parallel plaatsen in één beeld van redactionele inhoud en reclameboodschappen.32 In artikel 5, eerste lid van de Beleidsregel reclame legt het Commissariaat vast wanneer splitscreenreclame door middel van ruimtelijke middelen duidelijk onderscheiden is van de redactionele inhoud van het programma. Daarvoor moet sprake zijn van een afzonderlijk stilstaand kader dat geen onderdeel uitmaakt van het programma en dat maximaal tweederde van het totaal beschikbare beeld beslaat. Verder moet de reclame worden voorzien van voortdurend zichtbare en duidelijke vermelding van ‘reclame’ en moet het redactionele deel van het programma volledig zichtbaar blijven en onverkort en zonder onderbrekingen worden doorgegeven. Splitscreenreclame is verder alleen maar toegestaan bij het verslag of de weergave van een sportevenement of tijdens de live verslaglegging van een evenement. Het aantal reclameboodschappen in de vorm van splitscreen telt mee voor de maximale hoeveelheid toegestane reclame. In artikel 6 geeft het Commissariaat invulling aan artikel 3.8 van de Mediawet op grond waarvan afzonderlijke reclames weliswaar in programma-aanbod bestaande uit het verslag of de weergave van sportevenementen zijn toegestaan, maar in het overige programma-aanbod slechts ‘bij uitzondering’ zijn toegestaan. ‘Bij uitzondering’ legt het Commissariaat zo uit, dat de frequentie beperkt moet blijven tot maximaal twee per uur.
Kanttekeningen
Een vraag die de Beleidsregels reclame bij ons oproept, is in hoeverre slechts het beperkt toestaan van splitscreenreclame in lijn is met de bedoeling van de wetgever. En daarmee samenhangend dringt zich de vraag op of het Commissariaat de bevoegdheid heeft om deze beperking te introduceren. In zijn brief van 19 juni 2006 liet het Commissariaat de Minister van OCW weten te hechten aan restrictieve voorwaarden voor splitscreenreclame.34 De Minister werd verzocht om splitscreenreclame alleen toe te staan bij sportwedstrijden. Een dergelijke beperking heeft de wetgever echter niet noodzakelijk geacht. Op 24 mei 2007 gaf de minister van OCW in een brief aan de Tweede Kamer een toelichting op verschillende dereguleringsmaatregelen die ertoe moeten dienen een gelijk speelveld (‘level playing field’) voor commerciële omroepen te creëren. In dat kader noemde de Minister de mogelijkheid van splitscreen als een mogelijke en gewenste dereguleringsmaatregel.35 De wetgever heeft in het kader van de totstandkoming van de nieuwe Mediawet36 dan ook als volgt overwogen: Dit biedt de ruimte voor splitscreentechnieken. [...] Als de reclame niet buitensporig veel plaats inneemt, maakt deze techniek het de kijker mogelijk tijdens de reclamespot het programma te blijven volgen. Splitscreen wordt vooral toegepast bij (sport)evenementen zonder natuurlijke pauzes. Splitscreen valt binnen de grenzen van de televisierichtlijn. Deze vorm van reclame is echter alleen verenigbaar met de richtlijn wanneer ook aan alle overige bepalingen voor reclame en telewinkelen wordt voldaan.37 Bij de wijziging van de Mediawet naar aanleiding van de implementatie van de AVMD-richtlijn, overwoog de wetgever: Een wettelijke mogelijkheid om voor bepaalde categorieën programma’s vrijstellingen te verlenen van de verplichting om reclame in blokken uit te zenden, is bij de afschaffing van de verplichting voor reclameblokken niet langer opportuun. Splitscreen mag dan zonder meer, mits de overige regels voor reclame in acht worden genomen.38
Ten slotte heeft het Commissariaat in artikel 8 vastgelegd dat het aandeel reclameboodschappen beperkt moet zijn in hoeveelheid en duur en niet overheersend mag zijn. Daaraan is in ieder geval niet voldaan wanneer het aandeel reclameboodschappen meer bedraagt dan de maxima genoemd in de
Daarmee dringt zich hier de vraag op of het Commissariaat hier beleid heeft geformuleerd dat indruist tegen de bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft immers expliciet overwogen dat splitscreenreclame zonder meer is toegestaan, als maar aan de eisen van de Mediawet wordt voldaan. Die wettelijke eisen bieden ons inziens geen handvat voor het formuleren van
30 Zie de uitspraak ABRvS 21 augustus 1997, Omroep & Commercie 1996-1997 (Tros Aktua in Bedrijf). 31 Hof van Justitie EG 16 juli 1998, zaak C-210/96, (Gut Springenheide). 32 Zie ook paragraaf 41 van de interpretatieve mededeling van de Europese Commissie nr. 2004/C 102/02. 33 De maxima waar het hier om gaat zijn vastgelegd in artikel 3.8, eerste lid, waarin is vastgelegd dat het programma-aanbod voor ten hoogste 12 minuten per uur uit reclame- en telewinkelboodschappen mag bestaan, en artikel 3.11 Mediawet dat bepaalt dat ten hoogste eenmaal per geprogrammeerde tijdvak
van dertig minuten reclame- of telewinkelboodschappen mogen worden opgenomen in bepaalde programma’s. Brief van 19 juni 2006, kenmerk JuZa-003039-ibo. Kamerstukken II 2006/07, 29 692, nr. 17, p 2. Aanleiding voor deze overweging was de toen nog op te nemen mogelijkheid om voor bepaalde categorieën vrijstelling te verlenen van de verplichting om reclame in blokken uit te zenden. Kamerstukken II 2007/08, 31 356, nr. 3, p. 68. Kamerstukken II 2008/09, 31 876, nr. 3, p. 23.
6
34 35 36
37 38
Mediaforum 2013-1
beleid dat splitscreenreclame zo ver inperkt. Ook de regel dat reclame alleen mag worden opgenomen wanneer geen afbreuk wordt gedaan aan de integriteit, het karakter of de samenhang van het programma (artikel 3.10, eerste lid, Mediawet) biedt dat handvat volgens ons niet. Niet valt in te zien waarom de opname van splitscreenreclame bij (sport)evenementen niet, en bij andere programma’s wel in strijd zou komen met artikel 3.10, eerste lid Mediawet. Daarbij is van belang te beseffen dat het Commissariaat op dit punt geen bevoegdheid tot normstelling heeft: de Mediawet kent het Commissariaat geen bevoegdheid toe om ten aanzien van splitscreenreclame nadere regels – te weten: algemeen verbindende voorschriften, zie hierboven – te stellen.39 Het enkel toestaan van splitscreenreclame bij evenementen en live verslaglegging impliceert het verbieden van splitscreenreclame in overige gevallen. Hier wordt een beleidsregel geformuleerd die het kader van de bevoegdheid te buiten gaat; de zelfstandige normstelling die daarin vervat lijkt te zijn, overschrijdt de grenzen van de wettelijke regeling.
Regeling productplaatsing commerciële instellingen 2011 (concept) Inhoud regeling Het Commissariaat heeft bij het opstellen van de Regeling productplaatsing grotendeels het stramien gevolgd van de hiervoor besproken beleidsregels, ondanks dat de Regeling productplaatsing naar haar aard een wezenlijk ander karakter heeft aangezien dit een algemeen verbindend voorschrift betreft. Waarschijnlijk is dat de wetgever vanwege dit algemeen verbindende karakter ervoor heeft gekozen deze nadere regelstelling aan haar goedkeuring te onderwerpen. De Mediawet voorziet zelf in een relatief uitgebreide normstelling voor productplaatsing, door dit eerst te verbieden en vervolgens geclausuleerd toe te staan in de artikelen 3.19a en 3.19b Mediawet. Deze wettelijke bepalingen zien met name op een beperking van het media-aanbod waarbinnen productplaatsing mag voorkomen (films, series, sport en licht amusement), het uitsluiten van productplaatsing van medische behandelingen en alcoholhoudende dranken (tussen 06.00 en 21.00 uur) en het verbieden van productplaatsing in kinderprogramma’s. De kern van de Regeling productplaatsing is gelegen in de definitie van het begrip productplaatsing in artikel 4. Deze bepaling omschrijft dit als ‘het opnemen van een product, dienst of (beeld)merk in de verhaallijn van het programma’ of een verwijzing daarnaar die deel uitmaakt van de verhaallijn. Hiermee bevestigt het Commissariaat de scheiding tussen productplaatsing en het in artikel 3.17 mogelijk gemaakte ‘vermelden van een product van de sponsor’. Op het belang van deze scheiding zullen wij hierna ingaan. Artikel 5 bepaalt wat volgens het Commissariaat een (beeld)merk kan zijn. In artikel 6 stelt het Commissariaat een ruime, uitsluitende interpretatie van het begrip lichte amusementsprogramma’s. Dit omvat ‘programma’s van verstrooiende aard die geen nieuws, actualiteiten of politieke informatie bevatten’.40 In de twee aanvul39 Zoals bijvoorbeeld artikel 3.19b, vijfde lid, Mediawet dat wél doet: ‘Het Commissariaat kan nadere regels stellen over de toepassing van productplaatsing [...].’ 40 Verstrooien is een term uit de oude Mediawet en omvat naar wij aannemen iedere vorm van aanbod anders dan met een informatief en educatief karakter. 41 Reclame voor geneesmiddelen wordt uiteraard gereguleerd en beperkt door
Mediaforum 2013-1
lende leden haakt het Commissariaat aan bij de omschrijving van de begrippen nieuws, actualiteiten of politieke informatie in de Beleidsregels sponsoring, zoals hiervoor is besproken. In artikel 7 zoekt het Commissariaat voor de uitleg van het begrip medische behandeling – waarvoor een productplaatsingsverbod geldt – aansluiting bij artikel 7:446 BW, dat de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling regelt.41 De Regeling productplaatsing bevestigt in artikel 8 dat de uitzondering voor de sponsorbijdrage van ondergeschikte betekenis ook van toepassing is op de productplaatsing daarvan (in overeenstemming van artikel 7 Beleidsregels sponsoring) en dat de hiervoor genoemde voorschriften niet gelden als de bijdrage kleiner is dan € 1.000,– bij televisie en € 200,– bij radio. Het Commissariaat eist echter wel dat deze ondergeschikte (nietfinanciële) bijdrage die in het programma geplaatst wordt niet-identificeerbaar is. De vraag is of bij een op niet-identificeerbare wijze geplaatst product überhaupt sprake is van productplaatsing in de zin van de wet. Indien dit niet het geval is, dan is onduidelijk waar het Commissariaat de bevoegdheid op stoelt om regels te stellen voor de productplaatsing van een bijdrage van ondergeschikte betekenis. In artikel 9 is bepaald op welke wijze de kijker moet worden geïnformeerd over de productplaatsing. De Nederlandse wetgever heeft er niet voor gekozen om, zoals in België (Vlaanderen) het geval is, het tonen van een productplaatsingslogo verplicht te stellen.42 Commerciële media-instellingen dienen echter wel duidelijk leesbaar de waarschuwing ‘dit programma bevat productplaatsing’ te tonen op hetzelfde moment dat de sponsorvermelding plaatsvindt. Ten slotte regelt artikel 10 dat het verbod om het publiek aan te sporen tot afname van een product of dienst door middel van specifieke aanprijzingen is overtreden, als deze producten (of diensten) in een wervende context worden geplaatst. Wat betreft specifieke voorschriften bevat de Regeling productplaatsing in verhouding tot de Mediawet weinig nieuws onder de zon. Het meest opzienbarend is de systematische positionering van het begrip productplaatsing ten opzichte van de andere mogelijkheden om producten in een programma te tonen en de mate van commercialiteit die het Commissariaat door de gekozen definitie toelaat. De toelichting op de Regeling productplaatsing gaat verder in op deze systematiek, die wij hieronder proberen te duiden.
Kanttekeningen Los van het wettelijke kader en de juridische voorgeschiedenis waarin productplaatsing bezien moet worden, is het een tamelijk eenvoudig begrip. Productplaatsing is het tegen betaling opnemen van, of verwijzen naar een product, dienst of merk binnen het kader van een programma, aldus artikel 1.1 Mediawet. De meeste mensen kunnen zich bij deze moderne reclamevorm waarschijnlijk zonder al te grote moeite een voorstelling maken, met name als wordt gedacht aan de in het oog springende wijze waarop Hollywood met deze praktijk omgaat. Auto’s, horloges, mobieltjes, zonnebrillen, maar ook complete locaties, zijn producten die veelvuldig een positieve en prominente rol spelen op het witte doek. Hierbij zal de regisseur bijvoorbeeld niet schromen volledig in te zoomen op het automerklogo terwijl de topspion met piepende banden net op tijd achteruit scheurt. Dit gebruik van producten in hoofdstuk 9 van de Geneesmiddelenwet. 42 De Vlaamse regering verplicht omroeporganisaties voor en na programma’s en na elke hervatting het PP-logo rechts boven in beeld te tonen (een rondje met twee p’s), zie artikel 1 e.v. Besluit van de Vlaamse Regering betreffende het gebruik van een logo voor de aanduiding van productplaatsing.
7
media-aanbod komt ook in Nederlandse televisieprogramma’s voor, zij het misschien op iets minder opzichtige wijze. In ieder geval biedt productplaatsing media-instellingen een advertentiemiddel dat de kijker niet kan ontwijken door middel van nieuwe technieken die al wel gevolgen hebben gehad voor het klassieke reclameblok (zoals video-on-demand en digitale opnamemiddelen).43 Het idee is dat de advertentie niet langer rondom het programma getoond wordt, maar in het mediaaanbod verwerkt is. Productplaatsing is vanuit de media-instellingen bezien dan ook een tamelijk eenduidig begrip.
Kanttekeningen: de positie van productplaatsing ten opzichte van artikel 3.17 Mw De complexiteit van productplaatsing in de zin van artikel 3.19a Mediawet en de Regeling productplaatsing wordt pas duidelijk als artikel 3.17 Mediawet in ogenschouw wordt genomen. Deze bepaling voorziet immers in een mogelijkheid om producten van de sponsor binnen het programma te tonen of te vermelden. Aan dit artikel komt ten opzichte van productplaatsing zelfstandige betekenis toe, zo blijkt uit het feit dat artikel 3.17 Mediawet van toepassing is onverminderd de afdeling over productplaatsing. Het tonen en vermelden van een product van de sponsor in de zin van artikel 3.17, was ook onder de oude Mediawet toegestaan.44 Op aanzet van de Europese Unie is met de AVMD-richtlijn onder voorwaarden de mogelijkheid gecreëerd productplaatsing toe te passen.45 Daarbij is expliciet rekening gehouden met de bestaande mogelijkheid om producten van een sponsor te tonen of te vermelden.46 Alhoewel het onderscheid tussen beide vormen van commerciële communicatie enigszins arbitrair lijkt, is het van groot belang voor de praktijk. Zo is productplaatsing uitgesloten voor kinderprogramma’s en nog op andere punten aan strengere eisen onderworpen. Bovendien verwachtte de praktijk dat productplaatsing een aanvulling zou betekenen op het bestaande regime en dat daarmee meer ruimte zou worden geboden voor advertenties binnen het programma dan onder artikel 3.17 Mediawet en haar voorganger was toegestaan.47 Het is daarom van belang waar de grens tussen beide reclamevormen ligt en welke mate van commercialiteit toelaatbaar wordt geacht. Enigszins verwarrend in dit verband is dat het Commissariaat in de Regeling productplaatsing de term ‘sponsoring’ gebruikt voor het ‘tonen of vermelden van een product van een sponsor’ (artikel 3.17 Mediawet). Dit is onjuist, omdat ‘sponsoring’ in de Mediawet wordt gedefinieerd als ‘het verstrekken van financiële of andere bijdragen’ (zie artikel 1.1 Mediawet). Buiten het feit dat de gekozen terminologie in de Regeling productplaatsing wettechnisch niet klopt, bestaat kans op onduidelijkheid. Hierdoor wordt namelijk de schijn gewekt dat bij productplaatsing geen sprake is van sponsoring in de zin van artikel 1.1 Mediawet, terwijl inherent aan productplaatsing is dat een bijdrage wordt geleverd in de vorm van geld of het product dat vertoond wordt (‘bartering’). Het begrip sponsoring krijgt hierdoor een dubbele betekenis.48 43 TNO, Reclame 2.0 De toekomst van reclame in een digitaal televisielandschap, 12 juni 2006. p. 8. 44 Artikel 71k lid 3 Mediawet (oud) en Beleidsregels sponsoring commerciële omroep 2005. 45 Artikel 11 AVMD-richtlijn, zie ook M. Robichon-Lindenkamp, ‘De Richtlijn audiovisuele mediadiensten: liberalisering reclameregels voor traditionele televisie en meer regels voor on-demand diensten’, Mediaforum 2008-2, p. 75. 46 Overweging 91 AVMD-richtlijn. 47 De verwachting was gewekt door berichtgeving van het Commissariaat, zie bijvoorbeeld de brief ‘Liberalisering reclame- en sponsorregels commerciële omroep’ van 19 juni 2006, kenmerk JuZa-003039-ibo.
8
Vooropgesteld: beide advertentievormen zijn gelijk voor wat betreft het tonen van een product of dienst in het programma en beide vormen zijn dus niet als afzonderlijke reclame gescheiden van het inhoudelijke media-aanbod. Het verschil zit in de toevoeging ‘binnen het kader van het programma’ aan de definitie van productplaatsing (artikel 1.1). Helaas biedt deze toevoeging op zichzelf weinig duidelijkheid. Het is daarom niet verbazingwekkend dat het Commissariaat in de toelichting op de Regeling productplaatsing de nodige aandacht besteedt aan het onderscheid tussen productplaatsing en artikel 3.17 Mediawet. Het beschrijft in randnummer 4 dat: bij productplaatsing sprake moet zijn van het vertonen [...] van een (gesponsord) product [...] dat op natuurlijke wijze past binnen de verhaallijn van het programma. Dit in tegenstelling tot het tonen van producten of diensten van de sponsor waarbij het product of de dienst wordt getoond/genoemd maar geen onderdeel uitmaakt van de verhaallijn. Productplaatsing heeft daarmee impact op de redactionele inhoud van het programma. Deze omschrijving komt overeen met de AVMD-richtlijn, waar in overweging 91 wordt gesproken over: ‘ingebed in de actie van het programma’ en voor verwijzingen naar een sponsor wordt uitgelegd dat deze moeten ‘worden getoond tijdens een programma, maar maken geen deel uit van de plot.’49 Het onderscheid tussen productplaatsing en artikel 3.17 Mediawet kan dus worden gevonden in de vraag of een productvertoning plaatsvindt binnen de verhaallijn, is ingebed in de actie van het programma en/of deel uitmaakt van het plot. Hierbij geldt de aanvulling dat de wet voorheen geen ruimte bood voor productplaatsing, waardoor datgene wat onder het oude regime mogelijk was automatisch valt buiten dat wat ‘plaatsvindt binnen de verhaallijn’. Het Commissariaat heeft het onderscheid tussen productplaatsing en artikel 3.17 Mediawet in de toelichting nader geïllustreerd door het toevoegen van een aantal voorbeelden, die allemaal draaien om een espressoapparaat van meer dan € 1.000,– dat wordt vertoond in een soap.50 In het eerste voorbeeld verschijnt het apparaat identificeerbaar in beeld door een shot van de keuken. Deze situatie valt volgens het Commissariaat onder artikel 3.17. In het tweede voorbeeld zetten de acteurs koffie met het espressoapparaat, terwijl ze met elkaar in gesprek zijn, maar het apparaat zelf niet noemen. Dit voorbeeld betreft volgens het Commissariaat toegestane productplaatsing. Wij zijn van mening dat niet direct duidelijk is waarom hier sprake is van ‘deel uitmaken van de verhaallijn’. In feite betreft het voorbeeld niets meer dan willekeurige handelingen met een rekwisiet dat verder niet ter sprake komt. Bovendien zou het interessant zijn te onderzoeken of deze mate van interactie met ‘een product van een sponsor’ niet ook onder het oude regime was toegestaan. Indien dit het geval is, moeten we constateren dat de Regeling productplaatsing een aanscherping met zich brengt. Dat wat voorheen was toegestaan op grond van de voorganger van artikel 3.17, valt nu immers onder de (strengere) voorschriften van productplaatsing. De vraag is of deze beperking nog gerecht48 Het Commissariaat volgt hier overigens de AVMD-richtlijn, waarin dezelfde onduidelijke terminologie gebruikt wordt. In overweging 91 wordt het begrip ‘sponsoring’ genoemd voor het tonen of vermelden van een sponsor, terwijl ‘sponsoring’ op grond van artikel 1 lid 1 sub k gedefinieerd wordt als een bijdrage (niet een uiting). 49 Zie ook de overeenkomstige bespreking van dit onderwerp door de Nederlandse wetgever: Nota van het Verslag Wet AVMD, Kamerstukken II 2008/09, 31 876, nr. 7, p. 8. 50 Het voorbeeld dient enkel ter consultatie en zal vermoedelijk niet in de uiteindelijke regeling worden opgenomen.
Mediaforum 2013-1
vaardigd is als de facto geen ruimte wordt geboden voor meer commercialiteit.
Kanttekeningen: de mate van commercialiteit De mate van toegelaten commercialiteit is uiteraard in wezen waar het bij productplaatsing om te doen is. Al jaren is sprake van een – vanuit internationaal perspectief bezien – ongelijk speelveld, omdat regulier lineair Nederlands media-aanbod aan veel strengere normen is onderworpen dan media-aanbod uit andere lidstaten, Amerikaanse producties en online video. Dit waren ook de voornaamste redenen dat het Commissariaat ten tijde van het opstellen van de AVMD-richtlijn op de bres sprong voor meer commercialiteit binnen Nederlandse televisieuitzendingen.51 De mate van commercialiteit wordt echter niet primair bepaald door het onderscheid tussen productplaatsing en artikel 3.17. De Regeling productplaatsing stelt hieraan namelijk nadere voorschriften. Deze voorschriften liggen in het verlengde van artikel 3.19b lid 2, waarin wat betreft de vormgeving van de productplaatsing is bepaald dat (a) ‘het publiek niet rechtstreeks door middel van specifieke aanprijzingen wordt aangespoord tot het kopen of huren van producten of afname van diensten’ en (b) ‘het betrokken product geen overmatige aandacht krijgt’.52 Het Commissariaat interpreteert de norm dat geen specifieke aanprijzingen gedaan mogen worden als een verbod dat het product niet in een wervende context geplaatst mag worden (artikel 11 Regeling productplaatsing). In de toelichting wordt dit nader uiteengezet door middel van een opsomming van een aantal specifieke omstandigheden die leiden tot een verwende context.53 Ten slotte staat in de toelichting vermeld dat geen onnatuurlijke beïnvloeding van de verhaallijn mag plaatsvinden. Het Commissariaat heeft het hiervoor genoemde voorbeeld van het espressoapparaat gebruikt om aan te geven wanneer precies sprake is van een wervende context. Zoals gezegd, is koffiezetten met het identificeerbare apparaat terwijl de acteurs hier verder niets over melden toegestane productplaatsing. Het mag van het Commissariaat nog één stapje commerciëler: ‘Een soap-acteur maakt koffie en vraagt aan zijn tegenspeler of hij ook koffie wil. Hij zegt: Wil je ook koffie? Ik kan ook een cappuccino voor je maken. Dat gaat allemaal volautomatisch met deze machine.’ Niet toegelaten is de volgende gesprekswending tijdens het koffiezetten: ‘Wil je ook koffie? Ik kan ook een cappuccino voor je maken. Dat gaat allemaal volautomatisch met deze fantastische machine. Het enige waar je bij dit apparaat op moet letten is het lampje dat aangeeft wanneer je moet ontkalken. Verder heb je er geen omkijken naar.’ De kern zit volgens het Commissariaat in het op neutrale wijze aandacht besteden aan het apparaat. Als dit niet gebeurt en de 51 Commissariaat voor de Media, Regulering Nederlandse commerciële televisiemarkt, mei 2006, p. 16. Zie ook het rapport Reclame 2.0 van TNO, dat gelijktijdig met de aanbeveling van het Commissariaat aan de regering is aangeboden (TNO, Reclame 2.0 De toekomst van reclame in een digitaal televisielandschap. Rapport nr. 33797,12 juni 2006). Beide rapporten zijn op 6 oktober 2006 bij brief van de minister aan de Kamer verzonden (Kamerstukken II 2006/07, 29 692, nr. 15). 52 Beide normen komen voort uit artikel 11 lid 3 AVMD-richtlijn. Zie voor een uitgebreide bespreking van deze normen in communautair opzicht: Angelopoulos, ‘Product Placement in European Audiovisual Productions’, IRIS-plus 201013, p. 14 ev. 53 Het geven van verkoopinformatie, een oproep of een aanprijzing, een te nadrukkelijke of te uitgebreide vermelding of vertoning, het gebruik van publiciteitsmateriaal van de productplaatser. Daarnaast mag slechts op een bepaalde wijze worden genoemd wie bepaalde producten ter beschikking heeft gesteld; ‘deze prijs wordt u aangeboden door [...]’ mag niet, ‘u wint een Philips televisie’ mag wel. 54 Randnummer 4, toelichting op de Regeling productplaatsing.
Mediaforum 2013-1
productplaatsing te wervend is kan dat volgens het Commissariaat leiden tot sluikreclame. Het Commissariaat schrijft in dit kader dat het niet toegestaan is productplaatsing toe te passen met het oogmerk reclame te maken.54 Hier wringt de schoen. Productplaatsing, en ook ‘sponsoring’ op grond van artikel 3.17 Mediawet, zijn op grond van de AVMD-richtlijn vormen van audiovisuele commerciële communicatie. Dit betekent dat het beelden betreft, ‘welke dienen om rechtstreeks of onrechtstreeks de goederen, de diensten of het imago van een natuurlijke of rechtspersoon die een economische activiteit verricht, te promoten’ (artikel 1 lid sub h AVMD-richtlijn). Het is daarom merkwaardig dat volgens de toelichting op de Regeling productplaatsing het reclame-oogmerk als verbod is omschreven. Dit past niet binnen het systeem van de Mediawet. Productplaatsing en ‘sponsoring’ op grond van artikel 3.17 zijn uitdrukkelijk vormen van toegelaten sluikreclame.55 Wat betreft artikel 3.17 volgt dit uit de formulering van deze bepaling, die het toestaat producten van een sponsor te tonen of te vermelden. De Mediawet bevat geen expliciet verbod op dergelijke vertoningen of vermelding. Daarom moet een ander verbod van toepassing zijn. Dit kan alleen het verbod op sluikreclame zijn (artikel 3.5b lid 3), wat in de wetsgeschiedenis wordt bevestigd.56 Wat betreft productplaatsing is expliciet in de AVMD-richtlijn vermeld dat rechtmatige productplaatsing een vorm van toegestane sluikreclame is.57 Dit wordt eveneens bevestigd in de wetsgeschiedenis. 58 Omdat productplaatsing en artikel 3.17 uitzonderingen op het sluikreclame verbod zijn, moet het tonen van een product voldoen aan definitie van sluikreclame om überhaupt in aanmerking te komen voor één van beide normen. Zo niet, dan lijkt geen van de voorschriften van toepassing. Het belang van deze systematiek is gelegen in het feit dat een uiting pas sluikreclame kan zijn als de verantwoordelijke media-instelling beoogt reclame te maken.59 Het Commissariaat lijkt dit bij het opstellen van de Regeling productplaatsing onvoldoende voor ogen te hebben gehad. Productplaatsing is een vorm van commerciële communicatie en dient de ruimte te krijgen om wervend te zijn en daardoor reclame te maken binnen de grenzen van de richtlijn (geen specifieke aanprijzingen of overmatige aandacht). Het is lastig om op dit moment vast te stellen of de espressovoorbeelden in de toelichting passen binnen die juiste systematiek. Het is desalniettemin de vraag of het Commissariaat tot dezelfde scenario’s was gekomen als het daaraan voorafgaand de eisen voor productplaatsing binnen het kader van de wet op de hiervoor genoemde wijze had benoemd.
Tot slot Hiervoor hebben wij geschetst hoe het nieuwe beleid voor 55 Strikt genomen laat artikel 1.1 Mediawet geen ruimte voor toegestane sluikreclame, omdat ‘sluikreclame’ ‘anders dan op grond van deze wet’ geen sluikreclame meer is. Met andere woorden als een uiting aan alle materiële eisen van de definitie van sluikreclame voldoet (artikel 1.1 Mediawet), maar op grond van de wet is toegestaan, kan het volgens de wetgever formeel niet als sluikreclame worden gezien. Voor het punt dat hier besproken wordt is het echter niet relevant welke terminologie gevolgd wordt. Het gaat enkel om de materiële norm van het begrip ‘sluikreclame’ (artikel 1.1 Mediawet), waar ook productplaatsing en artikel 3.17 Mediawet onder vallen. 56 Kamerstukken II 2007/08, 31 356, nr. 3, p. 24. 57 Overweging 90 AVMD-richtlijn. 58 Kamerstukken II 2008/09, 31 876, nr. 3, p. 9. 59 ABRvS 21 augustus 1997, Omroep & Commercie 1996-1997 (Tros Aktua in Bedrijf) en ABRvS 3 augustus 2005, Mediaforum 2005-9, nr. 29 m.nt. A.W. Hins (CvdM/SVS). Zie ook de Interpretatieve Mededeling van de Commissie over bepaalde aspecten van de TZG-richtlijn betreffende televisiereclame (de voorganger van de AVMD-richtlijn) (2004/C 102/2), par. 31.
9
sponsoring en reclame en de – nog goed te keuren – regeling voor productplaatsing eruit zien. Wij hebben daar een aantal kanttekeningen bij geplaatst. Zo dringt zich de vraag op of de uitleg die het Commissariaat geeft aan het sponsorverbod ex artikel 3.15, tweede lid Mediawet in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever en het vereiste van rechtszekerheid. Bovendien lijkt de formulering voor de praktijk lastig werkbaar. Wij constateerden verder dat de beleidsregel die een beperking van splitscreenreclame tot (sport)evenementen inhoudt, niet in lijn lijkt te zijn met de bedoeling van de wetgever. Een bevoegdheid tot het stellen van algemeen verbindende voorschriften over (splitscreen)reclame ontbreekt bovendien. Ten slotte bespraken wij de Regeling productplaatsing en plaatsten in wij in dat kader kanttekeningen bij de invulling van het begrip productplaatsing ten opzichte van de mogelijkheid om producten van een sponsor te vertonen of te vermelden op grond van artikel 3.17. De nieuwe beleidsregels en de conceptregeling vormen het sluitstuk van de herziene regulering van commercieel mediaaanbod dat werd ingeluid door de AVMD-richtlijn en de daaropvolgende nieuwe Mediawet 2008. Al met al lijkt het er niet op dat het Commissariaat in dit momentum de nieuwe ruimte voor commercialiteit ten volle benut. De kanttekeningen die wij plaatsen bij de beleidsregels laten zien dat het Commissariaat eerder kiest voor een aantal onvoorziene beperkingen. De Regeling productplaatsing lijkt bovendien in zijn geheel strenger te worden dan op voorhand werd aangenomen. Het
Commissariaat impliceert namelijk dat zij productplaatsing die leidt tot reclame wil inperken. Dit is opmerkelijk omdat productplaatsing juist bestemd is om reclame te maken; het betreft immers commerciële communicatie. Bovendien noopt het systeem van de wet tot een interpretatie die promotie van geplaatste producten in verregaande (of in ieder geval in hogere) mate toestaat. De verwachting was dat het Commissariaat zou overgaan tot liberalisering. Deze verwachting was gestoeld op eerdere communicatie van het Commissariaat aan de regering60 en past binnen de doelstelling van zowel de Europese als Nederlandse wetgever om een gelijk speelveld te creëren voor commerciële media-instellingen ten opzichte van buitenlandse producties en media-aanbod via beperkt of ongereguleerde kanalen. De nieuwe beleidsregels en de conceptregeling voldoen uiteraard ten dele aan deze verwachting. De nieuwe Mediawet introduceert immers concrete mogelijkheden die voorheen niet toegestaan waren (zoals splitscreenreclame en productplaatsing). Het Commissariaat bouwt hierop voort, maar lijkt tegelijkertijd onwillig commerciële media-instellingen volledig de ruimte te bieden waar de nieuwe Mediawet en de AVMD-richtlijn de deur voor open zetten. Los van de vraag of deze beperkingen geoorloofd zijn, zou het verhelderend zijn als het Commissariaat precies toelicht hoe de beleidsregels en conceptregeling beantwoorden aan de eerdere geschapen verwachtingen en het ten doel gestelde gelijke speelveld.
60 Zie bijvoorbeeld de brief van het Commissariaat ‘Liberalisering reclame- en sponsorregels commerciële omroep’ van 19 juni 2006, kenmerk JuZa-003039ibo.
‘Deconstructing’ de Wet openbaarheid van bestuur
Rechtspraktijk Arjan Kleinhout*
Na enkele jaren stilte aan het wetgevingsfront is de Wob weer een ‘hot item’ geworden. Sinds deze zomer liggen er ineens twee wetsvoorstellen op tafel, één ter aanpassing van de bestaande Wob, het andere juist ter vervanging van de Wob. Beide voorstellen benaderen de Wob vanuit tegenovergestelde kanten: het ene dient vooral om bestuursorganen te beschermen tegen onredelijk gebruik van de Wob, het andere streeft juist naar fundamenteel méér openbaarheid. Er moeten nu knopen worden doorgehakt over de Wob.Tijd voor een overzicht.
Inleiding Roerige tijden voor de Wet openbaarheid van bestuur! Na het voorontwerp van Van der Meulen voor een Algemene wet overheidsinformatie (hierna: voorontwerp Awo) in 20061 is het aan het wetgevingsfront betrekkelijk stil geweest. Nu zijn er kort *
1
10
Mr. A.A. Kleinhout is advocaat te Amsterdam (De Brauw Blackstone Westbroek). Dank gaat uit naar Yu An Chan en Nicolien van den Biggelaar voor hun inbreng. Dit voorontwerp heeft nooit (eerder) tot indiening van een wetsvoorstel geleid
na elkaar voorstellen gedaan voor herziening van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob). In de eerste plaats is er deze zomer een internetconsultatie gehouden over het voorontwerp Wet aanpassing Wob (hierna: WaWob).2 Die internetconsultatie was nog amper gestart toen
2
(er zijn bij de WaWob en de NWob wel elementen uit dit voorontwerp overgenomen). Zie: http://www.internetconsultatie.nl/wetaanpassingwob. Van 2 juli tot 1 oktober 2012 konden consultatiereacties worden ingediend.
Mediaforum 2013-1
Tweede Kamerlid Mariko Peters (GroenLinks) op 5 juli 2012 haar initiatief-wetsvoorstel voor een Nieuwe Wet openbaarheid van bestuur (hierna: NWob) indiende, inclusief een uitgebreide memorie van toelichting.3 De ‘burger’ is bij beide voorstellen geïnformeerd via internet en om commentaar gevraagd, om een zo breed mogelijk draagvlak te creëren; Peters heeft daarbij zelfs een prijsvraag4 ingesteld voor de meest originele tekst voor de preambule van de nieuwe wet. Van die mogelijkheden tot inspraak is enthousiast gebruik gemaakt. Over openbaarheid en inspraak valt in elk geval niet te klagen bij de voorstellen. Met het tijdstip van indiening en het ‘open’ wetgevingsproces hebben we dan zo ongeveer wel de overeenkomsten tussen de voorstellen gehad. Inhoudelijk zit tussen de voorstellen een wereld van verschil. De WaWob lijkt zowel voor als door een bestuursorgaan geschreven, met een paar aanpassingen in de bestaande Wob om hen tegen de scherpe randen van de Wob te beschermen. De NWob gaat veel verder. De NWob vervangt de Wob door een nieuwe regeling.5 De NWob wil niet minder openbaarheid, maar (veel) méér. Het motto van de NWob is niet voor niets: ‘iedereen heeft recht op toegang tot overheidsinformatie’.6 In dit artikel sta ik stil bij de hoofdlijnen van beide voorstellen.7 Het zwaartepunt zal liggen bij de NWob als het meest uitgebreide en verstrekkende voorstel. Ik rond af met enkele overwegingen gericht op de toekomst: hoe nu verder?
Voorstel Wet aanpassing Wob Achtergrond De veelbesproken ‘Wob-brief’ van toenmalig Minister van BZK Donner aan de Tweede Kamer van 31 mei 2011 heeft ten grondslag gelegen aan het consultatievoorstel voor de WaWob. Het ontwerp voor de memorie van toelichting komt grotendeels overeen met de inhoud van deze brief.8 Deze brief is al eerder in dit tijdschrift besproken;9 ik volsta dan ook met het schetsen van de hoofdlijnen.
3 4 5 6 7
8 9 10 11
12 13
14 15
Kamerstukken II 2011/12, 33 328, nr. 1 e.v. Zie: http://www.nieuwewob.nl. De NWob is deels wel ontleend aan de huidige Wob. Zie: http://www.nieuwewob.nl (kopje: ‘Waarom een nieuwe Wob’). Eén onderwerp laat ik daarbij steeds buiten beschouwing, te weten hergebruik van overheidsinformatie. Dat is een heel eigen onderwerp dat in belangrijke mate los staat van waar dit artikel zich op richt, nl. de informatieverstrekking door de overheid (niet wat daar verder mee gebeurt). Kamerstukken II 2010/11, 32 802, nr. 1. E.J. Daalder, ‘Aanpassingen van de Wob – De brief van minister Donner’, Mediaforum 2011-9, p. 238-243. Art. 3a WaWob. Art. 3a lid 1 sub a WaWob. Deze bepaling dient in samenhang te worden gelezen met de reeds bestaande bepaling omtrent het specificeren van een te algemeen Wob-verzoek (art. 3 lid 4 Wob). Art. 3a lid 1 sub b WaWob. Art. 3a lid 1 WaWob. M.i. zou het buiten behandeling laten een bevoegdheid en geen verplichting moeten zijn (het verzoek dus buiten behandeling kán worden gelaten). Voor de goede orde: dus niet afgewezen. Tegen de buiten-behandelingstelling staat wel (net als bij afwijzing) bezwaar en beroep open. Voorbeelden die worden genoemd in vervolg op de Wob-brief zijn indiening via juridische adviesbureaus die als dienstverlening aanbieden om proceskosten te innen bij Wob-verzoeken, een oncoöperatieve houding van de verzoeker (niet open staan voor overleg over de inhoud of verlenging van termijnen bij
Mediaforum 2013-1
Hoofdlijnen Kern van het voorstel is het tegengaan van onredelijke Wob-verzoeken. Daartoe introduceert de WaWob het begrip ‘kennelijk onredelijk verzoek’.10 Dit begrip wordt vervolgens onderverdeeld in twee categorieën: de categorie ‘onvoldoende gespecificeerde verzoeken’11 enerzijds en de categorie ‘verzoeken die kennelijk een ander doel hebben dan het verkrijgen van informatie’ anderzijds. 12 Een als kennelijk onredelijk beoordeeld verzoek ‘wordt’13 buiten behandeling gelaten. 14 Wanneer sprake is van verzoek dat een ander doel heeft dan informatie (tweede categorie) wordt in de WaWob niet nader uitgewerkt. In de toelichting wordt wel een aantal aspecten15 genoemd die kunnen wijzen op een kennelijk onredelijk verzoek. Deze aspecten zijn ontleend aan ontleend aan de toelichting bij internationale verdragen (Aarhus en Tromsø) die ook bepalingen bevatten omtrent ‘vexatious requests’. Volgens de toelichting zal één enkel aspect doorgaans onvoldoende zijn om van een kennelijk onredelijk verzoek te kunnen spreken. De lat ligt erg hoog.16 Verder bevat de WaWob een regeling voor omvangrijke verzoeken.17 De omvang van een Wob-verzoek kan niet leiden tot het geheel buiten behandeling laten van dat verzoek, wel tot het inperken ervan. Wanneer de gevraagde informatie is neergelegd in grote aantallen documenten18 wordt het verzoek buiten behandeling gelaten, behalve een representatief deel.19 Bij de selectie dient te worden uitgegaan van ‘objectieve criteria’.20 Bovendien dient over de selectie eerst met de verzoeker te worden overlegd. Dat zijn niet de enige waarborgen: de verzoeker kan het bestuursorgaan ook vragen om het niet behandelde deel van zijn verzoek alsnog te behandelen indien hij aan de hand van de openbaar gemaakte documenten aannemelijk maakt dat de goede en democratische bestuursvoering is gediend met openbaarmaking van de overige documenten.21 Komt de verzoeker niet met een (goede) onderbouwing waarom het overige deel alsnog moet worden behandeld dan kan het bestuursorgaan afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere besluit.22 Wat cryptisch is de bepaling over het buiten behandeling laten van een verzoek dat betrekking heeft op documenten
16
17 18 19
20
21 22
omvangrijke verzoeken, niet reageren op precisering, niet vermelden van (juiste) contactgegevens), het expliciet door de verzoeker melden van verloren juridische procedures op een ander terrein (bijvoorbeeld: stopzetten uitkering) als aanleiding voor het verzoek, het expliciet vermelden van een ander doel dan de openbaarmaking van de gevraagde informatie (bijvoorbeeld: ‘om jullie bezig te houden’) en de wetenschap dat het verzoek afkomstig is van een ontslagen ambtenaar. Hieraan voegt de toelichting nog toe een aantal aspecten ontleend aan het Information Tribunal uit het Verenigd Koninkrijk. Wat mij betreft té hoog. Het onderbouwen van één van de genoemde aspecten zal al een behoorlijke opgave voor het bestuursorgaan zijn. Zeker bij ‘professionele’ Wob-gebruikers lijkt het onderbouwen van meerdere aspecten praktisch onmogelijk. Art. 3a leden 2 en 3 WaWob. Overigens is vaak niet zozeer het verzoek omvangrijk, maar eerder de informatie waar deze op ziet. Wat ‘grote aantallen’ zijn is – bewust – niet nader gespecificeerd. Art. 3a lid 2 WaWob. Is er (inhoudelijk) grond voor weigering, dan hoeft het bestuursorgaan alleen voor het geselecteerde deel de weigering te onderbouwen. De toelichting vermeldt nog dat (vanzelfsprekend) niet een zodanig criterium wordt gekozen dat informatie die men niet wil verstrekken, niet wordt verstrekt, oftewel dat ‘strategisch’ een criterium wordt gekozen. Art. 3a lid 3 WaWob. Als voorbeeld wordt gegeven het geval waarin uit een ‘steekproef’ naar bonnetjes blijkt dat sprake is van onrechtmatige uitgaven. Vgl. het van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 4:6 lid 2 Awb.
11
die naar hun aard primair bestemd zijn voor intern beraad en die voor het overige slechts informatie bevatten die in andere vorm openbaar is of wordt.23 Bedoeld zijn weinig spannende e-mails24 met als bijlagen concepten van stukken die onder de uitzonderingsgrond voor ‘intern beraad’ vallen. Beoordeling van die e-mails kost volgens de regering onevenredig veel tijd, vandaar een aparte regeling. Een andere voorziening om het bestuursorgaan tegemoet te komen bij omvangrijke verzoeken is de mogelijkheid van fasering in de vorm van ‘periodieke beslissingen’.25 Deze regeling komt erop neer dat indien de behandeling van het verzoek, gelet op de aard en omvang, redelijkerwijs niet mogelijk is binnen de in de Wob bepaalde termijnen, de beslistermijn bij naderende overschrijding eenzijdig kan worden opgeschort.26 Vervolgens moet het bestuursorgaan periodiek beslissingen blijven nemen. Daarbij moet volgens het ontwerp memorie van toelichting prioriteit worden gegeven aan informatie waar de verzoeker het meeste belang aan hecht. Over de frequentie moet het bestuursorgaan daarom ook overleg plegen met de verzoeker. De frequentie voor het nemen van deze periodieke beslissingen mag niet lager zijn dan twee weken. Op de frequentie en volgorde heeft de verzoeker invloed, op de vraag óf voor deze route wordt gekozen niet. Instemming van de verzoeker is voor fasering niet vereist. De verzoeker heeft ook geen andere mogelijkheden de fasering te verhinderen.27 Tegen een periodieke beslissing tot weigering van een deel van het verzoek staat weliswaar bezwaar open,28 echter – vanuit oogpunt van doelmatigheid – pas nádat het gehele verzoek is afgehandeld of nadat het bestuursorgaan is opgehouden met het nemen van periodieke beslissingen.29 De verzoeker moet dus geduldig zijn. De hiervoor besproken regelingen voor kennelijk onredelijke en omvangrijke verzoeken vormen de kern van de WaWob. Daar blijft het echter niet bij. De WaWob bevat nog een aantal andere wijzigingen, in lijn met de Wob-brief (en deels het Voorontwerp Awo). Ik noem:30 –
informatieverstrekking aan bijzondere belanghebbenden:31 een belanghebbende die informatie vraagt over zichzelf of met betrekking tot een overleden familielid kan ondanks de aanwezigheid van een uitzonderingsgrond alsnog de informatie ontvangen indien de belangen die met de uitzonderingsgronden worden gemoeid niet zwaarder wegen dan het belang van de verzoeker bij toegang tot op hem (of het overleden familielid) betrekking hebbende
23 Artikel 3a lid 4 WaWob. 24 De toelichting spreekt over e-mails die op zichzelf weinig toegevoegde waarde hebben. 25 Art. 6 leden 3 en 5 WaWob. 26 Om strijdigheid met het Verdrag van Aarhus te vermijden zijn verzoeken die zien op milieu-informatie uitgezonderd van deze opschortingsmogelijkheid. In dergelijke gevallen zou wel, na overleg tussen de verzoeker en het betreffende bestuursorgaan, op vrijwillige basis door de verzoeker kunnen worden ingestemd met een termijnoverschrijding. 27 De burgerlijke rechter zou nog uitkomst kunnen bieden, maar dat lijkt alleen een theoretische optie. 28 Art. 6 lid 6 WaWob. 29 Dergelijke beslissingen worden op grond van het nieuwe art. 17 WaWob aangemerkt als voorbereidingshandelingen in de zin van art. 6:3 Awb; daarbij is, zoals gezegd, pas na de definitieve beslissing bezwaar en beroep mogelijk. 30 Zie voor een verdere bespreking: E.J. Daalder, ‘Aanpassingen van de Wob – De brief van minister Donner’, Mediaforum 2011-9, p. 238-243. 31 Het gaat hierbij om een overleden echtgenoot, geregistreerd partner kind of ouder (art. 7a lid 2 WaWob). Artikel 7a lid 3 WaWob draagt het bestuursorgaan op zorg te dragen voor een deugdelijke vaststelling van de identiteit. 32 Art. 7a WaWob. Uiteraard kan het bestuursorgaan zich daarbij niet beroepen op schending van de persoonlijke levenssfeer van de verzoeker zelf. Het bestuursorgaan kan bij verstrekking voorwaarden verbinden ter bescherming van de in
12
informatie. Gedacht is bijvoorbeeld aan asielzoekers die (gedeeltelijke) inzage krijgen in de achterliggende stukken van individuele ambtsberichten die hen betreffen;32 –
informatieverstrekking aan (alleen) verzoeker bij klemmende redenen: informatie die op grond van artikel 10 en/of 11 van de Wob niet openbaar gemaakt mag worden, kan wegens klemmende redenen uitsluitend aan de verzoeker worden bekendgemaakt. Bijvoorbeeld zou bedrijfsvertrouwelijke informatie kunnen worden verstrekt indien dit medisch noodzakelijk is voor de behandeling van een patiënt;33
–
toegang ten behoeve van historisch, statistisch of wetenschappelijk onderzoek: voor dergelijk onderzoek kan – het hoeft niet – een bestuursorgaan toegang bieden tot informatie die op grond van de Wob niet openbaar gemaakt kan worden of waarvan de vaststelling of deze informatie openbaar gemaakt kan worden een onevenredige inspanning vergt;34
–
algemene regeling voor kosten van verzoeken om informatie/hergebruik: ter voorkoming van ongelijke tarieven binnen verschillende bestuursorganen (centraal / decentraal) wordt – in een vervangend artikel 12 – voorgesteld dat alleen die kosten in rekening mogen worden gebracht die zien op reproductie en levering (de marginale verstrekkingskosten). De mogelijkheid blijft bestaan om deze kosten niet in rekening te brengen. Voor terinzagelegging of verstrekking langs elektronische weg mogen geen kosten in rekening worden gebracht.35
De WaWob bestaat alleen nog maar in concept. Dit moet nog worden verwerkt in een wetsvoorstel.
Voorstel Nieuwe Wob De NWob is wat dat betreft al verder. Niet alleen ligt het al bij de Tweede Kamer, de Raad van State heeft ook al een – ‘pittig’36 – advies uitgebracht. De NWob is niet alleen verder (in het proces althans) dan de WaWob, het gaat ook verder.
Opzet Het initiatiefs-wetsvoorstel voor de NWob betreft een nieuwe regeling die de Wob geheel moet vervangen. De ‘nieuwe’ Wob is echter maar ten dele nieuw. Grote delen zijn overgenomen de hiervoor genoemde belangen (lid 4). 33 Art. 7b WaWob. Deze mogelijk bestaat (uiteraard) niet indien voor zover dit strijd op zou leveren met een geheimhoudingsplicht van het bestuursorgaan (art. 7b lid 2 WaWob). Ook hier kunnen voorwaarden worden verbonden aan de informatieverstrekking. Het voorbeeld is ontleend aan ARRvS 21 december 1982, AB 1983, 252. 34 Art. 7c WaWob. De regering heeft deze bepaling opgenomen om bij dergelijke onderzoeken de onderzoekers in staat te stellen uit zoveel mogelijke bronnen te kunnen putten. Aan de verstrekking worden wel voorwaarden verbonden. 35 Dit is in lijn met het – overigens door Nederland niet ondertekende – Verdrag van Tromsø. De bepaling is – anders dan de rest van de Wob – bedoeld als een dwingende algemene regeling, waarvan alleen bij bijzondere wet (in formele zin) kan worden afgeweken. In artikelen II-IV WaWob worden uitgezonderd (wettelijke bepalingen die zien op) het Kadaster, de Rijksdienst voor het wegverkeer en het Handelsregister, omdat zij grotendeels uit de hogere tarieven worden gefinancierd en geen goede, alternatieve inkomstenbron zouden kunnen vinden. 36 In de woorden van GroenLinks. Bijzonder is overigens dat het advies door de opstellers al openbaar is gemaakt voordat zij een reactie hebben kunnen geven. Dit staat op gespannen voet met art. 27 Wet op de Raad van State dat bepaalt dat (voor zover van belang) de Tweede Kamer de wetgevingsadviezen openbaar maakt en, belangrijker nog, dat openbaarmaking tezamen met openbaarmaking van de schriftelijke reactie geschiedt.
Mediaforum 2013-1
uit de huidige Wob. De keuze voor een nieuwe regeling is een hele bewuste: de afwegingen en ideeën uit de jaren 70 zouden volgens de opstellers leidend zijn voor de huidige openbaarheidspraktijk. Daardoor wordt volgens de opstellers onder de huidige Wob te weinig informatie uit eigen beweging openbaar gemaakt, sluiten de uitzonderingsgronden teveel belangrijke informatie uit van publieke controle en kunnen verzoekers om informatie met hoge kosten worden geconfronteerd. Aanpassing van de Wob op onderdelen is volgens de opstellers onvoldoende. Een breuk met de huidige praktijk is noodzakelijk en zij introduceren verscheidene nieuwe aspecten. Op de vraag of die keuze voor een nieuwe regeling gelukkig is kom ik hierna terug, ik sta eerst stil bij de wat de NWob ons aan veranderingen brengt.
Recht op overheidsinformatie Nieuw in de NWob is een expliciet recht op informatie. De NWob opent daar ook mee: ‘Een ieder heeft recht op toegang tot publieke informatie zonder daartoe een belang te hoeven stellen, behoudens bij deze wet gestelde beperkingen.’37 Doel van de opstellers hiermee is om informatie een recht te laten zijn van burgers, geen ‘gunst’. Artikel 2.5 NWob voegt hieraan toe dat bij de toepassing van de wet wordt uitgegaan van het algemeen belang van openbaarheid van publieke informatie voor de democratische samenleving; dat belang wordt derhalve in algemene zin al verondersteld. Tegen het opnemen van een recht op overheidsinformatie heb ik geen bezwaar. Het voegt aan de andere kant ook niet veel toe. Het heeft hooguit symbolische waarde. Het gebrek aan openbaarheid dat de opstellers zien, heeft volgens mij weinig te maken met het ontbreken van een expliciet recht op overheidsinformatie. Het probleem zit in de toepassing van de Wob, niet in de tekst van de Wob. Die toepassing verander je niet door (alleen) de tekst te veranderen. Zo zal het onwillige bestuursorgaan dat de opstellers voor ogen hebben ook in de nieuwe tekst op zoek gaan naar mogelijkheden tot weigering of vertraging. We kunnen dus wel in de wet vastleggen dat er een recht op informatie is, maar verandert dit werkelijk de houding van bestuursorganen? Wat echt nodig lijkt, is een cultuurverandering. Een wetswijziging kan daaraan bijdragen, maar is niet per se de oplossing. Ook de door opstellers geconstateerde onbekendheid met de Wob los je daarmee niet op.38 Ik betwijfel dan ook of volledige vervanging van de Wob wel een gelukkig keuze is. De huidige Wob functioneert al meer dan twee decennia en hier is veel kennis en ervaring mee opgedaan. Ik denk dat het sterker is om alleen op de punten waar de wettekst niet voldoet wijzigingen aan te brengen. Op die manier is veel duidelijker wat nu echt verandert met de wet, dan – zoals nu voorgesteld – een nieuwe regeling waarvan niet zichtbaar is wat ‘oud’ is en wat ‘nieuw’. Dat voorkomt ook discussies over of bijvoorbeeld een bepaalde bepaling dezelfde reikwijdte heeft en net zo dient te worden uitgelegd als onder de oude wet. Zulke discussies leiden meer af dan dat zij bijdragen aan meer openbaarheid. 37 Artikel 1.1 NWob. 38 Overigens zijn er meer efficiënte methodes denkbaar – denk aan: voorlichting – om journalisten en (andere) burgers vertrouwd te maken met hun wettelijke rechten dan het opnemen van een recht op overheidsinformatie. 39 Vgl. ABRvS 30 mei 2012, LJN BW6954 en de jurisprudentie van het EHRM aan-
Mediaforum 2013-1
Zo werkt het ook met het recht op overheidsinformatie: prima om het op te nemen, maar het mag niet de suggestie wekken dat vóór die tijd openbaarheid geen opdracht aan bestuursorganen was. Daarnaast lijkt zich nu al (voorzichtig) een recht op informatie in de jurisprudentie te ontwikkelen, gebaseerd op artikel 10 EVRM.39 Dat de opstellers overheidsinformatie nu als ‘gunst’ afschilderen is niet geheel fair. Het doet in elk geval geen recht aan de vele bestuursorganen en hun ambtenaren die Wob-verzoeken naar eer en geweten afhandelen. Het doet evenmin recht aan de rechtspraak waarin weigering tot informatieverstrekking doorgaans gedetailleerd en kritisch wordt getoetst. De Raad van State is ook niet enthousiast over het opnemen van een recht op overheidsinformatie. De Raad van State bespreekt uitgebreid de voorgeschiedenis van de bestaande openbaarheidswetgeving en de ontwikkelingen die sindsdien hebben plaatsgevonden. Uit deze voorgeschiedenis blijkt volgens de Raad van State dat openbaarheid van bestuur tegenwoordig – ook los van de parlementaire inlichtingenplicht – wordt gezien als een zelfstandige en noodzakelijke voorwaarde voor het functioneren van onze democratie. De Raad van State wijst er verder op dat de ontwikkeling in de Europese jurisprudentie met betrekking tot een recht op overheidsinformatie niet is uitgekristalliseerd40 en dat van een algemeen in de rechtspraak erkend grondrecht op toegang tot overheidsinformatie op dit moment geen sprake is. Daarbij merkt de Raad State fijntjes op dat voorstellen om zo’n recht in aanvulling op artikel 110 in de Grondwet op te nemen, tot dusverre niet op de daarvoor vereiste steun hebben kunnen rekenen. Belangrijker nog is dat de Raad van State weinig ziet in een algehele herziening van de Wob. De opstellers zouden onvoldoende duidelijk maken waarom het bestaande wettelijke kader niet voldoet. Daarbij wijst de Raad van State er op dat de huidige Wob, mede door zijn open formuleringen en door de daarin geboden afwegingsruimte, een flexibel systeem kent dat niet in de weg hoeft te staan aan (bijvoorbeeld) technologische ontwikkelingen. De titel die de Raad van State geeft aan zijn samenvatting van het wetgevingsadvies ‘knelpunten liggen vooral op terrein van uitvoering en niet in bestaande wet zelf’ spreekt dan ook voor zich. De Raad van State is zelfs bang dat de knelpunten alleen maar erger worden met het voorstel. De Raad van State constateert dat de huidige uitvoeringspraktijk van de Wob al gekenmerkt wordt door een grote mate van juridisering. De Raad van State geeft aan dat het voorstel elementen bevat die kunnen leiden tot nog meer juridisering Ook het gedetailleerde en gecompliceerde karakter van onderdelen van het voorstel, kan daaraan bijdragen. De Raad van State is daarom van oordeel dat het voorstel gemakkelijk kan leiden tot een nog verder gejuridiseerde uitvoeringspraktijk. Het belang van een goede en evenwichtige uitvoering wordt daarmee niet gediend, aldus de Raad van State.
Reikwijdte Een ander verschil met de huidige Wob is het beoogde ruimere toepassingsbereik van de NWob.
gehaald in het advies van de Raad van State. 40 De Raad van State speculeert er wel op dat het EHRM misschien aan de hand van nieuwe casusposities de reikwijdte van een recht op informatie stapsgewijs zal uitbreiden.
13
De NWob wordt niet alleen van toepassing verklaard op overheidsorganen, maar ook op semi-publieke instellingen, opgenomen in een Bijlage.41 Daaronder vallen organen van privaatrechtelijke rechtspersonen of instellingen die bekostigd worden uit publieke middelen of rechtspersonen en/of instellingen waar de overheid een belang in heeft.42 De Bijlage is een hele waslijst. Onder de 72 (!) organen/categorieën (het aantal organen zal in de honderden lopen) bevinden zich organisaties als scholen, ziekenhuizen, drinkwaterbedrijven, netbeheerders, woningcorporaties, reclasseringsinstellingen, etc. etc. Ook organen van koepelorganisaties als de VNG komen onder de NWob te vallen.43 In de ogen van Peters is dit ruime toepassingsbereik van de NWob een vanzelfsprekendheid en hoort dit bij een open en transparante overheid. Daar blijft het niet bij. Nu kunnen alleen Wob-verzoeken worden ingediend bij bestuursorganen. De NWob breidt de passieve openbaarheid uit naar in beginsel alle organen, behalve de rechtsprekende organen. Daarmee vallen ook van het begrip bestuursorganen uitgezonderde44 organen zoals de wetgever, de Eerste en Tweede Kamer (overigens niet: Kamerleden of fracties) en de Algemene Rekenkamer onder de passieve openbaarheid.45 Ook de organen van NOS, DNB en AFM komen (in beginsel)46 onder de NWob te vallen, waar ze nu nog bij AMvB47 zijn vrijgesteld. Alleen de rechtsprekende macht, waaronder ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, wordt nog uitgezonderd.48 Door deze uitbreidingen krijgen nagenoeg alle overheden én semi-overheden met de NWob te maken (alleen de rechterlijke macht is nog veilig). Maar ook daarmee nemen de opstellers nog geen genoegen. Onder de huidige Wob moet een verzoek betrekking hebben op documenten over een ‘bestuurlijke aangelegenheid’.49 Dat begrip komt in de NWob te vervallen. De reden hiervoor is dat het begrip ‘bestuurlijke aangelegenheid’ in de jurisprudentie zodanig zou is opgerekt dat het niet zinvol zou zijn om dit alsnog op te nemen in het wetsvoorstel. In plaats daarvan stelt de NWob als eis dat het om publieke informatie gaat.50 Of informatie ‘publiek’ is hangt af van de vraag of het onder een bestuursorgaan berust. Op het eerste gezicht lijken deze uitbreidingen van het toepassingsbereik niet onlogisch of onredelijk. Waarom zouden overheden of semi-overheden buiten de Wob moeten vallen? En waarom zou ‘publieke’ informatie niet openbaar hoeven zijn (uitzonderingsgronden even daargelaten). Schijn bedriegt echter. Zowel het schrappen van de ‘bestuurlijke aangelegenheid’ als de uitbreiding van passieve openbaarheid naar niet-
41 Art. 2.2 NWob. De Bijlage kan overigens bij AMvB worden gewijzigd (art. 8.7 NWob). De Raad van State vindt die constructie – wijziging van een wet in formele zin bij AMvB – onwenselijk en pleit voor schrapping. Ik ben het daarmee eens. 42 Aan het begrip ‘overheidsorgaan’ zoals deze nu in art. 1 onder i van de Wob is gedefinieerd wordt toegevoegd het begrip ‘orgaan’ (art. 2.1 sub b NWob). Artikel 2.2 lid 1 sub b-c NWob ziet meer precies op: b. organen van privaatrechtelijke rechtspersonen of instellingen met jaarlijkse inkomsten van meer dan € 100.000,– die wegens hun bekostiging, hun wettelijke taak of het door hen behartigde publieke belang zijn opgenomen in bijlage 1 bij de wet, voor zover de informatie betrekking heeft op die bekostiging, die taak of dat belang; c. organen van privaatrechtelijke rechtspersonen of instellingen, voor zover: 1° de rechtspersoon is aangemerkt als een publieke entiteit in artikel 1 onderdeel c van de Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten en voor zover de informatie betrekking heeft op die hoedanigheid, of 2° de rechtspersoon is opgericht door een overheidsorgaan, de rechtspersoon een overheidsorgaan als aandeelhouder heeft, een of meer leden
14
bestuursorganen en zelfs semi-overheden – om over de combinatie die dit oplevert niet te spreken – zijn ongelukkig. Nut en noodzaak van het schrappen van de bestuurlijke aangelegenheid zie ik niet. Juist vanwege jurisprudentie waarbij het begrip bestuurlijke aangelegenheid zeer ruim – ‘openbaar bestuur in al zijn facetten’ – wordt uitgelegd is zeer moeilijk om informatie te bedenken die zich bij de overheid bevindt, maar niet onder dat begrip valt. Laat staan informatie die wel openbaar zou moeten zijn. En dat geeft direct het probleem aan met de schrapping: er komt daarmee informatie onder de Wob te vallen die met een reden niet onder de Wob valt, namelijk: omdat de overheid met de inhoud niets te maken heeft. De verwijzing naar ‘publieke informatie’ lost dit niet op, omdat de definitie daarvan weer verwijst naar het enkele berusten bij een orgaan. Dit is een regelrechte cirkelredenering. Wat de NWob ‘publiek’ noemt hoeft dus helemaal niet publiek te zijn. Dat is ongewenst. Zijn wij als burgers nu werkelijk gebaat met het (in beginsel) kunnen opvragen van, om maar wat voorbeelden te noemen: de brieven die een burgemeester aan zijn echtgenote schrijft of de tijdschriften die hij privé leest, de informatie die een toezichthouder bij een bedrijf meeneemt bij een inval maar niet relevant is voor het onderzoek51 of informatie die een burger per ongeluk naar de verkeerde postbus heeft gezonden? Het kan zijn dat in de praktijk het begrip bestuurlijke aangelegenheid soms verkeerd wordt toegepast. Schrappen is geen oplossing; voorlichting en (rechterlijk) toezicht zijn daarvoor een betere route. Ook de uitbreiding naar organen gaat te ver. We hebben het nog steeds over openbaarheid van bestuur. Daaronder vallen met het huidige begrip ‘bestuursorgaan’ alle (niet uitgezonderde) overheidsorganen plús alle private partijen voor zover zij openbaar gezag uitoefenen (b-organen). Daarmee wordt in feite het bestuur al gedekt onder Wob. De opstellers willen ook private organisaties onder de Wob laten vallen, bijvoorbeeld omdat zij publieke taken uitoefenen of met publiek geld worden gefinancierd. Daarmee benaderen zij het probleem van de verkeerde kant. De Wob is niet bedoeld om meer grip te krijgen op private organisaties. Misschien zijn de opstellers ongelukkig met het feit dat overheidstaken door private organisaties worden uitgevoerd. Maar dan moet dat worden aangepakt, niet de Wob. De echte keuze die de overheid moet maken is welke taken zij aan private organisaties wil overlaten. Bij die keuze moet de overheid meewegen dat regels van openbaarheid niet gelden voor private organisaties, behalve voor zover ze openbaar gezag uitoefenen. Is die consequentie niet acceptabel, dan moet de overheid het zelf doen. Zo simpel is het. De betreffen-
43 44 45 46 47 48 49 50 51
van het hoogste orgaan van de rechtspersoon worden benoemd door een overheidsorgaan of een overheidsorgaan op andere wijze overwegende invloed op het beleid van de rechtspersoon heeft; Dat de VNG niet onder de Wob valt is bevestigd in ABRvS 25 mei 2011, LJN BQ5933. Artikel 1:1 lid 2 Awb. Zij worden in art. 2.3 lid 3 wel voor de toepassing van de NWob als bestuursorgaan aangemerkt. De wetten op basis waarvan zij een deel van hun taken uitoefenen zijn als lex specialis uitgezonderd van belangrijke delen van de werking van de NWob. Art. 1 Besluit bestuursorganen WNo en Wob. Kamerstukken II 2011/12, 33 328, nr. 3, p. 4. Art. 3 lid 1 Wob. art. 1 sub c NWob. Dit is zeker relevant geworden gelet op het feit dat onderzoeken grotendeels digitaal plaatsvinden. Zo maakt de NMa vaak integrale kopieën van een harde schijf en neemt deze mee. Het vraagt niet verbeelding om te realiseren dat daaronder ook privé-informatie zit, die ook privé moet blijven.
Mediaforum 2013-1
de private organisaties kunnen anders ook niet goed functioneren. Zij moeten dan namelijk op de markt kunnen bewegen, maar tegelijkertijd de openbaarheid van een overheidspartij aanhouden. Dat gaat niet samen. Bovendien kan deze uitbreiding juist negatief zijn voor de burger. Bij de betrokken private organisaties is met name informatie over burgers (denk aan studenten, patiënten, hulpbehoevenden) te vinden; niet duidelijk is waarom die onder de Wob zou moeten vallen. Dat kan ook makkelijk tot misbruik leiden: bijvoorbeeld een school die informatie gaat vragen bij een andere school om die te frustreren of informatie los te weken. De uitbreiding naar private organisaties zou in de derde plaats tot een aanzienlijke lastenverzwaring leiden: private organisaties zouden ook Wob-verzoeken moeten kunnen afhandelen, terwijl zij daarvoor nu nog niet over mankracht of expertise beschikken. Tot slot is de uitbreiding voor het doel van controle ook helemaal niet nodig. Indien een overheid aandeelhouder is of wanneer de overheid subsidies of andere financiering verstrekt aan een organisatie dan zijn daar (als het goed is) allerlei controle- of zeggenschapsrechten aan verbonden. Via die aandeelhoudersof financieringsrelatie krijgt de overheid al diverse informatie. Die informatie valt al volledig onder de Wob en kan dan bij het juiste loket worden opgevraagd: bij het bestuur. De Wob dient om het bestuur te controleren, niet de burgers. De Raad van State keert zich in zijn wetgevingsadvies dan ook fel tegen de uitbreiding naar private instellingen. De Raad van State ziet het onder de Wob brengen daarvan als een inbreuk op de autonomie van deze private instellingen. Vrijheid om de inrichting van de eigen organisatie, inclusief de wijze van omgaan met informatie te bepalen, is een kenmerk van die autonomie. Door in een relatief groot aantal gevallen een rechtstreekse publiekrechtelijke verantwoordingsrelatie te veronderstellen tussen private instellingen en de burger komt, naar het oordeel van de Raad van State een fundamentele breuk met de bestaande verhouding tussen de publieke en private sector tot stand. De Raad van State voegt hieraan toe dat – mocht toch voor een dergelijk ‘ongewenste’ directe controle worden gekozen – dit tot problemen kan leiden met de verantwoording. Doordat de burgers uiteindelijk alleen maar de politiek kunnen aanspreken wordt de verantwoording waarschijnlijk juist diffuser, omdat partijen naar elkaar kunnen gaan wijzen. De Raad van State adviseert de uitbreiding van de reikwijdte van de Wob daarom te heroverwegen.
van Wob-verzoeken. Het is wel opvallend dat waar de opstellers bijna alle organisaties die ook maar enigszins in de overheidssfeer werken onder de NWob brengen, politieke partijen daar weer buiten vallen. De Raad van State noemt die keuze zelfs ‘arbitrair’, nu andere instellingen die een overheidssubsidie ontvangen wel onder de uitgebreide reikwijdte van de wet zullen vallen.
Afwijking bij andere wetten In het kader van de werkingssfeer beogen de opstellers van de NWob een ander probleem te tackelen, namelijk: de relatie met andere wetten. Nu is voor de afbakening bepalend of een bijzondere wet een uitputtende van de Wob afwijkende regeling kent. Dat heeft geleid tot een stroom aan jurisprudentie. De NWob wil dat een halt toe roepen. De bedoeling is in de wet zelf te regelen of een bijzondere wet wel of niet de NWob opzij zet. De gehanteerde systematiek is eenvoudig: de NWob bepaalt53 dat slechts van de NWob mag worden afgeweken indien dat in de bijzondere wet is bepaald én die wet (in formele zin) in bijlage 2 bij de NWob is opgenomen. De gedachte is prima en de systematiek spreekt aan. Maar helaas, de regeling is niet sluitend. Een bepaling als artikel 8.8 NWob kan niet verhinderen dat de wetgever hier toch in andere wetten van afwijkt (de ene wet in formele zin gaat nu eenmaal voor de andere). Het maximaal haalbare is om, net als bijvoorbeeld in de Awb, de wens uit te spreken dat de bijzondere wetgever alleen maar expliciet afwijkt. Een schone taak voor de wetgevingsjuristen om hier goed op te letten.
Informatiecommissaris
Twee uitbreidingen zijn wat mij betreft wel nuttig. De eerste betreft de uitbreiding naar organen van koepelorganisaties als de VNG. Niet logisch is dat wanneer de openbare lichamen zelf allemaal onder de Wob vallen, een bundeling daarvan daar niet onder valt. Ook toepassing van de Wob op het parlement en de wetgever is een goede zet. Als er één orgaan is dat open zou moeten zijn richting de burger, dan is dat wel de volksvertegenwoordiging.52 In dat verband is zelfs de vraag of individuele Kamerleden en -fracties niet ook onder de Wob zouden moeten vallen. Het antwoord is wat mij betreft nee; juist zij zullen ruimte nodig hebben voor intern debat, zonder de belasting
Een belangrijk element van de NWob is de introductie van een Informatiecommissaris.54 De – onafhankelijke – Informatiecommissaris wordt voor zes jaar benoemd door de Tweede Kamer en zijn rechtspositie is vergelijkbaar met die van de Nationale Ombudsman;55 hij wordt in de toelichting bij het voorstel aangemerkt als Hoog College van staat. De taken van de Informatiecommissaris56 kunnen grofweg in twee categorieën worden ingedeeld. In de eerste plaats gaat het om advisering en monitoring. ‘So far, so good.’ Maar de Informatiecommissaris kan nog veel meer dan dat. De Informatiecommissaris krijgt tanden. De tweede categorie betreft namelijk bevoegdheden ter ‘handhaving’ van de NWob. Hoewel de Informatiecommissaris geen ‘toezichthouder’ in de zin van de Awb wordt, krijgt hij wel bevoegdheden vergelijkbaar met die van een toezichthouder. Zo kan de Informatiecommissaris inlichtingen vorderen, binnentreden, verhoren onder ede, etc.57 Daarnaast kan de Informatiecommissarissen sancties – in de vorm van een last onder dwangsom – opleggen indien een orgaan een bepaling uit de NWob niet naleeft.58 Voor de goede orde: het gaat hier om sancties (ook) aan andere overheidsorganen. Bovendien krijgt de Informatiecommissaris een taak in het kader van rechtsbescherming. In plaats van de huidige bezwaarprocedure tegen beslissingen op Wob-verzoeken wordt administratief beroep op de Informatiecommissaris opengesteld.59 Daarnaast
52 Het raakt wel aan staatsrechtelijke aspecten, in het bijzonder voor wat betreft de scheiding der machten. Die zijn m.i. niet onoverkomelijk. Het is niet uniek dat ook het parlement te maken heeft met beslissingen van andere organen die op hem van invloed zijn – denk bijvoorbeeld aan de Kiesraad – of aan rechterlijke controle. Dat tast als zodanig de scheiding der machten niet aan. Bovendien zal bij de invulling van rechterlijke controle naar men mag verwachten onverminderd oog worden gehouden voor de constitutionele verhoudingen. De rechter zal ook niet gaan over wat het parlement doet of wil, enkel over welke informatie zij openbaar moet maken. En uiteindelijk legt het parlement dit
zichzelf (als mede-wetgever) op. 53 Art. 8.8 NWob. 54 Hoofdstuk 7 Nwob. 55 In art. 7 lid 3 NWob wordt de Wet Nationale Ombudsman ook in belangrijke mate van toepassing verklaard. 56 Artikel 7.2 NWob. 57 Artikel 7.4 NWob. 58 Artikel 7.5 NWob. 59 Artikel 7.3 NWob.
Mediaforum 2013-1
15
wordt de beoordeling of een belanghebbende naar verwachting bezwaren heeft tegen verstrekking van informatie na een positief besluit (bepalend voor de vraag of er een wachtperiode van twee weken moet worden aangehouden voordat de informatie daadwerkelijk wordt verstrekt) bij de Informatiecommissaris neergelegd. Bij elkaar wordt de Informatiecommissaris echt iemand om rekening mee te houden. De belangrijkste vraag is echter: zitten we op een Informatiecommissaris te wachten? Ik denk van niet. Er lijkt een neiging te bestaan om steeds wanneer een bepaald deelbelang onderbelicht is, daarvoor een nieuw instituut of functie in het leven te roepen. Van Consumentenautoriteit tot ‘animal cops’, van Adviespunt Klokkenluiders tot Kansspelautoriteit, langzaamaan lijkt elk deelbelang zijn eigen vertegenwoordiger te krijgen in de overheid. Ik wil geen enkele afbreuk doen aan de nuttige functies die deze instanties vervullen, maar het wordt zo wel een erg versnipperd geheel. Weer een nieuw instituut staat ook haaks op de roep om juist krachten te bundelen en te komen tot een kleinere overheid.60 Bovendien bestaat – juist ook in het kader van de Wob – behoefte aan evenwicht. Bijvoorbeeld een afweging van het belang van openbaarheid tegenover het belang van privacy leent zich meer voor een instantie met een algemene taakopdracht, dan een instantie met één deelbelang. Ik begrijp de wens om betere middelen om de naleving van de Wob te borgen. Ook de opdracht aan een specifieke instantie om hier nauwlettend op toe te zien kan ik goed volgen. Maar waarom nu per se in een aparte, nieuwe organisatie? Zou het niet – zoals door Nico Verheij al is geopperd61 – veel beter (en efficiënter) zijn om bijvoorbeeld het College bescherming persoonsgegevens hiertoe om te vormen?62 Daarmee kan het eeuwige spanningsveld tussen openbaarheid en (bijvoorbeeld) privacy veel beter tot zijn recht kan komen. Anders zal er onvermijdelijk strijd ontstaan tussen deze overheidsinstanties: de één zit er dan om openbaarheid te promoten, de ander om privacy te bewaken. Daar wordt niemand beter van. Ben ik al niet enthousiast over de instelling van een aparte Informatiecommissaris, de sprongpromotie tot Hoog College van Staat is wel erg veel eer voor een nieuw instituut, ook nog eens (dan als enige van deze colleges) met een deelbelang. De Informatiecommissaris past niet goed in het rijtje van gevestigde (grondwettelijke) organen van Eerste Kamer, Tweede Kamer, Raad van State, Algemene Rekenkamer en Nationale Ombudsman. Ook de Raad van State is er niet van overtuigd dat het instellen van een Informatiecommissaris de veronderstelde problemen gaat oplossen. Hij wijst erop dat in plaats van een groter bewustzijn bij het bestuur als het gaat om de noodzaak van openbaarheid, overheidsorganen vermoedelijk eerder zullen neigen naar het verschuiven van de verantwoordelijkheid voor de juiste uitvoering van de wet naar de Informatiecommissaris. De Raad van State mist ook een deugdelijke afweging van kosten en baten van de instelling van een nieuw instituut met eigen ambtelijk werkprogramma en activiteiten en een omvangrijk takenpakket (waarbij ook een sterke behoefte zal bestaan aan overleg tussen de verschillende organen en andere belanghebbenden) De Raad van State betwijfelt of de baten in een tijd waarin ook op de overheid bezuinigd wordt, voldoen-
60 De samenvoeging tussen NMa, OPTA en de Consumentenautoriteit is daarvan een mooi voorbeeld. Als het aan regering Rutte-II ligt worden mogelijk zelfs rechtsprekende organen samengevoegd. 61 Tijdens een studiemiddag van de VAR op 18 oktober 2012.
16
de opwegen tegen de extra kosten en suggereert of niet beter geïnvesteerd kan worden in verbetering van de uitvoering binnen het bestaande institutionele kader. Ook de uitgebreide ‘toezichts’- en zelfs sanctiebevoegdheden (last onder dwangsom) voeren wat mij betreft te ver. Natuurlijk is van belang dat de Informatiecommissaris zich kan laten gelden. Maar waarom deze ingrijpende bevoegdheden nuttig en noodzakelijk zijn wordt is mij – en, belangrijker, de Raad van State – niet duidelijk. In het bijzonder de mogelijkheid die bevoegdheden tegen overheden uit te oefenen is dubieus. Dat de Informatiecommissarissen andere overheidsorganen – die aan hem niet hiërarchisch ondergeschikt zijn – sancties zou kunnen opleggen past in mijn ogen niet bij de interbestuurlijke verhoudingen. Deze regeling is ook wel uitzonderlijk. Zelfs een Nationale Ombudsman kan dit niet, of alleen ten aanzien van een limitatief aantal bestuursorganen. Uiteindelijk moeten de politieke organen en de rechter de andere overheidsorganen controleren. De Informatiecommissaris kan daarbij zeker helpen, maar een adviesrecht zou daarvoor voldoende moeten zijn. De Raad van State wijst er in dit verband op dat uit het rechtsvergelijkende onderzoek naar de interventiebevoegdheden van de Informatiecommissaris ook naar voren komt dat de meeste andere landen uitsluitend een adviesbevoegdheid aan deze Informatiecommissaris toekennen. Indien de democratische of rechterlijke controle tekort zou schieten dan moet daar wat aan gebeuren. Zo’n tekort – als dat er is – los je niet op door een nieuw overheidsorgaan op te richten om andere overheidsorganen aan te pakken. Bovendien: wie bewaakt weer de Informatiecommissaris? Ik zie ook niets in het plan om voor rechtsbescherming tegen Wob-verzoeken het administratieve beroep uit de mottenballen te halen. In de eerste plaats niet omdat het administratieve beroep überhaupt een vrij merkwaardige figuur is. Het is niet voor niets dat het nog zelden voorkomt. De keuze voor administratief beroep is nog merkwaardiger omdat hier een bijzondere verhouding tussen de Informatiecommissaris en het orgaan ontbreekt. In de tweede plaats is het zeer de vraag of administratief beroep op de Informatiecommissaris voor een burger nu heel veel oplevert. Indien de Informatiecommissaris alle Wob-verzoeken waartegen nu bezwaar wordt gemaakt in administratief beroep moet behandelen, zal hij een flink ambtenarenapparaat onder zich moeten krijgen. Daarmee kan worden betwijfeld of de Informatiecommissaris echt veel sneller kan beslissen. Waarom zou deze sneller in staat zijn een verzoek (in administratief beroep) te beoordelen dan bijvoorbeeld de gespecialiseerde Wob-juristen van een ministerie? Daarbij is nog van belang dat bij bezwaar de afhandelaars de eigen organisatie – en de informatie die daar berust – beter kennen. De Informatiecommissaris – lees: zijn ambtenaren – begint per definitie met een informatieachterstand. Ook de Raad van State betwijfelt of de Informatiecommissaris wel zo snel de administratieve beroepen kan afhandelen. Ook onderschatten de opstellers volgens de Raad van State de workload. De vraag is volgens de Raad van State zelfs of de Informatiecommissaris naast het afhandelen van de administratieve beroepen nog in voldoende mate kan toekomen aan het verrichten van de overige taken.
62 Daarbij zou m.i. het bestaande belang van bescherming van persoonsgegeven binnen de nieuwe organisatie niet meer gewicht moeten krijgen dan het ‘nieuwe’ belang van openbaarheid (of andersom).
Mediaforum 2013-1
Verder zal de Informatiecommissaris misschien kritischer toetsen dan het bestuursorgaan zelf in bezwaar. Op korte termijn hebben verzoekers bij de Informatiecommissaris dan vaker succes. Daarmee is de verzoeker er nog niet. Bij een succesvol administratief beroep kan het bestuursorgaan – of betrokken derde – in beroep komen. Dan is men terug bij af: de rechter die uiteindelijk de knoop moet doorhakken. Of eigenlijk verder dan af. Naast de verzoeker, het betrokken orgaan en eventuele derden doet namelijk ook de Informatiecommissaris aan beroepsprocedures mee. Dat zal de snelle afhandeling van Wob-zaken ongetwijfeld geen goed doen. Verder wijst de Raad van State er terecht op dat de rol van Informatiecommissaris bij administratief beroep en de bevoegdheid tot oplegging van dwangsommen maakt dat bestuursorganen bij problemen zich minder snel tot de Informatiecommissaris zullen wenden om advies, wat ook de cultuuromslag in de uitvoering niet zal bevorderen.
nieuwe wet. Wanneer meer informatie actief openbaar wordt gemaakt, mag worden verwacht dat dit tegelijk leidt tot een afnemende behoefte om Wob-verzoeken in te dienen. De wet zou ook moeten voorzien in een zorgplicht voor zowel online informatieontsluiting als communicatie.
Ik denk dat er een andere oplossing is om (snelheid in) rechtsbescherming te verbeteren, namelijk om eerder naar de rechter te (kunnen) stappen. De ‘zeeffunctie’ en heroverwegingsfunctie lijkt in bezwaar bij Wob-verzoeken beperkt. Echte versnelling zal wellicht kunnen worden verkregen door de bezwaarfase af te schaffen dan wel de verzoeker een eenzijdig recht te geven op rechtstreeks beroep.63
De ROB lijkt met de NWob op de wenken te worden bediend. De NWob bevat diverse maatregelen om actieve openbaarmaking te bevorderen. Grote praktische consequenties zal hebben de verplichting voor overheidsorganen – let wel: dus niet de semi-publieke instanties – om een elektronisch register in te richten en open te stellen voor het publiek.65 De bedoeling is dat dan zoveel mogelijk via hyperlinks documenten beschikbaar worden gemaakt. Is een document niet digitaal beschikbaar dan moet worden aangegeven hoe hiervan kennis kan worden genomen. In verband met de tijd die de overheidsorganen nodig zullen hebben om dit op poten te zetten voorziet de NWob in een overgangsbepaling op grond waarvan de registerplicht pas vijf jaar na inwerkingtreding van de wet zal gaan gelden.66 Bovendien zal ook dan de registerplicht slechts zien op documenten die na de inwerkingtreding van die bepaling bij het overheidsorgaan komen te berusten, niet op wat er toen al lag.
Actieve openbaarmaking De NWob zet sterk in op meer actieve openbaarmaking. Burgers zouden niet om informatie moeten hoeven vragen. Actieve openbaarmaking zou voorop moeten staan. Daarmee sluit de NWob aan bij het advies dat de Raad voor het openbaar bestuur – uit eigen beweging – uitbracht in september 2012. Dat advies heeft de veelzeggende titel ‘Gij zult openbaar maken’. Centraal in het advies van de ROB staat dat openbaarheid een middel is; dat is het niet alleen om tot een beter bestuur te komen, maar vooral als een noodzakelijke voorwaarde om de legitimiteit van en het vertrouwen in het openbaar bestuur te bevorderen. De ROB beschrijft maatschappelijke en technologische trends die hebben bijgedragen aan een stijgende behoefte aan openbaarheid bij het publiek. De ontwikkelingen hebben ook geleid tot gestegen verwachtingen, die weer worden ondersteund door rechtsontwikkelingen in internationaal verband en verbeterde technologische mogelijkheden. Daar staat echter tegenover de constatering van de ROB dat openbaarheid juist meer onder druk is komen te staan als gevolg van diverse oorzaken. Daaronder bevindt zich ‘de veroudering van het openbaarheidsregime van de huidige Wet openbaarheid van bestuur (Wob) dat meer gericht is op passieve dan op actieve openbaarheid’.64 De conclusie die de ROB hieraan verbindt is een duidelijke: de huidige Wob moet grondig worden herzien. Dit zou moeten gebeuren in de vorm van een ‘Wet op overheidscommunicatie’ die bestuursorganen zou verplichten tot openbaarheid, in het belang van een goede en democratische bestuursvoering. Actieve openbaarheid zou het vertrekpunt moeten worden van de
63 Vgl. art. 7:1a Awb, maar dan zonder noodzaak instemming bestuursorgaan. 64 De andere elementen die de ROB noemt zijn: – de verschraling van de democratische waarde van openbaarheid als gevolg van het bedrijfsmatig denken over de overheid (New Public Management); – de versnippering van informatie en de verminderde openbaarheid daarvan bij het op afstand plaatsen van (de uitvoering van) overheidstaken;
Mediaforum 2013-1
Naast deze aanbeveling tot vervanging van de Wob geeft de Rob nog een drietal andere aanbevelingen: –
– –
actieve openbaarheid moet, veel meer dat nu het geval is, het algemene vertrekpunt zijn in het communicatiebeleid van de overheid; overheidsinformatie moet ook online beter toegankelijk worden gemaakt; bestuurders, volksvertegenwoordigers en ambtenaren moeten minder krampachtig leren omgaan met het verstrekken van overheidsinformatie.
Een dergelijk register lijkt me een goede stap. Het opzetten van het register zal veel werk vragen, maar past goed in deze digitale tijd. Bovendien lijkt een overgangstermijn van vijf jaar op voorhand niet onredelijk. Is het register er eenmaal dan zou het opzoeken van informatie – en het afhandelen van Wob-verzoeken – veel sneller moeten kunnen. Het vraagt dus een grote investering maar die zou zich moeten uitbetalen. Wel vraagt de Raad van State m.i. terecht nog aandacht voor de financiële onderbouwing van dit voorstel (en de andere wijzingen van de openbaarheidspraktijk). Minder ingrijpend maar wel van belang is de opsomming van categorieën informatie die ‘in ieder geval’ respectievelijk in beginsel actief openbaar worden gemaakt.67 Onder de in ieder geval openbaar te maken informatie vallen onder meer voorstellen voor wetten en algemeen verbindende voorschriften (en ontwerpen daarvan), andere besluiten van algemene strekking, vergaderstukken en verslagen en bepaalde informatie over de organisatie en bereikbaarheid van organen. Tot de in beginsel openbaar te maken informatie behoren adviezen, convenanten, binnengekomen stukken, toezichtsrapporten, jaarplannen, beslissingen over uitgaven hoger dan € 250.000,–,
–
de verknoping van informatiestromen in de zin van de i-overheid en de gebrekkige sturing daarop; – de beïnvloeding van openbaarheid onder druk van media. 65 Artikel 3.2 NWob. 66 Artikel 10.2 NWob. 67 Artikel 3.3 NWob.
17
etc. Bij AMvB kunnen de categorieën worden uitgebreid (niet: ingekort). Voor de openbaarmaking gelden korte termijnen, voor bepaalde soorten binnen drie dagen na vaststelling of ontvangst van de informatie. Verder dienen organen jaarlijks in hun begroting aandacht te besteden aan beleidsvoornemens en uitvoering in het kader van de NWob (openbaarheidsparagraaf).68 Net als het register is de opsomming welke informatie sowieso onder de actieve openbaarmaking valt nuttig. Wel lijkt mij beter de opsomming bij AMvB – of zelfs ministeriële regeling – te doen plaatsvinden (nu kan alleen uitbreiding bij AMvB), dat is flexibeler dan in de wet zelf. Feit is nu eenmaal dat gedachtes over wat wel/niet actief moet worden gepubliceerd kunnen veranderen. Verder zijn de gekozen termijnen – soms maar drie dagen – wel erg kort. Het is goed om overheden tot snelheid te manen, maar het moet wel reëel blijven. De standaard openbaarheidsparagraaf is wat mij betreft geen nuttige toevoeging. Dit soort verplichtingen zal er vermoedelijk toe leiden dat eerder een lippendienst wordt bewezen aan de openbaarheid, dan dat de openbaarheid nou echt veel wordt bevorderd. De Raad van State gaat in zijn wetgevingsadvies nog specifiek in op een verplichting die hem rechtstreeks raakt, namelijk de voorgestelde verplichting (ook) wetgevingsadviezen direct te publiceren. De Raad van State is daar tegen. De Raad van State wijst erop het dat een weloverwogen reactie van de regering op de adviezen in gevaar komt. De beslotenheid van de fase van advisering biedt het kabinet de mogelijkheid om naar aanleiding van het advies van de Raad van State tot een vrije heroverweging te komen. Voor het geval toch een wijziging zou worden overwogen geeft de Raad van State in overweging om een regeling op te nemen die inhoudt dat de minister de kamers binnen een bepaalde termijn na ontvangst van een advies in kennis stelt van zijn standpunt hierover of anders gemotiveerd aangeeft waarom deze termijn niet haalbaar is.69 Ik voel hier met de Raad van State mee: de wetgevingsadviezen worden openbaar – en dat is ook van groot belang – maar de regering zou wel de kans moeten krijgen er eerst zelf wat van te vinden voordat het voorstel voor de leeuwen wordt geworpen. Mensen die meer nadruk leggen op de democratie zullen dat niet met me eens zijn. Waarom zou de overheid als eerste kennis moeten nemen van het advies? Ik denk echter dat publicatie pas gelijktijdig met de reactie recht doet aan een vorm van ‘hoor- en wederhoor’ en een meer afgewogen beeld geeft dan het publiceren van het advies alleen.
Passieve openbaarmaking – beslistermijnen Voor wat betreft de informatievestrekking op verzoek is in de eerste plaats van belang dat de beslistermijnen worden ingekort. In de NWob wordt organen ‘slechts’ een termijn van twee weken gegeven om een beslissing te nemen.70 Dit is een halvering van de huidige termijn. Ook de termijn waarbinnen eventuele derde-belanghebbenden hun zienswijzen kunnen indienen wordt verkort tot twee weken.71
68 Artikel 3.4 NWob. 69 Vgl. art. 24 van de Kaderwet adviescolleges. Een dergelijke regeling doet volgens de Raad van State recht aan zowel aan de doelstelling van het bevorderen van de vrije heroverweging als aan het belang van het tijdig openbaar worden van de adviezen van de Raad van State. 70 Art. 4.4 lid 1 NWob. 71 Art. 4.4 lid 3 NWob. Deze bepaling komt op de termijn van twee weken na, vrijwel overeen met de bepaling uit de huidige Wob, inclusief de toepassing van
18
Is er sprake van een omvangrijk verzoek of ‘gecompliceerdheid van de informatie’ dan is er wel een opschortingsmogelijkheid72 van ten hoogste twee weken. Voorwaarde is wel dat het orgaan de verdaging schriftelijk gemotiveerd mededeelt aan de Informatiecommissaris. Die inkorting van de beslistermijn is merkwaardig, omdat nog niet zo lang geleden (eind 2009) de termijn juist was verlengd van twee naar vier weken. Het lijkt wel juridisch jojoën. Los daarvan willen de opstellers met deze termijn teveel. Feit is dat een deugdelijke beslissing binnen twee of (na verlenging) vier weken op een Wob-verzoek dat vele dossiers of grote aantallen – of zeer omvangrijke – documenten omvat een utopie is. Bovendien: maken die twee weken nu echt zo’n verschil? Twee weken lijkt lang in tijden van Twitter en nu.nl, maar dat zegt misschien meer over ongeduld dan de nieuwswaarde. Wat verder opvalt, is dat de dwangsom bij niet tijdig beslissen niet geldt met betrekking tot Wob-verzoeken.73 Dit is gedaan omdat het verzoekers wantrouwen zou kunnen opleveren indien bestuursorganen alleen onder financiële druk hun wettelijke verplichting nakomen en om het indienen van verzoeken met het enkele doel van het mogelijke opstrijken van de dwangsom tegen te gaan. Dat de Wob niet is bedoeld als melkkoe begrijp ik. Maar daarvoor is een goede regeling tegen misbruik (waarover hierna meer) beter dan de Wet dwangsom en beroep maar buiten toepassing te laten. Dat een Wob-besluit meer vertrouwen toekomt indien er geen financiële druk achter zat vind ik niet een overtuigende aanname. Het lijkt er mee op dat de opstellers wantrouwen hebben tegen de Wet dwangsom en beroep. Dat is hun goed recht, maar dan ligt meer voor de hand dat zij die wet aanpakken. Nu die wet recent is aangenomen is niet erg consequent om vervolgens daar – al naar de smaak van de indieners – die weer buiten toepassing te laten.
Passieve openbaarmaking – uitzonderingsgronden Voor wat betreft de uitzonderingsgronden74 is het belangrijkste verschil met de huidige Wob dat in de NWob geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen absolute en relatieve uitzonderingsgronden: alle in de wet (limitatief) genoemde uitzonderingsgronden worden relatief.75 Het afschaffen van absolute uitzonderingsgronden is wat mij betreft een goede zet. Dit zal in het bijzonder van belang zijn voor de huidige uitzondering voor bedrijfsvertrouwelijke gegevens.76 Voor die laatste grond past dit ook bij internationale regelingen als de Eurowob77 of het – door Nederland niet ondertekende – Verdrag van Tromsø. Voor de andere nu nog absolute uitzonderingsgronden als de eenheid van de Kroon of de veiligheid van de Staat is moeilijk te bedenken in welke situatie het belang van openbaarmaking zwaarder zou wegen dan de betreffende (zwaarwegende) belangen. Openbaarmaking zal niet snel een ‘beetje’ die veiligheid of eenheid schaden. Maar goed, dat zal dan in de betreffende situatie wel blijken,
72 73 74 75 76 77
art. 4:15 in samenhang met art. 4:8 van de Awb. Art. 4.4 lid 2 NWob. De NWob spreekt overigens van verdaging. Artikel 8.4 NWob. Hoofdstuk 5 NWob. Art. 5.1 lid 1 sub a tot en met k van de NWob. Art. 10 lid 1 sub c Wob. De Eurowob (Verordening (EG) nr. 1049/2001) kent overigens wel andere absolute uitzonderingsgronden.
Mediaforum 2013-1
er is geen reden op voorhand de mogelijkheid uit te sluiten dat andere belangen zwaarder wegen. Bijkomend voordeel is dat voor alle informatie dezelfde toets kan worden gehanteerd en de specifieke uitzonderingspositie voor milieu-informatie – die het niet overzichtelijker maakte – kan komen te vervallen. Naast dat er geen absolute uitzonderingsgronden meer zullen zijn – alleen relatieve – wordt de drempel voor alle uitzonderingsgronden verhoogd. Alleen als één van de belangen uit de genoemde uitzonderingsgronden ernstig geschaad wordt, waardoor het belang van openbaarheid minder zal wegen dan het genoemde belang, kán openbaarmaking van de verzochte informatie in beginsel achterwege worden gelaten.78 In beginsel, aangezien ondanks dat een uitzonderingsgrond (inclusief ernstige benadeling) zich voordoet toch verstrekking kan plaatsvinden wanneer klemmende redenen deze verstrekking rechtvaardigen. Van deze situatie is volgens de toelichting sprake, als blijkt dat het achterwege blijven van openbaarmaking van informatie voor een bepaald individu onevenredig nadelig blijkt te zijn. In dat geval kunnen aan de verstrekking voorwaarden worden verbonden.79 Deze verhoging van de drempel voor de afweging naar een ‘ernstig nadeel’ en de doorbraakmogelijkheid bij ‘klemmende redenen’ zijn ronduit onverstandig. Die gedachte gaat wat mij betreft uit van de onjuiste gedachte dat openbaarheid een belang is waaraan als zodanig meer waarde zou toekomen aan andere belangen, zoals privacy. Met de toets van klemmende redenen wordt het ook wel erg ingewikkeld: indien eerst is vastgesteld dat een ander belang zwaarder weegt dan dat van openbaarmaking,80 waarom zou dan toch openbaarmaking moeten kunnen plaatsvinden? Ik zie dat niet in. Voor zover het gaat om informatie over (alleen) de verzoeker zelf, dan zou een regeling voor bijzondere belanghebbenden – zoals die voorgesteld in de WaWob – meer voor de hand liggen. Nieuw is verder dat de NWob rekening houdt met de ‘houdbaarheid’ van publieke informatie: 81 informatie die nu op grond van één van de genoemde uitzonderingsgronden niet openbaar gemaakt kan worden, kan in de toekomst juist weer wel openbaar gemaakt worden als de uitzonderingsgrond tegen die tijd niet meer van toepassing is of, vergeleken met nu, minder zwaar weegt. In het derde lid is daarom opgenomen dat ‘informatie tevens openbaar gemaakt [wordt] wanneer meer dan vijf jaren zijn verstreken sinds het ontstaan van het belang, tenzij het orgaan een besluit neemt waaruit blijkt dat de toepassing van het eerste lid nog steeds leidt tot niet openbaarmaking’. Waarom er gekozen is voor een periode van vijf jaar wordt in de memorie van toelichting niet toegelicht.82 Deze keuze om de actualiteit van informatie mee te wegen in de afweging ondersteun ik. Informatie die jaren oud is hoeft niet dezelfde beschermingswaarde te hebben als actuele informatie. De daarbij gehanteerde drempel van vijf jaar is wellicht arbitrair – welke drempel is dat niet – maar niet onlogisch en
78 Kamerstukken II, 2011/12, 33 328, nr. 3, p. 35-36, (MvT). 79 Alleen ontbreekt in het huidige voorstel nog de sanctie op overtreding hiervan, zo merkt de Raad van State op. 80 Herhaald wordt het belang van openbaarheid en transparantie van de overheid. 81 Art. 5.1, lid 3 NWob. 82 Kamerstukken II, 2011/12, 33 328, nr. 3, p. 37 (MvT). 83 Daar wijst ook de Raad van State op. De Raad van State is overigens tegen de bepaling, onder meer omdat uit de toelichting niet blijkt wat de verhouding is
Mediaforum 2013-1
bovendien voorzien van een ‘escape’. Wel verdient de bepaling nog wel precisering, met name over hoe de termijn moet worden bepaald en wie de ouderdom van informatie bepaalt.83 Voor de praktijk van groot belang is dat de – veel ingeroepen – ‘restgrond’ ‘onevenredige bevoordeling of benadeling’ zoals deze in art. 10, lid 2 onder g, Wob staat niet terugkomt in de NWob. De NWob komt op dit punt overeen met het Verdrag van Tromsø, dat ook geen restbepaling voor uitzonderingsgronden kent. Wel zijn andere uitzonderingsgronden uitgebreid ten opzichte van de huidige Wob om bepaalde belangen toch te beschermen, zoals openbare veiligheid, economische belangen, de gelijkheid van partijen in rechtszaken en de doelmatige rechtsbedeling en de bescherming van het milieu. Het schrappen van de restcategorie van de onevenredige bevoor- of benadeling vind ik ronduit onverstandig. De praktijk wijst uit dat er een behoefte aan bestaat, om de eenvoudige reden dat niet vooraf steeds limitatief kan worden voorzien welke belangen door openbaarmaking kunnen worden geraakt. Ik geef toe, het is niet eenvoudig voorbeelden te vinden die niet onder de nieuwe (opgerekte) uitzonderingsgronden van de NWob zouden vallen, maar wel onder artikel 10 lid 1 sub g Wob. Daar gaat het ook niet om. Die restgrond voorziet in de behoefte om – in de woorden van de Raad van State in een uitspraak van 20 april 2011 – ‘de Wob te kunnen toepassen in zeer verschillende, niet voorspelbare situaties’.84 Uit de jurisprudentie is gebleken dat er ruimte is voor toepassing van deze gronden (ook) in situaties die bij de inwerkingtreding daarvan nog niet werden voorzien. Laatstgenoemde uitspraak is daarvan een mooi voorbeeld: bescherming van bedrijven en individuen tegen acties van dierenactivisten was niet goed onder de andere uitzonderingsgronden te brengen, maar wel van groot belang. De toekomst zal ongetwijfeld nog meer situaties opleveren die we nu nog niet kunnen voorzien. Door de eis dat de belangen zwaarder moeten wegen dan het (zwaarwegende) belang van openbaarmaking is reeds voldoende waarborg ingebouwd. Het echte bezwaar zit hem er vermoedelijk meer in dat de categorie in de praktijk wordt opgerekt. Maar dan is meer van belang daar via democratische en rechterlijke controle de organen daarop aan te spreken, dan de grond eenvoudigweg te schrappen. Voor het overige komen de uitzonderingsgronden (nu allemaal relatief) bekend voor, zij het soms met een wijziging in de formulering. Sommige zijn gecombineerd zoals die in het kader van de persoonlijke levenssfeer en persoonsgegevens. In de Memorie van Toelichting bij de NWob wordt elke uitzonderingsgrond toegelicht; sporadisch is daarbij aangegeven in hoeverre een wijziging ten opzichte van de huidige toepassing in de jurisprudentie is beoogd. Zo wordt bijvoorbeeld de uitzonderingsgrond voor inspectie, controle en toezicht beperkt tot lopende activiteiten en informatie met betrekking tot methodes en technieken.85 Daarnaast wordt het beperkte begrip ‘bedrijfs- en fabricagegegevens’ vervangen door het bre-
tussen de voorgestelde bepaling en de Archiefwet 1995, onduidelijkheden bevat en niet goed uitvoerbaar zou zijn indien de beslissing om na vijf jaar alsnog openbaar te maken op eigen initiatief van het bestuursorgaan zou moeten worden opgenomen. Met dat laatste ben ik het zeker eens, maar ik neem aan dat is bedoeld alleen ten tijde van de beslissing op een Wob-verzoek te toetsen. 84 ABRvS 20 april 2011, LJN BQ1879. 85 Geheimhouding van de identiteit van klokkenluiders valt volgens de memorie van toelichting (p. 43) onder bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
19
dere concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens en andere economische belangen van derden. De grootste wijziging in de formulering doet zich voor ten opzichte van intern beraad.86 Hoewel de uitzonderingsgrond voor intern beraad ‘ten principale en op hoofdlijnen’ wordt gecontinueerd, is gekozen op onderdelen af te wijken van de huidige Wob. Zo wordt in de NWob bepaald dat relevante feiten, overwogen voordelen en nadelen, kansen en risico’s, alsmede de alternatieve beleidsopties op verzoek openbaar dienen te worden gemaakt. Daarop geldt slechts een beperkte uitzondering, die niet geldt indien de informatie in niet tot een persoon herleidbare vorm kan worden verstrekt. Verder wordt bepaald dat beleidsalternatieven niet onder de uitzondering voor intern beraad vallen. De aanpassing van de grond voor intern beraad is wat mij betreft op zichzelf een begrijpelijke, met name waar het gaat om het openbaar maken van beleidsalternatieven. Wel zijn nu al de nodige discussies te voorzien over wat precies ‘beleidsalternatieven’ zijn: als er alternatieven op tafel hebben gelegen is goed om te weten welke dat zijn geweest. Iedereen kan zich daar vast wel een voorstelling van maken, maar of we allemaal dezelfde voorstelling daarvan zullen hebben betwijfel ik. Het zou goed zijn indien – al was het maar in de toelichting – hieraan een nadere duiding wordt gegeven. Daarnaast zou het wat mij betreft alleen moeten gaan om beleidsalternatieven voor keuzes die al zijn gemaakt. Niet ieder proefballonnetje hoeft wat mij betreft naar buiten en voorstellen moeten de kans krijgen te rijpen. Maar is eenmaal een keuze gemaakt dan moeten burgers het recht hebben te weten wat is afgevallen. De Raad van State is een stuk negatiever over de aanpassingen van de uitzondering met betrekking tot intern beraad. De Raad van State merkt eerst op dat anders dan de opstellers suggereren van continuering geen sprake is. Het vereiste van een ernstig nadeel (zie hiervoor) en openbaarmaking indien informatie in niet tot de persoon herleidbare vorm kan worden verstrekt of de betrokken persoon instemt doen tezamen volgens de Raad van State aanzienlijk afbreuk aan het ook in de toelichting op de NWob gekozen uitgangspunt van de vrije gedachtewisseling tussen ambtenaren en bestuurders. Ook staat dit wat de Raad van State betreft op gespannen voet met de ministeriële verantwoordelijkheid: staatsrechtelijk zijn niet de opvattingen van ambtenaren maar die van bewindspersonen relevant. Maar het zijn juist die opvattingen van ambtenaren die wellicht naar buiten komen en het zijn ook de ambtenaren die het recht krijgen te bepalen of de bewuste informatie wel openbaar wordt. De Raad van State voorziet dat dit zou leiden tot problemen in de praktijk: conflictueuze situaties tussen minister en ambtenaren en ambtenaren onderling, indekken door onnodig veel op schrift te stellen en aan de minister voor te leggen of juist vermijden om zaken aan het papier toe te vertrouwen, hoe kan een onderscheid worden gemaakt tussen feiten en beleidsalternatieven, etc. De Raad van State ziet ook in deze aanpassing (weer) niets en lijkt de bestaande uitzondering voor intern beraad te willen handhaven.
86 Anders dan het huidige artikel 11 krijgt het intern beraad in de NWob een plek tussen de andere uitzonderingsgronden. 87 Kamerstukken II, 2011/12, 33 328, nr. 3, p. 32-35 (MvT). 88 Art. 4.6 NWob. 89 Kamerstukken II 2011/12, 33 328, nr. 3, p. 34-35 (MvT). Het besluit tot het verlenen
20
Overige bepalingen Net als in de WaWob komt in de NWob misbruik van de mogelijkheid Wob-verzoeken in te dienen aan de orde. Het vertrekpunt is wel een heel andere. Waar misbruik van de Wob een belangrijke bestaansreden is voor de WaWob zien de opstellers van de NWob blijkens de Memorie van Toelichting hier geen al te zware knelpunten.87 Toch hebben zij een antimisbruikbepaling opgenomen,88 voor ‘bijzondere gevallen’. De NWob gebruikt daarbij de termen ‘zwaarwegende gronden’ en ‘kennelijk misbruik’. Dat impliceert al een aanzienlijk zwaardere toets dan in de WaWob. Een belangrijk verschil is bovendien dat – anders dan in de WaWob – het bestuursorgaan niet zelfstandig de grond kan inroepen, maar voorafgaand aan een afwijzing van een dergelijk verzoek gemotiveerd om toestemming aan de Informatiecommissaris dient te vragen.89 De bepaling heeft wat mij betreft dan ook alleen theoretische werking. Het is vermoedelijk makkelijker en sneller een Wob-verzoek af te wijzen dan de anti-misbruikbepaling in te roepen. Een opvallend en ongelukkig voorstel is de bepaling dat indien een orgaan niet kan instaan voor de juistheid of volledigheid van de verstrekte informatie, het uitdrukkelijk een daartoe strekkend voorbehoud maakt.90 Het is niet reëel te verwachten dat organen steeds kunnen nagaan, laat staan ervoor instaan, dat informatie juist of volledig is. Sterker nog dat kan zij vaak niet, al was het maar omdat de informatie (deels) van andere bestuursorganen of derden afkomstig zal zijn. De consequentie zal dan ook zijn dat – en daar wijst de Raad van State ook op – dat informatie in (heel) veel gevallen van disclaimers moet worden voorzien. Daar schiet niemand wat mee op. Bovendien is onduidelijk wat nu gebeurt indien geen disclaimer wordt opgenomen. Nieuw in de NWob is verder een strafbepaling, namelijk voor het opzettelijk onttrekken (of daaraan meewerken) van documenten aan de werking van de NWob.91 Daarbij is onder andere gedacht aan het opzettelijk zoek maken van informatie. Nut en noodzaak van die bepaling ontgaan mij. Ik heb in elk geval niet de indruk dat organen zich hier in de praktijk schuldig aan maken. Doen zij dat wel dan maken zij zich vermoedelijk ook schuldig aan (bijvoorbeeld) schending van bewaarplichten. Artikel 8.5 van de NWob regelt tot slot de kosten voor openbaarmaking (voor de verandering) ditmaal in lijn met de regeling in de WaWob. Ook hier mogen de kosten van informatieverzoeken en hergebruik van informatie niet ‘de kostprijs van de verstrekte informatiedragers’ overstijgen.
Toekomstperspectief Als we nu kijken naar beide wetsvoorstellen, waar brengt ons dat? Beide wetsvoorstellen bevinden zich nog in een vroeg stadium maar duidelijk is dat beide naast bijval, ook op flinke kritiek kunnen rekenen. De doelstellingen van de WaWob onderschrijf ik. De uitwerking laat nog te wensen over. Dat blijkt ook wel uit de consultatie-reacties, ook van hen die net als ik de doelstellingen onderschrijven. van de toestemming is overigens niet appellabel (de buiten-behandelingstelling is dat wel). 90 Art. 2.4 lid 4 NWob. 91 Art. 8.1 NWob.
Mediaforum 2013-1
Het voorstel voor de NWob getuigt van grote ambitie, lef en voortvarendheid. Duidelijk is dat men hier, met een groot aantal betrokkenen, grondig aan heeft gewerkt. Voor dat alles verdienen de opstellers alle lof. De geconstateerde gebreken die kleven aan de huidige Wob-praktijk zijn ook herkenbaar. Betwijfeld kan echter worden of het wetsvoorstel hier een adequate oplossing voor biedt. Het voorstel is te eenzijdig – ziet openbaarheid als hét hoogste goed, met te weinig oog voor privacy en bedrijfsbelangen – en gaat uit van een te groot wantrouwen jegens de overheid. Het lijkt bovendien te weinig oog te hebben voor de praktische gevolgen. Tot slot bevat het voorstel nog gebreken van meer wetstechnische aard. De kwalificatie van de opstellers van het advies van de Raad van State over de NWob als ‘pittig’ is een understatement. Het advies is ronduit vernietigend voor de NWob. De Raad van State onderschrijft de wens om gegeven de maatschappelijke en technologische ontwikkelingen de toepasselijke openbaarheidswetgeving kritisch tegen het licht te houden. De Raad van State is echter van oordeel dat in de toelichting een deugdelijke probleemanalyse met betrekking tot de knelpunten in het huidige wettelijke kader ontbreekt. Voor zover door de initiatiefnemer knelpunten worden gesignaleerd, liggen deze hoofdzakelijk op het terrein van de uitvoering, niet in de huidige wet zelf. In de toelichting wordt niet aannemelijk gemaakt dat een geheel nieuwe wet tot een betere uitvoering zal leiden. Voor zover een verandering van de praktijk wenselijk wordt geacht, lijken op die praktijk gerichte maatregelen eerder aangewezen. Daarnaast is de Raad van State van oordeel dat de manier waarop in het voorstel aan het belang van openbaarheid en het daarmee samenhangende recht op toegang tot overheidsinformatie vorm is gegeven, op bepaalde onderdelen te weinig rekening houdt met andere gerechtvaardigde belangen die in het geding zijn. De Raad van State acht het voorstel in die zin niet voldoende evenwichtig. De Raad van State adviseert het voorstel nader te bezien. Een beleefde manier om te zeggen dat de Raad van State het niets vindt. Geen van beide voorstellen zal in elk geval zonder slag of stoot de eindstreep halen. Duidelijk is ook dat er keuzes moeten worden gemaakt: beide voorstellen kunnen niet op deze wijze naast elkaar blijven bestaan. Wat men ook verder van de voorstellen vindt, de voorstellen – en adviezen als die van de ROB – bieden een schat aan informatie en voorstellen om verder te gaan. Alleen al daarom zijn de voorstellen bepaald geen vergeefse moeite. Eerder waren er natuurlijk al het Vooront-
werp Awo uit 2006 en de evaluatie van de Wob uit 2004.92 Dát er een behoefte bestaat tot aanpassing van de Wob is dan ook wel gebleken. Het naast elkaar bestaan van diverse trajecten komt verder de overzichtelijkheid, juist ook voor politiek en burger, niet ten goede. Het is wat mij betreft dan ook wenselijk even pas op de plaats te maken en eerst een aantal fundamentele vragen te beantwoorden: gaan we voor een nieuwe regeling, of passen we de bestaande aan? Indien voor een nieuwe regeling wordt gekozen, welke basis nemen we (NWob, Voorontwerp Awo, wat anders)? Of misschien zelfs: stap voor stap, per onderwerp: (i) op welke organen moet het van toepassing zijn, (ii) wat worden de beslistermijnen, (iii) wat doen we met de uitzonderingsgronden, (iv) hoe willen we de rechtsbeschermingsprocedure inrichten, (v) is instelling van een Informatiecommissaris wenselijk, etc.? Het is niet een kwestie tussen óf het ene, of het andere voorstel; combinaties zijn denkbaar (en wenselijk).93 Op basis van die keuzes kan dan een nieuwe wet – of wetswijziging – worden opgebouwd. Een dergelijke stap voelt misschien als een stap terug. Uiteindelijk denk ik dat dit niet zo is. Alle bouwstenen zijn er voor een goede wettelijke regeling. Maar als men het – en dat lijkt niet onwaarschijnlijk – niet eens kan worden over een volledig bouwwerk, dan is het wat mij betreft beter om het steen voor steen op te bouwen. Daar wordt het geheel uiteindelijk beter van – en dit maakt de discussie voor een ieder beter te volgen. Dat komt ook de inspraak ten goede. Het in kaart brengen en voorbereiden van alle wijzigingen ten opzichte van de huidige Wob kan lang duren. Voor twee onderwerpen lijkt in elk geval brede steun te bestaan: (i) misbruik van de Wob dient te worden voorkomen en (ii) er dient meer actief openbaar te worden gemaakt. Wat mij betreft verdient overweging die onderwerpen naar voren te halen en de huidige Wob met bepalingen daarover aan te vullen. Dat zou op korte(re) termijn haalbaar moeten zijn. Hoe het ook verder loopt met alle voorstellen en adviezen, voor een periode van stilte hoeven we in elk geval niet te vrezen. Er vindt nu een open en levendige discussie – gebruik makend van de techniek van deze tijd – plaats over openbaarheid van bestuur. Met de voorliggende voorstellen is men er misschien nog niet, de wijze waarop hierover nu wordt nagedacht en gecommuniceerd geeft in elk geval het goede voorbeeld en vertrouwen voor de toekomst van openbaarheid van bestuur.
92 Brief aan Tweede Kamer 10 mei 2004, bzk0400352. 93 Vgl. ook de bijdrage van: T. Barkhuysen, ‘Openbaarheid van bestuur’, NJB 2012/1896.
Mediaforum 2013-1
21
D o c u m e n t a t i e
onder redactie van
Frouke Hekker, Peter Kok, Maria Pereira, Mathijs Resink en Astrid Sixma Met medewerking van Tineke van de Bunt Eindredactie Rosa Hamming en Remco Klöters
Rechtspraak
✉
Van rechtspraak aangeduid met een is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: €0,50 per pagina, met een minimum van €7,- per bestelling. Faxtoeslag €11,50. Prijzen zijn exclusief BTW. J AB Boek 9 EHRM
integraal in dit nummer opgenomen AB Rechtspraak Bestuursrecht www.boek9.nl uitspraken van het EHRM zijn onder het vermelde applicatienummer te vinden op www.echr. coe.int
Ger. EU HvJ EU uitspraken van het Gerecht EU en HvJ EU zijn onder het vermelde zaaknummer te vinden op www. curia.eu.int LJN www.rechtspraak.nl NJ Nederlandse Jurisprudentie NJF Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak EHRM 8 november 2012, nr.43481/09, Peta Deutschland/Duitsland Art. 10 EVRM • Postercampagne • Holocaust Klager maakt zich internationaal sterk voor de bescherming van rechten van dieren. Zij startte in 2004 een campagne genaamd ‘de Holocaust op je bord’. Daarbij zijn afbeeldingen van gevangenen in een concentratiekamp weergegeven naast afbeeldingen van o.a. opgehokte dieren. De campagne werd in Duitsland verboden, waarbij is overwogen dat de menselijke waardigheid in het algemeen prevaleert boven de belangen van dieren. Hoewel de campagne er niet op was gericht om het lot van Holocaust slachtoffers te banaliseren, is het Hof van oordeel dat het refereren aan de Holocaust beoordeeld mag worden in de specifieke context van het Duitse verleden. Het Hof oordeelt dat de Duitse overheid terecht van oordeel was dat juist op haar in dat opzicht een speciale verplichting rust jegens in Duitsland levende joodse mensen. Het Hof overweegt verder dat het hier slechts een civielrechtelijke sanctie betrof, waarbij het voor Peta mogelijk bleef op een andere wijze de aandacht van het publiek voor haar boodschap te wekken. Geen schending art. 10 EVRM. EHRM 15 november 2012, no. 36487/07, Çelik/Turkije Demonstratie • Politiegeweld • Schadevergoeding Klager, Murat Çelik is advocaat en was in de periode van 1997 tot 2000 president van de Istanbul-afdeling van de Contemporary Lawyers Association. In september 2000 is hij gearresteerd tijdens een demonstratie tegen de nieuwe Turkse gevangeniswet waar hij een persverklaring zou afleggen. Het Hof oor-
22
deelt dat de politie gebruik heeft gemaakt van excessief geweld en stelt dat er sprake is van schending van artikel 3 en 11 EVRM. Çelik krijgt een schadevergoeding van € 13.000,–. EHRM 20 november 2012, nrs. 36827/06, 26828/06 en 26829/06, Belek/Turkije Art. 10 EVRM • Vrijheid van Meningsuiting • Perspublicatie Klager Belek is de eigenaar van het dagblad Gunluk Evrensel. In deze krant zijn in 2004 drie artikelen verschenen over de PKK, waarbij leden van de PKK zijn geciteerd. Belek is n.a.v. die publicaties drie keer strafrechtelijk veroordeeld voor propaganda via de pers tegen de ondeelbare eenheid van de staat en publicatie van een verklaring van een illegale gewapende organisatie, hetgeen strafbaar is onder de Turkse antiterrorismewet. Klager stelt dat deze veroordelingen i.s.m. art. 10 EVRM zijn. Het Hof merkt op dat tussen partijen niet in geschil is dat met de wet een legitiem doel wordt nagestreefd, namelijk de bescherming van de territoriale integriteit van de Staat. Het Hof overweegt vervolgens dat de artikelen niet oproepen tot geweld of opstand en evenmin haatzaaiend zijn. In dat licht was de inmenging van de Staat in de vrijheid van meningsuiting van Belek niet voldoende gerechtvaardigd. Schending art. 10 EVRM. EHRM 22 november 2012, nr. 39315/06, De Telegraaf e.a./Nederland, nr. 1 m.nt. A.W. Hins J Art. 8 en 10 EVRM • Vrijheid van meningsuiting • Perspublicatie In het dagblad De Telegraaf zijn in 2004 artikelen gepubliceerd over gelekte onderzoeken van de AIVD die in het criminele circuit zouden circuleren. De Telegraaf wordt bevolen de AIVD documenten af te geven. Dit weigert zij o.g.v. bescherming van journalistieke bronnen. Vervolgens worden de journalisten De Haas en Mos afgeluisterd en geobserveerd door de AIVD. De Telegraaf klaagt hierover o.g.v. bronbescherming. Door de nationale rechter wordt zij in het ongelijk gesteld (zie o.a. Mediaforum 2008-11/12, nr. 36). Het Hof overweegt eerst of de bijzondere opsporingbevoegdheden ingezet tegen Haas en Mos een schending van art. 8 en 10 EVRM opleveren. Het Hof stelt vast dat de bevoegdheden werden ingezet om de bron van de gelekte informatie te achterhalen. Het inzetten van de bevoegdheden werd niet vooraf door een onafhankelijk orgaan getoetst, waardoor er geen passende waarborgen waren. Schending van art. 8 en 10 EVRM. T.a.v. het bevel tot overdracht van de documenten stelt het Hof dat de waakhondfunctie van de pers zonder bescherming van de journalistieke bronnen ondermijnd wordt. Door overdracht van de documenten was de bron gemakkelijk te achterhalen geweest. Het Hof overweegt dat de regering geen relevante en voldoende redenen had om het bevel te geven, o.a. omdat door het afgeven van de documenten circulatie daarvan niet meer had kunnen worden voorkomen. Schending art. 10 EVRM.
EHRM 27 november 2012, nr. 37569/06, Bayar en Gürbüz/Turkije Art. 10 EVRM • Uitingsvrijheid • Uitgever Klagers zijn beide Turks onderdaan en respectievelijk eigenaar en hoofdredacteur van het Turkse dagblad Free National Agenda. Op 25 maart 2004 zijn in dit dagblad twee artikelen gepubliceerd over de PKK, waarin onder meer twee PKK leiders zijn geciteerd. Klagers zijn vervolgens strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld voor het uiten van ideeën gericht tegen de ondeelbaarheid van de staat en voor het publiceren van uitingen van een illegale, bewapende organisatie. Het Hof overweegt dat in de artikelen geen oproep wordt gedaan tot het gebruik van geweld, gewapend verzet of tot een opstand. Verder zetten de artikelen niet aan tot haat. De klachten worden toegewezen. Schending art. 10 EVRM. EHRM 27 november 2012, nr. 1371/05 en 38787/07, Mengi/Turkije Artikel 10 EHRM • Uitingsvrijheid • Journalist Klager is een journalist/columnist voor de Turkse krant Vatan en heeft meerdere kritische artikelen geplaatst over het concept van de nieuwe Turkse strafwet zoals opgesteld door een daartoe aangewezen commissie. Klager is vervolgens veroordeeld tot schadevergoeding en rectificatie wegens inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van twee leden van de commissie. Het Hof oordeelt dat de artikelen bijdroegen tot het algemene debat. De bekritiseerde commissieleden kwalificeerden vanwege hun bekendheid en lidmaatschap van de commissie als publieke figuren en moesten daarom meer kritiek kunnen verdragen dan privépersonen. De geuite kritiek was volgens het Hof gebaseerd op feiten, gebeurtenissen en denkbeelden die waren geuit in de media en had daarom feitelijk grondslag. Verder oordeelde het Hof dat de gebruikte schrijfstijl met vulgaire zinnen niet diende ter belediging, maar stilistische doeleinden had en daarom dezelfde bescherming verdiende als de inhoud. Schending art. 10 EVRM. HvJ EU 22 november 2012, C-119/12, Josef Probst/ mr.nexnet Gmbh Privacy • Verstrekken verkeersgegevens • Gezag aanbieder De prejudiciële vraag die voorligt is of een telecommunicatieaanbieder de verkeersgegevens van haar abonnees mag verstrekken aan een incassobureau. Het Hof oordeelt dat de Telecommunicatierichtlijn hier niet aan in de weg staat zolang het incassobureau onder gezag staat van de aanbieder. Dit is het geval indien in de uitbestedingsovereenkomst clausules staan waardoor de aanbieder controle kan uitoefenen op de naleving van het privacyrecht.
Mediaforum 2013-1
HR 16 december 2011, LJN BT6685, Staat der Nederlanden/KPN c.s., nr. 2 m.nt. A.E. Bergansius J Art. 5.8 lid 1 Tw • Gedoogplicht • A12 verlegging Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2012-2, p. 48. HR 5 oktober 2012, LJN BW9230, Peter R. de Vries e.a./H., nr. 3 m.nt. S.M. Kingma J Art. 8 en 10 EVRM • Uitzending • Verborgen Camera Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2012-11/12, p. 348. HR 30 november 2012, LJN BX8441, Pretium Telecom/Omroepvereniging Vara Art. 10 EVRM • Uitzending • Persvrijheid Pretium heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 12 januari 2010 (zie Mediaforum 2010-3, p. 85). De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van Pretium onder verwijzing naar art. 81 RO. De AG stelt dat Pretium Telecom journalistieke maatstaven aanlegt, die de rechtens geldende maatstaven aanmerkelijk te boven gaan. Rb. Amsterdam 23 oktober 2012, LJN BY4215, Telegraaf/X Eer en goede naam • Persoonlijke levenssfeer • Rectificatie De achttienjarige X is veroordeeld voor gewelddadige verkrachtingen en aanrandingen. Eind september 2012 ontsnapt hij uit een jeugdinrichting waar hij zich vier dagen later zelf weer meldt. De Telegraaf plaatst daarop een artikel in de krant en op internet dat het openbaar ministerie heeft stilgehouden dat de ‘serieverkrachter’ en het ‘seksmonster’ uit Almere is ontsnapt. X vordert daarop rectificatie en schadevergoeding. De voorzieningenrechter oordeelt dat met het strafrechtelijk vonnis voldoende feitenmateriaal beschikbaar is om de door de Telegraaf gebruikte bewoordingen te kunnen dragen en wijst de vorderingen af. Rb. Amsterdam (Kanton) 30 oktober 2012, LJN BY2617, De Jong/Willems Art. 15a Aw • IPR • Website De Jong is maker van een foto van voetballer Jan Mulder. Willems is Belg en mede-auteur van een biografie over Mulder waarin de foto van De Jong is gepubliceerd. Willems heeft de foto vervolgens zonder toestemming en naamsvermelding van De Jong op twee websites geplaatst. Op grond van art. 3 Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad is Nederlands recht van toepassing. Uit de websites valt niet af te leiden dat het om Belgische websites zou gaan. De foto is afgebeeld bij fragmenten uit een in Nederland uitgegeven Nederlands boek over een Nederlandse voetballer. Websites met een .com en .netextensie zijn mede op Nederland gericht. De rechtbank oordeelt dat met de plaatsing van de foto op groot formaat bovenaan het artikel de grenzen van een toelaatbaar citaat zijn overschreden. Bij de toewijzing van de (im)materiële schade wordt aangesloten bij de algemene voorwaarden van de Nederlandse Fotografenfederatie. Een verhoging van de schadevergoeding met 100% van de gederfde licentie-inkomsten acht de rechtbank in beginsel redelijk. Nu Willems te goeder trouw heeft gehandeld en de foto direct na
Mediaforum 2013-1
sommatie heeft verwijderd, wordt ten aanzien van de inbreuk op de persoonlijkheidsrechten 1/3e deel van de licentievergoeding toegewezen. Rb. Amsterdam 15 november 2012, LJN BY3391, TROS/CvdM Art. 2.89 Mediawet • Art. 2.141 Mediawet • Boete De TROS heeft van september 2009 tot februari 2010 het kindertelevisieprogramma ‘Het Sprookjesboomfeest’ uitgezonden. Het CvdM heeft zich op het standpunt gesteld dat met het uitzenden van het programma het noncommercialiteitsbeginsel is overtreden, nu een attractie is geopend in de Efteling en er een musical is opgevoerd in het Eftelingtheater, beide ‘Sprookjesboom’ geheten. Daarom heeft het CvdM aan de TROS een bestuurlijke boete opgelegd van € 120.000,–. De rechtbank volgt het standpunt van het CvdM en oordeelt dat de TROS het reclameverbod en het dienstbaarheidsverbod zoals neergelegd in artikelen 2.89 en 2.141 Mediawet, heeft overtreden. Ten aanzien van het reclameverbod overweegt de rechtbank dat met het tijdens het programma noemen en tonen van de naam ‘Sprookjesboom’ of ‘Sprookjesboomfeest’, het publiek in staat zal zijn het merk ‘Sprookjesboom’ te identificeren en daarmee kan worden bewogen tot aankoop van Sprookjesboomdiensten of –producten. Ten aanzien van het dienstbaarheidsverbod oordeelt de rechtbank dat de TROS zich met het uitzenden van het programma dienstbaar heeft gemaakt aan de Efteling. De rechtbank is echter van oordeel dat het CvdM ten onrechte heeft aangenomen dat het programma vermijdbare uitingen ten aanzien van de musical ‘Sprookjesboom’ bevat en dat de TROS zich voor wat betreft de musical dienstbaar heeft gemaakt aan de Efteling. Bovendien is de boete ten aanzien van het dienstbaarheidsverbod te hoog vastgesteld. De boete wordt gematigd tot € 108.000,–. Rb. Amsterdam (Vzr.) 15 november 2012, LJN BY3668, X/Powned Uitingsvrijheid • Uitzending • Privacy Gedaagde is een omroepvereniging en zendt het televisieprogramma Powlitie uit. In het programma wordt aandacht besteed aan concrete (verdenkingen van) strafbare feiten, zoals aan de oplichtingsactiviteiten van eiser. Eiser vordert een verbod tot uitzending van de van hem gemaakte beelden in het programma op grond van zijn privacyrecht. De voorzieningenrechter oordeelt dat de vrijheid van meningsuiting van gedaagde zwaarder weegt dan het privacyrecht van eiser. Gedaagde heeft toegezegd de beelden van eiser onherkenbaar te maken en zijn volledige naam niet te noemen. De uitgezonden misstand is voldoende ernstig en gefundeerd. Of de gebruikte overvaltechniek gerechtvaardigd is kan de voorzieningenrechter niet beoordelen aangezien de gehele uitzending niet beschikbaar was ter terechtzitting, maar deze omstandigheid alleen is onvoldoende om de uitzending bij voorbaat te verbieden. Rb. Amsterdam (Vzr.) 6 december 2012, IEF 20102, Hearts Magazine Netherlands (Quote)/Bouwhuis Executievonnis • Perspublicatie • Dwangsommen Deze zaak betreft de executie van het vonnis van Rb. Amsterdam 5 november 2009 waarin
Quote werd bevolen de publicatie van een artikel op www.quotenet.nl over Bouwhuis te staken en een rectificatie te plaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Quote heeft destijds uitvoering gegeven aan het vonnis. Quote is bij deurwaardersexploot aangezegd de maximale dwangsom van € 1.000.000,– te betalen. Quote vordert staking van de executie. De rechtbank overweegt dat het voldoende aannemelijk is dat de opvraagbaarheid van het artikel van relatief korte duur was en dat het aantal opvragingen beperkt is gebleven. Hierdoor kan voorshands niet worden uitgegaan van (aanmerkelijke) schade aan de zijde van Bouwhuis. De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat sprake is geweest van een technische fout en niet van enig bewust of actief handelen van Quote dat er op gericht was het verbod te overtreden. Van een (journalistiek) medium kan bovendien niet worden verlangd dat zij gepubliceerde artikelen, ook al zijn die door een rechter onrechtmatig bevonden, voor altijd uit haar archieven wist, waardoor die artikelen ook niet voor intern gebruik toegankelijk zouden zijn. Geconcludeerd wordt dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Rb. Dordrecht (Vzr.) 29 november 2012, LJN BY4587, X c.s./Y Art. 10 EVRM • Eer en goede naam • Trouwfoto’s X c.s. hebben Y opdracht gegeven voor het maken van een fotoreportage van hun huwelijk. Y heeft deze opdracht uitgevoerd, maar hierna is discussie ontstaan over de levering van de foto’s. X heeft vervolgens op een forum een bericht geplaatst over het niet leveren van de foto’s door Y. Tevens heeft X samen met een vriend Y thuis bezocht. Y heeft in reactie hierop aangifte van huisvredebreuk gedaan en de website misdadig-dordrecht.com gemaakt, waarop hij zich negatief heeft uitgelaten over X c.s. Verder is op een weblog door een zekere ‘Foto’ een blog geplaatst over het bezoek aan Y door X en zijn vriend. De voorzieningenrechter overweegt dat het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de uitingen van Y op de website misdadig-dordrecht.com onrechtmatig zijn. De voorzieningenrechter veroordeelt Y deze website van internet te verwijderen en de domeinnaam op te zeggen. Verder wordt Y veroordeeld de trouwfoto’s tegen de oorspronkelijk overeengekomen prijs te leveren. Vorderingen m.b.t. het weblogbericht worden afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is dat dit bericht door Y is geplaatst. Rb. ’s-Gravenhage (Vzr.) 29 november 2012, IEF 12071, Stichting Videma/X Artikel 12 Aw • Doorgifte • Inbreukverbod Gedaagde exploiteert een bed & breakfast met vijf kamers. Elke kamer is voorzien van een televisie waarop een groot aantal Nederlandse en buitenlandse zenders beschikbaar zijn, maar gedaagde bezit geen licentie van eiseres voor de doorgifte van televisieprogramma’s. Eiseres vordert onder verwijzing naar de arresten SGAE/Rafael Hoteles en Divani van het Hof van Justitie van 7 december 2006 (zie Mediaforum 2007-02, p. 56) resp. 18 maart 2010 (zie Mediaforum 2010-07/08, p. 232) een verbod op de inbreuk op de auteursrechten van de door haar vertegenwoordigde rechthebbenden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de overwegingen die aan het arrest Rafael Hoteles ten grondslag liggen zonder meer van toepassing op de
23
onderhavige situatie. Er bestaat geen relevant onderscheid tussen een hotel en een bed & breakfast. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen toe.
Staten zijn gedaan maar in een radio-interview en veroordeelt gedaagde tot betaling van een bedrag van Afl. 20.000,– en de kosten van de procedure.
Rb. ’s-Gravenhage 12 december 2012, IEF 12142, Pretium Telecom/Vara c.s.
CBB 5 november 2012, LJN BY2135, Tele2 c.s./ OPTA
Art. 10 EVRM • Uitingsvrijheid • Rectificatie N.a.v. twee artikelen van Veenstra in Kassa Magazine vordert Pretium dat Vara en Veenstra worden veroordeeld tot het plaatsen van o.a. een advertorial of rectificatie. In de artikelen wordt aandacht besteed aan de vele rechtszaken die Pretium aanhangig maakt tegen personen die zich kritisch uitlaten over Pretium. De rechtbank wijst de vorderingen van Pretium af. De uitingsvrijheid brengt met zich mee dat Veenstra zijn interpretatie van een rechterlijke uitspraak wereldkundig mag maken en tevens dat hij zich hier kritisch over mag uitlaten. Het staat Veenstra verder vrij om te berichten over klachten over Pretium die hem bekend waren. Veenstra heeft niet onrechtmatig gehandeld door Pretium niet vooraf om een weerwoord te vragen. Er bestaat geen algemene regel dat een journalist die zich negatief uitlaat over een bedrijf altijd vooraf aan dat bedrijf een weerwoord moet vragen.
Art. 6a.1 e.v. Tw • Marktanalyse televisiemarkt Het CBB laat de conclusie van OPTA dat de relevante televisiemarkt bestaat uit de levering van analoge en digitale televisiediensten in standaardpakketten, al dan niet in combinatie met plus- en themapakketten, televisiediensten op aanvraag en in bundels met andere elektronische communicatiediensten, via aansluitingen op kabelnetwerken, kopernetwerken, glasvezelnetwerken, satelliet en digitale ether, in stand. De regionale marktafbakening (het verzorgingsgebied van het kabelbedrijf) is hetzelfde als in het geval van een nationale marktafbakening, zodat de geografische marktafbakening geen invloed uitoefent op het eindoordeel. De televisiemarkt komt op dit moment niet voor exanteregulering in aanmerking, omdat deze markt niet voldoet aan de drie-criteriatoets, zoals neergelegd in de Aanbeveling relevante markten van de Commissie. Er is geen sprake van hoge toegangsbelemmeringen van nietvoorbijgaande aard (het eerste criterium). Aan het tweede criterium van de drie-criteriatoets is niet voldaan, omdat OPTA verwacht dat de televisiemarkt zich zonder regulering verder richting concurrentie zal ontwikkelen. Omdat OPTA heeft geconcludeerd dat niet is voldaan aan het tweede criterium van de driecriteriatoets, is hij aan de beoordeling van het derde criterium terecht niet toegekomen.
Rb. Zutphen (Vzr.) 21 november 2012, LJN BY3603, UWV/X Belediging • Bedreiging • Internet X heeft een conflict met het UWV over een vroegtijdig afgebroken loopbaantraject. X heeft hierover geklaagd, maar vindt dat er niet adequaat op de klachten is gereageerd. X heeft vervolgens beledigende en bedreigende e-mails aan medewerkers van het UWV gestuurd. Verder heeft X op een website zijn ervaringen met het UWV, een heimelijk opgenomen telefoongesprek en namen van medewerkers van het UWV gepubliceerd. Daarnaast twittert X ook regelmatig beledigend over het UWV. De voorzieningenrechter oordeelt dat de e-mails de grenzen van de betamelijkheid overschrijden en dat dit als een onrechtmatige aantasting van de persoonlijke levenssfeer van de medewerkers van het UWV moet worden gekwalificeerd. X wordt verboden beledigingen of bedreigingen te uiten. De voorzieningenrechter legt geen verbod op tot het openbaarmaken van opgenomen gesprekken, omdat niet gesteld is dat dit een privacy schending zou zijn. Evenmin hoeft X de website aan te passen, omdat het UWV niet aannemelijk heeft gemaakt dat daar beledigende en/of bedreigende mededelingen zijn gepubliceerd die herleidbaar zijn tot individuele medewerkers van het UWV. X wordt wel bevolen een mededelingen over een specifieke medewerker van Twitter te verwijderen. GEA Aruba 14 november 2012, LJN BY4616, X/Y Eer en goede naam • Persoonlijke levenssfeer • Schadevergoeding Y is minister in Aruba en heeft X, een parlementariër, in een radio-interview zonder nadere onderbouwing beschuldigd van pedofilie. Hij is hiervoor in een strafrechtelijke procedure veroordeeld wegens smaad. Met verwijzing naar dit vonnis stelt X dat Y onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Het Gerecht verwerpt het beroep van de minister op parlementaire immuniteit nu de uitlatingen niet in een vergadering van de
24
Binnenland Dataco-arrest geen gevolg voor programmagegevensregeling in Mediawet 2008 Bij brief van 10 december 2012 heeft Staatssecretaris Dekker van OCW gereageerd op vragen van Kamerleden Flierman (CDA) en Ter Horst (PvdA). De Staatssecretaris verwijst naar het advies van de Commissie Auteursrecht over de gevolgen van het Dataco-arrest voor de geschriftenbescherming. Voor wat betreft programmagegevens heeft de Commissie Auteursrecht opgemerkt dat zij de regeling zo begrijpt dat de gebruiker betaalt voor een (vroegtijdige) aanlevering van programmagegevens en niet voor overname van reeds openbaar gemaakte gegevens. De staatssecretaris concludeert dat het Dataco-arrest derhalve geen gevolgen heeft voor de programmagegevensregeling in de Mediawet 2008. Deze regeling kan op 1 januari 2013 dus zonder bezwaar in werking treden. Kamerstukken I 2012/13, nr. 33019 F Mediabegroting 2013 en bezuinigingen n.a.v. regeerakkoord Bij brieven van 27 november 2012 en 6 december 2012 heeft Staatssecretaris Dekker van OCW de Tweede Kamer ingelicht over de Mediabegroting 2013. Daarin is uitwerking gegeven aan de forse bezuinigingen van de kabinetten Rutte-I (in de periode 2013-2015) en Rutte-II (in de periode 2016-2017) op het mediabudget. Bezuinigingen in de eerste periode worden onder meer gerealiseerd door de beëindiging van de mediawettelijke taken van de Wereldomroep, fusies en efficiëntiemaatregelen bij de publieke omroep, beëindiging van financiering in specifieke
zelfstandige minderhedenprogrammering en korting op het budget van het Muziekcentrum voor de Omroep. Bezuinigingen in de tweede periode vinden plaats door middel van een drie stappenplan. De eerste stap is de vereenvoudiging van het bestel door fusies van omroepen en een andere budgetverdeling. De tweede stap is de overheveling van het budget van de regionale omroep naar het (rijks)mediabudget en een extra bezuiniging op het budget van de landelijke publieke omroep middels een wijziging van de Mediawet. De derde en laatste stap is de verkenning van de toekomst van het publieke mediabestel, waaronder de mogelijkheden tot vergroting van de eigen inkomsten en de invulling van de extra taakstelling, en de integratie van landelijke en regionale omroep. Kamerstukken II 2012/13, 33400 VIII, nrs. 20 en 29 (inclusief bijlagen) Amerikaanse toegang tot cloudgegevens Kamerleden Gesthuizen (SP), Van Bommel (SP) en Oosenbrug (PvdA) hebben op 15 oktober 2012 schriftelijke vragen gesteld aan Staatssecretaris Teeven van V&J over de toegang van de VS tot data in de cloud. Op 9 november 2012 antwoordt Teeven dat het een zaak van eigen verantwoordelijkheid is van degene die gegevens (doet) verwerken bij een bedrijf dat (ook) in de Verenigde Staten actief is, zich op de hoogte te stellen van de consequenties daarvan. Bedrijven kunnen als gevolg van de extraterritoriale werking van de wetgeving van een vreemd land geconfronteerd worden met conflicterende verplichtingen met betrekking tot het verstrekken van persoonsgegevens. Wanneer gebruikers clouddiensten betrekken van dienstaanbieders die (ook) in de VS actief zijn, dienen zij zich ervan bewust te zijn dat die gegevens onderwerp kunnen worden van een vordering tot verstrekking van de gegevens aan de Amerikaanse autoriteiten. Het is afhankelijk van de rechtsbetrekking tussen dienstverlener en gebruiker of Amerikaans of Europees gegevensbeschermingsrecht van toepassing is. Aanhangsel Handelingen II 2012/2013, nrs. 535 & 536 Barbie’s baby en berichtgeving Holleeder Kamerlid Bisschop (SGP) heeft op 9 oktober 2012 vragen gesteld over het RTL5 programma ‘Barbie’s Baby’, waarin een baby te zien is, alsmede over het Telegraaf-bericht ‘Holleeder-geknuffel moet stoppen,’ waarin gesteld wordt dat het voornemen van de publieke omroep om Holleeder een podium te bieden kwalijk is. Minister Asscher antwoordt ten aanzien van het Telegraaf-bericht dat de verantwoordelijkheid voor een televisie-uitzending bij de omroep ligt. Hij verwijst naar art. 7 GW en stelt dat de overheid geen voorafgaand toezicht heeft op de inhoud van een uitzending. Ten aanzien van het programma antwoordt hij dat kinderen recht hebben op bescherming tegen zaken die schadelijk zijn voor hun ontwikkeling, maar dat de verantwoordelijkheid primair bij de ouders ligt. De programmamaker dient wel de nodige informatie te geven en eventueel begeleiding te bieden. De Raad voor de Kinderbescherming heeft geen melding ontvangen. De minister geeft aan dat de producent geen ontheffingsverzoek heeft ingediend, omdat de producent onterecht van mening was dat er geen sprake is van kinderarbeid (art. 3.2 Arbeidstijdenwet). De minister stelt dat op basis van de Arbeidstijdenwet wel degelijk sprake is van kinderarbeid. De Inspectie SZW heeft een boeterapport opgemaakt. Aanhangsel Handelingen II 2012/13, nr. 546
Mediaforum 2013-1
De Telegraaf e.a./Nederland
Europees Hof voor de Rechten van de Mens 22 november 2012 Application no. 39315/06 Op 25 maart en 11 juli 2008 wees de Hoge Raad twee arresten waarin het recht op journalistieke bronbescherming centraal stond. In beide zaken werd Uitgeversmaatschappij De Telegraaf BV – later omgedoopt in Telegraaf Media Nederland Landelijke Media BV – geheel of grotendeels in het ongelijk gesteld.
Having deliberated in private on 19 June and 23 October 2012, Delivers the following judgment, which was adopted on that lastmentioned date: PROCEDURE (...) THE FACTS (...)
Het arrest van 25 maart 2008 was de afsluiting van een beklagprocedure in de zin van artikel 552a en 552d van het Wetboek van Strafvordering. De journalisten Joost de Haas en Bart Mos bezaten documenten van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en/of zijn voorganger de Binnenlandse Veiligheidsdienst. De stukken waren ontvangen van een bron aan wie de journalisten hadden toegezegd zijn of haar identiteit niet te zullen onthullen. In een artikel op de voorpagina van De Telegraaf van 21 januari 2006 gaven zij een weergave van de inhoud. Uit de stukken zou blijken dat de AIVD onderzoek deed naar de crimineel Mink K., omdat deze ervan verdacht werd ambtenaren om te kopen, grote voorraden wapens te bezitten en zaken te doen met terroristische organisaties. Gesteld werd dat deze geheime documenten circuleerden in het Amsterdamse criminele circuit. Vlak voor de publicatie gaf De Telegraaf kopieën van de documenten aan de AIVD. Dat was voor de overheid niet genoeg. De AIVD deed aangifte van de strafbare feiten omschreven in de artikelen 98 en 98c Sr (schending en bezit van een staatsgeheim) en het Openbaar Ministerie vorderde op grond van artikel 96a Sv de afgifte van de originele documenten. De Telegraaf had daar bezwaar tegen, omdat forensisch onderzoek naar vingerafdrukken zou kunnen leiden tot identificatie van de bron. Een aanbod om de stukken in het bijzijn van de officier van justitie te vernietigen werd echter door het OM afgewezen. Tenslotte werden de originele documenten onder protest afgegeven in een verzegelde enveloppe, die door het OM niet zou worden geopend voordat de rechtbank op het beklag tegen de inbeslagneming zou hebben beslist. De rechtbank te ’s-Gravenhage besliste op 31 maart 2006 dat het beklag ongegrond was en het cassatieberoep daartegen werd door de Hoge Raad verworpen. Het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 heeft dezelfde feitelijke achtergrond, maar werd gewezen in een kort geding tegen de Staat der Nederlanden. De procedure was aangespannen door De Telegraaf, de reeds genoemde Joost de Haas en Bart Mos, de Nederlandse Vereniging van Journalisten en het Nederlands Genootschap van Hoofdredacteuren. Uit het dossier van de strafrechtelijke procedure kon worden opgemaakt dat de AIVD een eigen onderzoek was gestart tegen de twee journalisten. Daarin kon de AIVD gebruik maken van de bijzondere bevoegdheden bedoeld in de artikelen 20 en 25 van de Wet op de inlichtingenen veiligheidsdiensten (observeren, registreren, volgen, aftappen en afluisteren). Ook op die manier zou de overheid erin kunnen slagen het lek binnen de geheime dienst te achterhalen. De eisers achtten deze handelwijze onrechtmatig, mede gezien artikel 10 EVRM. De voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage wees de vordering op 21 juni 2006 vrijwel volledig toe. Hiertegen ging de Staat met succes in hoger beroep. Het Hof te ’s-Gravenhage oordeelde op 31 augustus 2006 dat de handelwijze van de AIVD gerechtvaardigd was op grond van artikel 10, tweede lid, EVRM. Slechts op één onderdeel kwam het Hof De Telegraaf tegemoet. Vanaf het moment dat de AIVD een persoon in beeld kreeg die de geheime documenten zou hebben gelekt, had de dienst de inzet van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten moeten staken. Zowel De Telegraaf c.s. als de Staat stelden beroep in cassatie in, maar de Hoge Raad verwierp beide beroepen. De klacht in Straatsburg wordt ingediend door De Telegraaf, Joost de Haas, Bart Mos, de Nederlandse Vereniging van Journalisten en het Nederlands Genootschap van Hoofdredacteuren. Zij voeren aan dat Nederland de artikelen 10 en 8 EVRM heeft geschonden. Op 18 mei 2010 beslist het Europese Hof dat de NVJ en het Nederlands Genootschap van Hoofdredacteuren niet ontvankelijk zijn, omdat deze verenigingen niet zelf zijn getroffen door de maatregelen. Een beslissing over de ontvankelijkheid van de overige drie partijen wordt aangehouden tot de hoofdzaak. In onderstaand arrest blijken op dat punt geen problemen. Het Hof gaat eerst in op de bijzondere bevoegdheden van de AIVD (HR 11 juli 2008) en daarna op de inbeslagneming van originele documenten met mogelijke vingerafdrukken (HR 25 maart 2008). In the case of Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. and Others v. the Netherlands The European Court of Human Rights (Third Section), sitting as a Chamber composed of Josep Casadevall, President, Egbert Myjer, Corneliu Bîrsan, Alvina Gyulumyan, Ineta Ziemele, Luis López Guerra, Kristina Pardalos, judges, and Marialena Tsirli, Deputy Section Registrar,
Mediaforum 2013-1
THE LAW I. ALLEGED VIOLATIONS OF ARTICLES 8 AND 10 OF THE CONVENTION 63. Articles 8 and 10 provide as follows: Article 8
“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.” Article 10
“1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent states from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises. 2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.” A. The use of “special powers” against the second and third applicants 64. The applicants argued that the use of special powers against the second and third applicants had not been “in accordance with the law”, as required by Article 8 § 2 of the Convention, or “prescribed by law”, as required by Article 10 § 2 of the Convention. 65. The Government denied that there had been a violation of either Article.
1. Admissibility 66. The Court considers that this complaint is not manifestly illfounded within the meaning of Article 35 § 3(a) of the Convention. Nor is it inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.
2. Argument before the Court (a)
Government
67. The Government recognised that the second and third applicants had been under investigation and that special powers had been used against them, including the power to intercept and record telecommunications. This had undoubtedly entailed interference with their right to respect for their private and family life, protected by Article 8; it could also be construed as an interference with their freedom to receive and impart information and ideas, protected by Article 10. 68. The statutory basis for the interference had been constituted by section 6(2)(a) of the 2002 Intelligence and Security Services Act, which – along with its drafting history – was at all times accessible to the public.
25
1 Jurisprudentie nr. 11
Nr. 1
Jurisprudentie nr. 11 1
69. Referring to the Court’s case-law, in particular Weber and Saravia v. Germany (dec.), no. 54934/00, ECHR 2006-XI, the Government stated that the situations which might attract the use of the AIVD’s special powers were set out in section 6 of the 2002 Intelligence and Security Services Act. Moreover, the AIVD published annual reports in which it identified the areas on which it had focused in the past year and the areas on which it would focus in the year ahead. The duty to publish an annual report had been expressly included in the legislation precisely to enhance the transparency of the AIVD’s use of its powers. The nature of the “offences” which might give rise to the interference in question was thus as foreseeable as it could be. The Government asked the Court to bear in mind that the expression “offence”, in the context of cases such as the present, had a connotation different from its primary meaning derived from criminal law. 70. Even so, situations were bound to occur which were not foreseeable, but in which action by the AIVD was clearly necessary in view of its task and the interests which it served. The present case was one such. 71. Safeguards were in place. As the Supervisory Board had established, the use of special powers had not continued any longer than was permissible in the light of the applicable provisions. The processing – examination, use and storage – of data was subject to the statutory requirements set out in section 12 of the 2002 Intelligence and Security Services Act. Shortcomings identified by the Supervisory Board had been addressed and the data wrongly recorded had been removed and destroyed (see paragraph 43 above). 72. Statutory requirements set out in section 38 of the 2002 Intelligence and Security Services Act governed the transmission of information to the Public Prosecution Service. As was reflected in the Minister’s letter of 6 December 2006 to the applicants’ counsel (see paragraph 43 above), these had been complied with. 73. A monitoring and control system was in place, consisting of the following bodies: a) the Upper and Lower Houses of Parliament, and insofar as the covert operations of the intelligence and security services are concerned, the Committee on the Intelligence and Security Services of the Lower House; b) the Court of Audit and – in the case of the secret budget items of the intelligence and security services – the president of the Court of Audit personally; c) the National Ombudsman; d) the administrative courts in the case of decisions subject to judicial review, such as requests for access to data; e) the civil courts where an intelligence or security service has committed an unlawful act in respect of a person or organisation; f) the criminal courts where an official was called to account as a defendant or was summoned as a witness; g) the Supervisory Board. These various supervisory and monitoring bodies did not exclude one another. However, the supervision and monitoring by each of the bodies was subject to limitations depending on the type of authority and the stage of the investigation. These limitations followed from the intrinsically secret nature of the activities of intelligence and security services. 74. The use of special powers required the prior authorisation of the Minister of the Interior and Kingdom Relations. The request for authorisation had to mention the particular status, if any, of the person under investigation – for example, the status of journalist. 75. The interference complained of had had a “legitimate aim” in that it served the interests of national security, which had been directly compromised by the leaking of secret classified information. 76. As to “necessity in a democratic society”, the Government pointed out that protecting national security was one of the main functions of the State. If it was found that secret classified information had been leaked from the AIVD, its ability to operate reliably was at stake and hence national security as well. In this case, moreover, the nature and content of the leaked information had been such that an investigation into the leak had been necessary, taking into account the statutory duty of care in respect of the security of persons with whose help data were collected and the secrecy of the relevant data and sources. For example, the operational names of two sources had been published in De Telegraaf together with contextual information capable of enabling dangerous criminals to discover the true identity of the persons concerned. There had therefore been a statutory duty to take action. 77. An alternative to the use of special powers had not been available, given that those responsible for the leak had a vested interest in concealing the facts and circumstances. 78. The AIVD’s purpose had not been to identify the applicants’ journalistic sources; source protection was therefore not in issue. 79. Domestic law itself – to wit, sections 31 and 32 of the 2002 Intelligence and Security Services Act – laid down the requirements of
26
subsidiarity and proportionality, subject to monitoring by the Supervisory Board and with the possibility of lodging a complaint with the National Ombudsman. (b)
Applicants
80. The applicants agreed with the Government that the use of special powers against the second and third applicants constituted an “interference” with their rights under Articles 8 and 10. They suggested, however, that the Government’s admission that they had been “targets” within the meaning of section 6(2)(a) of the 2002 Intelligence and Security Services Act was inconsistent with the position taken by the domestic courts, in particular the Court of Appeal (see paragraph 31 above). 81. If the second and third applicants had not themselves been “targets” within the meaning of section 6(2)(a), then the use of special powers against them had lacked a statutory basis. If, on the contrary view, the second and third applicants had been targets – a position which the applicants described as “preposterous”, since it would imply that they constituted a menace to the continued existence of the democratic legal order –, then a statutory basis had to be admitted. 82. However, safeguards against abuse were insufficient given that there was no prior judicial review of the use of special powers. Authorisation given by the Minister of the Interior and Kingdom Relations was not sufficient, since the Minister was hardly independent and impartial. 83. A necessity in a democratic society for the interference had not been shown. The AIVD documents received by the applicants related to the period 1997-2000; the newspaper articles concerned had all been published in 2006, approximately six years later. In the applicants’ submission, there was no appearance of any danger to informants, whose identity the newspaper publications did not reveal; nor had the AIVD’s operating procedures been divulged. At all events, the information itself contained in the documents had all been in the hands of criminals for a long time already.
3. The Court’s assessment (a) Interference
84. The applicant and respondent parties agree that there has been an “interference” with the rights of the second and third applicants under Articles 8 and 10 of the Convention, but disagree on its precise nature. 85. The Government dispute the applicants’ position that the protection of journalistic sources is in issue. They argue that the AIVD resorted to the use of special powers not to establish the identity of the applicants’ journalistic sources of information, but solely to identify the AIVD staff member who had leaked the documents. 86. The Court is prepared to accept that the AIVD’s purpose in seeking to identify the person or persons who had supplied the secret documents to the applicants was subordinate to its main aim, which was to discover and then close the leak of secret information from within its own ranks. However, that is not decisive (see Sanoma Uitgevers B.V. v. the Netherlands [GC], no. 38224/03, § 66, 14 September 2010). The Court’s understanding of the concept of journalistic “source” is “any person who provides information to a journalist”; it understands “information identifying a source” to include, as far as they are likely to lead to the identification of a source, both “the factual circumstances of acquiring information from a source by a journalist” and “the unpublished content of the information provided by a source to a journalist” (see Recommendation No. R(2000) 7 on the right of journalists not to disclose their sources of information (quoted in paragraph 61 above); compare also Sanoma, §§ 65-66, and Weber and Saravia, §§ 144-45). 87. As in Roemen and Schmit v. Luxembourg, no. 51772/99, § 52, ECHR 2003-IV; Ernst and Others v. Belgium, no. 33400/96, § 100, 15 July 2003; Tillack v. Belgium, no. 20477/05, § 64, 27 November 2007; and Sanoma, loc. cit., the Court must therefore find that the AIVD sought, by the use of its special powers, to circumvent the protection of a journalistic source (compare and contrast Weber and Saravia, cited above, § 151). 88. Although questions raised by surveillance measures are usually considered under Article 8 alone, in the present case they are so intertwined with the Article 10 issue that the Court finds it appropriate to consider the matter under Articles 8 and 10 concurrently. (b)
“In accordance with the law/prescribed by law”
89. The Court must now decide whether the interference was “in accordance with the law” (Article 8) or “prescribed by law” (Article
Mediaforum 2013-1
Mediaforum 2013-1
98. The Court has indicated, when reviewing legislation governing secret surveillance in the light of Article 8, that in a field where abuse is potentially so easy in individual cases and could have such harmful consequences for democratic society as a whole, it is in principle desirable to entrust supervisory control to a judge (see Klass and Others v. Germany, 6 September 1978, § 56, Series A no. 28, and Kennedy, cited above, § 167). However, in both cases the Court was prepared to accept as adequate the independent supervision available. In Klass and Others, this included a practice of seeking prior consent to surveillance measures of the G 10 Commission, an independent body chaired by a president who was qualified to hold judicial office and which moreover had the power to order the immediate termination of the measures in question (mutatis mutandis, Klass and Others, §§ 21 and 51; see also Weber and Saravia, §§ 25 and 117). In Kennedy (loc. cit.) the Court was impressed by the interplay between the Investigatory Powers Tribunal (“IPT”), an independent body composed of persons who held or had held high judicial office and experienced lawyers which had the power, among other things, to quash interception orders, and the Interception of Communications Commissioner, likewise a functionary who held or had held high judicial office (Kennedy, § 57) and who had access to all interception warrants and applications for interception warrants (Kennedy, § 56). 99. In contrast, in Sanoma, an order involving the disclosure of journalistic sources was given by a public prosecutor. The Court dismissed as inadequate in terms of Article 10 the involvement of an investigating judge, since his intervention, conceded voluntarily by the public prosecutor, lacked a basis in law and his advice was not binding. Judicial review post factum could not cure these failings, since it could not prevent the disclosure of the identity of the journalistic sources from the moment when this information came into the hands of the public prosecutor and the police (loc. cit., §§ 96-99). 100. In the instant case, as the Agent of the Government admitted at the hearing in reply to a question from the Court, the use of special powers would appear to have been authorised by the Minister of the Interior and Kingdom Relations, if not by the head of the AIVD or even a subordinate AIVD official, but in any case without prior review by an independent body with the power to prevent or terminate it (section 19 of the 2002 Intelligence and Security Services Act, see paragraph 51 above). 101. Moreover, review post factum, whether by the Supervisory Board, the Committee on the Intelligence and Security Services of the Lower House of Parliament or the National Ombudsman, cannot restore the confidentiality of journalistic sources once it is destroyed. 102. The Court thus finds that the law did not provide safeguards appropriate to the use of powers of surveillance against journalists with a view to discovering their journalistic sources. There has therefore been a violation of Articles 8 and 10 of the Convention. B. The order to surrender the documents 103. The applicants argued that the order to surrender the original documents, ostensibly for the purpose of restoring the documents to the AIVD, had in fact been intended to make possible the positive identification of the journalistic source. The applicants alleged a violation of their freedom, as purveyors of news, to impart information as guaranteed by Article 10 of the Convention. 104. The Government denied that there had been any such violation.
1. Admissibility 105. The Court considers that this complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3(a) of the Convention. Nor is it inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.
2. Argument before the Court (a)
Government
106. Under the head of “duties and responsibilities”, the Government raised two points. 107. Firstly, the Government considered the present case different in essential respects from Voskuil v. the Netherlands, no. 64752/01, 22 November 2007. The primary purpose of the surrender order had not been to identify the applicants’ journalistic sources, nor even the leak from within the AIVD – who was identifiable simply by studying the content of the information unlawfully leaked – but to withdraw the documents from public circulation. It was moreover found that the applicants had not returned all of the documents immediately; had they done so at the outset, there would have been no need for the surrender order.
27
1 Jurisprudentie nr. 11
10) – expressions which, although they differ in the English text of the Convention (both correspond to prévue(s) par la loi in the French version), are identical in meaning (see The Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), 26 April 1979, § 48, Series A no. 30, and Silver and Others v. the United Kingdom, 25 March 1983, § 85, Series A no. 61). 90. The Court reiterates its case-law according to which the expression “in accordance with the law” not only requires the impugned measure to have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects. The law must be compatible with the rule of law, which means that it must provide a measure of legal protection against arbitrary interference by public authorities with the rights safeguarded by Article 8 § 1 and Article 10 § 1. Especially where, as here, a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. Since the implementation in practice of measures of secret surveillance is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference (see Weber and Saravia, cited above, §§ 93-95 and 145; Segerstedt-Wiberg and Others v. Sweden, no. 62332/00, § 76, ECHR 2006-VII; Liberty and Others v. the United Kingdom, no. 58243/00, §§ 62-63; 1 July 2008; Kennedy v. the United Kingdom, no. 26839/05, § 152, 18 May 2010). 91. There is no suggestion that the law was not accessible. 92. The letters which the Minister of the Interior and Kingdom Relations sent on 6 December 2006 to the Lower House of Parliament (paragraph 41 above) and to the applicants’ counsel (paragraph 43) show that the use of special powers against the second and third applicants was considered lawful for the purposes of section 6(2)(a) of the 2002 Intelligence and Security Services Act. The Supreme Court’s judgment (§ 3.5.3, see paragraph 33 above) is based on the same view, at least for an initial period. The Court therefore finds that the statutory basis for the interference in question was section 6(2)(a) of the 2002 Intelligence and Security Services Act. 93. The possibility that the applicants might be placed under surveillance was not predictable in the sense that their situation corresponded to a precise statutory prescription. Nevertheless, even though the second and third applicants may resent the suggestion that their actions constituted a threat to the Netherlands democratic legal order, they could not reasonably be unaware that the information which had fallen into their hands was authentic classified information that had unlawfully been removed from the keeping of the AIVD and that publishing it was likely to provoke action aimed at discovering its provenance. On its own reading of section 6(2)(a) and (c) of the 2002 Intelligence and Security Services Act, the Court is prepared to accept that the interference complained of was, in that sense, foreseeable. 94. As to the available safeguards, the applicants do not allege that the array of supervisory and monitoring procedures described by the Government (see paragraph 73 above) is in itself insufficient. 95. Rather, it is the applicants’ contention that their status as journalists required special safeguards to ensure adequate protection of their journalistic sources. The Court will now turn to this issue. 96. In Weber and Saravia, the interference with the applicants’ rights under Articles 8 and 10 consisted of the interception of telecommunications in order to identify and avert dangers in advance, or “strategic monitoring” as it is also called. The first applicant in that case being a journalist, the Court found that her right to protect her journalistic sources was in issue (loc. cit., §§ 144-45). However, the aim of strategic monitoring was not to identify journalists’ sources. Generally the authorities would know only when examining the intercepted telecommunications, if at all, that a journalist’s conversation had been monitored. Surveillance measures were, in particular, not directed at uncovering journalistic sources. The interference with freedom of expression by means of strategic monitoring could not, therefore, be characterised as particularly serious (loc. cit., § 151). Although admittedly there was no special provision for the protection of freedom of the press and, in particular, the non-disclosure of sources once the authorities had become aware that they had intercepted a journalist’s conversation, the safeguards in place, which had been found to satisfy the requirements of Article 8, were considered adequate and effective for keeping the disclosure of journalistic sources to an unavoidable minimum (loc. cit., § 151). 97. The present case is characterised precisely by the targeted surveillance of journalists in order to determine from whence they have obtained their information. It is therefore not possible to apply the same reasoning as in Weber and Saravia.
Jurisprudentie nr. 11 1
108. Secondly, the Government submitted that although the fact itself that secret classified documents had fallen into the hands of the criminal classes was a matter of public interest and therefore newsworthy, the applicants had gone beyond what was necessary in publishing information which they contained. Details published had included the code names of two informants and contextual information capable of identifying them, which had compromised both their safety (and that of their families and others in their immediate circle of acquaintance) and national security. 109. The surrender order undoubtedly constituted an “interference”. 110. The interference had been “prescribed by law”. The crucial difference between the present case and Sanoma was that the lawfulness of the surrender order was assessed by a court by virtue of its statutory power before the documents were handed over for inspection. 111. The “legitimate aims” pursued by the interference had been “national security” and “the prevention of crime”. 112. Finally, the interference had been “necessary in a democratic society” for the furtherance of these aims. As stated above, it was necessary to ensure that all the documents should be returned to the AIVD. It was also important to investigate whether it was possible to determine if there had been access to the documents and if so, by whom (other than the second and third applicants and H., by then already a suspect). Again as already mentioned, the safety of two informants and members of their families and their immediate circle was in jeopardy as well. 113. A surrender order had been the least intrusive measure available, and therefore to be preferred to a search of the applicants’ premises such as those carried out by the authorities in the cases of Roemen and Schmit and Ernst and Others, cited above. 114. Finally, and again as already noted, there had been an independent review by a court before the documents were passed on to the National Police Investigations Department. (b)
Applicants
115. The applicants complained that although ostensibly the primary purpose of the surrender order had been to withdraw the documents from public circulation, in fact the intention had been to subject them to technical examination and identify the applicants’ source. They pointed to the public prosecutor’s admission (see paragraph 22 above) and that of the Government that the identity of the AIVD official who leaked the documents had already been known simply from studying the content of the documents and identifying the AIVD officials who had had access to them, and also to the judgment convicting H. of the leaks (see paragraph 37 above), which reflected the fact that the documents had actually been examined. 116. The documents obtained by the second and third applicants contained relatively old information, which moreover had already become known in criminal circles. The Government’s interest in keeping the information secret had therefore not been prejudiced by the publications in De Telegraaf, but by the leak from within the AIVD; it followed that the action taken against the applicants could have had no other purpose than to trace the path followed by the documents back to the leak. 117. Referring to the above-mentioned Sanoma judgment, they argued that orders to disclose sources might have a detrimental impact, not only on the source, but also on the newspaper itself, which would no longer be trusted by potential sources, and on the public, who had an interest in receiving information imparted through anonymous sources. In addition, they argued, referring to the same judgment, that there was no procedure attended by adequate legal safeguards for them to enable an independent assessment as to whether the interest of the criminal investigation overode the public interest in the protection of journalistic sources.
3. The Court’s assessment (a)
Interference
118. All agree that there has been an “interference” with the first applicant’s freedom to receive and impart information. The Court so finds (see Sanoma, cited above, § 72). (b)
Prescribed by law
119. It is not in dispute that the surrender order had a statutory basis, namely Article 96a of the Code of Criminal Procedure (see paragraph 50 above). The Court so finds (see Sanoma, cited above, § 86). 120. As regards the procedural safeguards available, the Court finds that the present case differs in essential respects from Sanoma.
28
The documents were placed in a container by a notary and sealed, after which the container with the documents was handed over to the investigating judge to be kept in a safe unopened pending the outcome of objection proceedings in the Regional Court (see paragraph 20 above). The applicants agreed to this procedure with the public prosecutor. Moreover, as the Government correctly point out, it had a statutory basis, namely Article 552a of the Code of Criminal Procedure, which moreover empowers the Regional Court to give any orders needed (see paragraph 50 above; compare and contrast Sanoma, §§ 96-97). 121. The interference complained of was therefore “prescribed by law”. (c)
Legitimate aim
122. It is not in dispute that the aims pursued by the interference were, at the very least, “national security” and “the prevention of crime” as the Government state. The Court so finds. (d)
Necessary in a democratic society
123. The test of “necessity in a democratic society” requires the Court to determine whether the “interference” complained of corresponded to a “pressing social need”, whether it was proportionate to the legitimate aim pursued and whether the reasons given by the national authorities to justify it are relevant and sufficient (see, among many other authorities, The Sunday Times, cited above, § 62). In assessing whether such a “need” exists and what measures should be adopted to deal with it, the national authorities are left a certain margin of appreciation. This power of appreciation is not, however, unlimited but goes hand in hand with European supervision by the Court, whose task it is to give a final ruling on whether a restriction is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 (see, among many other authorities, Cumpǎnǎ and Mazǎre v. Romania [GC], no. 33348/96, § 88, ECHR 2004-XI; Voskuil, cited above, § 63; and TV Vest AS and Rogaland Pensjonistparti v. Norway, no. 21132/05, § 58, ECHR 2008 (extracts)). 124. The Court’s task, in exercising its supervisory jurisdiction, is not to take the place of the competent national authorities but rather to review under Article 10 the decisions they delivered pursuant to their power of appreciation. This does not mean that the supervision is limited to ascertaining whether the respondent State exercised its discretion reasonably, carefully and in good faith; what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are “relevant and sufficient” and whether it was “proportionate to the legitimate aim pursued”. In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 and, moreover, that they relied on an acceptable assessment of the relevant facts (see, among many other authorities, Hertel v. Switzerland, 25 August 1998, § 46, Reports 1998-VI; Cumpǎnǎ and Mazǎre, cited above, § 90; Pedersen and Baadsgaard v. Denmark [GC], no. 49017/99, §§ 68-71, ECHR 2004-XI; Steel and Morris v. the United Kingdom, no. 68416/01, § 87, ECHR 2005-II; Mamère v. France, no. 12697/03, § 19, ECHR 2006-XIII; Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France [GC], nos. 21279/02 and 36448/02, § 45, ECHR 2007-IV; Voskuil, cited above, § 63; and Guja v. Moldova [GC], no. 14277/04, § 69, ECHR 2008). 125. Since 1985 the Court has frequently made mention of the task of the press as purveyor of information and “public watchdog” (see, among many other authorities, Barthold v. Germany, 25 March 1985, § 58, Series A no. 90; Lingens v. Austria, 8 July 1986, § 44, Series A no. 103; Thorgeir Thorgeirson v. Iceland, 25 June 1992, § 63, Series A no. 239; Cumpǎnǎ and Mazǎre, cited above, § 93; Voskuil, cited above, § 64; and Financial Times Ltd. and Others v. the United Kingdom, no. 821/03, § 59, 15 December 2009). 126. Under the terms of Article 10 § 2, the exercise of freedom of expression carries with it duties and responsibilities which also apply to the press. Article 10 protects a journalist’s right – and duty – to impart information on matters of public interest provided that he is acting in good faith in order to provide accurate and reliable information in accordance with the ethics of journalism (Fressoz and Roire v. France [GC], no. 29183/95, § 54, ECHR 1999-I; Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway [GC], no. 21980/93, § 65, ECHR 1999-III; and Financial Times Ltd. and Others, cited above, § 62). 127. Protection of journalistic sources is one of the basic conditions for press freedom, as is recognised and reflected in various international instruments including the Committee of Ministers Recommendation quoted in paragraph 61 above. Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the
Mediaforum 2013-1
II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION (...) FOR THESE REASONS, THE COURT 1. Declares unanimously the remainder of the application admissible; 2. Holds unanimously that there has been a violation of Articles 8 and 10 of the Convention as regards the use by the AIVD of special powers against the second and third applicants; 3. Holds by five votes to two that there has been a violation of Article 10 of the Convention as regards the order for the surrender of documents addressed to the first applicant; 4. Holds unanimously (a) that the respondent State is to pay the applicants, within three months from the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 § 2 of the Convention, EUR 60,000
Mediaforum 2013-1
(sixty thousand euros), plus any tax that may be chargeable to the applicants, in respect of costs and expenses; (b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points; 5. Dismisses unanimously the remainder of the applicants’ claim for just satisfaction. Done in English, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 22 November 2012. Marialena Tsirli Deputy Registrar
Josep Casadevall President
In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the separate opinion of Judges Myjer and López Guerra is annexed to this judgment.
Noot Wouter Hins Drie maal is scheepsrecht. Voor de derde keer is Nederland door het Hof in Straatsburg veroordeeld wegens schending van het recht op bronbescherming, dat besloten ligt in artikel 10 EVRM. De eerste keer gebeurde dat in het Voskuil-arrest (EHRM 22 november 2007, Mediaforum 2008-2, nr. 6 m.nt. W.F. Korthals Altes). De tweede keer in het Sanoma-arrest (EHRM GK 14 september 2010, Mediaforum 201011/12, nr. 29 met begeleidend artikel van G.A.I. Schuijt). Bovenstaand arrest maakt het drietal vol. De klacht van De Telegraaf e.a. richtte zich tegen twee arresten van de Hoge Raad, die ook in Mediaforum zijn geannoteerd (HR 25 maart 2008, Mediaforum 2008-5, nr. 18 m.nt. G.A.I. Schuijt en HR 11 juli 2008, Mediaforum 2008-11/12, nr. 36 m.nt. F. Fernhout). Het eerstgenoemde arrest had betrekking op de inbeslagneming door het OM van documenten met mogelijke vingerafdrukken van een vertrouwelijke bron. Het tweede arrest betrof het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD jegens journalisten. Soms hebben annotaties in Mediaforum een voorspellende waarde. Schuijt was zeer kritisch in zijn noot bij HR 25 maart 2008 inzake de inbeslagneming. ‘Niet te begrijpen’ noemde hij de redenering van de Hoge Raad. Ook Fernhout was ontevreden. De Hoge Raad had in zijn arrest van 11 juli 2008 het belangrijkste cassatiemiddel van De Telegraaf c.s. opgevat als zou dit een absoluut recht op bronbescherming bepleiten. Vervolgens werd het cassatiemiddel afgewezen, omdat artikel 10, tweede lid, EVRM wel uitzonderingen mogelijk maakt. Die uitleg van de Hoge Raad was naar de mening van Fernhout ‘erg flauw’. Het Hof is evenmin gecharmeerd van de wijze waarop Nederland is omgegaan met het recht op bronbescherming. Over de maatregelen van de AIVD oordeelt het Hof unaniem dat deze een schending opleverden van de artikelen 8 en 10 EVRM. Over de inbeslagneming van de documenten door het OM oordeelt het Hof met een meerderheid van 5 tegen 2 dat artikel 10 EVRM is geschonden. Belangrijk in bovenstaand arrest is de toepassing van het criterium ‘prescribed by law’ (artikel 10, tweede lid, EVRM), respectievelijk ‘in accordance with the law’ (artikel 8, tweede lid, EVRM). Op dit criterium sneuvelen de maatregelen van de AIVD. Net als in het Sanoma-arrest overweegt het Hof dat het nationale recht waarborgen moet bieden tegen ‘arbitrary interference by public authorities with the rights safeguarded by Article 8 § 1 and Article 10 § 1’ (r.o. 90). Het Hof legt de lat hoog, nu de AIVD het oogmerk had de vertrouwelijke bron van journalisten op te sporen. Vereist is een toetsing vooraf door een onafhankelijke autoriteit, die onderzoekt of het belang van de staatsveiligheid zwaarder weegt dan het belang van journalistieke bronbescherming. Artikel 19 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) voorziet in controle vooraf door of namens de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, maar deze autoriteit is niet ‘onafhankelijk’. Het gebrek kan niet worden gerepareerd door de Commissie van toezicht betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, een vaste commissie van de Tweede Kamer of de Nationale ombudsman, omdat deze alleen achteraf toezicht houden. Dat is te laat, want een reeds onthulde bron kan nooit meer geheim worden (r.o. 100 en 101). Anders dan Sanoma? Sedert het Sanoma-arrest van de Grote Kamer van het EHRM van 14 september 2010 is bovenstaande redenering bekend. Dat is waar-
29
1 Jurisprudentie nr. 11
public on matters of public interest. As a result the vital public-watchdog role of the press may be undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable information may be adversely affected. Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest (see Goodwin, cited above, § 39; Voskuil, cited above, § 65; Financial Times Ltd. and Others, cited above, § 59; and Sanoma, cited above, § 51). 128. While it may be true that the public perception of the principle of non-disclosure of sources would suffer no real damage where it was overridden in circumstances where a source was clearly acting in bad faith with a harmful purpose (for example, by intentionally fabricating false information), courts should be slow to assume, in the absence of compelling evidence, that these factors are present in any particular case. In any event, given the multiple interests in play, the Court emphasises that the conduct of the source can never be decisive in determining whether a disclosure order ought to be made but will merely operate as one, albeit important, factor to be taken into consideration in carrying out the balancing exercise required under Article 10 § 2 (Financial Times Ltd. and Others, cited above, § 63). 129. Turning to the facts of the case, the Court notes that before the Regional Court the public prosecutor stated that the primary purpose of the surrender order was to return them to the AIVD, although if the opportunity arose to examine them for usable traces it would be taken. However, as the public prosecutor admitted, even without detailed technical examination of the documents the culprits could be found simply by studying the contents of the documents and identifying the officials who had had access to them (see paragraph 22 above). That being so, the need to identify the AIVD official concerned cannot alone justify the surrender order. 130. Although the full contents of the documents had not come to the knowledge of the general public, it is highly likely that that information had long been circulating outside the AIVD and had come to the knowledge of persons described by the parties as criminals. Withdrawing the documents from circulation could therefore no longer prevent the information which they contained – including the code names and other information identifying AIVD informants – from falling into the wrong hands (see The Sunday Times v. the United Kingdom (no. 2), 26 November 1991, § 54, Series A no. 217; Observer and Guardian v. the United Kingdom, 26 November 1991, § 68, Series A no. 216; and Vereniging Weekblad Bluf! v. the Netherlands, 9 February 1995, § 45, Series A no. 306-A). 131. There remains the need for the AIVD to check whether all the documents removed from its keeping had been withdrawn from circulation. The Court accepts that this is a legitimate concern. However, that is not sufficient to find that it constituted “an overriding requirement in the public interest” justifying the disclosure of the applicant’s journalistic source. The Court takes the view that the actual handover of the documents taken was not necessary: since – as appears from the Minister’s letter of 20 December 2006 to the Lower House (see paragraph 18 above) – these were copies not originals, visual inspection to verify that they were complete, followed by their destruction (as was in fact proposed by the first applicant, see paragraph 22 above), would have sufficed. 132. In sum, “relevant and sufficient” reasons for the interference complained of have not been given. There has therefore been a violation of Article 10 of the Convention.
Jurisprudentie nr. 11 1
schijnlijk de reden waarom het Bureau van het Hof heeft besloten het nieuwe arrest slechts te kwalificeren als van ‘medium importance’ (level 2). Volgens de website van het EHRM vallen onder level 2 ‘judgments, decisions and advisory opinions which, while not making a significant contribution to the case-law, nevertheless go beyond merely applying existing case-law’. Zij staan in de hiërarchie achter Case reports en uitspraken van high importance (level 1), maar boven uitspraken van low importance (level 3). Het Bureau, dat de kwalificaties vaststelt, wordt gevormd door de president en de vice-presidenten, alsmede de sectievoorzitters van het Hof. Wat voegt dit arrest toe aan Sanoma? Een mogelijk antwoord is te vinden in de overwegingen met betrekking tot de inbeslagneming. Overeenkomstig een beleidslijn van het College van procureurs-generaal, neergelegd in een circulaire van 3 juni 2002 en gepubliceerd in Mediaforum 2009-5, p. 207, had het OM de journalisten in de gelegenheid gesteld de documenten verzegeld over te dragen en zich tegelijk te beklagen bij de rechtbank. Zou de rechtbank oordelen dat de inbeslagname onrechtmatig was, dan zou het OM de stukken niet zien. Sedert 2012 is deze praktijk opgenomen in de herziene Aanwijzing Toepassing dwangmiddelen bij journalisten (Stcrt. 2012, nr. 3656), besproken door O. Volgenant in Mediaforum 2012-4, p. 117. De procedure van verzegeling is een elegante oplossing, maar men zou kunnen stellen dat een beleidsregel onvoldoende is. Een beleidsregel van het OM is immers geen wet, terwijl de Grote Kamer van het EHRM in r.o. 96-98 van het Sanoma-arrest een wettelijke grondslag eist. Enerzijds moet het OM wettelijk verplicht zijn een rechter in te schakelen. Anderzijds moet de rechter de wettelijke bevoegdheid hebben kennisneming door het OM te verhinderen. De Kamer blijkt nu minder streng. Hoewel het handelen van het OM slechts genormeerd was door een circulaire, oordeelt het EHRM dat de casus in belangrijke opzichten verschilt van Sanoma. Volgens r.o. 120 waren er voldoende procedurele waarborgen, omdat de documenten in verzegelde vorm waren afgestaan en uitsluitend beoordeeld zouden worden door de rechtbank. De beperking van artikel 10 EVRM was daarmee ‘prescribed by law’. Dat De Telegraaf c.s. toch aan het langste eind trok komt doordat het Hof in meerderheid van oordeel is dat de inbeslagneming niet noodzakelijk was in een democratische samenleving, een criterium dat in het Sanoma-arrest niet meer aan de orde kwam. Opvallend is dat de Nederlandse rechter Myjer zich bevond onder de twee dissenters. Zij meenden dat de AIVD recht had op teruggave van de originele documenten. Dat daar misschien de vingerafdrukken op zitten van een crimineel doet daar niet aan af. ‘It is in our view wrong to weigh against the rights of the owner of the documents the possibility that the documents may be examined for traces capable of identifying the person who committed the original crime’, zo overwogen Myjer en zijn collega. Het betoog van de dissenters zou overtuigender zijn wanneer een kunstwerk in beslag was genomen. De eigenaar heeft er dan een belang bij het origineel terug te krijgen en niet een kopie. In dit geval was echter slechts sprake van ambtelijke documenten, waarbij alleen de inhoud van betekenis is. Het argument dat er geen staatsgeheimen mogen rondslingeren bij De Telegraaf snijdt geen hout, nu de redactie had aangeboden de documenten in aanwezigheid van een officier van justitie te vernietigen. Tenslotte is relevant dat het eigendom van
30
de AIVD niet wordt beschermd door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De overheid kan zich tegenover burgers niet beroepen op eigen grondrechten. De kernvraag is dus dezelfde als in andere zaken van bronbescherming: weegt de persvrijheid het zwaarst of de staatsveiligheid? Hoe nu verder? Kort na het Voskuil-arrest nam de Nederlandse regering het besluit een wet voor te bereiden tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, welke wet aangehaald zou worden als Wet bronbescherming in strafzaken. Een voorontwerp is gepubliceerd in Mediaforum 2008-11/12, p. 466-472. De Raad van State bracht begin 2010 advies uit, maar tot een indiening bij de Tweede Kamer is het nooit gekomen. Minister Plasterk van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft op 7 december 2012, mede namens de minister van Veiligheid en Justitie, een brief aan de Tweede Kamer geschreven over de gevolgen die de regering verbindt aan de recente veroordeling door het EHRM (Kamerstukken II, 2012/13, 30 977, nr. 49). De regering legt zich neer bij de uitspraak en zal geen verzoek indienen om intern appel bij de Grote Kamer. Daarnaast heeft de regering besloten op twee punten te streven naar een wetswijziging. In de eerste plaats zal een wetsvoorstel worden voorbereid tot wijziging van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Naar analogie van de huidige procedure voor het openen van brieven (artikel 23 Wiv), zal de rechtbank te ’s-Gravenhage toestemming moeten geven voor de inzet van bijzondere bevoegdheden jegens journalisten waarbij de inzet gericht is op het – direct of indirect – achterhalen van journalistieke bronnen. Opmerkelijk is dat minister Plasterk het begrip ‘journalisten’ beperkter wil uitleggen dan gebeurde in het voorontwerp van de Wet bronbescherming in strafzaken. In de brief van 7 december 2012 staat: Wie behoort bronbescherming te genieten? Een ongelimiteerde mogelijkheid voor iedere berichtgever om voor zichzelf een verschoningsrecht te creëren achten wij vanuit het oogpunt van de persvrijheid onnodig en mede gelet op het belang van de nationale veiligheid en de strafvorderlijke waarheidsvinding onwenselijk. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zal daarom bij de wijziging van de Wiv 2002 deze groep beperken tot degenen die beroepsmatig als journalist informatie verzamelen, verspreiden of publiceren. Hopelijk zal het woord ‘beroepsmatig’ niet letterlijk worden genomen. Iemand die in het maatschappelijk verkeer dezelfde functie vervult als een journalist verdient dezelfde bescherming. In de tweede plaats lijkt er weer schot te komen in de behandeling van het wetsvoorstel bronbescherming in strafzaken. Na het arrest Sanoma/Nederland uit 2010 is het ontwerp-wetsvoorstel aangevuld met een bepaling die voorziet in rechterlijke toetsing van justitieel optreden tegen journalisten, zo staat in de brief van 7 december 2012. Met het vragen van een nader advies van de Raad van State is echter gewacht totdat het Hof uitspraak zou hebben gedaan in de Telegraaf-zaak. De minister van Veiligheid en Justitie zal nu ‘op zeer korte termijn’ het gewijzigde ontwerp aan de Raad van State voorleggen. Dat werd tijd.
Mediaforum 2013-1
Staat der Nederlanden/KPN e.a.
Hoge Raad 16 december 2011 Arrest in de zaak van De Staat der Nederlanden, eiser tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen 1. KPN BV, voorheen KPN Telecom BV, 2. Tele2 Nederland BV, voorheen Versatel Nederland BV, 3. Viatel Global Communications BV, 4. UPC Nederland BV, 5. Eurofiber Nederland BV, 6. Verizon Nederland BV, voorheen MCI Nederland BV, Verweersters in cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en de Telecomoperators.
dat luidt: ’De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust.’ [...] 3.5 De rechtbank achtte de situatie ten tijde van de verzoeken van de gemeenten maatgevend en wees de vordering van de Staat op de subsidiaire grondslag toe omdat de gemeenten toentertijd naar haar oordeel zowel gedoogplichtigen waren als degenen door of vanwege wie de reconstructiewerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Het hof hanteerde hetzelfde ‘peilmoment’. Anders dan de rechtbank achtte het hof evenwel de vordering van de Staat op de subsidiaire grondslag niet toewijsbaar, omdat de reconstructiewerkzaamheden voor de uitvoering waarvan de verplaatsing van de kabels noodzakelijk was, niet door of vanwege de gemeenten zouden worden uitgevoerd. Het hof wees de reconventionele vordering van de Telecomoperators toe.
[...] 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eind 2003 is een begin gemaakt met reconstructiewerkzaamheden aan de Rijksweg A12 tussen Gouda en ’s-Gravenhage en de provinciale wegen N209 en N219. De reconstructie werd uitgevoerd in drie deelprojecten, namelijk ‘Aansluiting Bleiswijk’, ‘Zevenhuizen/Waddinxveen’ en ‘Plusstroken’. (ii) In het kader van deze reconstructiewerken hebben de Staat (Rijkswaterstaat), de provincie Zuid-Holland (hierna: de Provincie), de gemeente Bleiswijk, de gemeente Zoetermeer en Railinfrabeheer BV (hierna: ProRail) in de maand december 2003 een uitvoeringsovereenkomst gesloten. Op 24 september 2004 hebben de Staat (Rijkswaterstaat), de Provincie, de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, de gemeente Waddinxveen en ProRail een soortgelijke uitvoeringsovereenkomst gesloten. (iii) De Telecomoperators hadden glasvezel- en telecomkabels, lege (mantel)buizen en/of leidingen (hierna kortweg: ‘de kabels’) liggen in zes percelen grond, kadastraal bekend onder Bleiswijk en Zevenhuizen. Deze percelen grond waren eigendom van de gemeente Bleiswijk onderscheidenlijk van de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle (hierna ook: de gemeenten). (iv) Met het oog op de voorgenomen werkzaamheden heeft de gemeente Bleiswijk bij brief van 21 april 2004 en heeft de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle bij brief van 28 september 2004 aan de Telecomoperators verzocht de in deze percelen gelegen kabels te verplaatsen. (v) De gemeenten hebben de desbetreffende percelen verkocht aan de Staat. De levering daarvan geschiedde op 1 november 2005 (Bleiswijk), respectievelijk op 28 oktober 2005 (Zevenhuizen-Moerkapelle). De kabels waren toen nog niet verplaatst. (vi) Bij brieven van 2 november 2005 heeft Rijkswaterstaat de Telecomoperators op de hoogte gesteld van de eigendomsoverdrachten en de data genoemd waarop de verplaatsingen van de kabels gereed moesten zijn. In die brieven is meegedeeld dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten van 21 april en 28 september 2004 en:
Het cassatiemiddel klaagt in de onderdelen 1 en 2 over de afwijzing van de vordering van de Staat op de subsidiaire grondslag en in onderdeel 3 over de afwijzing van de vordering van de Staat op de primaire grondslag. 3.6 Onderdeel 1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (rov. 3.3-3.10) dat het niet ging om werken die, zoals de rechtbank had geoordeeld, zouden worden uitgevoerd door of vanwege de gemeenten. De stelling van de Staat dat het wel ging om zodanige werken steunt op de, door de rechtbank gevolgde, visie van de Staat dat de gemeenten als partij bij de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde uitvoeringsovereenkomsten (mede)opdrachtgever waren van de uitvoering van de werken en dat de gemeenten zijn aan te merken als degenen die de werken (mede) zelf uitvoeren. Het hof heeft, anders dan onderdeel 1.1 veronderstelt, die visie van de Staat verworpen. Die verwerping berust op de uitleg die het hof aan de uitvoeringsovereenkomsten heeft gegeven. Daaruit kan naar het kennelijke oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de gemeenten voor de werkzaamheden waarvoor de kabelverlegging nodig was, met de aannemers hebben gecontracteerd. Het oordeel van het hof dat partijen niets hebben gesteld waaruit kan volgen dat de gemeenten wel met de aannemers hebben gecontracteerd, is in dit licht niet onbegrijpelijk, zodat onderdeel 1.1, voor zover het feitelijke grondslag heeft, faalt. 3.7 De onderdelen 1.2 en 1.3 gaan ervan uit dat onder uitvoering van werken ‘door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust’ als bedoeld in art. 5.8 lid 1 mede valt te begrijpen de uitvoering van werken waarvan de gedoogplichtige geen opdrachtgever is, maar die deel uitmaken van een (samenhangend) project waartoe ook (andere) werken behoren waarvan de gedoogplichtige wel opdrachtgever of mede-opdrachtgever is. De onderdelen falen, omdat zij uitgaan van een te veelomvattende, en daarom onjuiste, uitleg van de woorden ‘uitvoering van werken door of vanwege’ in art. 5.8 lid 1. Ook de in onderdeel 1.6 naar voren gebrachte opvatting dat reeds het door de Staat gestelde eigen belang dat de gemeenten hadden bij de uitvoering van de werken meebrengt dat die ‘door of vanwege’ de gemeenten zouden worden uitgevoerd is onjuist, zodat ook de klachten van deze onderdelen ongegrond zijn. [...]
De aanschrijvingen blijven derhalve in stand en worden door Rijkswaterstaat – als gedoogplichtige – overgenomen en – voor zover nodig – herhaald. Uw kabels dienen dientengevolge volgens bovenstaand overzicht uit de desbetreffende percelen verwijderd te zijn. (vii) De Telecomoperators hebben aan het verzoek tot verplaatsing voldaan. In juli 2005 zijn partijen overeengekomen dat de Telecomoperators en Rijkswaterstaat ieder 50% van de kosten van de verplaatsing dragen in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure. 3.2 In de onderhavige procedure, die is ingeleid bij dagvaarding van 20 juni 2006, vordert de Staat een verklaring voor recht dat de kosten van verplaatsing van de kabels voor rekening van de Telecomoperators komen. De Staat baseert die vordering op art. 5.8 lid 1 (voorheen, tot inwerkingtreding op 1 februari 2007 van de Wet van 6 december 2006, Stb. 2007, 16: art. 5.7 lid 1) Telecommunicatiewet (hierna: Tw),
Mediaforum 2013-1
3.9 Onderdeel 2 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat de Staat, toen de gemeenten op 21 april en 28 september 2004 om verplaatsing van de kabels vroegen, geen gedoogplichtige was in de zin van art. 5.8 lid 1. Dit oordeel is ingegeven door de rechtsopvatting van het hof (rov. 5.2), kort gezegd, dat een derde die van de rechthebbende toestemming heeft gekregen om gronden te gebruiken voor de uitvoering van werken waarvoor de verplaatsing van kabels nodig is, niet reeds daardoor op de voet van lid 1 van art. 5.8 als ‘degene op wie de gedoogplicht rust’ een verplichting in het leven kan roepen van de in dat artikellid bedoelde aanbieder om de ten dienste van zijn netwerk in die gronden liggende kabels op eigen kosten te verplaatsen. 3.10 Deze rechtsopvatting is juist. Zou de hiervoor bedoelde derde wel als gedoogplichtige kunnen verlangen dat de aanbieder op eigen kosten tot verplaatsing overgaat zou, zoals het hof in rov. 5.2
31
2 Jurisprudentie nr. 11
Nr. 2
Jurisprudentie nr. 11 2
terecht uiteenzet, het door de wet bedoelde onderscheid tussen een gedoogplichtige door of vanwege wie werken worden uitgevoerd (die aanspraak heeft op verplaatsing van de kabels door de aanbieder op diens kosten) en een derde door of vanwege wie werken worden uitgevoerd (die geen zodanige aanspraak kan doen gelden) vervallen. De in de Telecommunicatiewet geregelde gedoogplicht rust, zoals in art. 5.2 lid 1 van die wet tot uitdrukking is gebracht, op rechthebbenden en beheerders van gronden. Onder de hier bedoelde beheerders van gronden kan onder omstandigheden ook een gebruiker vallen, maar niet een gebruiker die de grond slechts in gebruik heeft gekregen om daarop de werken te laten uitvoeren waarvoor de verplaatsing van kabels nodig is, ook niet als die gebruiker toekomstig eigenaar van de gronden is en niet van plan is om die gronden later weer aan de vorige eigenaar terug te leveren. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.
2004. De omstandigheid dat de Staat in zijn brieven van 2 november 2005 meedeelde dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de eerdere verzoeken van de gemeenten en zijn verzoek presenteerde als een overneming en zo nodig herhaling van die eerdere verzoeken, die betrekking hadden op dezelfde kabels en dezelfde locaties en op dezelfde uitvoering van dezelfde werken, maakt dat niet anders, nu daaruit geenszins kon worden afgeleid dat de Staat zijn aan de Telecomoperators bekende opvatting dat zij ingevolge art. 5.8 lid 1 (destijds art. 5.7 lid 1) Tw verplicht waren om op eigen kosten tot verplaatsing van de kabels over te gaan, prijsgaf voor het geval dat die verplichting niet reeds uit de verzoeken van de gemeenten voortvloeide. [...] 4. Beslissing
3.11 Onderdeel 3 keert zich tegen de verwerping door het hof van het primaire standpunt van de Staat dat niet de situatie op 21 april en 28 september 2004, maar de situatie op het moment waarop de kabels feitelijk zijn verplaatst, althans de situatie ten tijde van het laatste, definitieve en zelfstandige verzoek van de Staat van 2 november 2005, als peilmoment bepalend is voor de beantwoording van de vraag of de kosten van de verplaatsing ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw voor rekening van de Telecomoperators behoren te komen. 3.12 Het onderdeel betoogt onder 3.1 dat het hof in rov. 6.2 van zijn arrest heeft miskend dat het moment waarop kabels daadwerkelijk worden verplaatst, te gelden heeft als het peilmoment voor de omstandigheden aan de hand waarvan moet worden vastgesteld wie de gedoogplichtige is in de zin van art. 5.8 lid 1. De klacht faalt, nu de opvatting dat de situatie ten tijde van de daadwerkelijke verplaatsing van de kabels bepalend is voor de beantwoording van de vraag wie als gedoogplichtige in de zin van art. 5.8 lid 1 moet worden aangemerkt in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard.
De Hoge Raad: – vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 19 januari 2010; – verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; – veroordeelt de Telecomoperators in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 483,11 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris. Dit arrest is gewezen door vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.
Noot Elvira Bergansius Mr. A.E. Bergansius is advocaat te Den Haag (Bird&Bird LLP).
[...] Inleiding 3.14 Het hof heeft met betrekking tot het hiervoor in 3.11 bedoelde primaire standpunt van de Staat geoordeeld (rov. 6.2 en 6.3) dat het peilmoment het moment is waarop het verplaatsingsverzoek wordt gedaan, omdat de in art. 5.8 lid 1 bedoelde aanbieder op dat moment moet overgaan tot maatregelen op verzoek van de gedoogplichtige. Dat moment is de datum van het eerste verplaatsingsverzoek, behoudens bijzondere omstandigheden zoals bijvoorbeeld bij een (al dan niet tijdelijke) intrekking van het verzoek. In het onderhavige geval doet zich niet zo’n bijzondere omstandigheid voor, nu de aanvankelijke verplaatsingsverzoeken van 21 april en 28 september 2004 voortdurend zijn gehandhaafd en de Staat in zijn brieven van 2 november 2005, nadat hij eigenaar was geworden, een verplaatsingsverzoek heeft gedaan, dat een herhaling is van de aanvankelijke verplaatsingsverzoeken, waar toch het verzoek van de Staat ziet op dezelfde kabels en dezelfde locaties en op dezelfde uitvoering van dezelfde werken. Dat is naar het oordeel van het hof nog te meer zo, nu de Staat in zijn brieven uitdrukkelijk schrijft dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten en dat deze aanschrijvingen in stand blijven en door de Staat overgenomen en herhaald worden. 3.15 Het onderdeel klaagt onder 3.2 en 3.4 dat het hof in zijn rov. 6.2 en 6.3 in strijd met art. 5.8 lid 1 Tw aan het verzoek van de Staat van 2 november 2005 geen zelfstandige betekenis heeft toegekend en heeft geoordeeld dat slechts onder bijzondere, zich in dit geval niet voordoende, omstandigheden, zoals de omstandigheid dat het oorspronkelijke verplaatsingsverzoek (tijdelijk) wordt ingetrokken, aan het verzoek van de Staat als nieuwe eigenaar zelfstandige betekenis zou kunnen toekomen. 3.16 Deze klachten slagen. Met een redelijke uitleg en toepassing van art. 5.8 lid 1 Tw valt niet te verenigen dat de rechtsgevolgen van het definitieve verplaatsingsverzoek van 2 november 2005 van de Staat, behoudens bijzondere omstandigheden als door het hof bedoeld, gedicteerd worden door de rechtsgevolgen van de onder andere omstandigheden gedane eerdere gemeentelijke verzoeken, waaraan de Telecomoperators op 2 november 2005 nog geen gevolg hadden gegeven. Het hof had derhalve het verzoek van de Staat afzonderlijk moeten beoordelen en de rechtsgevolgen daarvan moeten bepalen zonder doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de rechtsgevolgen die naar het oordeel van het hof zijn voortgevloeid uit de gemeentelijke verzoeken van 21 maart [april, correctie annotator] en 28 september
32
In de A12-geschillen is de zeldzame situatie aan de orde dat zowel de bestuursrechter als de civiele rechter over dezelfde zaak dienen te oordelen. Na ruim vijf jaar is de civiele procedure tot een (voorlopig) einde gekomen met dit arrest van de Hoge Raad. Hoewel de bestuursrechtelijke procedure bij het CBB nog niet afgerond is, wordt aan de hand van onderhavig arrest ingegaan op de drie centraal staande vragen, te weten de vraag welk verplaatsingsverzoek relevant is, op wie de gedoogplicht rust en wanneer sprake is van een werk ‘door of vanwege’ de gedoogplichtige. In dat kader zal echter eerst een kort overzicht worden gegeven van enkele andere bepalingen uit hoofdstuk 5 die naast de verplaatsingsregeling relevant zijn. Hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet Hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet (‘Tw’) regelt de zogeheten gedoogplicht voor kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken. De instandhouding van dergelijk netwerken dient een algemeen belang waarvoor de gedoogplicht in het leven is geroepen. De aanleg, instandhouding en verwijdering van dergelijke kabels moet door de rechthebbende op openbare gronden op grond van artikel 5.2 lid 1 Tw worden gedoogd (gewoonlijk een openbaar lichaam zoals een gemeente, een waterschap of de Staat). In niet-openbare gronden en in tuinen en erven die met bewoonde percelen een geheel vormen, geldt een beperktere gedoogregeling. In niet-openbare gronden dienen op grond van artikel 5.2 lid 2 Tw alleen interlokale kabels te worden gedoogd, terwijl in tuinen en erven die met bewoonde percelen een geheel vormen de gedoogplicht alleen bestaat indien dit noodzakelijk is om een aansluiting tot stand te brengen (artikel 5.2 lid 3 Tw). Oorspronkelijk had de gedoogplicht alleen betrekking op PTT-kabels. Met de Telecommunicatiewet 1998 is het graafrecht echter uitgebreid tot alle openbare elektronische telecommunicatienetwerken. De gedoogplicht laat onverlet dat de gedoogplichtige op grond van artikel 5.7 Tw moet worden gecompenseerd voor eventuele schade als gevolg van de aanleg van de kabels. Denk aan de waardevermindering van gronden. Ook dient de telecomaanbieder de schade te herstellen of te vergoeden die bijvoorbeeld wordt veroorzaakt doordat het wegdek wordt opengebroken voor de aanleg van kabels.
Mediaforum 2013-1
Voor de praktijk zeer belangrijk is artikel 5.15 Tw, dat in werking is getreden per 1 februari 2007. Dit artikel bepaalt dat de regels uit hoofdstuk 5 Tw niet alleen van toepassing zijn op kabels, maar ook op ondergrondse ondersteuningswerken of beschermingswerken die niet met kabels zijn gevuld – denk aan lege hdpe-buizen. Dit is van groot belang, omdat telecomaanbieders in de praktijk bij de aanleg van hun netten veelal meerdere hdpe-buizen als reservecapaciteit plegen aan te laten leggen. Wanneer op het desbetreffende tracé daaraan behoefte is, kunnen er meer glasvezelkabels in de reservebuizen worden geblazen zonder de noodzaak van nieuwe graafwerkzaamheden, met alle kosten en maatschappelijke overlast van dien. Indien deze lege mantelbuizen niet meer gedoogd zouden worden, betekent dit onder meer dat gemeenten over de buizen precariobelasting zouden kunnen heffen – indien de plaatselijke belastingverordening daarin voorziet – (zie bijvoorbeeld HR 11 december 1996, BNB 1997/58) of hiervoor anderszins een vergoeding zouden kunnen vragen. Op grond van artikel 5.8 lid 8 Tw jo 5.15 Tw komt aan de gedoogplicht een einde indien kabels en de daarbij behorende mantelbuizen en ondersteuningswerken gedurende een aaneengesloten periode van tien jaar geen deel uitmaken van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, met andere woorden: indien de kabels en/of de buizen gedurende tien jaar niet gebruikt worden.
de goedkopere oplossing.1 Deze jurisprudentie komt tot uitdrukking in het tegenwoordige artikel 5.8 lid 1 Tw. Dit artikel verwijst (anders dan artikel 5.7 Tw (oud)) niet alleen naar de verplichting tot het verplaatsen van kabels, maar geeft aan dat er een verplichting bestaat om maatregelen te treffen, ‘waaronder het verplaatsen van kabels’. Een vraag die de praktijk sterk bezig heeft gehouden was of een gedoogplichtige zich kan beroepen op artikel 5.8 lid 1 Tw indien hij gronden vrij van kabels bouwrijp wil opleveren, voordat deze geleverd worden aan een ontwikkelaar. De vraag die in dit verband moest worden beantwoord was of het bouwrijp maken van de gronden gerekend moet worden tot ‘de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust’, zoals bedoeld in artikel 5.8 lid 1 Tw. Alleen in dat geval kan de gedoogplichtige de verwijdering van de kabels vorderen op kosten van de telecomaanbieder. De Hoge Raad stelde in een zaak over artikel 37 lid 1 Wtv, een van de voorgangers van artikel 5.8 lid 1 Tw, vast dat dit niet het geval is. Met de ‘uitvoering van werken’ wordt, aldus de Hoge Raad, gedoeld op de totstandbrenging van een werk van stoffelijke aard, waartoe het bouwrijp maken van een perceel als zodanig niet kan worden gerekend. Bovendien kan alleen de verwijdering van kabels wordt gelast op kosten van de telecomaanbieder, indien er een concreet verband bestaat tussen het werk en de verlegging van de kabels. Tot slot moet dit werk ook nog eens worden uitgevoerd door of vanwege de gedoogplichtige – en dus niet door een derde aan wie de rechten op de gronden overgedragen gaan worden.2 Artikel 5.8 lid 2 Tw maakt het sinds 1 februari 2007 wel mogelijk dat de gedoogplichtige de verwijdering van kabels voor rekening van een telecomaanbieder vordert ten behoeve van de oprichting van gebouwen door een derde partij. Hiervoor moet vaststaan dat de gronden door de gedoogplichtige zijn bestemd voor het oprichten van gebouwen, de kabels hieraan in de weg liggen, deze gebouwen voldoende bepaalbaar zijn en de gedoogplichtige jegens de derde partij gehouden is om de gronden zodanig te leveren dat de derde bij de door of vanwege hem op te richten gebouwen niet wordt gehinderd door de kabels. Volgens de memorie van toelichting is dit het geval indien er een ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning is ingediend, waaruit de concrete bouwplannen blijken.3
De gedoogplicht van artikel 5.2 Tw kent een tegenhanger in artikel 5.8 lid 1 Tw. Dit artikel bepaalt dat een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk voor eigen rekening maatregelen dient te treffen ten aanzien van zijn kabels (waaronder tevens de verplaatsing van zijn kabels is begrepen) indien (1) degene op wie de gedoogplicht rust hiertoe een verzoek doet en (2) het nemen van de maatregelen noodzakelijk is (3) voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken (4) die plaatsvinden door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust. Het samenstel van deze twee bepalingen is verantwoordelijk voor de uitdrukking ‘liggen om niet, verleggen om niet’. Voorgangers van deze regeling waren artikel 8 van de Telegraaf- en Telefoonwet 1903, artikel 37 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en – tot 1 februari 2007 – artikel 5.7 Tw (oud). Op grond van artikel 5.8 lid 7 Tw kunnen zowel de telecomaanbieder als de gedoogplichtige het college van de Onafhankelijke Posten Telecommunicatie Autoriteit (‘OPTA’) verzoeken een beschikking te geven over de verdeling van de kosten indien partijen van mening verschillen over de vraag voor wiens rekening de verleggingskosten komen. De uitleg van artikel 5.8 lid 1 Tw vormt tevens het onderwerp van het onderhavige arrest.
In een ander arrest is de Hoge Raad ingegaan op de betekenis van de zinsnede ‘vanwege degene op wie de gedoogplicht rust’.4 In deze zaak ging het om kabels die gelegen waren zowel in gronden in eigendom van de Staat, als in gronden van derden. Op verzoek van de Staat waren de kabels verlegd en het geschil draaide uiteindelijk om de verleggingskosten voor de kabels die niet waren gelegen in gronden van de Staat, maar in gronden van derden. De Hoge Raad stelde vast dat de enkele omstandigheid dat de grondeigenaren – en dus de gedoogplichtigen in de zin van artikel 37 lid 1 Wtv – hebben ingestemd met de werkzaamheden die door of in opdracht van een derde partij op hun gronden hebben plaatsgevonden, niet meebrengt dat de werkzaamheden in de zin van artikel 37 lid 1 Wtv ‘vanwege’ deze grondeigenaren hebben plaatsgevonden. De enkele ‘instemming’ is derhalve onvoldoende, maar wat dan wel vereist is voor de aanname dat iets ‘vanwege degene op wie de gedoogplicht rust’ geschiedt bleef onduidelijk.
Rechtspraak over de verleggingsregeling artikel 5.8 lid 1 Tw
Bespreking arrest A12-geschillen
De verplaatsingsregeling van artikel 5.8 Tw en zijn voorganger artikel 5.7 Tw (oud) is het laatste decennium geen rustig bezit geweest. Een snelle inventarisatie brengt mij op circa 25 OPTA-beschikkingen en gerechtelijke uitspraken. Een deel van de verklaring hiervoor kan ongetwijfeld worden gevonden in de aanzienlijke kosten die gepaard gaan met de verplaatsing van telecomkabels. De term ‘verplaatsing’ suggereert dat de kabels worden opgetild en ergens anders kunnen worden neergelegd, maar dat is niet het geval. Indien een kabeltracé verplaatst moet worden dient gewoonlijk een geheel nieuw tracé te worden aangelegd, en dienen de oude kabels te worden verwijderd, met alle kosten van dien.
De hiervoor besproken betekenis van de zinsnede ‘vanwege degene op wie de gedoogplicht rust’ komt wederom in de onderhavige procedure aan bod. Voordat men echter toekomt aan dit element en de overige elementen van de verplaatsingsregeling, dient eerst vast te staan welk peilmoment tot uitgangspunt genomen moet worden.
In de verschillende procedures zijn diverse elementen van de verplaatsingsregeling aan bod gekomen en verhelderd. Zo werd vastgesteld ten aanzien van artikel 5.7 Tw (oud) dat indien volstaan kan worden met minder vergaande maatregelen zoals het tijdelijk optillen van de kabels, de gedoogplichtige niet van de telecomaanbieder mag verlangen dat deze voor eigen rekening verdergaande maatregelen treft, zoals het verplaatsen van kabels. De kostendraagplicht voor de aanbieder gaat in zo’n geval niet verder dan de kosten die zijn gemoeid met
1 2
Rb. Rotterdam 25 januari 2006, LJN AV6379. HR 4 november 2005, LJN AT6837.
Mediaforum 2013-1
Casus De zaak betreft een geschil tussen de Staat en enkele telecomoperators (te weten: KPN, Tele2, Viatel, UPC, Eurofiber en Verizon) over de vergoeding van de kosten van de verplaatsing van telecomkabels ten behoeve van de verbreding van de rijksweg A12. Zoals uit de verleggingsregeling van artikel 5.8 lid 1 Tw volgt zijn de telecomoperators slechts dan gehouden op eigen kosten hun kabels te verplaatsen indien het een verzoek van de gedoogplichtige betreft en de verplaatsing noodzakelijk is voor de uitvoering van – in casu – werken die door of vanwege de gedoogplichtige plaatsvinden. De Staat heeft ten behoeve van verbreding van de A12 – een werk van de Staat – in 2003 en 2004 uitvoeringsovereenkomsten gesloten met de
3 4
MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, p. 58. HR 3 december 2004, NJ 2005, 237.
33
2 Jurisprudentie nr. 11
Hoofdstuk 5 Tw bevat nog enkele andere bepalingen met betrekking tot het ‘leggen’ en ‘verleggen’ van telecomkabels. Zo bevat artikel 5.3 Tw een regeling over de wijze waarop overeenstemming moet worden bereikt tussen de telecomaanbieder en de gedoogplichtige inzake de manier waarop de werkzaamheden ten behoeve van de kabels worden uitgevoerd. Artikel 5.4 Tw stelt daarnaast regels aan het publiekrechtelijke instemmingsbesluit dat burgemeester en wethouders dienen af te geven indien de werkzaamheden in openbare gronden plaatsvinden. Dit artikel biedt ook de wettelijke grondslag voor de gemeentelijke Telecommunicatieverordening.
Jurisprudentie nr. 11 2
provincie Zuid-Holland en de gemeenten Bleiswijk en ZevenhuizenMoerkapelle, waarin onder meer is afgesproken dat de Staat de gronden van de gemeenten mag gebruiken voor de uitvoering van werken. Op dat moment lagen de kabels van de telecomoperators in de gronden van deze gemeenten, de gedoogplichtigen. In 2004 hebben de gemeenten de telecomoperators verzocht de in hun gronden gelegen kabels te verplaatsen; dit zijn de eerste verleggingsverzoeken. Daarna zijn de desbetreffende percelen verkocht aan de Staat. Op 2 november 2005, een dag na de levering van de gronden, heeft de Staat de telecomoperators geïnformeerd over de eigendomsoverdracht en heeft hij de data genoemd waarop de verplaatsingen van de kabels gereed moesten zijn. In dit laatste verzoek heeft de Staat de telecomoperators bovendien medegedeeld dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de eerdere aanschrijvingen van de gemeenten, met de formulering: ‘De aanschrijvingen blijven derhalve in stand en worden door Rijkswaterstaat – als gedoogplichtige – overgenomen en – voor zover nodig – herhaald.’ De telecomoperators hebben vervolgens hun kabels onder protest verplaatst en partijen zijn overeengekomen dat de telecomoperators en Rijkswaterstaat ieder 50% van de kosten van de verplaatsing zouden dragen. Daarna zou de Staat een juridische procedure entameren waarin hij een verklaring voor recht zou vragen dat de kosten van verplaatsing van de kabels voor rekening van de telecomoperators komen. Zoals afgesproken heeft de Staat in 2006 het geschil voorgelegd aan de burgerlijke rechter, hetgeen tot onderhavig arrest heeft geleid. Parallel hieraan zijn partijen echter ook een bestuursrechtelijke procedure gestart. Op grond van artikel 5.8 lid 7 Tw kan immers zowel de gedoogplichtige als de telecomaanbieder OPTA verzoeken een beschikking te geven over de vraag wie – in onderhavig geval: de Staat, de gemeenten of de telecomoperators – de verleggingskosten dient te dragen. In 2007 hebben de telecomoperators OPTA verzocht om een beschikking te geven. Dit heeft in 2008 tot twee beschikkingen geleid, één tussen de telecomoperators en de Staat en één tussen de telecomoperators en de gemeenten.5 Tegen deze besluiten hebben partijen beroep ingesteld bij de Rechtbank Rotterdam. Op 1 april 2009 heeft de rechtbank uitspraak gedaan.6 Partijen hebben vervolgens hoger beroep ingesteld bij het CBB, waarop ten tijde van het schrijven van deze annotatie nog een zitting dient te worden ingepland. Drie kernvragen Zowel in de civiel- als de bestuursrechtelijke procedure staan de volgende drie vragen centraal: – Welk verplaatsingsverzoek is relevant indien er meerdere verplaatsingsverzoeken zijn gedaan? – Op wie rust de gedoogplicht? – Wanneer is sprake van een werk ‘door of vanwege’ de gedoogplichtige?7 Aan de hand van de overwegingen in het arrest van de Hoge Raad zullen de vragen hieronder worden besproken. 1. Peilmoment: welk verplaatsingsverzoek dient tot uitgangspunt te genomen worden?
zocht hun kabels te verplaatsen. De gronden waarop de verplaatsingsverzoeken betrekking hadden, zijn vervolgens op 1 november 2005 aan de Staat geleverd, maar op dat moment waren de kabels nog niet verplaatst. Bij brieven van 2 november 2005 heeft de Staat de telecomoperators bericht over de eigendomsoverdracht en de data genoemd waarop de verplaatsingen van de kabels gereed moesten zijn. Daarbij heeft de Staat de eerdere verplaatsingsverzoeken van de gemeenten overgenomen en – voor zover nodig – herhaald, met de mededeling dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen had voor de aanschrijvingen van de gemeenten. Of deze brieven daadwerkelijk gezien kunnen worden als een zelfstandig verplaatsingsverzoek vraag ik mij af gelet op de bewoordingen die de Staat hanteert en, zoals hierna zal blijken, bestaat over deze kwalificatie de nodige verdeeldheid. Gemakshalve zullen deze brieven echter worden aangeduid als het ‘laatste verplaatsingsverzoek’. De vraag doet zich nu voor welk verplaatsingsverzoek tot uitgangspunt dient te worden genomen voor de toepassing van de verplaatsingsregeling van artikel 5.8 lid 1 Tw. Het is immers van belang om dit peilmoment vast te stellen alvorens kan worden getoetst aan de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een aanbieder te verplichten om op eigen kosten maatregelen te nemen.8 Hof Den Haag hanteert als peilmoment de eerste verzoeken van de gemeenten. Volgens het hof dient een aanbieder over te gaan tot het nemen van maatregelen op het moment waarop het eerste verplaatsingsverzoek door een gedoogplichtige wordt gedaan, behoudens bijzondere omstandigheden zoals een (al dan niet tijdelijke) intrekking van dat verzoek. In het onderhavige geval doen zich niet dergelijke bijzondere omstandigheden voor en zijn de eerste verplaatsingsverzoeken steeds gehandhaafd, hetgeen te meer volgt uit de brieven van de Staat waarin de eerdere verzoeken worden overgenomen en herhaald, aldus het hof.9 Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat het peilmoment in ieder geval dient te liggen bij het moment waarop het verleggingsverzoek is gedaan en niet – zoals de Staat had betoogd – bij het moment waarop de kabels daadwerkelijk zijn verplaatst.10 De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof waar het hof gekozen heeft voor het verleggingsverzoek van de gemeenten. Op grond van een redelijke uitleg en toepassing van artikel 5.8 lid 1 Tw komt de Hoge Raad tot het volgende: Het Hof had derhalve het verzoek van de Staat afzonderlijk moeten beoordelen en de rechtsgevolgen daarvan moeten bepalen zonder doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de rechtsgevolgen die naar het oordeel van het Hof zijn voortgevloeid uit de gemeentelijke verzoeken d.d. 21 maart [april, toevoeging annotator] en 28 september 2004.11 Daarbij merkt de Hoge Raad op dat de bewoordingen die de Staat hanteert in het laatste verplaatsingsverzoek op deze beoordeling niet van invloed zijn, nu daaruit geenszins kon worden afgeleid dat de Staat zijn aan de Telecomoperators bekende opvatting dat zij ingevolge art. 5.8 lid 1 [...] Tw verplicht waren om op eigen kosten tot verplaatsing van de kabels over te gaan, prijsgaf voor het geval dat die verplichting niet reeds uit de verzoeken van de gemeenten voortvloeide.
De complicerende factor in de A12-geschillen is het feit dat sprake is van meerdere verplaatsingsverzoeken. Allereerst hebben de gemeenten op 21 april 2004 en 28 september 2004 de telecomoperators ver-
Artikel 5.2 en 5.8 Tw zijn – tot op zekere hoogte – communicerende vaten. Dat wat in artikel 5.2 Tw van de grondeigenaar wordt ‘afge-
OPTA-besluiten van 6 maart 2008: 2008/200418, Telecomoperators/Staat en 2008/200398, Telecomoperators/Gemeente Lansingerland en Zevenhuizen-Moerkapelle (alle aangehaalde OPTA-documenten zijn te raadplegen via www.opta.nl). Rb. Rotterdam 1 april 2009, LJN BI2852. In de bestuursrechtelijke procedure komen de verleggingskosten vooralsnog voor rekening van de gemeenten, mede op grond van een andere kwalificatie van de brieven van de Staat van 2 november 2005 dan de Hoge Raad. Gemakshalve wordt hier slechts gesproken over de uitvoering van werken omdat het in de A12-geschillen om de uitvoering van een werk ging. Uiteraard geldt alles ook voor de oprichting van gebouwen. Een aanbieder van het openbare elektronische communicatienetwerk dient voor eigen rekening maatregelen te treffen ten aanzien van zijn kabels (waaronder tevens de verplaatsing van zijn kabels is begrepen) indien (1) degene op wie de gedoogplicht rust hiertoe een verzoek doet en (2) het nemen van de maatregelen noodzakelijk is (3) voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken (4) die plaatsvinden door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust. Hof Den Haag 19 januari 2010, LJN BL0231, r.o. 6.2. Vgl. in de bestuursrechtelijke procedure Rb. Rotterdam 1 april 2009, LJN BI2852, rov. 2.4.3.6 inzake de
verzoeken van de gemeenten, de brieven van de Staat, en de rechtsgevolgen die daaruit voortvloeien. De rechtbank merkt op dat de brieven van de Staat niet mede namens de gemeenten verzonden zijn, de verplichtingen van de gemeenten in stand laten en de gemeenten haar verzoeken evenmin ingetrokken heeft. Noch door de overdracht van de gronden, noch door de brieven van de Staat zijn de door de verzoeken van de gemeenten ontstane verplichtingen voor de telecomoperators en de daartegenover staande verplichtingen van de gemeenten komen te vervallen. Het feit dat de telecomoperators ‘op zijn hoogst slechts in zeer beperkte mate werkzaamheden ten behoeve van de verplaatsing hadden verricht’ doet daar niets aan af. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat de brieven niet beschouwd kunnen worden als nieuwe verzoeken gezien de inhoud. ‘De rechtbank voegt daaraan nog toe dat naar haar oordeel de brieven van de minister niet als nieuwe verzoeken kunnen worden aangemerkt. De minister heeft in deze brieven medegedeeld dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen. Voorst heeft de minister medegedeeld dat de aanschrijvingen in stand blijven en door Rijkswaterstaat worden overgenomen en – voor zover nodig – herhaald.’ 10 HR 16 december 2011, LJN BT6685, r.o. 3.12. 11 HR 16 december 2011, LJN BT6685, r.o. 3.16.
5
6
7
8
9
34
Mediaforum 2013-1
Maar wat betekent deze afzonderlijke beoordeling van het laatste verplaatsingsverzoek nu precies? De eerste verplaatsingsverzoeken van de gemeenten riepen immers reeds rechtsgevolgen in het leven. Dit is ook logisch, op basis van het eerste (en normaliter ook enige) verzoek wordt een aanbieder verzocht tot het nemen van maatregelen en kan worden getoetst aan de voorwaarden van de verleggingsregeling. Vervolgens heeft de Staat, na de eigendomsoverdracht, een verzoek tot verplaatsing gedaan dat volgens de Hoge Raad eveneens rechtsgevolgen in het leven riep. Onduidelijk blijft echter welke rechtsgevolgen in het leven zijn geroepen door de afzonderlijke verplaatsingsverzoeken van de gemeenten en de Staat. 2. Gedoogplichtige: hoe moet dit begrip worden uitgelegd? Vervolgens is voor de beoordeling van de vraag wie de kosten dient te dragen van de verplaatsing van kabels relevant of het verzoek tot verplaatsing gedaan wordt door ‘degene op wie de gedoogplicht rust’. De memorie van toelichting bij hoofdstuk 5 Tw licht het begrip ‘gedoogplichtige’ als volgt toe: Op grond van het eerste lid [van artikel 5.2 Tw, toevoeging annotator] is de rechthebbende op en de beheerder van openbare gronden gedoogplichtig. [...] Onder rechthebbende wordt verstaan degene die een recht heeft in de zin van het burgerlijk recht op de gronden waarin de kabels worden aangelegd. Hierbij kan gedacht worden aan de eigenaar, bezitter of degene die een recht van erfpacht, opstal, vruchtgebruik, gebruik, huur of pacht heeft ten aanzien van dat deel van de grond waarin de kabels worden aangelegd. [...] Onder beheerder van openbare gronden wordt verstaan degene die een wettelijke plicht heeft de grond te beheren.13 Het Hof Den Haag is van oordeel dat de Staat – ten tijde van de eerste verleggingsverzoeken – niet als gedoogplichtige kan worden aangemerkt (in de uitvoeringsovereenkomsten tussen- onder andere – de Staat en de gemeenten was afgesproken dat de Staat de gronden van de gemeenten mocht gebruiken voor de uitvoering van werken). Volgens het hof staan een redelijke uitleg en de bedoeling van artikel 5.8 Tw er aan in de weg dat iedere derde die toestemming heeft om de gronden te gebruiken voor de uitvoering van de werken waarvoor verplaatsing wordt verzocht reeds daardoor (ook) als gedoogplichtige moet worden aangemerkt: De derde ten behoeve van wiens werkzaamheden verplaatsing van de kabels wordt verzocht, heeft de kabels niet op de plaats waar zij zijn gelegd gedoogd (hij wil ze juist verplaatst zien). Als deze derde reeds door het (gebruiks)recht om werken uit te voeren waarvoor verplaatsing nodig is, een gedoogplichtige
12 Zie ook HR 16 december 2011, LJN BT6685, conclusie A-G Langemeijer, nr. 3.473.50. 13 MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, p. 47. 14 Hof Den Haag 19 januari 2010, LJN BL0231, r.o. 5.2.
Mediaforum 2013-1
in de zin van de Tw wordt, is er geen onderscheid tussen de gedoogplichtige die kabels in zijn percelen heeft gedoogd, en de derde door of vanwege wiens werken de kabels verplaatst moeten worden. Dit onderscheid beoogt de wet juist wel te maken.14 De Hoge Raad acht deze rechtsopvatting juist. Daarbij bevestigt de Hoge Raad dat het onderscheid zou komen te vervallen indien de hiervoor bedoelde derde wel als gedoogplichtige kan verlangen dat de aanbieder op eigen kosten tot verplaatsing overgaat. Volgens de Hoge Raad kan onder omstandigheden ook een gebruiker vallen onder het begrip beheerder van gronden in de zin van artikel 5.2 lid 1 Tw, maar niet een gebruiker die de grond slechts in gebruik heeft gekregen om daarop de werken te laten uitvoeren waarvoor de verplaatsing van kabels nodig is. Dit wordt niet anders indien die gebruiker toekomstig eigenaar van de gronden is en niet van plan is om die gronden later weer aan de vorige eigenaar terug te leveren.15 Uit het voorgaande wordt duidelijk dat een gebruiker die toestemming heeft van de rechthebbende om de gronden te gebruiken voor de uitvoering van de werken waarvoor verplaatsing nodig is, niet (ook) als gedoogplichtige aangemerkt kan worden en dat dit in ieder geval niet het recht van gebruik is wat de wetgever op het oog had in de hiervoor aangehaalde memorie van toelichting. Dit is ook logisch gelet op de ratio achter de gedoogplicht: er bestaat voor een dergelijke gebruiker geen gedoogplicht ten aanzien van de kabels en hij kan derhalve niet bij wijze van ‘tegenprestatie’ aanspraak maken op kosteloze verplaatsing daarvan. De Hoge Raad laat echter na de grenzen van het begrip ‘gedoogplichtige’ vast te stellen, terwijl hij wel aangeeft dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder ook een gebruiker aangemerkt kan worden als gedoogplichtige. Overigens is opvallend dat de rechthebbende die de grond bijvoorbeeld krijgt overgedragen voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van de werken wel als gedoogplichtige een beroep kan doen op de regeling van artikel 5.8 lid 1 Tw, terwijl hij – net als de gebruiker die toestemming heeft van de rechthebbende om de gronden te gebruiken voor de uitvoering van de werken – evenmin een ‘offer’ heeft moeten brengen voor de aanleg en instandhouding van de kabels; hij heeft de grond namelijk gekocht met de kabels erin en was daarmee bekend, en dit zal ook verdisconteerd zijn in de koopprijs. Toch is het ook in dit geval onwenselijk geacht om de gedoogplichtige op te zadelen met de kosten voor de verplaatsing van de kabels die noodzakelijk zijn voor het gebouw dat hij wil (laten) oprichten of de werken die hij wil (laten) uitvoeren, terwijl zijn gedoogplicht de facto slechts weken kan hebben geduurd. Het zijn van rechthebbende of beheerder van de gronden is tenslotte voldoende, mits uiteraard aan de overige voorwaarden van de verleggingsregeling is voldaan. 3. ‘Vanwege’: wanneer is sprake van een werk ‘door of vanwege’ de gedoogplichtige? Indien eenmaal vastgesteld is wie de gedoogplichtige is, dient tevens te worden bepaald of sprake is van de uitvoering van een werk door of vanwege de gedoogplichtige. Zoals de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 3 december 2004 uitmaakte, dient het begrip ‘vanwege de gedoogplichtige’ niet te ruim uitgelegd te worden.16 De enkele instemming van een gedoogplichtige met werkzaamheden die door of in opdracht van een derde op zijn gronden plaatsvinden is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van werkzaamheden die vanwege de gedoogplichtige plaatsvinden. Dit is ook in lijn met de memorie van toelichting bij artikel 5.8 Tw: Als kan worden aangenomen dat de gedoogplichtige heeft ingestemd met de uitvoering van een werk door een derde en dit tevens ten behoeve van gedoogplichtige geschiedt, betekent dit dat het werk vanwege hem wordt uitgevoerd.17 [onderstreping annotator] Doordat de Hoge Raad het arrest van het Hof Den Haag heeft vernietigd en de vonnissen van de Rechtbank Den Haag van 8 december 1999 en 29 november 2000 heeft bekrachtigd is ook duidelijk dat er in ieder geval geen sprake is van een werk vanwege de gedoogplichtige indien er werkzaamheden worden verricht zonder dat de gedoogplichtige daartoe ‘opdracht’ geeft.18 In onderhavig arrest gaat de Hoge Raad eerst in op het onderdeel van de Staat dat zich richt tegen de uitleg die het Hof Den Haag geeft
15 16 17 18
HR 16 december 2011, LJN BT6685, r.o. 3.10. HR 3 december 2004, NJ 2005, 237, r.o. 3.5. MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, p. 57. Rb. Den Haag 29 november 2000, 98/781.
35
2 Jurisprudentie nr. 11
pakt’, wordt in artikel 5.8 Tw weer aan hem ‘teruggegeven’. En dat lijkt ook de ratio achter de beslissing van de Hoge Raad te zijn ten aanzien van het peilmoment en de verplichting om het laatste verplaatsingsverzoek – waaraan de Hoge Raad refereert als het definitieve verplaatsingsverzoek – afzonderlijk te beoordelen zonder doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de rechtsgevolgen die uit de eerdere verzoeken van de gemeenten voortgevloeid zijn. Een inbreuk op het eigendomsrecht van de grondeigenaar acht de wetgever alleen dan gerechtvaardigd indien de inbreukmaker ook verplicht wordt om zijn kabels op eigen kosten te verleggen wanneer deze verplaatsing nodig is ten behoeve van de gedoogplichtige. De gedoogplicht mag er nu eenmaal niet toe leiden dat de grondeigenaar niet meer volledig kan beschikken over zijn grond, uiteraard met inachtneming van de voorwaarden die in artikel 5.8 Tw daaraan gesteld worden. Feit blijft dat het laatste verplaatsingsverzoek zeer ongelukkig geformuleerd is en er getwist kan worden over de vraag of het wel als een nieuw verzoek gezien kan worden.12 Ongeacht deze ongelukkige woordkeuze van de Staat, is het niet goed vol te houden dat de Staat niet beoogd zou hebben een beroep te doen op artikel 5.8 lid 1 Tw nadat hij eigenaar was geworden van de gronden – welk aspect de Hoge Raad uitdrukkelijk betrekt in zijn overweging – en dat dit verzoek derhalve niet als afzonderlijk en zelfstandig verzoek beoordeeld diende te worden. Daarbij kan men zich nog afvragen of de Hoge Raad anders geoordeeld zou hebben indien de telecomoperators ten tijde van het laatste verplaatsingsverzoek reeds een aanvang gemaakt hadden met de verplaatsing dan wel de verplaatsing grotendeels voltooid was. De Hoge Raad betrekt immers in zijn overweging ook uitdrukkelijk de omstandigheid dat de telecomoperators op 2 november 2005 nog geen gevolg gegeven hadden aan de gemeentelijke verzoeken.
Jurisprudentie nr. 11 2
aan de uitvoeringsovereenkomst gesloten tussen – onder andere – de Staat en de gemeenten. De Staat had zich op het standpunt gesteld dat de gemeenten (mede-)opdrachtgever waren van de uitvoering van de werken en waren aan te merken als degenen die de werken (mede) zelf uitvoerden. Het hof oordeelt echter dat uit deze overeenkomsten niet kan worden afgeleid dat de gemeenten voor de werkzaamheden waarvoor de kabelverlegging nodig was, met de aannemers hebben gecontracteerd. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Vervolgens komt de Hoge Raad toe aan de onderdelen van de Staat die ervan uitgaan dat onder de uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige mede valt te begrijpen de uitvoering van werken waarvan de gedoogplichtige geen opdrachtgever is, maar die deel uitmaken van een (samenhangend) project waartoe ook (andere) werken behoren waarvan de gedoogplichtige wel opdrachtgever of mede-opdrachtgever is. De Hoge Raad sluit aan bij het eerder door hem ingenomen standpunt dat het begrip ‘door of vanwege de gedoogplichtige’ niet te ruim mag worden uitgelegd; de Staat gaat dan ook uit van een te veelomvattende en daarom onjuiste uitleg van het begrip. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat eigen belang van de grondeigenaar bij de werken van een derde onvoldoende is. Net als in zijn arrest van 3 december 2004 laat de Hoge Raad echter na aan te geven wat dan wél vereist is voor de aanname dat iets ‘vanwege’ een gedoogplichtige geschiedt. De enkele instemming en het eigen belang van een gedoogplichtige met en bij werkzaamheden die door of in opdracht van een derde op zijn gronden plaatsvinden is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van werkzaamheden die vanwege de gedoogplichtige plaatsvinden. Het is derhalve nog steeds gissen naar de omstandigheden die wel voldoende zijn om aan te nemen dat iets (mede) ‘vanwege’ de gedoogplichtige geschiedt. Eens te meer is benadrukt dat het begrip restrictief uitgelegd dient te worden. Gelet op de gedachte die aan de gedoogplicht ten grondslag ligt (‘liggen om niet, verleggen om niet’), lijkt toch van belang in hoeverre de gedoogplichtige de lasten c.q. het risico draagt van het werk dat noopt tot verplaatsing van de kabels; in dat geval is er immers een verband tussen de gedoogplicht en de kosten van de verplaatsing. Vervolgens rijst de vraagt of het woord ‘vanwege’ niet gelezen dient te worden als ‘in opdracht van’, zoals A-G Langemeijer in zijn conclusie bij het arrest van 3 december 2004 reeds naar voren heeft gebracht in navolging van OPTA.19 Het zou mooi zijn als het CBB deze gelegenheid aangrijpt om hier meer duidelijkheid over te verschaffen.
Conclusie De antwoorden op de vragen die in de A12-geschillen centraal staan laten zich in het kort als volgt samenvatten: 1. De Hoge Raad merkt het moment dat een gedoogplichtige een verzoek tot verplaatsing doet aan als het peilmoment. Ingeval van meerdere verplaatsingsverzoeken dienen de verzoeken afzonderlijk beoordeeld te worden, waarbij de rechtsgevolgen van het laatste verzoek bepaald dienen te worden zonder doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de rechtsgevolgen van de eerdere verzoeken. 2. Wat betreft de uitleg van het begrip ‘gedoogplichtige’ oordeelt de Hoge Raad dat een gebruiker die toestemming heeft van de rechthebbende om de gronden te gebruiken voor de uitvoering van de werken waarvoor verplaatsing nodig is, niet (ook) als gedoogplichtige kan worden aangemerkt. 3. Tot slot houdt de Hoge Raad vast aan de restrictieve uitleg van het begrip ‘vanwege de gedoogplichtige’. De enkele instemming en het eigen belang van een gedoogplichtige met en bij werkzaamheden die door of in opdracht van een derde op zijn gronden plaatsvinden is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van werkzaamheden die vanwege de gedoogplichtige plaatsvinden. Welke rechtsgevolgen volgen echter uit de afzonderlijke verplaatsingsverzoeken? Onder welke omstandigheden kan een gebruiker wel aangemerkt worden als gedoogplichtige? En welke omstandigheden zijn vereist voor de aanname dat iets vanwege de gedoogplichtige geschiedt? Deze vragen blijven onbeantwoord. Naast een eventuele verwijzingsprocedure bij het Hof Amsterdam, lopen op dit moment nog twee procedures bij het CBB. In de bestuursrechtelijke procedure is enerzijds hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam tussen de telecomoperators en de Staat waarbij de telecomoperators bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk zijn verklaard gelet op dezelfde rechtsvragen die de Staat aan de civiele rechter heeft voorgelegd waarbij dezelfde partijen zijn betrokken. Anderzijds is hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam tussen de telecomoperators en de gemeenten. Zal het CBB zich aansluiten bij het oordeel van de rechtbank dat tussen de telecomoperators en de Staat dezelfde rechtsvragen reeds voorgelegd zijn aan de civiele rechter? En hoe zal het CBB vervolgens oordelen over de betekenis van de afzonderlijke verzoeken van de gemeenten en de Staat in de tweede beroepsprocedure? Vermoedelijk zullen partijen naar aanleiding van de uitkomsten in beide beroepsprocedures zich beraden over de vraag of zij het nog zinvol achten om een verwijzingsprocedure bij het Hof Amsterdam te starten.
19 HR 3 december 2004, NJ 2005, 237, conclusie A-G Langemeijer, nr. 3.3. Zie ook ‘Beleidsregels inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels’ van 9 juni 2008, OPTA/ACNB/2008/201263, nr. 57.
36
Mediaforum 2013-1
Peter R. de Vries e.a./H.
Hoge Raad 5 oktober 2012 Arrest in de zaak van: 1. Endemol Nederland BV, gevestigd te Aalsmeer, 2. SBS Broadcasting BV, gevestigd te Amsterdam, 3. Peter Rudolf de Vries, wonende te [woonplaats], eisers tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [Verweerder], thans verblijvende te Vught, verweerder in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Endemol c.s. en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 455768/KG ZA 10-694 WT/MB van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 9 april 2010; b. het arrest in de zaken 200.066.095 SKG en 200.066.097 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen voornoemd arrest van het hof hebben Endemol c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor Endemol c.s. toegelicht door mr. J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 14 oktober 1982 tot levenslange gevangenisstraf veroordeeld wegens het ontvoeren, misbruiken en vermoorden van drie meisjes. [Verweerder] heeft tijdens zijn berechting de hem ten laste gelegde feiten ontkend. In 1997 heeft [verweerder] ter zake van de drie moorden alsnog een – toen niet openbaar gemaakte – bekentenis afgelegd. Daarna werd hij overgeplaatst naar een TBS-kliniek. (ii) In 2003 is door het televisieprogramma Netwerk een uitzending gewijd aan de zaak-[van verweerder]. Daarin kwam, behalve de in 1997 afgelegde bekentenis, ook aan de orde dat een (inmiddels overleden) vice-president uit de rechtbank te ’s-Gravenhage [verweerder] in 1977 in een brief heeft aangeboden rijlessen te regelen en te betalen. Deze laatste kwestie is ook aan de orde geweest in een drietal met medewerking van [verweerder] in 1983 in het blad Panorama gepubliceerde artikelen. (iii) De Vries heeft eind maart 2010 op zijn website bekend gemaakt dat ten behoeve van zijn door Endemol geproduceerde en door SBS uit te zenden televisieprogramma ‘Peter R. de Vries, Misdaadverslaggever’, door een jeugdvriend van [verweerder] ([betrokkene 1]) heimelijk opnamen zijn gemaakt met een verborgen camera (hierna ook: de opnamen) tijdens acht bezoeken aan [verweerder] in de TBS-kliniek waarin deze op dat moment verbleef. De opnamen zouden volgens de bekendmaking worden gebruikt in uitzendingen van meergenoemd programma op de televisie van 4, 11 en 18 april 2010. (iv) De advocaat van [verweerder] heeft Endemol en SBS gesommeerd het heimelijk van [verweerder] gemaakte beeldmateriaal af te geven en de beoogde televisie-uitzendingen te annuleren. Endemol en SBS hebben geweigerd aan deze sommatie gevolg te geven. 3.2.1 In het eerste kort geding, gericht tegen Endemol en SBS, heeft [verweerder], zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd (a) Endemol en SBS te veroordelen tot afgifte van
Mediaforum 2013-1
alle opnamen, (b) Endemol en SBS te verbieden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming de opnamen te openbaren of te gebruiken, en (c) Endemol en SBS te verbieden de opnamen te openbaren of te verspreiden zonder dat [verweerder] volledig onherkenbaar is gemaakt. Kort samengevat voerde hij aan dat Endemol en SBS, mede in het licht van zijn in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer, onrechtmatig tegenover hem dreigden te handelen door niet af te zien van hun voornemen de opnamen uit te zenden. Endemol en SBS voerden verweer en beriepen zich op hun in art. 10 lid 1 EVRM verankerde recht op vrijheid van meningsuiting, waardoor mede de persvrijheid wordt beschermd. Zij voerden aan dat, gelet op de schokkende bijzonderheden die door de opnamen aan het licht werden gebracht, een zwaarwegend publiek belang is gediend met uitzending daarvan. 3.2.2 In een deelvonnis heeft de voorzieningenrechter, gelet op een aantal door Endemol en SBS ter terechtzitting gedane toezeggingen, de gevraagde voorzieningen geweigerd voor zover deze erop waren gericht aan laatstgenoemden te verbieden de voorgenomen uitzending van 4 april 2010 doorgang te doen vinden. In haar later uitgesproken eindvonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover in cassatie nog van belang, Endemol en SBS verboden zonder voorafgaande toestemming van [verweerder] (enig deel van) de opnamen uit te zenden of anderszins te openbaren. Zeer kort samengevat overwoog de voorzieningenrechter daartoe dat de hiervoor in 3.2.1 vermelde zwaarwegende belangen van partijen tegen elkaar moeten worden afgewogen met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. In dit licht kan enerzijds Endemol en SBS niet het recht worden ontzegd de uitlatingen die [verweerder] heeft gedaan en die zijn te horen op de heimelijk gemaakte opnamen, letterlijk te citeren, maar bestaat anderzijds voldoende aanleiding de door [verweerder] gevraagde voorziening, gericht op een verbod tot het uitzenden van de opnamen zelf, toe te wijzen. Aan dit verbod werd een dwangsom verbonden van € 15.000,– per overtreding. 3.2.3 Vervolgens is een gedeelte van de opnamen toch uitgezonden in het televisieprogramma van De Vries op 11 april 2010, niettegenstaande het in het eerste kort geding uitgesproken verbod en de daaraan verbonden dwangsom. [Verweerder] heeft daarop niet alleen Endemol en SBS, maar nu ook De Vries in kort geding betrokken (hierna ook: het tweede kort geding). Hij heeft gevorderd dat de in het eerste kort geding opgelegde verboden ook ten aanzien van De Vries zullen gelden en dat de daarbij vastgestelde dwangsom voor de drie gedaagden hoofdelijk wordt bepaald op € 1.000.000,– per overtreding met een maximum van € 5.000.000,–. [Verweerder] heeft voorts de afgifte gevorderd van de opnamebanden zonder behoud van kopieën. 3.2.4 De voorzieningenrechter heeft in het tweede kort geding De Vries verboden zonder voorafgaande toestemming van [verweerder] de opnamen op enigerlei wijze te vertonen, onder oplegging van een dwangsom van € 500.000,– per overtreding. De dwangsom ten aanzien van SBS en Endemol is op hetzelfde bedrag vastgesteld. 3.2.5.1 Endemol en SBS, respectievelijk Endemol, SBS en De Vries, zijn in beroep gegaan tegen de door de voorzieningenrechter in het eerste en tweede kort geding uitgesproken vonnissen. Het hof heeft beide procedures gevoegd en de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het overwoog, kort samengevat, en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt. 3.2.5.2 Bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM. Indien gebruik wordt gemaakt
37
3 Jurisprudentie nr. 11
Nr. 3
Jurisprudentie nr. 11 3
van herkenbare beelden is in het kader van deze afweging niet van belang of, naast de schending van de persoonlijke levenssfeer, tevens schending van het portretrecht aan de vordering ten grondslag wordt gelegd (rov. 3.1). 3.2.5.3 Het hof overwoog voorts dat de volgende omstandigheden van belang zijn om te kunnen beoordelen of het door de voorzieningenrechter gegeven verbod een te vergaande inperking is van het recht op vrijheid van meningsuiting (rov. 3.3). (i) De opnamen zijn tot stand gekomen zonder medeweten en toestemming van [verweerder]. Deze verbleef in een zwaar beveiligde TBS-inrichting waar het binnenbrengen van elektronische apparatuur streng verboden is. In deze omgeving mocht [verweerder] zich veilig wanen. Bovendien is gebruik gemaakt van een oude jeugdvriend om hem tot praten te bewegen. (ii) Het openbaar maken van de opnamen zou de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] nog aanzienlijk vergroten. (iii) De programmamakers hebben in beginsel de vrijheid de misstand onder de aandacht van het publiek te brengen in de vorm die hun goeddunkt. Maar dit betekent niet dat geen gewicht in de schaal legt welk middel voor de openbaarmaking wordt gebruikt, en op welke wijze dit geschiedt. Ook volgens de eigen normen van de journalistieke beroepsgroep komt in dit verband betekenis toe aan de wijze van openbaarmaking. Volgens de Raad voor de Journalistiek worden in beginsel de eisen van hetgeen maatschappelijk aanvaardbaar is overschreden door het maken en openbaren van opnamen die zijn gemaakt met verborgen apparatuur en zonder toestemming of medeweten van de betrokkene. Een afwijking van die norm kan volgens deze Raad slechts toelaatbaar zijn wanneer zwaarwichtige redenen van algemeen belang dit rechtvaardigen. Daarvan is in het algemeen slechts sprake indien de journalist geen andere middelen ten dienste staan om het publiek voor te lichten over ernstige misstanden of ernstige rechtsschendingen, dan wel om andere informatie te verstrekken die wezenlijk is voor de publieke meningsvorming over zaken die het algemeen belang direct raken. Een dergelijk uitgangspunt ligt ook besloten in de Code voor de Journalistiek die in 2008 is opgesteld door het Nederlands Genootschap van hoofdredacteuren. (iv) Voorts is in dit verband van groot belang of de opnamen belangrijke nieuwsfeiten bevatten en ernstige misstanden aan de kaak stellen. Volgens Endemol en SBS is dit het geval. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de gestelde misstanden niet de uitzending van de opnamen op de televisie. Daarvoor bestaan de volgende redenen: (a) De gestelde dubieuze relatie tussen [verweerder] en een vicepresident van de rechtbank Den Haag betreft inderdaad een mogelijk zeer ernstige misstand, bij de bekendmaking waarvan een niet te miskennen maatschappelijk belang bestaat. Toch kan niet op deze grond worden geoordeeld dat uitzending van de opnamen daardoor wordt gerechtvaardigd. De desbetreffende misstand is inmiddels onder de aandacht van het publiek gebracht door de overtuigende inzet van een acteur, en het is niet mogelijk deze beelden te vergelijken met de opnamen die van [verweerder] zijn gemaakt omdat deze laatste opnamen niet in het geding zijn gebracht. (b) en (c) Wat betreft het feit dat [verweerder] in een TBS-kliniek is geplaatst zonder dat hij tot TBS is veroordeeld, en dat zijn bekentenis nooit aan de nabestaanden is meegedeeld, is van belang dat Endemol en SBS alle informatie mogen gebruiken die is verkregen uit contacten tussen [verweerder] en zijn jeugdvriend, en dat zij [verweerder] letterlijk mogen citeren. In dit licht weegt het privacybelang van [verweerder] ten aanzien van de wijze van openbaarmaking zwaarder dan het belang van Endemol en SBS bij de uitzending van de opnamen. (d) Hetzelfde geldt voor het feit dat [verweerder] in de TBS-kliniek onbeperkt en ongecontroleerd porno kan bekijken. (e) Dit geldt ook voor de nadere informatie over de moorden waarvoor [verweerder] is veroordeeld. (f) Ten aanzien van de informatie over de moorden waarvan [verweerder] werd verdacht maar waarvoor hij niet is veroordeeld, heeft te gelden dat [verweerder] hierover weinig duidelijke informatie heeft gegeven die mogelijk voor de politie en het openbaar ministerie van belang kan zijn, maar die niet de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer rechtvaardigt die de uitzending van de opnamen zou maken.
3.2.5.5 Ondanks het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod zijn de opnamen toch uitgezonden, zonder beperking van de herkenbaarheid van [verweerder], voor zover zij betrekking hebben op de relatie tussen hem en de vice-president. Daarom valt niet in te zien welk belang Endemol en SBS nu nog hebben bij een oordeel over de toelaatbaarheid van deze uitzending in een andere vorm. 3.3 Bij de beoordeling van de door het middel hiertegen gerichte klachten wordt vooropgesteld dat de door het hof gehanteerde maatstaf, hiervoor aangehaald in 3.2.5.2, juist is (zie onder meer EHRM 7 februari 2012 (AxelSpringer AG/BRD) nr. 39954/08, LJN BW0603; EHRM 7 februari 2012 (Von Hannover/BRD) nr. 40660/08 en 60641/08, LJN BW0604, en HR 11 november 2011, LJN BU3917). Voor zover het middel zich tegen die maatstaf keert, faalt het dus. 3.4 Ook voor zover de onderdelen I en II aanvoeren dat het hof ten onrechte niet afzonderlijk heeft onderzocht of de onderhavige beperking van de uitingsvrijheid van Endemol, SBS en De Vries – en dus van de persvrijheid – noodzakelijk is in een democratische samenleving en proportioneel is ten opzichte van het daarmee gediende doel, falen zij. Zoals het hof in zijn hiervoor in 3.2.5.2 aangehaalde overweging heeft vooropgesteld, gaat het in deze zaak om een botsing van het recht op vrijheid van meningsuiting, de persvrijheid daaronder begrepen, met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het oordeel dat het laatstgenoemde recht in het concrete geval zwaarder weegt dan het eerstgenoemde, houdt tevens in dat naar het oordeel van het hof de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid die door het opgelegde verbod wordt gemaakt, voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM. Hetzelfde geldt voor de proportionaliteitstoets die ingevolge deze bepaling moet worden verricht. 3.5 Voor zover de onderdelen I en II erover klagen dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat de onderhavige verboden noodzakelijk en proportioneel waren in het licht van andere, minder vergaande, alternatieven om aan de belangen van [verweerder] tegemoet te komen, voldoen zij niet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen omdat zij niet de vindplaatsen in de processtukken in de feitelijke instanties vermelden waarin concrete en minder vergaande alternatieven als hier bedoeld, worden genoemd en toegelicht. Overigens is de motiveringsplicht van de rechter die over de feiten oordeelt, afhankelijk van hetgeen de procespartijen hebben aangevoerd. Indien de rechter na afweging van alle terzake dienende omstandigheden van oordeel is dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in het concrete geval zwaarder weegt dan het recht op vrijheid van meningsuiting, zodat het gevraagde verbod in beginsel toewijsbaar is, hoeft hij niet ambtshalve een onderzoek te verrichten – en daarvan in zijn motivering verantwoording af te leggen – naar mogelijk minder vergaande beperkingen van het recht op vrijheid van meningsuiting die nog voldoende tegemoet komen aan de rechten en belangen van de eisende partij. Voor het overige heeft te gelden dat het oordeel van het hof berust op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. 3.6 Onderdeel II bevat, onder 4.4, tevens een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat hiervoor in 3.2.5.5 is aangehaald. Deze klacht houdt in dat het desbetreffende oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat Endemol en SBS de opnamen willen gebruiken voor heruitzendingen en vervolguitzendingen terwijl het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod zich uitstrekt tot elke uitzending, ook in de toekomst. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. In het tweede kort geding heeft de voorzieningenrechter immers een nieuwe beoordeling van de inmiddels gewijzigde situatie gegeven en daarop toegesneden voorzieningen getroffen. Nu ook het vonnis in het tweede kort geding, onder 5.1, een verbod bevat van uitzending van de desbetreffende beeld- en geluidsopnamen, en het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof uitsluitend het verbod betreft dat in het eerste kort geding is uitgesproken, hebben Endemol en SBS geen belang bij de klacht. 3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing
3.2.5.4 Ten slotte valt niet in te zien dat uitzending van de opnamen in enig opzicht noodzakelijk is voor de door Endemol en SBS genoemde maatschappelijke discussie.
De Hoge Raad: – verwerpt het beroep; – veroordeelt Endemol, SBS en De Vries in de kosten van het
38
Mediaforum 2013-1
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vicepresident F.B. Bakels op 5 oktober 2012. De conclusie van A-G Huydecoper is te vinden op LJN BW9230, red.
Noot Sikke Kingma Mr. drs. S.M. Kingma is (cassatie)advocaat te Den Haag (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn).
Verboden verborgencamerabeelden uit een tbs-kliniek Een schokkende uitzending en een genegeerde dwangsom 1,9 miljoen kijkers trok misdaadjournalist Peter R. de Vries met een – door de voorzieningenrechter verboden – uitzending over Koos H., die sinds 1982 een levenslange gevangenisstraf uitzit voor het ontvoeren, misbruiken en vermoorden van drie meisjes. Nadat H. jarenlang alle betrokkenheid had ontkend, legde hij in 1997 een (niet openbaar gemaakte) bekentenis af. Daarna werd hij overgeplaatst naar een tbskliniek. In opdracht van De Vries is H. enkele malen opgezocht door jeugdvriend Nico van Empel. De gesprekken tussen Van Empel en H. zijn, buiten medeweten van H., vastgelegd met een verborgen camera. H. vertelt over het doden van de meisjes en gaat verder onder meer in op zijn vergaande contacten met een (inmiddels overleden) vicepresident van de rechtbank Den Haag. Ook spreekt hij over de moord op twee Zweedse meisjes waar H. eerder mee in verband is gebracht (maar die hij ontkent zelf gepleegd te hebben), en over de mogelijkheid om in de kliniek ongecontroleerd porno te kijken. H. probeerde in kort geding de uitzending van de beelden waarop hij te zien en te horen is, tegen te houden. De voorzieningenrechter wees de vorderingen toe, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,–. De Vries negeerde het verbod en zond de opnamen op 11 april 2010 toch uit, volgens De Vries om principiële redenen (in het belang van ‘de radeloze nabestaanden, klasgenootjes, vriendjes en vriendinnetjes van de drie vermoorde meisjes [...] die nu de waarheid weleens willen horen’), volgens critici omdat De Vries had becijferd dat de kijkcijfers en opbrengsten van de uitzending ruimschoots opwogen tegen het betalen van de dwangsom. In een tweede kort geding werd uitzending van de resterende beelden weer verboden, nu met een dwangsom van € 1.000.000,– per overtreding met een maximum van € 5.000.000,–. Daarop heeft De Vries in zijn uitzending van 18 april 2010 Koos H. laten naspelen door een acteur. Wel heeft De Vries — samen met medegedaagden SBS en Endemol — hoger beroep ingesteld. Evenals de voorzieningenrechter liet het hof de persoonlijke levenssfeer van Koos H. zwaarder wegen dan de uitingsvrijheid van De Vries c.s.1
goed zie, bevatten de overwegingen waar de Hoge Raad in dit arrest inhoudelijk aandacht aan de klachten besteedt, niets nieuws. Wel wordt een aantal bekende rechtsregels bevestigd. Het hof had, zoals weergegeven in r.o. 3.2.5.2, terecht tot uitgangspunt genomen dat er in abstracto geen hiërarchie bestaat tussen de twee botsende grondrechten: de uitingsvrijheid en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, en dat de afweging welk grondrecht in het concrete geval zwaarder weegt, moet worden gemaakt aan de hand van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. De Hoge Raad wijst in r.o. 3.3 op de recente Straatsburgse arresten Von Hannover II/Duitsland en Axel Springer/Duitsland en zijn eigen recente arrest Baljé/Stoelinga, waarin die maatstaf ook was gehanteerd. Enkele oudere voorbeelden van deze vaste rechtspraak zijn de arresten Van Gasteren/Hemelrijk,2 Het Parool/Van Gasteren,3 Ferdi E./Spaarnestad,4 Kinderen De Bourbon-Parma,5 en, hoewel de gelijkwaardigheid van de grondrechten daar misschien iets minder expliciet was geformuleerd, het Gemeenteraadslid-arrest.6 Tot zover bekend terrein. Noodzakelijkheid en een minder ingrijpend alternatief De Hoge Raad adresseert in r.o. 3.4 een cassatieklacht die kennelijk voortsproot uit enige verwarring over een overweging van het hof. In Van Gasteren/Hemelrijk heeft de Hoge Raad duidelijkheid gegeven over de vraag hoe de afweging tussen de grondrechten in het concrete geval plaatsvindt: 7 die moet in één keer geschieden, waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het desbetreffende tweede lid. Maar na het maken van de afweging tussen de botsende grondrechten, heeft het hof in de zaak-Koos H. nog opgemerkt dat niet valt in te zien dat uitzending van de litigieuze beeld- en geluidsopnamen in enig opzicht noodzakelijk is voor de door Endemol en SBS genoemde maatschappelijke discussie (zie r.o. 3.2.5.4 van het arrest van de Hoge Raad of r.o. 3.3 (slot) van het bestreden arrest). Met een oordeel over de ‘noodzakelijkheid’ van uitlatingen of beelden is het oppassen, omdat met het woord ‘noodzakelijk’ in dit verband twee dingen bedoeld kunnen worden.8 De eerste betekenis van de noodzakelijkheid van een bepaalde handeling is dat er geen ander, minder vergaand alternatief bestond waarmee hetzelfde effect kon worden bereikt. De tweede betekenis is de specifieke betekenis van ‘noodzakelijk’ in de zin van de beperkingsclausules van art. 8 lid 2 en 10 lid 2 EVRM. Een illustratie van deze twee verschillende betekenissen vormt dit citaat van Van den Brink uit de Volkskrant van 23 april 2010 (naar aanleiding van de uitzendingen over Koos H.): De vraag is niet of het noodzakelijk is beeld te tonen, maar of het noodzakelijk is dat niet te doen, zo leert ons artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.9
Ook bij de Hoge Raad — die in zijn arrest in r.o. 3.2.5.3 de overwegingen van het hof samenvat — trekt De Vries aan het kortste eind: in het hierboven opgenomen arrest van 5 oktober 2012 is zijn cassatieberoep verworpen.
Dat is volledig juist, maar ‘noodzakelijk’ is in dit citaat de eerste keer bedoeld in de eerste betekenis, de tweede keer in de tweede. Anders gezegd: om een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer te rechtvaardigen is niet vereist dat voor het tonen van beeld geen alternatief bestond, maar als een afweging van alle omstandigheden van het geval tot de conclusie leidt dat de uitingsvrijheid zwaarder weegt dan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, dan brengt dat mee dat het tonen van beeld noodzakelijk is in de tweede betekenis (dat wil zeggen: dat voldaan is aan het noodzakelijkheidscriterium van art. 8 lid 2 EVRM).
Het arrest van de Hoge Raad is deels (zie echter r.o. 3.7) inhoudelijk gemotiveerd. Dat doet de Hoge Raad meestal niet als dat niet nodig is; art. 81 lid 1 RO biedt de Hoge Raad de mogelijkheid om, als een cassatieberoep moet worden verworpen en de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, te volstaan met die constatering. Als ik het
Bij de afweging van alle omstandigheden van het geval is noodzakelijkheid in de eerste betekenis wel een factor om mee te wegen: bestond er voor de litigieuze uiting een minder ingrijpend alternatief met vergelijkbaar effect, dan weegt die omstandigheid mee ten gunste van de partij die zich op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer beroept. Dat laatste heeft het hof gedaan in de in r.o. 3.2.5.4 door
In cassatie: bekende uitgangspunten
1 2 3 4 5
Hof Amsterdam 8 maart 2011, LJN BP6989. HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274, LJN BB3210. HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422. HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473. HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361.
Mediaforum 2013-1
6 7 8 9
HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801. R.o. 3.4.1. Zie ook de conclusie van A-G Huydecoper onder 17-21. J. van den Brink, ‘Opnamen van onverbeterlijke Koos H. dienen publiek belang’, de Volkskrant 23 april 2010.
39
3 Jurisprudentie nr. 11
geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.
Jurisprudentie nr. 11 3
de Hoge Raad geparafraseerde overweging; het oordeel dat de uitzending van de opnamen niet noodzakelijk is voor de door Endemol en SBS genoemde maatschappelijke discussie is door het hof bedoeld in de hiervoor omschreven eerste betekenis. Alles afwegende is het hof uiteindelijk gekomen tot het oordeel dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in dit concrete geval prevaleert, en met die conclusie was ook de toets aan het noodzakelijkheidscriterium van art. 10 lid 2 EVRM verricht (noodzakelijkheid in de tweede betekenis). Ook een poging van het cassatiemiddel om na de afweging-in-één-keer nog wel een aparte proportionaliteitstoets te vereisen, sneuvelt (uiteraard) in het slot van r.o. 3.4. Kon het ook anders? Dat het hof de juiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd, wil overigens niet zeggen dat het hof van de Hoge Raad niet tot een andere uitkomst zou hebben mogen komen. Het afwegen van de botsende grondrechten in het concrete geval is voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. Nu het hof de juiste maatstaf had toegepast en zijn oordeel voldoende had gemotiveerd, was het arrest daarmee ‘cassatieproof’. De Hoge Raad zal niet, evenmin als het EHRM zegt te doen, de uitkomst van een eigen afweging in de plaats stellen van de afweging van het hof. Cassatieberoep in een zaak als deze heeft dan ook vooral zin als het hof bijvoorbeeld de gelijkwaardigheid van grondrechten heeft miskend of essentiële aangevoerde omstandigheden niet heeft meegewogen. Dat deed zich in deze zaak niet voor, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.5 (slot). Daarbij is ook relevant dat het hier om een kort geding ging. Het naar zijn aard voorlopige oordeel in kort geding hoeft de rechter minder uitvoerig te motiveren, en in plaats van toepassing van de regels van stelplicht en bewijslast, mag de rechter zich richten naar de aannemelijkheid van wat over en weer is aangevoerd. Ik kan mij overigens best voorstellen dat men over (aspecten van) de afweging van de grondrechten in deze zaak anders zou kunnen denken dan het hof. Zo lijkt het hof veel betekenis te hebben toegekend aan de norm van de Raad voor de Journalistiek over de inzet van verborgen camera’s, die volgens de Leidraad van de Raad noodzakelijk (in de hiervoor besproken eerste betekenis) moet zijn. De Hoge Raad heeft in een van de Pretium/Tros-zaken10 het civielrechtelijke belang van deze journalistieke norm echter gerelativeerd tot geen rechtens aan te leggen criterium maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn. In Pretium/Tros ging het dan bovendien ‘slechts’ over oneerlijke handelspraktijken, die aan het licht gebracht mochten worden door heimelijke opnamen, in Koos H. over (de toedracht van) de drie moorden waarvoor H. veroordeeld is, twee andere moorden waar hij in elk geval wat over te vertellen heeft en een dubieuze verhouding met een rechter. Ook kan men stellen dat de opnamen van Koos H. toegevoegde waarde hebben voor de berichtgeving, vergeleken met de situatie waarin gekozen zou zijn voor een reconstructie of het enkele citeren van H.: het is in elk geval ronduit schokkend om te zien en te horen hoe Koos H. ‘matter-of-factly’ zijn verhaal doet over het doden van de drie meisjes. Sterk in het nadeel van De Vries weegt echter hoe dan ook dat de opnamen heimelijk en onder valse voorwendselen zijn gemaakt in een tbs-kliniek,11 waar langgestraften zitten met een ziekelijke stoornis van hun geestesvermogens en waar het maken van opnamen streng verboden is. Ook al is Koos H. zelf, zo begrijp ik uit de uitspraken, niet tot tbs veroordeeld, het uitzenden van deze beelden op de nationale televisie vormt nu eenmaal een zeer vergaande inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer waar, gelet op de gelijkwaardigheid van de grondrechten, niet zeer gemakkelijk een zwaarder
10 HR 8 april 2011, LJN BP6165. 11 Nu de opnamen in opdracht van De Vries zelf vervaardigd zijn, lijkt dat een relevant verschil op te leveren met de situatie in Radio Twist/Slowakije (EHRM 19
40
wegend belang op het gebied van de uitingsvrijheid tegenover gesteld kan worden. Stelplicht en bewijslast vs. de gelijkwaardigheid van grondrechten? In dit kader heeft A-G Huydecoper overigens nog gewezen op een aardig aspect dat voortvloeit uit de gelijkwaardigheid van grondrechten:12 volgens vaste rechtspraak van het EHRM mag het voor het antwoord op de vraag of uitingsvrijheid of privacy zwaarder weegt, niet uitmaken of een zaak van de ene kant of de andere kan wordt benaderd. In deze zaak heeft het hof de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van H. tot uitgangspunt genomen en beoordeeld of de argumenten die De Vries had aangedragen ten gunste van zijn vrijheid van meningsuiting, daartegen opwegen. Dat mag, maar als het hof de uitingsvrijheid van De Vries tot uitgangspunt had genomen en vervolgens had bekeken of de inbreuk op de rechten van H. ernstiger was, had het hof op dezelfde uitkomst moeten uitkomen. A-G Huydecoper merkt op: Wanneer het hof het recht op vrije meningsuiting van Endemol c.s. tot uitgangspunt had genomen en had onderzocht of van de kant van [Koos H.] voldoende was aangevoerd om een inbreuk op dit recht te rechtvaardigen, kan men zich voorstellen dat het risico dat de desbetreffende (door [Koos H.] in te roepen) gronden als onvoldoende gesteld/onderbouwd/bewezen werden aangemerkt, in beginsel op [Koos H.] zou rusten. Aan de hand van die gegevens kan worden vastgesteld dat er gevallen denkbaar zijn waarin, als het om een bodemprocedure zou gaan, de rechter zich zou moeten afvragen of strikte handhaving van de regels van stelplicht en bewijslast niet tekort doet aan de principiële gelijkheid van de fundamentele rechten die in een geval als dit moeten worden afgewogen; dan wel of inderdaad bij keuze van alléén het ene fundamentele recht als uitgangspunt, in voldoende mate recht wordt gedaan aan de regel dat de uitkomst dezelfde moet zijn, ongeacht van welke kant de afweging wordt benaderd. Vooralsnog twijfel ik erover of zich hier echt een probleem zou kunnen voordoen dat specifiek is voor botsende grondrechten, nu een juiste materieelrechtelijke uitkomst in welke zaak dan ook afhankelijk is van hoe er wordt geprocedeerd en wat de beide partijen tegenover elkaars stellingen aanvoeren. Zowel de eisende als de gedaagde partij draagt het risico voor het voldoende stellen/onderbouwen/bewijzen van de gronden die verband houden met het ‘eigen’ grondrecht. Een rechter kan de afweging tussen de grondrechten heel wel maken door de inbreuk op het ene grondrecht tot uitgangspunt te nemen en dan de rechtsvaardigingsgronden met betrekking tot het andere grondrecht daartegen af te wegen. Maar juist omdat het om een afweging gaat, zal de rechter niet het bestaan van een inbreuk op een grondrecht sec tot uitgangspunt mogen nemen, maar zal hij ook de zwaarte van de inbreuk op het grondrecht dat hij tot uitgangspunt neemt, moeten vaststellen aan de hand van wat de partij heeft gesteld/bewezen die zich op dat grondrecht heeft beroepen. In zoverre ligt er dus ook altijd een risico bij die partij en niet alleen bij de partij die in de benadering van de rechter aan de inbreukmakende kant zit. Geen ambtshalve onderzoek naar minder verstrekkend verbod Ten slotte stipt de Hoge Raad nog een procesrechtelijk punt aan. De Vries had in cassatie aangevoerd dat het hof de mogelijkheid van een minder verstrekkend verbod had moeten onderzoeken. De Hoge Raad maakt daar korte metten mee: uit het cassatiemiddel blijkt niet dat en waar dat betoog al in hoger beroep was gevoerd en daarmee voldoet het middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. De Hoge Raad wijst er verder op dat de rechter niet ambtshalve een dergelijk onderzoek hoeft te verrichten, maar dat de partij die dat aan de orde wil stellen, dat zelf moet doen.
december 2006, 62202/00). 12 Zie de conclusie-PG onder 41 en voetnoot 18.
Mediaforum 2013-1
