Masterscriptie. Kredietcrisis en contract: Een onvoorziene omstandigheid als grondslag voor wijziging van de aannemingsovereenkomst?

Masterscriptie Kredietcrisis en contract: Een onvoorziene omstandigheid als grondslag voor wijziging van de aannemingsovereenkomst?

Naam: Ayse Çapkurt Onderwijsinstelling: Tilburg University Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid (accent privaatrecht) ANR: 309110 Scriptiebegeleider: mevrouw mr. drs. S. Van Gulijk Tweede lezer: mevrouw mr. D.J.B. Op Heij Scriptie verdediging: 27 augustus 2014

1

INHOUDSOPGAVE HOOFDSTUK 1 – Inleiding…………………………………………………………………..4 1.1 Aanleiding……………………………………………………………………………....4 1.2 Probleembeschrijving………………………………………………...………………....5 1.3 Onderzoeksvraag en deelvragen…………………………..……………………..……...9 1.4 Methode van onderzoek………………………………………………………………..10 HOOFDSTUK 2 – Het criterium van onvoorziene omstandigheden..……………………….11 2.1 Inleiding……………………………………………………...………………………..11 2.2 De wettelijke regeling………………………………...……………………………….11 2.2.1 Art. 6:248 BW…………...……………………...……………………………….......12 2.2.2 Art. 6:258 BW………...……...………………….……………………………..........13 2.2.3 Art. 7:753 BW……...…………….…………………...………………………..........15 2.2.4 Art. 7:755 BW…...……………………….………...………………………………..16 2.3 De onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden regelingen in de standaardvoorwaarden…………………………………………………….…………………….......……….17 2.3.1 Par. 47 UAV………….……………………………………….……...……………...17 2.3.2 Par. 44 UAV-GC 2005………………………………………………...……….........18 2.3.3 Par. 36 UAV………………………………………………..….………...…….…….19 2.4 Vergelijking tussen art. 6:258 / 7:753 / 7:755 BW / par. 47 / par. 36 UAV / par. 44 UAV-GC 2005………………………………………………………………………...……...19 2.4.1 Inleiding…...…………………………………………………………………...........19 2.4.2 Overeenkomsten en verschillen bij de regeling van onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden: art. 6:258 / 7:753 BW / par. 47 UAV…………..…………………….........20 2.4.3 Overeenkomsten en verschillen bij de meerwerkregelingen: art. 7:755 BW en par. 36 UAV………………………………………………...……………….…………………..........21 2.5 Beantwoording deelvraag…………………………………...…………………….......22 HOOFDSTUK 3 – De kredietcrisis als een ‘onvoorziene omstandigheid’?………………….25 3.1 Inleiding……………………………………………………………………………....25 3.2. Enkele zienswijzen uit de rechtsliteratuur bij het invullen van het criterium onvoorziene omstandigheden………………………….……………………………………...……...25 3.3 Wat maakt de kredietcrisis ander dan de voorgaande crises?........................................30 2

3.4 Beantwoording deelvraag……………………………………………………………..33 HOOFDSTUK 4 – Het criterium van onvoorziene omstandigheden in rechte getoetst: een jurisprudentieanalyse…………………………………………………………………………35 4.1 Inleiding..………………………………………………………………...….…………35 4.2 Toonaangevende jurisprudentie inzake het criterium onvoorziene omstandigheden...36 4.3 Civiele en arbitrale beoordelingen omtrent de vraag of de kredietcrisis een onvoorziene omstandigheid is…………...…………………………………………………….……...……38 4.3.1 Toetsing door de burgerlijke rechter…………………………………….…………..38 4.3.1.1 Tussenconclusie……………………………...……………………….……………45 4.3.2 Toetsing door de Raad van Arbitrage voor de Bouw…....………...….......…...…....45 4.3.2.1 Tussenconclusie…………...……………………..……….….……….......….…....48 4.4 De staalcrisis: een onvoorziene omstandigheid?...........................................................49 4.4.1 Toetsing door de burgerlijke rechter…………………………...……...….…….......50 4.4.1.1 Tussenconclusie………………………………………………………….………...51 4.4.2 Toetsing door de Raad van Arbitrage voor de Bouw……...……….,,…….……......52 4.5 De oliecrises: een onvoorziene omstandigheid?...........................................................56 4.6 Beantwoording deelvraag……………………………………………………….……..56 HOOFDSTUK 5 – Conclusies en aanbevelingen..….……………………..…………..……58 5.1 Inleiding………………………………………………………………………………..58 5.2 Conclusies op grond van de eerste deelvraag…………………………………...…….58 5.3 Conclusies op grond van de tweede deelvraag………………………………...……...59 5.4 Conclusies op grond van de derde deelvraag………………………………..………..59 5.4.1 Conclusies op grond van de civiele rechtspraak…………………..……..…………60 5.4.2 Conclusies op grond van de arbitrale rechtspraak ,………………...…...…………..61 5.5 Conclusies op grond van de onderzoeksvraag………………………...………………61 5.6 Aanbevelingen…………………………………………………………………………62 Literatuurlijst………………………………………......…………………..………………...63 Jurisprudentielijst………………………………………..………………..…………………66

3

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding

Met het intreden van de financiële- c.q. kredietcrisis zijn verscheidene Nederlandse projecten gebiedsontwikkelingen onder druk komen te staan. Door de aanscherping van de regels met

betrekking

tot

kredietverstrekking

kampen

bouwpartijen

(bouwbedrijven,

(rijks)opdrachtgevers) met financieringsproblemen, is er sprake van vraaguitval in de bouwsector en slagen gemeenten er niet in om een in hun ogen geschikte contractspartner te vinden voor projectontwikkelingen.1 Bovendien, partijen die door de hevige gevolgen van de crisis hun kosten zien stijgen en hun omzet zien dalen, neigen ernaar het contract te beëindigen of de inhoud van het contract te wijzigen. Opdrachtgevers beogen zich in te dekken tegen een eventueel in te treden schade voor het geval dat de uitvoerende aannemer zijn werk wegens insolventie niet zou kunnen voltooien.2 Met het oog daarop maken meer opdrachtgevers kenbaar de (aannemings)overeenkomsten te willen wijzigen of zelfs te ontbinden.3 Andersom beoogt de aannemer, die in moeilijk financieel weer verkeert, zich in te dekken tegen een faillissement door de voorwaarden waaronder het contract is afgesloten, te wijzigen. Zo kan het bijvoorbeeld gaan om een aanpassing van de financiële voorwaarden, de planning rondom het project of zelfs een wijziging van het project zelf.4 Hiertoe doet zich de vraag voor welke bescherming of aanspraken het (bouw)contractenrecht biedt aan bouwpartijen (opdrachtgevers, aannemers) die in een moeilijke (financiële) positie verkeren door de hevige gevolgen van de kredietcrisis. De vraag of een door een overeenkomst ontstane rechtsverhouding ongewijzigd kan blijven voortbestaan, komt veelal op indien de omstandigheden waaronder een contract is gesloten, aanzienlijk zijn gewijzigd. Deze vraag wordt in beginsel beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid.5 In het contractenrecht zijn het namelijk de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die een rechtsverhouding beheersen. Deze maatstaven zijn van belang bij de tenuitvoerlegging van de overeenkomst, indien zich na contractsluiting, doch vóór de volledige afwikkeling daarvan, een bijzondere omstandigheid voordoet. Bij een beroep op de onvoorziene omstandigheden regelingen spelen deze maatstaven dan ook een belangrijke 1

Fokkema, BR 2013/124. A. Oldengarm & E. Van Everdingen & M.E. Dekker & A.M. Ubink, “Toolbox kredietcrisis”, http://www.ubinkadvocatuur.nl/nieuwsbrieven/toolbox%20kredietcrisis.pdf. 3 Zwart, BR 2010, p. 711. 4 Zwart, BR 2010, p. 711. 5 Asser/ Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 436. 2

4

rol. Om nu in het licht van de kredietcrisis een wijziging van het contract te kunnen bewerkstelligen, kunnen partijen zich beroepen op de regeling voor onvoorziene omstandigheden, zoals opgenomen in art. 6:258 BW. Partijen bij bouwovereenkomsten kunnen zich ook beroepen op de onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden regeling opgenomen in art. 7:753 BW, dat meer specifiek toeziet op aannemingsovereenkomsten in de bouwsector. Naast deze wettelijke grondslagen kunnen de bouwpartijen zich ook beroepen op de onvoorziene omstandigheden regelingen opgenomen in de Uniforme Administratieve Voorwaarden (hierna: UAV) respectievelijk de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten (hierna: UAV-GC 2005). Dit zijn standaardvoorwaarden die vaak van toepassing worden verklaard op bouwovereenkomsten en die een eigen regeling bevatten ten aanzien van onvoorziene omstandigheden. Niet alleen de onvoorziene omstandigheden regelingen, maar ook de meerwerkregelingen bieden de opdrachtgever een grondslag om de overeenkomst te wijzigen. De aannemer kan op grond van deze meerwerkregelingen een vergoeding vorderen van de opdrachtgever. In deze inleiding zal worden stilgestaan bij de onvoorziene omstandighedenregelingen opgenomen in art. 6:258 BW en art. 7:753 BW. Ook volgt een korte bespreking van de onvoorziene omstandigheden regelingen opgenomen in de UAV en de UAV-GC 2005 (par. 47 UAV respectievelijk par. 44 UAV-GC 2005). Laatstgenoemde voorwaarden worden van toepassing verklaard op geïntegreerde contracten, waarbij het ontwerp en de uitvoering van contracten samenvallen en deze de aannemer toekomen.6

1.2 Probleembeschrijving

In het geval dat contractspartijen worden geconfronteerd met een uitzonderlijke verandering van omstandigheden waardoor het contractuele evenwicht ernstig raakt verstoord, kunnen partijen zich beroepen op contractuele of wettelijke regelingen om de gevolgen van het contract te wijzigen of het contract te ontbinden. In het huidige internationale contractenrecht is het gebruikelijk dat partijen bij het aangaan van een overeenkomst deze voorzien van een hardship- of andere aanpassingsclausules.7 Een belangrijk aspect van dergelijke clausules is dat partijen worden verplicht tot heronderhandelen en op basis daarvan, tot aanpassing van het contract overgaan.8 Een dergelijke contractuele heronderhandelingsplicht kan zeer efficiënt 6

Van den Berg & Bregman & Chao-Duivis 2010, p. 206-207. Beukering, NTBR 2006/10, p. 5. 8 Van Dunné 1998, p.88. 7

5

zijn, gezien het feit dat partijen het beste kunnen inschatten hoe hun contract aan een verandering van omstandigheden het beste kan worden aangepast. Bovendien bespaart een dergelijke minnelijke regeling de partijen (hoge) kosten in tijd en geld, die gemoeid gaan met een gerechtelijke procedure.9 Indien een heronderhandeling tussen partijen geen vruchtbare oplossing biedt, kunnen partijen zich ook beroepen op wettelijk remedies. Het (bouw)contractenrecht biedt de bouwpartij, die wegens onvoorziene omstandigheden wordt bemoeilijkt in het nakomen van zijn verplichtingen, verscheidene rechtsmogelijkheden. Zo kan er een beroep worden gedaan op de onvoorziene omstandigheden-regelingen uit het BW of het autonome bouwcontractenrecht. In het geval dat zich een bijzondere omstandigheid voordoet, een omstandigheid die niet door partijen was voorzien en niet strookt met de normale loop van de gebeurtenissen, doet zich de vraag voor in hoeverre deze omstandigheden bepalend zijn voor het ten uitvoerleggen van een overeenkomst. De algemene benaming voor dit vraagstuk is de ‘verandering in de feitelijke omstandigheden’ of ‘onvoorziene omstandigheden’.10 In het Burgerlijk Wetboek is de onvoorziene omstandigheden-regeling onder meer opgenomen in art. 6:258 BW. Dit artikel is een lex specialis van art. 6:248 lid 2 BW waarin de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd. 11 Op grond van art. 6:258 BW kan de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden indien er sprake is van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten (lid 1). De redelijkheid en billijkheid vereisen immers trouw aan het gegeven woord. 12 Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de rechter deze bepaling met terughoudendheid dient te hanteren.13 Slechts bij hoge uitzondering zal er dan ook worden voldaan aan de eis dat de omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar die maatstaven een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.14 Maar wat wordt nu precies verstaan onder ‘onvoorziene omstandigheden’? In de literatuur wordt het omschreven als omstandig-

9

Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 151. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/436. 11 De maatstaven van redelijkheid en billijkheid hebben zowel een aanvullende werking, als een derogerende werking. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ziet op het vullen van de leemten die partijen hebben gelaten binnen een overeenkomst (art. 6:248 lid 1 BW). De derogerende – ofwel beperkende – werking kan aan ieder beroep op een uit de overeenkomst voortvloeiende regel in de weg staan (art. 6:248 lid 2 BW). 12 Dit volgt uit het aloud adagium “pacta sunt servanda”, afspraken moeten gerespecteerd worden. Dit adagium wordt beschouwd als de hoeksteen van het contractenrecht. 13 Parl. Gesch. Boek 6, p. 974. 14 Asser/Van Olffen 7-VII* 2010/222. 10

6

heden, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd.15 Een andere wettelijke grondslag om een bouwovereenkomst op grond van (kostenverhogende) onvoorziene omstandigheden te wijzigen, is opgenomen in art. 7:753 BW. Dit artikel kan worden gezien als een op het bouwcontractenrecht gerichte verdere uitwerking van de algemene regel van art. 6:258 BW. In art. 7:753 BW wordt de aannemer in het kader van een aannemingsovereenkomst een voorziening gegeven voor het geval zich na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden voordoen die de aannemer niet kunnen worden toegerekend. Een geslaagd beroep op dit artikel leidt tot een prijsaanpassing van de aanneemsom door de rechter.16 Ook art. 7:755 BW biedt de aannemer een grondslag om een overeenkomst te wijzigen in het geval van verrichte meerwerk. Van ‘meerwerk’ is sprake indien de aannemer prestaties verricht die uitgaan boven zijn contractuele verplichting om het werk tot stand te brengen conform de door de opdrachtgever gespecificeerde eisen en die wijzigingen aan het werk het gevolg zijn van een door de opdrachtgever opgedragen wijziging van eisen. Indien de aannemer aanspraak wil maken op een verhoging van de prijs, dient hij de opdrachtgever tijdig te waarschuwen van een noodzaak van deze prijswijziging, die ontstaat met het uitvoeren van het meerwerk. 17 Naast de regelingen uit het BW kunnen contractspartijen ook een beroep doen op de onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden regelingen uit de standaardvoorwaarden. Bouwpartijen kunnen namelijk overeenkomen dat de standaardvoorwaarden, zoals de UAV(GC 2005), op hun rechtsverhouding van toepassing worden verklaard. Deze standaardvoorwaarden staan aan de toepassing van de regelingen uit het BW niet in de weg. De rechter zal dus aan de toepassing van art. 6:258 BW komen indien de contractuele bepaling inzake onvoorziene omstandigheden in de overeenkomst daarin niet voorzien.18 Zo kan de aannemer bij het intreden van een onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheid een beroep doen op paragraaf 47 UAV. Deze bouwrechtelijke regeling toont veel gelijkenis met art. 7:753 BW en voorziet in de mogelijkheid tot bijbetaling door de opdrachtgever aan de aannemer indien zich kostenverhogende omstandigheden voordoen. In paragraaf 47 UAV 2012 wordt onder ‘kostenverhogende omstandigheden’ het volgende verstaan19: 15

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2013/441. Asser/Van den Berg 7-VI 2013/150. 17 Jansen, Mon. BW, nr. B84, p. 71. 18 MvA 1985, wetsontwerp 17 541, p. 70. 19 Chao-Duivis 2012 (T&C Bouwrecht), par. 47. 16

7

i.

Er dient sprake te zijn van omstandigheden van dien aard dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat deze omstandigheden zich zouden voordoen, die;

ii.

De aannemer niet kunnen worden toegerekend, en die;

iii.

De kosten van het werk aanzienlijk vergroten;

Eenzelfde regeling is opgenomen in paragraaf 44 UAV-GC 2005. Op grond van deze regeling bestaat voor de opdrachtnemer (ontwerpende aannemer) de mogelijkheid een kostenvergoeding te vorderen, in het geval dat zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. Vervolgens wil ik verwijzen naar het bouwrechtelijke pendant van art. 7:755 BW. Deze is opgenomen in par. 36 UAV. Op grond van deze regeling vindt er verrekening plaats van de kosten van meer- en minderwerk met de aanneemsom. Deze verrekening van de kosten geschiedt door een bijbetaling aan de aannemer in het geval van meerwerk, en inhouding op de aanneemsom bij minderwerk.20 De reden dat een opdrachtgever wijzigingen kan doorvoeren kan zijn ingegeven door een wijziging van omstandigheden.21 Een belangrijke voorvraag voor bouwpartijen (aannemers, opdrachtgevers) is of de kredietcrisis een onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheid is als bedoeld in de hiervoor benoemde onvoorziene omstandigheden regelingen, op grond waarvan bouwcontracten kunnen worden gewijzigd of (zelfs) ontbonden. Tot dusverre luidt het antwoord op die vraag in algemene zin ontkennend. De kredietcrisis wordt namelijk door de rechters geschaard onder het ondernemersrisico22 van de aannemers. Het wordt geacht een omstandigheid van algemene aard te zijn, die in beginsel iedereen kan raken.23 Hier kunnen echter enkele vraagtekens worden geplaatst. De crisis raakt namelijk niet iedereen in gelijke mate. Contracten verschillen immers naar aard en omvang en de crisis zal dan ook bij iedere rechtsverhouding in de bouwsector op een verschillende manier effect sorteren.24 Bovendien is dit niet de eerste keer dat de bouwsector in hevige mate wordt getroffen door een uitzonderlijke verandering van omstandigheden. Naast de kredietcrisis is de bouwsector namelijk ook getroffen door de staal20

Asser/Van den Berg 7-VI 2013, p. 146. Van Dunné 1998, p.111. 22 Het ondernemersrisico is het percentage aan prijsstijging waarmee de aannemer redelijkerwijs rekening dient te houden. Dit risico wordt uitgedrukt in een percentage van de totale prijsstijging van het desbetreffende product. Uiteindelijk wordt het risico berekend ten opzichte van het prijsniveau van het product ten tijde van de contractsluiting. 23 Zie o.a. Rb. Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2158; Rb. Arnhem 21 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6596; Rb. Zutphen 30 september 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK3761. 24 Peletier, Contracteren 2009/2, p. 50. 21

8

en oliecrises. Zo heeft de staalcrisis in 2004 geleid tot een explosieve stijging van de staalprijzen. De staalcrisis wordt door de burgerlijke rechter gekwalificeerd als een omstandigheid van dien aard, waarmee de aannemer geen rekening hoefde te houden. Opdrachtgevers in de bouwsector dienen volgens de burgerlijke rechter er rekening mee te houden dat extra bouwkosten als gevolg van dergelijke extreme prijsstijgingen voor hun rekening en risico komen en niet kunnen worden afgewenteld op de aannemer.25 Waarom de staalcrisis niet tot het ondernemersrisico van de aannemer wordt gerekend en de kredietcrisis wel, is vooralsnog onduidelijk. De kredietcrisis heeft immers overduidelijk geleid tot hevige gevolgen in de bouwsector.

1.3 Onderzoeksvraag en deelvragen

Het doel van dit onderzoek is te achterhalen of de kredietcrisis in het (bouw)contractenrecht is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid. Door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek wordt getracht de volgende onderzoeksvraag te beantwoorden: “Kan de aannemer op grond van de onvoorziene omstandigheden regeling uit het Burgerlijk Wetboek, de UAV 2012 of de UAV-GC 2005 met succes een beroep doen op de kredietcrisis als een onvoorziene omstandigheid om een wijziging van de aannemingsovereenkomst te bewerkstelligen?”

De volgende deelvragen worden hierbij aan de orde gesteld: 

Hoe is er door de wetgever respectievelijk de opstellers van de standaardvoorwaarden op grond van art. 6:248 / 6:258 / 7:753 / 7:755 BW / par. 47 / 36 UAV/ par. 44 UAVGC 2005, invulling gegeven aan het criterium van ‘onvoorziene omstandigheden’? (Hoofdstuk 2)



Is de kredietcrisis op grond van de Nederlandse rechtsliteratuur aan te merken als een onvoorziene omstandigheid om bijbetaling te vorderen van de opdrachtgever, dan wel een wijziging van de overeenkomst tot stand te brengen? (Hoofdstuk 3)



Kan op grond van de civiele en arbitrale rechtspraak de kredietcrisis worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid? (Hoofdstuk 4)

25

Rb. Rotterdam 16 juli 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD9020.

9

1.4 Methode van onderzoek

Gedurende dit onderzoek worden de adviseursovereenkomsten buiten beschouwing gelaten. Kostendeskundigen kunnen tijdens het ontwerpproces namens de opdrachtgever budgetbegrotingen maken, waardoor het ontwerp aan het beschikbare budget kan worden aangepast indien deze ontoereikend blijkt te zijn.26 De focus zal met name liggen op aannemingsovereenkomsten, die zowel via een traditionele als via een geïntegreerde bouworganisatievorm kan worden aangegaan. Op de overeenkomsten die via een geïntegreerde bouworganisatievorm zijn aangegaan worden doorgaans de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten van toepassing verklaard. Naast de regelgeving uit het Burgerlijk Wetboek en de Uniforme Administratieve Voorwaarden zijn dus ook deze standaardvoorwaarden van belang. Gedurende het onderzoek zal de focus aldus komen te liggen op de volgende drie wettelijke kaders, namelijk: het Burgerlijk Wetboek, de Uniforme Administratieve Voorwaarden en het Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten. Binnen deze drie kaders zijn de regelingen inzake de onvoorziene omstandigheden van belang (art. 6:248 / 6:258 / 7:753 / 7:755 BW en par. 36 / 47 UAV en par. 44 UAV GC). Er zal op basis van civiele en arbitrale jurisprudentie, gewezen binnen het tijdsbestek van 2008 tot en met 2013, worden onderzocht welke omstandigheden in het licht van deze wettelijke regelingen als onvoorziene omstandigheden worden gekwalificeerd. Vervolgens zal worden gekeken naar jurisprudentie waarin de kredietcrisis wordt aangevoerd als een onvoorziene omstandigheid en of de kredietcrisis in het licht van de wettelijke regelingen zou moeten worden gekwalificeerd als een onvoorziene omstandigheid. Hiertoe zal de motivering van de rechters in die zaken uitgebreid aan de orde worden gesteld, om te achterhalen waarom de kredietcrisis nu wel/niet als een onvoorziene omstandigheid zou moeten worden bestempeld. Tevens zal er een analyse plaatsvinden van de jurisprudentie inzake de voorgaande crises in de bouwwereld (oliecrises, staalcrisis). Daarbij wordt getracht te achterhalen hoe de staal- en oliecrises door rechters/arbiters worden gekwalificeerd en waarom ze wel/niet worden gekenmerkt als een onvoorziene omstandigheid. Dit is met name van belang in het kader van de vraag of de kredietcrisis wezenlijk verschilt van de voorgaande crises en het anders dient te worden beoordeeld.

26

Chao-Duivis & Wamelink 2013, p. 9.

10

Hoofdstuk 2 Het criterium onvoorziene omstandigheden 2.1 Inleiding In het geval dat de omstandigheden waaronder een overeenkomst is gesloten zijn veranderd, doet zich de vraag voor of door die overeenkomst ontstane rechtsbetrekkingen ongewijzigd kunnen blijven voortbestaan. Deze vraag wordt in het Nederlands rechtstelsel beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid uit het contractenrecht. 27 Bij het tot stand komen van de onvoorziene omstandigheden regelingen hebben deze maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook tot uitgangspunt gediend.28 Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is allereerst kennis nodig van de wettelijke regeling van de onvoorziene omstandigheden. Daartoe zal in dit hoofdstuk allereerst aandacht worden besteed aan de onvoorziene omstandigheden regelingen in zowel de wet als in de standaardvoorwaarden UAV en UAV-GC 2005. Centraal staat de vraag hoe er, op grond van art. 6:248 / 6:258 / 7:753 BW / par. 47 UAV/ par. 44 UAV-GC 2005, door de wetgever respectievelijk de opstellers van de standaardvoorwaarden, invulling is gegeven aan het criterium van ‘onvoorziene omstandigheden’. Hierna volgt ook een korte bespreking van de meer- en minderwerk regelingen. Kennis van deze regelingen is van belang, doordat opdrachtgevers in de praktijk kunnen kiezen voor een meer sobere uitvoering van het oorspronkelijk beoogde werk of veranderingen daaraan wensen te brengen. Het is namelijk mogelijk dat de kredietcrisis veel opdrachtgevers noopt tot wijziging van het werk naar aanleiding van de gewijzigde marktomstandigheden. Hierdoor kan het voorkomen dat de aannemer meer- of minderwerk dient te verrichten. Vervolgens volgt in de laatste paragraaf de beantwoording van de deelvraag, alsmede een korte beschouwing over de kredietcrisis in het licht van deze regelingen. 2.2 De wettelijke regeling In het BW zijn de onvoorziene omstandigheden regelingen opgenomen in art. 6:258 en 7:753 BW. De goede trouw, ook wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), heeft bij de totstandkoming van deze regelingen tot uitgangspunt gediend. 29 De wetgever benadrukt in de toelichting op art. 6:258 BW immers dat de redelijkheid en billijkheid in het

27

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/436. Van Dunné 1998, p. 67-68. 29 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1828. 28

11

contractenrecht vereisen dat contractspartijen trouw blijven aan het gegeven woord.30 Daar waar art. 6:258 BW ziet op een algemene regeling in het contractenrecht, is art. 7:753 BW meer specifiek toegespitst op aannemingsovereenkomsten. In geval van kostenverhogende omstandigheden, die de aannemer bij de bepaling van de aanneemsom niet heeft verdisconteerd in de aanneemsom, kan de aannemer op grond van dit artikel een prijsaanpassing vorderen. Een nadere toelichting op de onvoorziene omstandigheden regeling uit de wet en de standaardvoorwaarden volgt hieronder. Vóór de bespreking van de onvoorziene omstandighedenregelingen zullen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan bod komen. Deze maatstaven spelen immers een grote rol bij de vraag of rechtsbetrekkingen ongewijzigd kunnen blijven bestaan, indien de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten, aanmerkelijk zijn gewijzigd.31 2.2.1 Art. 6:248 BW: de redelijkheid en billijkheid als grondslag voor contractswijziging Binnen het contractenrecht zijn het de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar beheersen. Deze maatstaven kunnen invloed uitoefenen op de tenuitvoerlegging van de overeenkomst, indien zich na het aangaan van de overeenkomst, doch vóór de volledige afwikkeling daarvan, een bijzondere omstandigheid voordoet. Onder een dergelijke ‘bijzondere omstandigheid’ wordt verstaan: “een omstandigheid die door de partijen niet was voorzien, of, zo al niet geheel onvoorzien, toch niet strookt met de normale loop van de gebeurtenissen”.32 De maatstaven van redelijkheid en billijkheid hebben een aanvullende werking en een derogerende werking. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ziet op het vullen van de leemten die partijen hebben gelaten binnen een overeenkomst (art. 6:248 lid 1 BW). De derogerende – ofwel beperkende – werking kan aan ieder beroep op een uit de overeenkomst voortvloeiende regel in de weg staan (art. 6:248 lid 2 BW). Met andere woorden: krachtens art. 6:248 lid 2 BW kan de inhoud van de overeenkomst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden beperkt. Hetgeen contractspartijen in de overeenkomst zijn overeengekomen of die krachtens dwingende of aanvullende wetgeving of op grond van de gewoonte tussen partijen geldt, kan alsdan opzij worden geschoven of afgezwakt.33

30

Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 974. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/436. 32 Asser & Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/436. 33 Snijders & De Tavernier 2013, p. 18. 31

12

Dit algemene concept van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zijn elders in het BW uitgewerkt in meer gedetailleerde wetsbepalingen.34 Zo ook in art. 6:258 BW, waarin de onvoorziene omstandigheden regeling is opgenomen. In zoverre vormt art. 6:258 BW een lex specialis van art. 6:248 lid 2 BW.35 Bij een verzoek tot wijziging of gehele of gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst zal de rechter deze maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook dienen te hanteren.36 In de volgende paragraaf volgt een nadere toelichting op art. 6:258 BW.

2.2.2 Art. 6:258 BW: De wijzigings- of ontbindingsbevoegdheid van de rechter Primair is het doel van art. 6:258 BW het door onvoorziene omstandigheden ontstane nadeel op te heffen.37 Op grond van art. 6:258 lid 1 BW kan de rechter: “op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.” Onvoorziene omstandigheden duiden dus op omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het sluiten van de overeenkomst en die door partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst zijn verdisconteerd.38 Daarbij is het niet van belang of de omstandigheden waren te voorzien door partijen, maar gaat het meer om de vraag of in de overeenkomst is ‘voorzien’39 in de mogelijkheid dat een dergelijke situatie zou intreden.40 Denk hier aan een ontwikkelingsovereenkomst41 waarin reeds rekening wordt gehouden met het intreden 34

De maatstaven van redelijkheid en billijkheid hebben raakvlakken met leerstukken zoals overmacht (art. 6:75 BW) en dwaling (art. 6:228 BW). 35 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1828. 36 Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 974. 37 Peletier, Contracteren 2009/2, p. 49. 38 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2013/441. 39 Dit criterium is in de literatuur en in rechtsvergelijkend perspectief uitgebreid aan bod gekomen. Abas heeft eerder in zijn dissertatie kritiek geleverd op het criterium uit art. 6:258 BW. De bepaling zou volgens hem moeten worden uitgebreid tot iedere verandering van omstandigheden, ongeacht of deze reeds in de overeenkomst zijn verdisconteerd (Abas, Onvoorziene omstandigheden, 1978 (zie ook diss.), 1972); anders denkt Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2013, nr. 442. Later bepleit Abas dat het stellen van de eis van het ‘onvoorzien’ zijn van een omstandigheid als ‘noodzakelijke voorwaarde’ onhoudbaar is binnen het Nederlands recht. Een dergelijke voorwaarde komt nergens in de rechtspraak van omliggende landen voor als een noodzakelijke voorwaarde voor het welslagen van een beroep op veranderde omstandigheden. Het verdisconteerd zijn van een omstandigheid in de overeenkomst zal dan ook een factor te midden van andere factoren moeten zijn bij de beoordeling van een beroep op veranderde omstandigheden (Abas 1989, p. 236 e.v.). 40 Van Dunné, Contracteren 2011/4. 41 Een ontwikkelovereenkomst betreft de overeenkomst aangaande de ‘ontwikkelfase’ van een bouwwerk. In deze fase is er reeds sprake van een programma van eisen (hierna: PvE). In het PvE zijn de eisen en wensen van

13

van een prijswijziging van de gebruikte grondstoffen. In een dergelijk geval is er sprake van een situatie die is verdisconteerd in de overeenkomst. De wetgever stelt in lid 2 aan het beroep op de onvoorziene omstandigheden regeling het vereiste dat de wederpartij in de gegeven omstandigheden een instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Een wijziging of ontbinding van de overeenkomst wordt niet uitgesproken indien de omstandigheden, die krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening komen van degene die zich op het artikel beroept. Indien de omstandigheid voor risico van de partij is, die zich beroept op art. 6:258 BW, is immers niet voldaan aan het criterium uit art. 6:258 lid 1 BW.42 De parlementaire geschiedenis van art. 6:258 BW vermeldt dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de context van dit artikel ‘trouw aan het gegeven woord’ verlangen, tenzij er sprake is van een ‘hoge uitzondering’.43 De wetgever noemt als mogelijke uitzonderingen ‘plotselinge schaarste aan grondstoffen’, ‘extreme geldontwaarding’, of ‘beleidswijzigingen van de overheid’. Deze voorbeelden hebben echter een vrijblijvend karakter, aangezien het de rechter is die in een concreet geval beslist.44 Uit het voorgaande kan worden aangenomen dat een succesvol beroep op art. 6:258 BW waarbij de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid wordt opgeworpen, niet zomaar een gegeven is. Naast de maatstaven van redelijkheid en billijkheid spelen eveneens de redelijke verwachting van een partij voor de uitvoering van de overeenkomst, de aard van de overeenkomst en de verkeersopvattingen een rol bij het vaststellen welke omstandigheden voor risico van een partij komen.45 Daarmee is door de wetgever voor de rechter een grote rol weggelegd bij het beoordelen van het geval en de desbetreffende overeenkomst.46 De juridische term hiervoor is de ‘discretionaire bevoegdheid’ van de rechter. Deze houdt in dat de rechter een grote beslissingsvrijheid heeft, daar waar de wet hem deze bevoegdheid toekent. Dit betekent niet dat de rechter volledige vrijheid heeft om naar eigen inzicht te beslissen. Uit de desbetreffende wettelijke bepaling zal moeten blijken of en in welke omvang de rechter beslissingsvrijheid toekomt.47 Hetgeen partijen bij contractsluiting in hun overeenkomst hebde opdrachtgever opgenomen ten aanzien van het werk. De kern van een ontwikkelingsovereenkomst is vervolgens dat partijen gezamenlijk het PvE verder ontwikkelen en aanbestedingswaardig maken. De investeringen en omvang van de belangen van partijen zijn in deze fase groter dan voorheen. Een partij kan zich niet meer zo gemakkelijk terugtrekken uit een dergelijke overeenkomst, zonder daardoor verlies te lijden. Partijen beslissen ook in deze fase om al dan niet te gunnen. 42 Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 970. 43 Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 969. 44 Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 975-977. 45 Van Dunné, Contracteren 2011/4. 46 MvA II, Parl. Gesch. p. 973 47 Asser Procesrecht/Korthals, Altes & Groen 7, 2005, nr. 104.

14

ben verdisconteerd en welke risico’s ze over en weer hebben aanvaard, dient vervolgens door ‘uitleg’ te worden vastgesteld.48 De rechter dient aldus, bij een beroep op art. 6:258 BW, door middel van uitleg van de overeenkomst de gemeenschappelijke bedoelingen van partijen te achterhalen. Hij dient de betekenis van de partij-afspraken in het licht van de omstandigheden van het geval te beoordelen. Bij die beoordeling zal hij ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in acht moeten nemen.49

2.2.3 Art. 7:753 BW: Prijsaanpassing wegens kostenverhogende omstandigheden In deze paragraaf zal worden gekeken naar de specifieke aannemingstitel uit boek 7 van het BW. Daar waar art. 6:258 BW ziet op een algemene regeling in het contractenrecht, is art. 7:753 BW namelijk meer specifiek toegespitst op aannemingsovereenkomsten. Art.7:753 BW vindt toepassing in de gevallen waarin na het aangaan van de overeenkomst blijkt dat de aanneemsom, die partijen reeds waren overeengekomen, onvoldoende is om de kosten te dekken die gemoeid zijn met het tot stand brengen van het werk.50 Daarbij gaat het echter niet enkel om omstandigheden die zijn ontstaan na het sluiten van de overeenkomst, maar ook omstandigheden die bij het contracteren reeds bestonden en pas later tot het daglicht zijn gekomen.51 Indien een kostenverhogende omstandigheid onder het bereik van art. 7:753 lid 1 BW valt, kan de aannemer zich tot de rechter wenden met het verzoek de aanneemsom geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging aan te passen.52 De rechter zal echter pas tot die prijsaanpassing overgaan indien aan een tweetal vereisten is voldaan: (1) de kostenverhogende omstandigheden dienen niet aan de aannemer te zijn toe te rekenen; (2) de aannemer behoefde bij het bepalen van de prijs geen rekening te houden met het intreden van dergelijke kostenverhogende omstandigheden.53 Wat betreft de eerste voorwaarde kan worden gedacht aan kostenverhogingen aan het werk door onjuiste ontwerpkeuzes of uitvoeringsvoorschriften afkomstig van de opdrachtgever, of gebreken aan zaken waarvan het gebruik was voorgeschreven door de opdrachtgever.54 Tot de tweede voorwaarde worden niet de normaal te verwachten

48

Van Dunné, TBR 2010/86. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 362. 50 Jansen, Mon. BW nr. B84, p. 61. 51 Van der Beek 2004 (T&C Bouwrecht), art. 7:753 BW. 52 Naast de burgerlijke rechter kan de aannemer zich ook wenden tot een arbiter of een bindend adviseur, zie MvT Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p.21. 53 Jansen, Mon. BW nr. B84, p..66. 54 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 21. 49

15

risico’s gerekend die de aannemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in zijn prijs zal moeten verdisconteren.55 De aannemer hoeft zich niet in alle gevallen te wenden tot de rechter. Op grond van art. 7:753 lid 2 BW mag de aanneemsom zonder tussenkomst van de rechter worden aangepast, indien de kostenverhoging het gevolg is van door de opdrachtgever verschafte inadequate gegevens of eisen. Deze gegevens dienen voor de prijsbepaling van belang te zijn en de aannemer dient het inadequate karakter van die gegevens vóór het vaststellen van de prijs niet te ontdekken.56 Indien er sprake is van een van buitenaf komende onvoorziene omstandigheid dient de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk in te lichten van de noodzaak van een prijsaanpassing.57 De aannemer verliest zijn aanspraak op aanpassing van de prijs indien hij tekort schiet in zijn waarschuwingsplicht, opgenomen in art. 7:753 lid 3 BW. De prijsaanpassing zal, al dan niet met tussenkomst van de rechter, geschieden indien de aannemer de opdrachtgever zo snel mogelijk heeft gewaarschuwd van de noodzaak van een prijsverhoging. 58 Op de aannemer rust ook een waarschuwingsplicht voor de noodzaak van een uit ‘meerwerk’ voortvloeiende prijsverhoging.

2.2.4 Art. 7:755 BW: De waarschuwingsplicht van de aannemer voor prijsverhoging door meerwerk Het

kan

voorkomen

dat

de

opdrachtgever

naar

aanleiding

van

gewijzigde

(markt)omstandigheden veranderingen aan het werk wil brengen. Zo staat de vooraf overeengekomen aanneemsom nooit helemaal vast en kan het een wijziging ondergaan naar aanleiding van de verrekening van meer- of minderwerk.59 Zo kan de opdrachtgever, naar aanleiding van de kredietcrisis, kiezen voor een meer sobere uitvoering van het werk, mede door een meer beperkte financiering van het werk.60 Indien de opdrachtgever deze toevoegingen of veranderingen wenst door te voeren, ontstaat er aan de zijde van de aannemer een waarschuwingsplicht jegens de opdrachtgever voor prijsverhoging naar aanleiding van de te verrichten meerwerk. Bij ‘meerwerk’ is er sprake van een handeling van de aannemer die zijn contractuele verplichting om het werk uit te voeren overschrijdt.61 Minderwerk is het minder verrichten 55

Asser-Van den Berg 5-IIIc2007, nr. 150. Jansen, Mon. BW nr. B84, p. 68. 57 Jansen, Mon. BW nr. B84, p.69. 58 Asser/Van den Berg 7-VI 2013/151. 59 Asser/Van den Berg 7-VI 2013/144. 60 Van Griensven & Braat, VGR 2013/2. 61 Jansen, Mon. BW nr. B84, p. 71. 56

16

van hetgeen is overeengekomen in het bestek. Voor deze overschrijding heeft de aannemer vervolgens recht op bijbetaling.62 De aannemer kan in het geval van veranderingen of toevoegingen aan het werk, een verhoging van de reeds overeengekomen prijs vorderen, indien hij de opdrachtgever van deze prijsverhoging tijdig op de hoogte heeft gebracht, tenzij de opdrachtgever uit zichzelf had moeten begrijpen dat een prijsverhoging noodzakelijk was. De toestemming van de opdrachtgever tot het verrichten van meerwerk, impliceert geen toestemming voor de prijsverhoging. De opdrachtgever dient namelijk eerst de gelegenheid te krijgen om te oordelen of hij met het meerwerk akkoord gaat en het ondanks de prijsverhoging aan de aannemer wil opdragen.63 Deze waarschuwingsplicht heeft enkel betrekking op de financiële consequenties van het te verrichten meerwerk. Het heeft echter ook gevolgen voor de bouwtermijn. Al ziet de regeling in art. 7:755 BW niet op de waarschuwing voor de tijdconsequenties, wordt aangeraden de opdrachtgever ook van deze gevolgen op de hoogte te stellen.64 In feite strekt de regeling in art. 7:755 BW ertoe de opdrachtgever te beschermen tegen ongewenste prijsverhogingen. In zoverre is dit artikel dwingend recht en kan aldus niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken van deze regeling, behoudens bij een standaardregeling (art. 6:214 BW).65 2.3 De onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden regelingen in de standaardvoorwaarden 2.3.1 Par. 47 UAV: Kostenverhogende omstandigheden In de UAV is de regeling voor onvoorziene omstandigheden opgenomen in par. 47 UAV. In par. 47 UAV wordt onder ‘kostenverhogende omstandigheden’ verstaan: i)

‘omstandigheden van dien aard waarmee de aannemer bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening behoeft te houden met de kans dat zij zich zouden voordoen’;

ii)

‘die de aannemer niet kunnen worden toegerekend’, en;

iii)

‘de kosten van het werk aanzienlijk verhogen’.66

Deze regeling is enkel dan van toepassing indien in de UAV of elders in de overeenkomst geen bijzondere voorschriften zijn opgenomen omtrent kostenverhogende of buitengewone 62

Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010 nr. 237. Van der Beek 2012 (T&C Bouwrecht), art. 7:755 BW, aant. 1. 64 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 144. 65 MvT, Kamerstukken II 1992//93, 23 095, nr. 3, p. 24. 66 Chao-Duivis 2012 (T&C Bouwrecht), par. 47, aant. 1. 63

17

omstandigheden. Indien dat wel het geval is, is het bepaalde in par. 47 UAV niet van toepassing (lid 5). Een bijzonder voorschrift is namelijk in het algemeen gunstiger voor de aannemer, dan de regeling in par. 47. Een voorbeeld van een dergelijk bijzonder voorschrift is opgenomen in par. 44 lid 3 UAV. De regeling in par. 44 UAV heeft betrekking op schade aan het geheel of gedeeltelijk door de aannemer ten behoeve van de opdrachtgever gebouwde werk. In lid 3 is opgenomen dat schade aan het werk voor rekening van de aannemer komt, tenzij deze het gevolg is van buitengewone omstandigheden. Indien de aannemer een succesvol beroep kan doen op deze regeling, komt de schade aan het werk niet voor zijn rekening en worden de kosten van de herstelwerkzaamheden krachtens lid 7 van deze paragraaf als meerwerk verrekend. Het verschil met par. 47 UAV is dat bij toepassing van par. 47 een kostenverhoging de aannemer naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed (lid 3). Deze kostenvergoeding zou evenveel als de verrekening van meerwerk kunnen bedragen, maar kan ook op een lager bedrag uitvallen. Indien noch deze regeling, noch een andere bijzondere regeling de aannemer grondslag biedt voor een beroep op onvoorziene of buitengewone omstandigheden, kan een beroep worden gedaan op par. 47 UAV.67 Verder wordt in de toelichting op par. 47 UAV vermeld dat met de term ‘kostenverhogende omstandigheden’, net als in art. 6:258 BW, wordt gedoeld op omstandigheden die in de overeenkomst zijn verdisconteerd dan wel behoorden te zijn verdisconteerd.68 Het zou dus niet gaan om omstandigheden die ten tijde van de contractsluiting nog in de toekomst liggen en de aannemer op het intreden daarvan niet hoeft te rekenen. De toelichting op par. 47 UAV vermeldt eveneens dat het intreden van kostenverhogende omstandigheden de aannemer niet kunnen worden toegerekend indien de aard van de overeenkomst, de wet of de in het verkeer geldende opvattingen zich ertegen verzetten.69 2.3.2 Par. 44 UAV-GC 2005: Kostenvergoeding en/of termijnsverlenging De regeling voor onvoorziene omstandigheden in de standaardvoorwaarden voor geïntegreerde contracten is opgenomen in par. 44 UAV-GC 2005. Op grond van sub 1 onderdeel a van par. 44 heeft de opdrachtnemer (aannemer) uitsluitend recht op een kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, indien in de UAV-GC 2005 daarover een regeling is getroffen. Belangrijk daarbij is dat het dient te gaan om een omstandigheid, die de opdrachtnemer niet kan worden toegerekend. 67

Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010, nr. 895. Chao-Duivis 2004 (T&C Bouwrecht), par. 47, aant. 1. 69 Chao-Duivis 2004 (T&C Bouwrecht), par. 47, aant. 1. 68

18

Onderdeel c van par. 44 UAV-GC 2005 geeft de opdrachtnemer recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien sprake is van een onvoorziene omstandigheid van dien aard dat de opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. Opmerkelijk is dat in par. 44 UAV-GC 2005 niet wordt gesproken van ‘kostenverhogende omstandigheden’, maar juist van ‘onvoorziene omstandigheden’. De toelichting op de UAV-GC 2005 geeft weer dat dit bewust is gedaan door de opstellers om de regeling in overeenstemming te brengen met art. 6:258 BW.70

2.3.3 Par. 36 UAV: Verrekening van meer- en minderwerk

Naast de onvoorziene omstandighedenregelingen uit de UAV kan de aannemer zich ook beroepen op de regeling voor het verrichten van meer- en minderwerk opgenomen in par. 36 UAV. Deze regeling vormt het pendant van de wettelijke regeling van het waarschuwingsplicht in art. 7:755 BW.71 Op grond van deze regeling vindt er verrekening plaats van de kosten die het meerwerk met zich meebrengt met de aannemingssom. Deze verrekening geschiedt door bijbetaling indien sprake is van meerwerk en bij minderwerk door inhouding op de aannemingssom. De terminologie van deze wettekst komt echter niet overeen met de vergelijkbare regeling uit art. 7:755 BW. Par. 36 UAV spreekt namelijk niet van de ‘gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk’, maar van ‘bestekswijzigingen’. Deze wijzigingen kunnen het bestek, het werk, of de uitvoering van bouwplannen betreffen. 72 Van een bestekwijziging kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de opdrachtgever een verhoging wenst aan het ontwerp, of dat hij kiest voor een meer sobere uitvoering van het werk naar aanleiding van gewijzigde marktomstandigheden.73

2.4 Vergelijking tussen art. 6:258 / art. 7:753 / art. 7:755 BW / par. 47 / par. 36 UAV / par. 44 UAV-GC 2005 2.4.1 Inleiding In deze paragraaf zal kort worden weergegeven in hoeverre deze regelingen corresponderen met elkaar en in hoeverre ze van elkaar afwijken. De overeenkomsten en verschillen tussen de regelingen zullen worden gecategoriseerd in bepaalde onderwerpen. Allereerst zullen de on70

Asser/Van den Berg 7-VI 2013/153. Asser/Van den Berg 7-VI 2013/146. 72 Chao-Duivis 2012 (T&C Bouwrecht), par. 36 UAV 2012. 73 Van Griensven & Braat, VGR 2013/2. 71

19

voorziene omstandighedenregelingen aan bod komen, waarna de meerwerkregelingen zullen worden behandeld.

2.4.2 Overeenkomsten en verschillen bij de regeling van onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden in art. 6:258 BW / art. 7:753 BW / par. 47 UAV

Dwingend recht Ten aanzien van art. 6:258 BW is bepaald dat partijen bij overeenkomst niet kunnen afwijken van dit artikel (art. 6:250 BW). Daarmee is art. 6:258 BW van dwingend recht. Art. 7:753 BW daarentegen is van regelend recht, waardoor het partijen vrijstaat deze bepaling buiten beschouwing te laten.74 Net als art. 7:753 BW is par. 47 UAV geen regeling van dwingend recht. Indien partijen de UAV van toepassing hebben verklaard op de (aannemings)overeenkomst is het bepaalde in par. 47 UAV van toepassing, indien in de UAV of elders in de overeenkomst geen bijzondere voorschriften zijn opgenomen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden. Hetzelfde geldt ook ten aanzien van par. 44 UAVGC 2005. Indien er op de overeenkomst regelingen van bijzondere aard van toepassing zijn verklaard, komen de gevolgen van de naleving daarvan voor rekening van de Opdrachtnemer (aannemer). Pas in het geval dat de Opdrachtnemer redelijkerwijs niet bekend hoeft te zijn met bijzondere voorschriften, komt hem het recht op een kostenvergoeding en/of termijnsverlenging toe krachtens par. 44 (par. 11 lid 2 UAV-GC 2005).

Overlegprocedure Zowel art. 7:753 BW als par. 47 UAV en par. 44 UAV-GC 2005 bevatten een regeling voor een overlegprocedure met de opdrachtgever, voor het geval dat zich onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden voordoen. In art. 6:258 BW daarentegen is geen overlegprocedure voorgeschreven. ‘Intreden’ of ‘aan het licht treden’ van onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden? De drie regelingen wijken van elkaar af wat betreft het moment waarop een aanspraak op de regeling ontstaat. Zo heeft art. 7:753 BW betrekking op omstandigheden die na contractsluiting zijn ontstaan en die bij het contracteren reeds bestonden maar pas later tot het daglicht zijn gekomen.75 In de UAV heeft par. 47 daarentegen enkel betrekking op omstandigheden 74 75

Jansen, Mon. BW nr. B84, p. 62. Van der Beek 2012 (T&C Bouwrecht), art. 7:753 BW.

20

die na contractsluiting intreden. Het voorgaande is ook van toepassing op art. 6:258 BW, dat spreekt van omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het sluiten van de overeenkomst en die door partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst zijn verdisconteerd.76 Ook par. 44 UAV-GC 2005 spreekt van onvoorziene omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan, en partijen in de overeenkomst daarover geen regeling hebben getroffen.77

Aanzienlijke kostenverhoging Een voorwaarde voor een succesvol beroep op par. 47 UAV is dat er sprake moet zijn van een ‘aanzienlijke kostenverhoging’. Een dergelijk voorwaarde is niet vereist in art. 6:258 BW, art. 7:753 BW of par. 44 UAV-GC 2005.

Rechterlijke interventie Bij een beroep op art. 6:258 BW of art. 7:753 BW dienen de partijen zich te wenden tot de rechter. Indien echter art. 7:753 lid 2 BW van toepassing is, is rechterlijke interventie niet noodzakelijk. De UAV-regelingen daarentegen richten zich in beginsel op de overlegprocedure met de opdrachtgever.

Het rechtsgevolg Een geslaagd beroep op art. 6:258 BW leidt tot een wijziging of ontbinding van de overeenkomst tussen partijen. Art. 7:753 BW heeft een prijsaanpassing van de aanneemsom tot gevolg. De onvoorziene (kostenverhogende) omstandighedenregeling van par. 47 UAV kan leiden tot bijbetaling aan de aannemer, terwijl een geslaagd beroep op par. 44 UAV-GC 2005 de aannemer recht geeft op een kostenvergoeding en/of termijnsverlenging.

2.4.3 Overeenkomsten en verschillen bij de meerwerkregelingen: art. 7:755 BW en par. 36 UAV Na bestudering van de meerwerkregelingen kan het volgende worden aangenomen ten aanzien van beide regelingen. Allereerst is naar voren gekomen dat par. 36 UAV, net zoals in art. 7:755 BW, een waarschuwingsplicht bevat. Deze is opgenomen in lid 4, waarin is bepaald dat bestekswijzigingen worden verrekend tegen prijzen die vóór de uitvoering van de overeenkomst zijn overeengekomen, dan wel tegen een prijs die partijen zo spoedig mogelijk overeen 76 77

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2013/441. Asser/Van den Berg 7-VI 2013/153.

21

dienen te komen. Voordat de aannemer tot die uitvoering overgaat, dient hij wel de prijsaanbieding en de daarmee verbonden kosten te begroten en aan te bieden. Een verschil tussen de regelingen betreft het rechtsverlies bij niet nakoming van par. 36 lid 4 UAV. Indien de prijs voor een bestekwijziging niet vooraf is overeengekomen, behoudt de aannemer zijn recht op vergoeding. In het geval van art. 7:755 BW verliest de aannemer zijn aanspraak op vergoeding indien hij de opdrachtgever niet tijdig voor het meerwerk heeft gewaarschuwd, tenzij de opdrachtgever de prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Doordat art. 7:755 BW dwingend recht is, is afwijking daarvan niet mogelijk. Par. 36 UAV daarentegen is geen regeling van dwingend recht.78 2.5 Beantwoording deelvraag Bouwpartijen die door het intreden van de kredietcrisis hun overeenkomsten niet meer of niet meer onder dezelfde voorwaarden kunnen nakomen, kunnen zich beroepen op de onvoorziene omstandighedenregelingen opgenomen in de wet en de UAV(-GC 2005) . Naar aanleiding van het besprokene met betrekking tot art. 6:258 BW kan het volgende worden geconcludeerd. Een partij die een wijziging of gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tot stand wenst te brengen, kan zich beroepen op de ‘onvoorziene omstandigheden’-regeling, zoals opgenomen in art. 6:258 BW. Een beroep op lid 1 van art. 6:258 BW zou de partij zien stranden, aangezien het enkel ziet op omstandigheden die contractspartijen hebben moeten verdisconteren in de overeenkomst. Verder wordt een wijziging of ontbinding van de overeenkomst ook niet uitgesproken, indien het risico van een veranderde omstandigheid voor rekening van de partij komt die zich op het artikel beroept (lid 2). Er zijn echter meerdere factoren te noemen die een rol spelen bij de beoordeling van een beroep op dit artikel, namelijk: de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, de redelijke verwachting van de wederpartij ter uitvoering van de overeenkomst, de aard van de overeenkomst, alsmede de in het verkeer geldende opvattingen. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen ook een rol spelen indien zich na het aangaan van de overeenkomst, doch vóór de volledige afwikkeling daarvan, een bijzondere omstandigheid voordoet. De kredietcrisis kan in zoverre worden aangemerkt als een ‘bijzondere omstandigheid’. Het intreden van een dergelijke omstandigheid strookt immers niet met ‘de normale loop van de gebeurtenissen’. Bouwpartijen worden niet met regelmaat geconfronteerd met een omstandigheid van dien aard. Recessies die de Nederlandse samenleving om de zoveel tijd raken, brengen niet zulke hevige gevolgen 78

Van den Berg, BR 2004, p. 1032.

22

tot stand. Zodoende zou het niet redelijk noch billijk zijn een beroep op art. 6:258 BW zonder meer af te wijzen partijen op de grond dat de kredietcrisis niet als een onvoorziene omstandigheid kan gelden. Aan het vereiste dat de wederpartij, van degene die zich beroept op art. 6:258 BW, geen instandhouding van de overeenkomst mag verwachten is niet snel voldaan. Als een mogelijke uitzondering op de regeling van art. 6:258 BW heeft de wetgever echter ook ‘beleidswijzigingen van de overheid’ genoemd.

79

In zoverre zou ook de kredietcrisis,

onder de vigeur van art. 6:258 BW, kunnen gelden als een onvoorziene omstandigheid. De bedoeling van de wetgever, zoals omschreven in de parlementaire geschiedenis, strekt mijns inziens ook tot de overheidsmaatregelen die zijn genomen naar aanleiding van de kredietcrisis. Ook op grond van art. 7:753 BW is te betogen dat de kredietcrisis voldoende aanleiding vormt tot een succesvol beroep op prijsaanpassing bij kostenverhogende omstandigheden. De vereisten voor een beroep op art. 7:753 BW zijn dat (1) de kostenverhogende omstandigheden de aannemer niet kunnen worden toegerekend, en dat (2) de aannemer bij de prijsbepaling geen rekening behoefde te houden met het intreden van dergelijke kostenverhogende omstandigheden (lid 1). De kredietcrisis is een van buitenaf komende omstandigheid en is noch door toedoen van de opdrachtgever noch de aannemer tot stand gekomen. Hiermee kan worden aangenomen dat aan de eerste voorwaarde is voldaan. 80 In het kader van de tweede voorwaarde dienen omstandigheden in aanmerking te worden genomen, die niet tot het normale risico van de aannemer behoren. De kredietcrisis behoort mijns inziens niet tot het normale risico van de aannemer. Vanzelfsprekend dient de aannemer bedacht te zijn op het intreden van bepaalde risico’s, die hij meedraagt bij het uitoefenen van zijn beroep. Een ondernemer dient immers rekening te houden met wisselende marktomstandigheden. Maar deze zou niet zover mogen reiken dat van contractspartijen kan worden verwacht dat ze bedacht zijn op het intreden van een crisis van zulke mondiale omvang. Overigens ziet art. 7:753 er wel op dat indien sprake is van een van buitenaf komende (onvoorziene) omstandigheid de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk op de hoogte dient te brengen van de noodzaak van een prijsaanpassing.81 In zoverre wordt de aannemer de mogelijkheid geboden direct bij het aantreden van de kredietcrisis, maar nog vóór het inwerken van de hevige gevolgen in de bouwsector, de opdrachtgever te waarschuwen voor een mogelijke prijsaanpassing. Indien

79

Parl. Gesch. Boek 6, p. 974 resp. 969. Jansen, Mon. BW. nr. B84, p.66. 81 Jansen, Mon. BW. nr. B84, p.69. 80

23

echter geen indicaties bestaan tot het intreden van een dergelijke crisis, kan van de aannemer niet worden verwacht dat er vanuit hem een tijdige waarschuwing uitgaat. Naast de bovenstaande grondslagen zou de aannemer zich, naar aanleiding van de kredietcrisis, ook op par. 47 UAV kunnen beroepen. Op grond van par. 47 UAV kunnen omstandigheden de aannemer niet worden toegerekend indien de aannemer bij het aangaan van de overeenkomst geen rekening hoefde te houden met het intreden van die omstandigheden, deze de aannemer niet kunnen worden toegerekend en de kosten van het werk aanzienlijk worden verhogen (lid 1). Net zoals bij art. 6:258 BW het geval is, is een geslaagd beroep op par. 47 UAV mede afhankelijk van de aard van de overeenkomst, de wet en in het verkeer geldende opvattingen. Indien ten tijde van contractsluiting geen aanwijzingen bestonden op het intreden van een dergelijke verandering van omstandigheden, kan mijns inziens niet van de aannemer worden verlangd dat hij daarop alsnog bedacht had moeten zijn. Logischerwijs zou de kredietcrisis ook niet (enkel) de aannemer toegerekend moeten worden. Bij geïntegreerde contractsvormen waarop de UAV-GC 2005 van toepassing zijn, kan de (ontwerpende) aannemer een beroep doen op par. 44 UAV-GC 2005. Met een beroep op sub c van par. 44 zou de aannemer eventueel aannemelijk kunnen maken, dat het intreden van de kredietcrisis tot gevolg heeft dat de aannemingsovereenkomst niet onder dezelfde voorwaarden kan worden uitgevoerd. Een beroep op par. 44 is echter net als een beroep op art. 6:258 BW afhankelijk van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden van het geval.82 Hierdoor komt de beoordeling van de rechter in dit kader veel betekenis toe. Na bestudering van deze wetsbepalingen is het nog lastig een concreet antwoord te formuleren op de onderzoeksvraag. Iedere regeling spreekt van een onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheid. Het is echter onduidelijk of een beroep op de kredietcrisis in het licht van ieder van die regelingen even succesvol zal zijn in de praktijk. Een beroep op de standaardvoorwaarden wordt immers, afhankelijk van een in een contract opgenomen arbitragebeding, door arbiters beoordeeld en een beroep op de wet door de burgerlijke rechter. Aangezien het ook twee verschillende regelingen zijn met verschillende grondslagen, is het denkbaar dat ze anders worden beoordeeld. Een uitgebreid jurisprudentieonderzoek in Hoofdstuk 4 zal pas uitwijzen, welke omstandigheden tot een succesvol beroep op de onvoorziene omstandigheden regelingen kunnen leiden en of de kredietcrisis is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid.

82

Asser/Van den Berg 7-VI 2013/153.

24

Hoofdstuk 3 De kredietcrisis als een ‘onvoorziene omstandigheid’? 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk zijn de wetteksten van de onvoorziene omstandighedenregelingen uitgebreid aan bod gekomen. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal of de kredietcrisis op grond van de standpunten uit de Nederlandse rechtsliteratuur kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid om bijbetaling te kunnen vorderen van de opdrachtgever, dan wel de aannemingsovereenkomst te wijzigen of te ontbinden. Allereerst worden de standpunten van rechtsgeleerden met betrekking tot het leerstuk van onvoorziene omstandigheden en de kredietcrisis naar voren gebracht. Deze zienswijzen zijn van belang om te kunnen concretiseren hoe de wettekst in de literatuur wordt uitgelegd. Vervolgens volgt er een korte bespreking van de zienswijzen uit de rechtsliteratuur met betrekking tot de staal- en oliecrises die, net zoals bij de kredietcrisis het geval is, in de bouwsector hebben geleid tot hevige gevolgen. De uitbreiding van het onderzoek naar deze voorgaande crises is van belang om te kunnen afwegen of de kredietcrisis wezenlijk verschilt van deze voorgaande crises en of het anders dan wel op eenzelfde wijze dient te worden beoordeeld.

3.2 Enkele zienswijzen uit de rechtsliteratuur bij het invullen van het criterium van onvoorziene omstandigheden

Uit de literatuurbespreking in hoofdstuk 2 is naar voren gekomen dat het criterium van onvoorziene omstandigheden, zoals in de wet en standaardvoorwaarden opgenomen, zich richt op omstandigheden waarmee de bouwpartijen reeds bij het aangaan van de overeenkomst rekening hadden moeten houden. Dat partijen afhankelijk van hun professionaliteit en (veronderstelde) wetenschap binnen een bepaalde sector rekening moeten houden met bepaalde omstandigheden spreekt voor zich.83 Het is echter onduidelijk hoe ver deze wetenschap mag worden verondersteld. Want vanaf wanneer mag worden aangenomen dat de aannemer niet bedacht had hoeven zijn op het intreden van een bepaalde omstandigheid? Van den Berg voert hiertoe aan dat het vanuit een economisch oogpunt bijzonder inëfficient zou zijn dat aannemers bij hun prijsbepaling ook rekening zouden moeten houden met allerlei risico’s, die zich in theorie zouden kunnen voordoen, maar waarvan onzeker is óf ze zich zullen voordoen. Indien aannemers op dergelijke risico’s bedacht moeten zijn, terwijl er ten tijde van contractsluiting geen serieuze signalen bestaan dat deze risico’s zich zullen verwezenlijken, zal dat de 83

Boonstra, BR 2008/11, p. 773.

25

prijzen van aannemers aanzienlijk verhogen. De opdrachtgever zal in dat geval meer betalen dan nodig is voor de uitvoering van het werk. Bij de vraag of een aannemer bedacht had moeten zijn op het intreden van een omstandigheid komt het volgens Van den Berg aan op de vraag of er ten tijde van de contractsluiting een reden bestond, waardoor de aannemer met een bepaald risico rekening had moeten houden.84 Door welke partij een financieel risico moet worden gedragen, stelt Van den Berg ook afhankelijk van de vraag of de aannemingsovereenkomst is aangegaan tegen een bepaalde prijs of op basis van regie. 85 In het geval dat een aannemingsovereenkomst is aangegaan tegen een vooraf bepaalde vaste prijs, ligt het financiële risico volgens Van den Berg in beginsel bij de aannemer. Bij een regieovereenkomst daarentegen is het de opdrachtgever die het financiële risico draagt van de kosten die de aanneemsom overschrijden. Van den Berg voert aan dat de aannemer bij een regieovereenkomst verzekerd is van een vergoeding van deze kosten.86 Volgens Jansen draagt de opdrachtgever enkel het financiële risico van het vooraf niet goed kunnen inschatten van de aard en omvang van de door de aannemer te leveren prestatie, gegeven de omstandigheid dat de opdrachtgever de aan die prestatie te stellen eisen vooraf onvoldoende nauwkeurig heeft kunnen specificeren. Zijns inziens vallen onder dat financiële risico niet de prijsstijgingen van de materialen en grondstoffen die voor de uitvoering van de overeenkomst nodig zijn.87 Van den Berg acht deze beredenering ongegrond en brengt hier tegenin dat de door de aannemer te verrichten prestatie geen bestaansvoorwaarde is voor de regieovereenkomst. Het is een kenmerk van de regieovereenkomst dat de aannemer zijn werkelijke gemaakte uitvoeringskosten vergoed krijgt van de opdrachtgever en dus ook gerechtigd is de opgetreden prijsstijgingen door te berekenen.88 Ik sluit me hier aan bij de visie van Van den Berg. Net zoals dat de opdrachtgever vooraf niet in staat is een nauwkeurige omschrijving te geven van de aard en omvang van de door de aannemer te leveren prestatie, is de aannemer net zo min in staat om dat te doen. Indien de aannemer vooralsnog bij regieovereenkomsten het risico van onvoorziene omstandigheden zou moeten dragen, zou dat afbreuk doen aan het kenmerk van de regieovereenkomst. Dan zou hij eerder een aannemingsovereenkomst tegen een bepaalde som kunnen aangaan om kosten onvoorziene omstandigheden, waarvan onzeker is of die zich zullen voor84

Asser/Van den Berg, 7-VI 2013, nr. 150. Een regieovereenkomst is een overeenkomst waarbij de aannemer een vergoeding ontvangt voor de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten (bijvoorbeeld loon- of materiaalkosten), verhoogd met opslagen voor winst en algemene kosten. Deze overeenkomsten worden gesloten in de gevallen dat vooraf een nauwkeurige omschrijving van de verlangde prestatie onmogelijk is. Bij aanneming tegen een vooraf bepaalde prijs is het lastiger deze uitvoeringskosten in de prijs te verdisconteren, aangezien nog niet vaststaat hoeveel deze zullen bedragen. 86 Asser/Van den Berg, 7-VI 2013, nr. 141. 87 Jansen, Mon. BW, nr. B84, p. 68. 88 Asser/Van den Berg, 7-VI 2013, nr. 141. 85

26

doen, in zijn prijzen te verdisconteren. Dit zal uiteindelijk, zoals Van den Berg terecht aanvoert, resulteren in te hoge aanneemsommen.89 Ook Van Dunné heeft eerder eenzelfde beredenering als die van Van den Berg aangehaald in zijn preadvies. Hij bepleit dat indien contracten niet worden aangepast aan de gevolgen van uitzonderlijke gebeurtenissen die tot aanzienlijke kostenverhogingen kunnen leiden, dit een zorgvuldige aannemer ertoe zal bewegen dat hij een hogere risico-opslag op zijn prijzen zal hanteren. De opdrachtgever zal in een dergelijk geval te veel moeten betalen, tenzij hij met de hogere risico-opslag niet akkoord gaat. In dat geval heeft de aannemer geen ander keus dan dat hij dat risico op een uitzonderlijk geval op de koop toe zou moeten nemen. Hij erkent dat dit in de meest extreme gevallen zelfs tot een faillissement van de aannemer zou kunnen leiden.90 Opmerkelijk is dat Van Dunné de kredietcrisis niet erkent als een uitzonderlijke omstandigheid. Hij zet vraagtekens bij het ‘uitzonderlijke karakter’ van de kredietcrisis en betoogt dat in het leven alles te voorzien is. De kredietcrisis kan volgens hem dan ook niet als een onvoorziene omstandigheid gelden. Hij refereert daarbij naar de voorgaande crises die zich hebben voorgedaan.91 Een economische crisis is om die reden geen nieuw fenomeen, aldus Van Dunne. Het is een voorkomend verschijnsel net zoals devaluatie van geld, inflatie of natuurverschijnselen zoals zware regenval of droogte. De term ‘onvoorzien’ schijnt dan ook volgens hem geen onderscheidend vermogen meer te hebben. Zowel de jurisprudentie als de wetgeving en standaardclausules over overmacht richten zich meer op omstandigheden die niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd, dan op omstandigheden waar partijen geen rekening mee hoeven te houden.92 Ter illustratie wijst hij op de term ‘forseeable’, waarvan het gebruik is verminderd en is vervangen door termen zoals ‘taking into account’ opgenomen in de standaardvoorwaarden Hardship Clauses van de International Chamber of Commerce (ICC), de Amerikaanse Uniform Commercial Code (UCC), het Weens Koopverdrag en de Unidroit Principles of Contract Law.93 Dat de term ‘onvoorzien’ geen onderscheidend vermogen meer heeft overgehouden en om die reden de kredietcrisis ook niet als een onvoorziene omstandigheid kan gelden, acht ik onjuist. Het is inderdaad waarneembaar dat wettelijke bepalingen en standaardvoorwaarden zich meer richten op omstandigheden die partijen reeds

89

Asser/Van den Berg, 7-VI 2013, nr. 150. Van Dunné 1998, p. 141. 91 Ter illustratie haalt hij daarbij de Korea-crisis (jaren ’50), de Oliecrisis (jaren ’70) en de Golfoorlogen (jaren ’80 en ’90) aan. 92 Van Dunné, TBR 2010/86, p. 481. 93 Force Majeure and Hardship, ICC 1985 en 2003; par. 2-165 UCC; par. 261, 265 Restatement of contract 2nd; art. 79 CISG; art. 6.2.2 en 7.17 Unidroit Principles of Contract; art. 2.117 PECL. 90

27

in het contract hadden moeten verdisconteren.94 Een dergelijk ontwikkeling zou echter niet zover moeten reiken dat contractspartijen, die bezwijken aan de gevolgen van de kredietcisis, daarmee aan hun lot moeten worden overgelaten. Zo heeft de kredietcrisis in de bouwsector geleid tot een hoog aantal faillissementen.95 In zoverre is het opmerkelijk dat Van Dunné de kredietcrisis, ondanks de gevolgen daarvan, niet erkent als een uitzonderlijke omstandigheid. Hij heeft immers eerder in zijn preadvies naar voren gebracht dat het bij een uitzonderlijke gebeurtenis gaat om gebeurtenissen die buiten het normale patroon vallen en bij extreme gevallen kan leiden tot een faillissement.96 Waarom hij deze beredenering niet vindt opgaan ten aanzien van de kredietcrisis is echter onduidelijk. De kredietcrisis is namelijk niet te vergelijken met regelmatig terugkerende recessies en is in zoverre een gebeurtenis die buiten ‘het normale patroon’ valt. Ook Van Wijngaarden heeft zich in zijn dissertatie uitgelaten over de vraag wanneer er sprake is van een uitzonderlijke omstandigheid en tot wiens risico het intreden daarvan moet komen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat naar algemeen gebruik ‘abnormale risico’s’ ten laste van de aanbesteder (opdrachtgever) dienen te worden gebracht. Met ‘abnormale risico’s doelt Van Wijngaarden op risico’s die van te voren niet zijn te berekenen en waartegen men zich niet kan verzekeren.97 De kredietcrisis kan naar mijn mening ook worden gekenmerkt als een ‘abnormaal risico’. Het is een omstandigheid waar de aannemer redelijkerwijs niet op heeft kunnen rekenen. Van de aannemer kan alsdan niet worden verwacht dat hij zich kan verzekeren tegen een dergelijke omstandigheid. Het is immers onwaarschijnlijk dat de aannemer er bewust voor zou kiezen zich niet te verzekeren tegen het intreden van een omstandigheid van uitzonderlijk karakter. Volgens Hartlief komt dit ‘uitzonderlijke karakter’ van de kredietcrisis des te meer naar boven nu het niet enkel effect heeft gehad op één bepaald (rechts)gebied.98 Het intreden van de crisis heeft namelijk een breed scala aan geschillen van verschillende aard tot stand gebracht. Zo heeft het niet louter de nakoming van bouwovereenkomsten bemoeilijkt, maar raakt het bijvoorbeeld ook huur-, financierings-, krediet- en arbeidsovereenkomsten. Hartlief benadrukt daarmee het ‘uitzonderlijke karakter’ van de kredietcrisis. De rechter zou in een dergelijk geval toch echt moeten erkennen dat de kredietcrisis een uitzonderlijke omstandigheid is. Hartlief suggereert dat de crisislasten eventueel over de contractspartijen verdeeld 94

Van Dunné, TBR 2010/86, p. 481. ‘Meer faillissementen in de bouw’, http://nos.nl/video/220186-meer-faillissementen-in-de-bouw.html; zie ook Haffner & Van Dam 2011, p. 21 e.v. 96 Van Dunné 1998, p. 141. 97 Van Wijngaarden 1969, p. 150 e.v. 98 Hartlief, NJB 2013/1603. 95

28

kunnen worden. Op die manier komen rechters partijen ook meer tegemoet bij een uitzonderlijke situatie als deze. In tegenstelling tot Hartlief acht Hartkamp het incidenteel ingrijpen van de rechter bij een omstandigheid van algemene aard ongewenst, doordat het probleem voor een grote groep andere rechtsverhoudingen blijft voortbestaan.99 Dit staat echter haaks op hetgeen de wetgever in de parlementaire geschiedenis van art. 6:258 BW heeft aangevoerd. Namelijk dat hij met de invoering van art. 6:258 BW niet enkel oog heeft gehad voor bijzondere omstandigheden, maar ook omstandigheden van algemene aard. De onvoorziene omstandigheden kunnen volgens de wetgever van algemene aard zijn, zoals het geval is bij een oorlog of een natuurramp, maar kan ook enkel betrekking hebben op een of meer bepaalde overeenkomsten.100 Dienaangaande kan wederom worden betoogd dat de kredietcrisis in het licht van art. 6:258 BW als een uitzonderingsgeval kan gelden. Het gaat mijns inziens volgens de wetgever niet perse om het onderscheid in omstandigheden van algemene of bijzondere aard. Doch om de vraag of die desbetreffende omstandigheid een dusdanig uitzonderlijk karakter draagt, dat het in behoorlijke mate invloed heeft op de uit overeenkomst ontstane verbintenissen. Zo kan het intreden van een economische recessie normaliter niet gelden als een onvoorziene omstandigheid en wordt het toegerekend tot het ondernemersrisico van de gedupeerde ondernemer.101 Dat het van tijd tot tijd minder goed gaat met de economie is immers een gegeven. De kredietcrisis heeft daarentegen meer ernstige gevolgen teweeg gebracht dan een recessie, die zich om de zoveel tijd voordoet. Het heeft geleid tot een haperende kredietverlening, waardoor onder andere veel bouwpartijen zijn getroffen in hun financiële positie.102 Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een groot aantal faillissementen in de bouwsector.103 Beenders en Den Hollander pleiten dat indien sprake is van geval waarin een partij, die in zoverre een nadeel ondervindt van een bepaalde omstandigheid waardoor hem een faillissement boven het hoofd hangt, het belang van de wederpartij bij ongewijzigde instandhouding dient te wijken.104 Zij menen dat het intreden van een faillissement naar aanleiding van sterk fluctuerende marktprijzen niet kan worden toegerekend tot het algemeen aanvaarde ondernemersrisico in het handelsverkeer.105 Dit is een terechte constatering van de auteurs. Een mogelijk in te treden faillissement dient mijns inziens een zwaarwegende factor 99

Asser-Hartkamp 4-II, nr. 338. Parl. Gesch. Boek 6, p. 976-977. 101 Tjepkema 2010, p. 414. 102 Peletier, Contracteren 2009/2. 103 Zie o.a. ‘Faillissement van een aannemer’, http://zakelijk.infonu.nl/onderneming/112458-faillissement-vaneen-aannemer.html. 104 Beenders & Den Hollander, Vermogensrechtelijke analyses 2010/1, p. 83. 105 Van Schendel & Valk 2007, nr. 288. 100

29

te zijn bij de beoordeling van een beroep op de onvoorziene omstandigheden regelingen. De mogelijkheid tot het wijzigen van de financiële voorwaarden of de planning rondom het opleveren van het werk, had wellicht het (faillerende) bouwbedrijf meer ruimte gegeven voor het opvangen van de klappen van de crisis. Hier komt dan ook de beoordeling van de omstandigheden van het geval door de rechter meer gewicht toe. 106

3.3 Wat maakt de kredietcrisis anders dan de voorgaande crises?

Voorafgaand aan de kredietcrisis is de bouwsector reeds enkele keren getroffen door een crisis. Zo heeft onder andere de staalcrisis uit het jaar 2004 de bouwsector moeilijke tijden bezorgd. Een explosieve stijging van de staalprijzen naar aanleiding van de toegenomen vraag naar staal vanuit China, was de oorzaak van deze crisis.107 De aannemers die de stijging van staalprijzen niet hebben kunnen voorzien, besloten deze prijsstijgingen door te berekenen aan hun opdrachtgevers. Daartoe beriepen zij zich op de onvoorziene omstandigheden regelingen teneinde deze kosten te kunnen verhalen op de opdrachtgever. In de literatuur heeft de stijging van de staalprijzen geleid tot een grote discussie over de vraag welke partij het risico van de prijsstijging zou moeten dragen. Van Dunné bepleit dat van de aannemer in beperkte mate gevergd kan worden dat hij in kan staan voor het intreden van bepaalde risico’s. De aannemingsovereenkomst heeft in zijn ogen niet de strekking van een verzekeringsverbintenis, doch een resultaatsverbintenis. Van de aannemer kan in dat geval ook niet worden verlangd dat hij in staat voor álle risico’s, die de realisatie van het bouwwerk in de weg staan. Indien de aannemer ook voor zeer uitzonderlijke omstandigheden dient in te staan, zal dat onvermijdelijk leiden tot verrekening van zeer uitzonderlijke risico’s in de aanneemsom.108 Ook Van den Berg voert eenzelfde beredenering. Hij bepleit dat risico’s door een partij dienen te worden gedragen voor zover deze ‘niet minstens één van de volgende factoren kan beïnvloeden: de kans dat het betreffende risico zich manifesteert of de omvang van de gevolgen die de verwezenlijking van het risico teweegbrengt’.109 Eenzelfde beredenering wordt door Van Gulijk gevolgd in haar dissertatie inzake Europees architectenrecht. Zij heeft ten aanzien van de relatie tussen een architect en opdrachtgever aangevoerd, dat doorgaans de partij met de diepste zakken de kosten (van aansprakelijkheid) zou moeten dragen. Deze partij is vermogender en dus beter in staat deze kosten te 106

Peletier, Contracteren 2009/2, p. 50. Rijpstra, STABU 2004. 108 Van Dunné, TBR 2010/86, p. 485. 109 Van den Berg, BR 2002, p. 849. 107

30

dragen. Doorgaans is het de opdrachtgever, of in geval van een verzekerde architect, de verzekeraar de partij met de ‘diepste zakken’. Van Gulijk verwijst naar Calabresi’s ‘Cost reduction theory’ die drie indicatoren noemt, waaruit blijkt, welke partij in een rechtsverhouding de ingetreden risico’s het beste zou kunnen dragen: 1) de partij die het beste in staat is preventieve maatregelen te nemen; 2) de partij die zich kan verzekeren tegen de gevolgen van risico’s; of 3) de partij die een verzekering tegen de laagste kosten kan afsluiten.110 In de verhouding opdrachtgever en aannemer is doorgaans de opdrachtgever de meest vermogende partij. Ook is het de opdrachtgever die (preventieve) maatregelen kan treffen naar aanleiding van een onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheid. Zo kan de opdrachtgever, naar aanleiding van de kredietcrisis, het budget voor het werk verlagen of het bestek wijzigen om de kosten van het werk te verlagen. Het vooralsnog aan de aannemer toerekenen van kostenverhogende omstandigheden, die beter kunnen worden beheerst door de opdrachtgever, acht ik onbillijk. Terecht voert Van Dunné aan dat het opnemen van een risicoregeling in de aannemingsovereenkomst, aan een beroep op par. 47 UAV niet in de weg hoeft te staan.111 Van een bijzonder voorschrift, zoals bedoeld in par. 47 lid 5 UAV is immers geen sprake. Dit is reeds meerdere malen bevestigd in de arbitrale jurisprudentie.112 Herber, daarentegen, gaat ervan uit dat de aannemer die tegen een vaste aanneemsom en met uitsluiting van een risicoregeling contracteert, bewust een risico op zich neemt. Hij beredeneert vanuit de regeling uit par. 6 UAV, waarin is opgenomen dat zowel meevallers als tegenvallers aan het werk voor rekening van de aannemer komen. Een (staal)crisis zou dan volgens Herber voor rekening van de aannemer moeten komen. Om die reden betoogt Herber voor een extra terughoudendheid van de arbiters bij de beoordeling van een beroep op par. 47 UAV.113 Bij een dergelijke beredenering miskent Herber mijns inziens de aard van onvoorziene omstandigheden die zich kunnen voordoen. Indien de aannemer zonder voorbehoud de kostenverhogende omstandigheden zou moeten dragen, zou par. 47 UAV ook geen betekenis meer kunnen toekomen. Bovendien is de kredietcrisis geen omstandigheid die op grond van par. 6 UAV simpelweg kan worden gekwalificeerd als een ‘meevaller’ of een ‘tegenvaller’. Zoals reeds aangehaald (blz. 4) heeft de kredietcrisis immers geleid tot hevige gevolgen in de bouwsector. Boonstra heeft eerder ten aanzien van de staalcrisis aangevoerd dat het een omstandigheid betreft, waar de aannemer redelijkerwijs niet op bedacht heeft kunnen zijn. Ten tijde 110

Van Gulijk 2008, p. 160 e.v. Van Dunné, TBR 2010/86, p. 485. 112 Zie bijv. RvA 9 december 2004, nr. 26.658. 113 Herber, BR 2005, p. 288. 111

31

van contractsluiting waren er namelijk geen gegronde redenen of signalen aanwezig die erop wezen dat zich een dergelijke risico zou voordoen. Deze signalen zouden, blijkens arbitrale jurisprudentie, kunnen bestaan uit objectief waarneembare feiten, veronderstelde of aanwezige vak- en branchekennis van de partij, feiten van algemene bekendheid of de (veronderstelde) wetenschap van de historische en toekomstige prijsstijgingen. 114 Mijns inziens voldoet de kredietcrisis aan dezelfde criteria, die Boonstra ten aanzien van de staalcrisis naar voren brengt. Financiële toezichthouders hebben de kredietcrisis evenmin kunnen voorzien. Het begin van de hypotheekcrisis vertoonde in ieder geval geen significante bedreigingen voor de financiële stabiliteit van de economische markten.115 Van contractspartijen zou in dat geval niet gevergd kunnen worden dat ze ten tijde van contractsluiting bedacht hadden moeten zijn op het intreden van een crisis van dergelijke omvang. Hier kan nog worden gewezen op de oliecrises, die de bouwsector voorafgaand aan de staalcrisis, hebben getroffen. Naar aanleiding van deze crises is eerder zowel in de literatuur als in de rechtspraak aangenomen dat het feit dat een bepaald type kostenverhoging die zich in het verleden reeds heeft voorgedaan, niet met zich meebrengt dat men daar in de toekomst steeds bedacht op moet zijn.116 Deze lijn kan ook naar de kredietcrisis worden doorgetrokken. Dat de economische markt regelmatig wordt getroffen door een recessie is een feit. Ondernemers, waaronder aannemers, dienen in een dergelijke geval te rekenen op economisch mindere tijden. Maar de impact van die regelmatig terugkerende recessies is mijns inziens niet te vergelijken met de impact van de kredietcrisis op de wereldmarkt, alsmede binnen de Nederlandse samenleving. Deze heeft immers geleid tot een wereldwijde recessie, die ondanks door de overheid getroffen noodmaatregelen, heeft geleid tot hevige gevolgen op de economische markt.117

3.4 Beantwoording deelvraag

In de Nederlandse rechtsliteratuur bestaat er onenigheid over de vraag of de kredietcrisis als een onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt. Enerzijds wordt de kredietcrisis louter tot het ondernemersrisico gerekend. Anderzijds wordt betoogd dat de kredietcrisis wél als een onvoorziene omstandigheid kan gelden. In zoverre is het lastig een concreet antwoord te formuleren op de centrale vraag in dit hoofdstuk. 114

Boonstra. BR 2008/11, p. 766. Faber & Grundmann-van de Krol & Beekhoven van den Boezem & Vermunt, 2010, p. 33. 116 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010, nr. 896. 117 Cuyvers & Embrechts & Rayp & Dejonghe 2012, p. 576 e.v. 115

32

Opvallend is dat het leerstuk van onvoorziene omstandigheden verschillend wordt geinterpreteerd, terwijl de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis bij art. 6:258 BW, zowel omstandigheden van bijzondere als van algemene aard op het oog had.118 Deze opvatting van de wetgever zet in principe de overwegingen van de rechter, die een beroep op de kredietcrisis afwijst op de grond dat de kredietcrisis een omstandigheid van algemene aard is en daarom buiten het toepassingsgebied van het artikel valt, opzij. Bovendien is de impact van de kredietcrisis op iedere rechtsverhouding verschillend en om die reden zou kunnen worden aangenomen dat de kredietcrisis ‘bijzonder’ is van aard.119 In zoverre verdient de kredietcrisis in juridisch opzicht dan ook meer aandacht van de rechters, zoals Hartlief terecht aanvoert.120 Daarnaast leidt het toerekenen van de kredietcrisis tot het ondernemersrisico van één van de partijen, veelal de aannemer, mijns inziens tot onbillijke resultaten. Er zijn namelijk naar aanleiding van de kredietcrisis in grote aantallen aannemers gefailleerd.121 Of de kredietcrisis terecht tot het ondernemersrisico van de aannemer wordt toegerekend, valt echter te bezien. De opdrachtgever kan immers evenmin alert zijn geweest op het intreden van een crisis van dergelijke omvang. En juist daar schuilt de onredelijkheid van deze omstandigheid. In tegenstelling tot de kredietcrisis zijn er met betrekking tot de staal- en oliecrises mildere standpunten ingenomen.122 De meningen van rechtsgeleerden in het kader van deze crises waren meer gericht op de feitelijke ‘onvoorzienbaarheid’ van deze prijsstijgingen, evenals het ‘abnormale’ karakter daarvan. Opmerkelijk genoeg was het standpunt van Van Dunné erop toegespitst, dat de aannemer niet in kan staan voor dergelijke abnormale risico’s bij de realisering van het werk. Het is mij echter onduidelijk, waarom de staalcrisis in zijn ogen wél kan gelden als een ‘abnormaal risico’ en de kredietcrisis niet. Van Dunné miskent naar mijn mening de aard van de kredietcrisis en daarmee de hevige gevolgen daarvan in de bouwsector. Het verdient opmerking dat de kredietcrisis op iedere rechtsverhouding een andere mate van impact heeft. De omvang van de belangen die bij ieder contract centraal staan, verschilt immers per contract. Daartoe spelen de omstandigheden van het geval een grote rol bij een beroep op de onvoorziene omstandighedenregelingen. Hierbij komt de beoordeling van de rechter van deze omstandigheden een zwaar gewicht toe. Het jurisprudentieonderzoek, opgenomen in het volgende hoofdstuk, zal duidelijker maken welke omstandigheden de rechter 118

Parl. Gesch. Boek 6, p. 976-977. Peletier, Contracteren 2009/2, p. 50. 120 Hartlief, NJB 2013/1603. 121 ‘Meer faillissementen in de bouw’, http://nos.nl/video/220186-meer-faillissementen-in-de-bouw.html; zie ook Haffner & Van Dam 2011, p. 21 e.v. 122 Zie paragraaf 3.3 van dit hoofdstuk. 119

33

voldoende dan wel onvoldoende overtuigend acht om aan te nemen dat er sprake is van een onvoorziene omstandigheid.

34

Hoofdstuk 4 Het criterium onvoorziene omstandigheden in rechte getoetst: een jurisprudentieanalyse 4.1 Inleiding

Een belangrijke voorvraag bij een beroep op een onvoorziene omstandigheden regeling is, hoe de rechterlijke (en arbitrale) toetsing in het licht van deze regeling plaatsvindt. Deze vraag is met name van belang voor contractspartijen die worden geconfronteerd met omstandigheden, die de nakoming van contractuele verplichtingen onmogelijk, dan wel uiterst bezwaarlijk maken. De discretionaire bevoegdheid van de rechter komt een aanzienlijk gewicht toe bij de beoordeling van een dergelijk beroep. Of ook de kredietcrisis in het licht van deze regelingen kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid voor wijziging van bouwcontracten, zal zodoende afhangen van de beoordeling van de omstandigheden van het geval. Om te weten welke omstandigheden voor een succesvol beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid doorslaggevend zijn, zal in dit hoofdstuk een jurisprudentieanalyse worden gedaan. Zowel civiele zaken als arbitrale zaken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA) zijn in dit onderzoek betrokken. In de navolgende paragrafen zal ik aan de hand van uitspraken van de burgerlijke rechter en de RvA de volgende deelvraag beantwoorden: “Kan op grond van de civiele en arbitrale rechtspraak de kredietcrisis worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid?” Allereerst volgt in par. 4.2 een korte bespreking van de stand van de rechtspraak met betrekking tot het criterium van onvoorziene omstandigheden. Vervolgens wordt in par. 4.3 de (arbitrale) jurisprudentie met betrekking tot de kredietcrisis in de bouwsector behandeld, om de huidige lijn in de jurisprudentie ten aanzien van de kredietcrisis naar voren te brengen. Er zal in deze paragraaf dan ook uitsluitend worden gekeken naar uitspraken die zijn gewezen binnen het tijdsbestek van 2008 tot en met 2013. Aansluitend wordt in par. 4.4 de jurisprudentie met betrekking tot de staal- en oliecrises behandeld. Hieruit kan vervolgens worden opgemaakt of deze crises destijds als onvoorziene omstandigheden zijn gekwalificeerd en of de kredietcrisis wezenlijk verschilt van deze crises en daarom anders dan wel op eenzelfde manier dient te worden beoordeeld. Tot slot zal in par. 4.5 de deelvraag worden beantwoord die in dit hoofdstuk centraal staat.

35

4.2 Toonaangevende jurisprudentie inzake het criterium van onvoorziene omstandigheden

Het leerstuk onvoorziene omstandigheden is een onderwerp dat zowel in de literatuur als in de rechtspraak veel aandacht heeft gekregen. Zoals eerder in hoofdstuk 3 naar voren is gekomen pleiten rechtsgeleerden enerzijds voor een ruimere toetsing van het criterium uit art. 6:258 BW, omdat een strikte toepassing van het criterium tot onbillijke resultaten kan leiden voor een van de partijen. Hier kan worden gedacht aan de situatie waarin het evenwicht tussen twee prestaties, die voortvloeien uit een wederkerig overeenkomst, geheel wordt verstoord, omdat de kosten van de nakoming voor de debiteur buitengewoon zijn gestegen of dat de waarde van de prestatie van de crediteur uitzonderlijk is gedaald.123 Anderzijds wordt in de Parlementaire Geschiedenis beschreven dat het criterium terughoudend dient te worden toegepast door de rechter omdat slechts bij hoge uitzondering de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van het contract mag verwachten.124 Vóór de wettelijke regeling van de onvoorziene omstandigheden in art. 6:258 BW was er reeds in de rechtspraak vooruitgelopen op dit criterium. Na de Tweede Wereldoorlog en met name vanaf de jaren zestig is er namelijk in de rechtspraak sprake geweest van steeds meer toepassingen van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid bij een verandering van omstandigheden. Een eerste aanzet kwam in het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 1964125 naar voren, en een meer duidelijke aanzet in het arrest van 16 december 1977 dat een opzegging van een duurovereenkomst betrof.126 Een meer genuanceerde uitspraak geeft de Hoge Raad in het arrest van 27 april 1984.127 In dit arrest ging het om een overeenkomst tussen een bank (eiser in cassatie) en een kredietbemiddelaar (verweerder in cassatie), waarin een provisieregeling en een boeteding was opgenomen. Op een later moment zijn de voorwaarden in deze overeenkomst eenzijdig gewijzigd door eiser naar aanleiding van een nieuwe regeling ten aanzien van financieringsondernemingen. Hiertoe eiste verweerder uitbetaling van een bedrag wegens boetes en achterstallige provisie. De rechtbank zag aanleiding de boetes te matigen en het Hof oordeelde tot volledige uitbetaling van de boetes. De Hoge Raad verwierp vervolgens het cassatieberoep van eiser en aanvaardde in dit arrest dat onvoorziene omstandigheden een wijziging in de contractuele verhouding van procespartijen kunnen 123

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2013, nr. 443. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 969. 125 HR 14 februari 1964, ECLI:NL:HR:1964:AD8061. 126 HR 16 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6137. 127 HR 27 april 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4797. 124

36

brengen. De Hoge Raad plaatste in dit arrest de werking van ‘onvoorziene omstandigheden’ naast de werking van de goede trouw. Hieraan werd toegevoegd dat de rechter ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden terughoudendheid dient te betrachten. Daarmee bleef de ‘pacta servanda sunt’ de hoofdregel van het overeenkomstenrecht. Dit betekende dat onvoorziene omstandigheden slechts bij uitzondering een wijziging in de contractuele verhouding rechtvaardigde (r.o. 3.2).128 De Hoge Raad bevestigde deze visie in het arrest Briljant Schreuders/ABP.129 In dit arrest kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat de rechter ten aanzien van een beroep op onvoorziene omstandigheden zeer terughoudend moet optreden. Daarbij haalde de Hoge Raad de volgende tekst aan: “Aan dit vereiste, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van het contract niet mag verwachten, zal niet spoedig zijn voldaan. Redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (…). Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij een aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden.” De Hoge Raad voegde daaraan toe dat de rechter die een beroep op onvoorziene omstandigheden afwijst, deze afwijzing summier dient te motiveren. Enkel bij een toewijzing van de vordering worden er zware eisen gesteld, zowel aan de stelplicht van de eiser als aan de motivering van de rechter. Het voordeel van dergelijke zware motiveringseisen is dat de motivering van de rechter in hogere instanties inzichtelijker is. In zoverre ‘beperken’ de redelijkheid en billijkheid de discretionaire bevoegdheid van de rechter.130 In de navolgende paragrafen zal de jurisprudentie met betrekking tot de kredietcrisis en de staal- en oliecrises worden behandeld. Het jurisprudentieonderzoek met betrekking tot de kredietcrisis vindt plaats binnen het tijdsbestek van 2008 tot en met 2013. In het jaar 2008 is de kredietcrisis immers aangebroken. Het jurisprudentieonderzoek met betrekking tot de staal- en oliecrises vindt achtereenvolgens plaats binnen het tijdsbestek 2004 tot heden en 1973 tot 2000. Uit deze jurisprudentieanalyse zal duidelijker naar voren komen in hoeverre de lijn in de jurisprudentie wordt gevolgd en in hoeverre deze afwijkt of overeenkomt met de arbitrale jurisprudentie inzake onvoorziene omstandigheden. 128

Vgl.: HR 16 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6137; HR 28 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7067 en HR 12 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2558 (Kriek/Smit); HR 10 april 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5573 (GCN/Nieuwegein); HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0015; HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1152 (Campina/Van Jole); HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2509, 129 HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587. 130 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2013, nr. 444.

37

4.3 Civiele en arbitrale beoordelingen omtrent de vraag of de kredietcrisis een onvoorziene omstandigheid is.

Ik ben dit onderzoek gestart met het zoeken naar uitspraken van de burgerlijke rechter waarin een beroep is gedaan op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW. Via de website www.rechtspraak.nl heb ik gezocht naar deze uitspraken met als zoektermen ‘kredietcrisis’, ‘onvoorziene omstandigheden’, ‘art. 6:258 BW’. Een combinatie van deze zoektermen leverde, zonder beperking van jaartallen, 310 uitspraken op. Het nader onderzoeken van alle 310 uitspraken gaat de omvang van deze scriptie echter te buiten. Derhalve heb ik mijn jurisprudentieonderzoek beperkt tot het tijdsbestek 2008 tot en met 2013. Vervolgens heb ik de zoekopdracht verfijnd tot uitspraken waarin een beroep is gedaan op art. 6:258 BW. Dit leverde 30 uitspraken op. Nadat ik de 30 uitspraken had geanalyseerd, heb ik de zoekopdracht met de term ‘kredietcrisis’ opnieuw verfijnd op ‘onvoorziene omstandigheden’. Dit leverde 63 uitspraken op. Deze 93 uitspraken heb ik vervolgens beoordeeld naar de aard van het geschil. Een merendeel van de uitspraken hebben namelijk betrekking op het arbeidsrecht, het ondernemingsrecht, het personen- en familierecht dan wel het (precontractuele) aansprakelijkheidsrecht. Van de resterende uitspraken is een selectie gemaakt naar relevantie voor de deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat en is gekozen voor uitspraken die betrekking hebben op een geschil in het bouw- en vastgoedsector. In de volgende paragraaf volgt een bespreking van deze uitspraken. Allereerst volgt in chronologische volgorde een bespreking van de uitspraken waarin een beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid door de rechter is afgewezen. Hierna volgt de bespreking van twee kortgedingvonnissen waarin de kortgedingrechter een beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid heeft toegewezen. In die zaken heeft de rechter de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid erkend.

4.3.1 Toetsing door de burgerlijke rechter

Beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid afgewezen Een van de eerste uitspraken waarin de rechter zich heeft uitgelaten over een beroep op art. 6:258 BW, waarbij de kredietcrisis als grondslag voor ontbinding van een overeenkomst werd aangevoerd, is afkomstig van de rechtbank Arnhem.131 Deze zaak betrof een overeenkomst

131

Rb. Arnhem 24 oktober 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BG3630.

38

aangaande de koop van een onroerend goed. De koper kon echter, naar aanleiding van de kredietcrisis, geen financiering verkrijgen en was ook niet in staat de verkoper een aanvullende bankgarantie te stellen. De rechtbank oordeelde dat het financieel onvermogen van de koper in beginsel geen overmacht opleverde, noch een grond vormde voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden. De koper diende volgens de rechtbank rekening te houden met de onmogelijkheid tot financiering en had hiertoe een financieringsvoorbehoud in de overeenkomst moeten opnemen. Aangezien dat in de huidige situatie niet het geval was, faalde het beroep van de koper op de onvoorziene omstandighedenregeling. Een vergelijkbare zaak deed zich voor bij rechtbank Zwolle-Lelystad.132 In casu betrof het wederom een vastgoedtransactie, waarbij de koper de financiering niet rond kreeg naar aanleiding van de kredietcrisis. De rechtbank overwoog dat de koper van het registergoed bedacht had moeten zijn op het opnemen van een financieringsvoorbehoud in de overeenkomst. De omstandigheden die zich voordeden, waardoor de koper in de moeilijkheden kwam met de financiering, komen naar de aard van een dergelijke overeenkomst voor risico van de koper. Volgens de rechter was dit een voorzienbaar en bekend risico bij de vastgoedtransactie. De rechter overwoog dat de partij die, zoals in het onderhavige geval, had nagelaten een financieringsvoorbehoud op te nemen in de overeenkomst, welbewust de kans had aanvaard dat indien hij, om welke reden dan ook, geen financiering kon verkrijgen, hij de overeenkomst toch zou moeten nakomen. In zoverre faalde het beroep van de koper op art. 6:258 BW. Eerder oordeelde ook de Zutphense rechter dat een gewijzigde economische omstandigheid niet is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW en dat enkel omstandigheden die ‘werkelijk exceptioneel’ zijn, als onvoorzien kunnen worden aangenomen.133 In deze zaak betrof het een koopovereenkomst van een pand tussen twee kopers (gedaagden) en verkoper (eiser). Gedaagden namen het pand niet af en stelden dat door de kredietcrisis de markt voor appartementen was ingestort. Ze stelden dat hun plannen tot het ontwikkelen van een appartementencomplex niet meer haalbaar waren naar aanleiding van de crisis. Ook voerden ze aan de financiering niet rond te kunnen krijgen. Daartoe overwoog de Zutphense rechter als volgt: “Een feit van algemene bekendheid is dat de economie in het algemeen en de onroerendgoedmarkt in het bijzonder aan schommelingen onderhevig is. Periodes van economische voorspoed worden vroeg of laat afgewisseld door economisch mindere tijden en periodes van stijgende huizenprijzen worden afgewisseld door zich stabiliserende

132

Rb. Zwolle-Lelystad 18 maart 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BI2304. Rb. Zutphen (vzr.) 30 september 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK3761; zie ook Rb. Amsterdam 5 december 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7459, m. nt. P. Abas. 133

39

of zelfs dalende huizenprijzen. Wanneer de economische situatie op een zeker moment verslechtert en/of de huizenprijzen dalen, kan dan ook niet worden gesproken van een werkelijk exceptionele situatie.” (r.o. 4.4.) De rechter overwoog vervolgens dat, naar de in het verkeer geldende opvattingen, een daling van de onroerendgoedprijzen na sluiting van een koopovereenkomst voor rekening van de koper komen. Gedaagden, waarvan één zelfs een makelaar was, hadden er dan ook rekening mee moeten houden dat een dergelijke wijziging zich zou voordoen. Dat gedaagden niets hadden gedaan om de risico’s te beperken, was voldoende reden om die risico’s hen toe te rekenen. Financieel onvermogen van gedaagden vormde in de ogen van de rechter aldus geen overmacht of een onvoorziene omstandigheid. Ook de rechtbank Amsterdam kwam tot het oordeel dat een verslechtering van de economie niet gold als een uitzonderlijke situatie. 134 Ook niet als deze in hevige mate verslechterde. Gemeente Amsterdam (eiser) was met Ontwikkelaars (gedaagden) overeengekomen dat gedaagden voor eigen rekening en risico een bouwprogramma zouden ontwikkelen en realiseren op bouwkavels die door eiser aan hen in erfpacht gegeven zou worden. Hiertoe waren partijen overeengekomen dat gedaagden reserveringsvergoedingen135 zouden voldoen aan eiser. Deze vergoedingen bleven echter, ook na aanmaning, achterwege. Gedaagden voerden aan dat naar aanleiding van de kredietcrisis er sprake was van een vertraging in bepaalde bouwdelen en dat de kredietcrisis de financiering en verkoop van nieuwbouwwerken had bemoeilijkt. Volgens de rechter zijn dat omstandigheden waarop gedaagden bedacht hadden kunnen en moeten zijn. De ontwikkelingsovereenkomsten dragen naar hun aard een speculatief karakter, aangezien een partij bij dergelijke overeenkomsten nooit zekerheid kan hebben ten aanzien van toekomstige gebeurtenissen die van invloed kunnen zijn op het (bouw)proces. De omstandigheden die zich in het onderhavige geval voordeden, dienden dan ook als normale ondernemersrisico’s voor de gedaagden worden beschouwd. Verder is in een zaak voor rechtbank Dordrecht een beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid afgewezen, omdat er sprake was van een overeenkomst die was aangegaan na het intreden van de kredietcrisis.136 Tussen eiser (aannemer) en gedaagde (opdrachtgever) was een aannemingsovereenkomst gesloten ter realisering van een vrijstaande woning. Gedaagde wenste de aannemingsovereenkomst op te zeggen wegens financieel onvermogen. Rechtbank Dordrecht verwierp dit beroep, aangezien de overeenkomst was aange134

Rb. Amsterdam (vzr.) 11 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0526; Vgl. Rb. Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO1695. 135 De reserveringsvergoedingen zijn bedoeld als compensatie voor de eiser over de periode dat de desbetreffende bouwkavels al wel door de eiser voor de gedaagden zijn gereserveerd, maar de gedaagden nog geen erfpachtcanon aan de eiser zijn verschuldigd. 136 Rb. Dordrecht 18 augustus 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BN4740.

40

gaan ná het intreden van de kredietcrisis en deze niet meer kon gelden als een onvoorziene omstandigheid die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lag. Een ander omstandigheid, die de rechter liet meewegen bij een beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid, is de professionele achtergrond van partijen. Rechtbank Rotterdam kwam tot deze constatering in haar uitspraak van 5 oktober 2011.137 Deze zaak betrof twee professionele partijen op het gebied van vastgoedontwikkeling. De rechtbank oordeelde dat de grotere autonomie van commerciële contractanten en het belang van rechtszekerheid in het handelsverkeer een ‘extra terughoudendheid’ verlangen bij toepassing van art. 6:258 BW. Deze ‘extra terughoudendheid’ werd echter ook in de verhouding tussen een professionele partij (gedaagde) en een consument (eiser) aangenomen. Het ging in deze zaak om een koop-/aannemingsovereenkomst, waarvoor gedaagde de financiering van het werk vóór september 2008 had moeten regelen. Het intreden van de kredietcrisis had het verkrijgen van financiering echter ernstig bemoeilijkt. De val van de Lehman Brothers in september 2008 had namelijk tot gevolg dat banken de regelingen voor geldleningen hadden aangescherpt. Rechtbank Zwolle-Lelystad138 en het Hof Arnhem-Leeuwarden139 waren achtereenvolgens tot het oordeel gekomen dat het risico van de kredietcrisis en daarmee het risico van financieel onvermogen voor rekening van de gedaagde dienen te komen. Gedaagde was namelijk een projectontwikkelaar en beschikte over voldoende deskundigheid om dergelijke risico’s in te schatten. Ook de rechtbank Arnhem was tot het oordeel gekomen dat de kredietcrisis geen grond vormde voor een succesvol beroep op art. 6:258 BW. Partijen waren in de overeenkomst overeengekomen dat tranches van het bouwterrein aan afnemers zouden worden doorverkocht, waarbij het bouwterrein in vier tranches was opgedeeld. Voor de laatste twee tranches had de koper echter geen afnemers kunnen vinden. Daartoe beriep koper zich in rechte op art. 6:258 BW, waarbij de kredietcrisis werd opgeworpen als een onvoorziene omstandigheid. Koper stelde door de kredietcrisis geen afnemers te kunnen vinden. Bij de beoordeling van het beroep stelde de rechtbank voorop dat art. 6:258 BW terughoudend dient te worden toegepast. Zij overwoog dat veranderingen in het economische tij zich met regelmaat voordoen en de kredietcrisis diende te worden geschaard onder het ondernemersrisico. De recht-

137

Rb. Rotterdam 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BT7320. Rb. Zwolle-Lelystad 18 mei 2011, ECLI:NL:RBZLY:2O11:BR0257. 139 Hof Arnhem-Leeuwarden 19 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4780. 138

41

bank overwoog vervolgens dat de ontwikkelaar die zich jegens een contractspartij had verbonden om op de lange termijn grond af te nemen tegen een vooraf bepaalde prijs, zich ervan bewust had moeten zijn dat hij een zeker risico nam. Een aanpassing van de gevolgen van de overeenkomst zou de nadelige gevolgen van het veranderde economische tij vrijwel volledig bij de verkoper leggen, terwijl dit risico gelet op de aard van deze overeenkomst en de verkeersopvattingen bij de koper diende te blijven. Op 5 december 2012 werd wederom afwijzend geoordeeld over een beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW.140 Het betrof in deze zaak een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de koop van een appartement. Gedaagde had de financiering echter niet rond gekregen en vorderde een ontbinding van de koopovereenkomst. Dit verweer werd verworpen door de rechter. Hij overwoog dat het een feit van algemene bekendheid was dat periodes van economische voorspoed werden afgewisseld met mindere tijden. Bij een verslechtering van de economie kon aldus geen sprake zijn van een uitzonderlijke situatie. Ook niet indien de economie in hevige mate was verslechterd. Bovendien was de koopovereenkomst gesloten in de periode nadat de kredietcrisis reeds bekend was geworden. Gedaagde, die een makelaar was en niet te beschouwen was als een gemiddeld koper van onroerend goed, had ten tijde van de koop bedacht moeten zijn op het feit dat de onroerendgoedmarkt ernstig aan het verslechteren was. De rechter achtte dit een omstandigheid die naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van gedaagde komen. Ten slotte wil ik nog wijzen op een recent vonnis van Rechtbank Amsterdam van 24 april 2013 waarbij het ging om een reserveringsovereenkomst141 met betrekking tot een kantorenontwikkeling, aangegaan door de Gemeente Amsterdam en een projectontwikkelaar.142 Voor de reservering had de ontwikkelaar reeds 1 miljoen euro betaald aan de gemeente. De reserveringsvergoedingen over de jaren 2008 en 2009 waren echter niet betaald. De ontwikkelaar vorderde in rechte een wijziging van de overeenkomst en beriep zich op art. 6:258 BW. Als grondslag voor zijn vordering voerde de ontwikkelaar de kredietcrisis aan als onvoorziene omstandigheid. Volgens de rechtbank was de kredietcrisis niet een omstandigheid van dien aard dat de Gemeente Amsterdam jegens de ontwikkelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onverminderd aanspraak mocht maken op de contractueel overeengekomen 140

Rb. Amsterdam 5 december 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7459, r.o. 4.7 e.v. Een reserveringsovereenkomst wordt gesloten in geval van een nieuwbouwproject. Het is een soort voorovereenkomst waarin in beperkte mate informatie is opgenomen over de woning, de start en duur van de bouw en garanties. Met het tekenen van een dergelijke overeenkomst verplicht de partij zich op voorhand tot het tekenen van een koop-/aannemingsovereenkomst met betrekking tot de woning. 142 Rb. Amsterdam 24 april 2013,ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2158. 141

42

reserveringsvergoedingen alsmede de contractueel overeengekomen (verbeurde) waarborgsom. De rechter overwoog dat met betrekking tot art. 6:258 BW de rechter terughoudend moest optreden bij het aannemen van een beroep op onvoorziene omstandigheden. De redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe.143 In zijn uitspraak refereerde de rechter rechtstreeks naar het hiervoor besproken arrest Briljant Schreuders/ABP.144

Beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid toegewezen Een uitzondering op deze reeks jurisprudentie vormt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda.145 In deze zaak was de woningcorporatie WSG door de voorzieningenrechter ontslagen van zijn contractuele bouwverplichting. WSG stelde dat een voortzetting van de samenwerkingsovereenkomst tot het bouwen van een nieuwe zorginstelling financieel nadelige gevolgen zou hebben. Deze brachten zelfs de financiële positie van de woningcorporatie in gevaar. De voorzieningenrechter vond dit verweer voldoende overtuigend om aan te nemen dat nakoming van de contractuele bouwverplichting onredelijk bezwarend zou zijn voor WSG, waarop WSG werd ontslagen van haar bouwverplichting. In deze zaak had WSG geen beroep gedaan op de onvoorziene omstandigheden regelingen. De rechter sprak zich dan ook niet uit over een juridische maatstaf voor de vraag of er sprake was van een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW. Dat neemt niet weg dat de feiten en omstandigheden die spelen in deze zaak sterk overeenkomen met de hierboven omschreven uitspraken waarin wél een beroep was gedaan op de onvoorziene omstandigheden regeling. Een volgende uitspraak is afkomstig van de rechtbank Midden-Nederland aangaande een geschil tussen de gemeente Almere en een projectontwikkelaar met betrekking tot een ontwikkelingsovereenkomst146 ter realisering van een woningcomplex.147 In het onderhavige geval was er een regeling in het contract opgenomen die erin voorzag dat partijen een ontbindingsmogelijkheid toekwam bij gewijzigde marktomstandigheden die een voortzetting van de overeenkomst in de weg kon staan. Door het faillissement van de bank Lehman Brothers in 143

Rb. Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2158, r.o. 4.22. HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587. 145 Rb. Breda (vzr.) 7 september 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR6977. 146 Een ontwikkelovereenkomst betreft de overeenkomst aangaande de ‘ontwikkelfase’ van een bouwwerk. In deze fase is er reeds sprake van een programma van eisen (hierna: PvE). In het PvE zijn de eisen en wensen van de opdrachtgever opgenomen ten aanzien van het werk. De kern van een ontwikkelingsovereenkomst is vervolgens dat partijen gezamenlijk het PvE verder ontwikkelen en aanbestedingswaardig maken. De investeringen en omvang van de belangen van partijen zijn in deze fase groter dan voorheen. Een partij kan zich niet meer zo gemakkelijk terugtrekken uit een dergelijke overeenkomst, zonder daardoor verlies te lijden. Partijen beslissen ook in deze fase om al dan niet te gunnen. 147 Rb. Midden-Nederland 11 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3667. 144

43

september 2008 was de woningmarkt in een neerwaartse beweging gekomen. Hiertoe ontbond de projectontwikkelaar per brief de overeenkomst met gemeente Almere op grond van gewijzigde omstandigheden. De gemeente gaf hier geen gehoor aan en vorderde nakoming van de overeenkomst. In rechte voerde de gemeente aan dat uit de jurisprudentie volgde dat de kredietcrisis niet kon worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW en het beroep van de ontwikkelaar diende te falen. De rechter overwoog dat de lijn in de jurisprudentie dat de kredietcrisis niet kan gelden als een onvoorziene omstandigheid, niet ter zake doende was. De ontwikkelaar had zich immers niet beroepen op de onvoorziene omstandigheden regelingen, doch op gewijzigde omstandigheden, waarvoor de overeenkomst een regeling bood. De rechter achtte deze regeling in grote mate van belang en overwoog dat gezien de omstandigheden van de projectontwikkelaar niet kon worden gevergd dat hij een product maakte waarvoor geen vraag was. Het contract bepaalde ook dat de ontwikkelaar niet kon worden gehouden aan woningen beneden de kostprijs te verkopen. Gelet op deze omstandigheden was de ontwikkelaar gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. In een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland op 4 april 2014 is de voorzieningenrechter in een kort geding procedure eveneens tot het oordeel gekomen dat de kredietcrisis wél kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, waardoor een wijziging van het contract is gerechtvaardigd.148 In casu ging het om de gemeente Marum en projectontwikkelaar Mega Projecten die een exploitatieovereenkomst hadden gesloten, waarin afspraken waren gemaakt ter realisering van een nieuwbouwproject. De kredietcrisis had echter gezorgd voor een sterke daling in de verkoop van de kavels. Mega Projecten ging hierdoor niet over tot het woonrijp maken van het exploitatiegebied. De gemeente Marum vorderde een teruglevering van het gebied om het zelf van de gebruikelijke voorzieningen te voorzien. Hiertoe voerde zij aan dat het ten tijde van contractsluiting onmogelijk was rekening te houden met de kredietcrisis en de gevolgen daarvan. Daartoe eiste zij op grond van art. 6:258 BW een wijziging van de exploitatieovereenkomst, waarbij het openbaar gebied aan haar zou worden geleverd. De voorzieningenrechter ging met dit betoog mee en kwam tot het oordeel dat voor beide (professionele) partijen de kredietcrisis niet was te voorzien. Geen van de partijen hadden dan ook rekening kunnen houden met de duur en de gevolgen van de crisis. De zorgplicht van de gemeente jegens de kopers van de dertien verkochte kavels kregen in deze zaak de overhand. Deze kopers hadden immers recht op de nodige openbare voorzieningen. Mega Projecten werd veroordeeld tot levering van het exploitatiegebied aan de gemeente Marum.

148

Rb. Noord-Nederland 4 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1754.

44

4.3.1.1 Tussenconclusie

Met de uitspraken waarin de kredietcrisis wél is aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, week de (voorzieningen)rechter af van de vaste lijn in de jurisprudentie. Dat er echter in drie uitspraken is afgeweken, wil niet zeggen dat de visie van de rechtspraak daarmee is veranderd. Bovendien gaat het in de procedures voor rechtbank Breda en rechtbank NoordNederland om vonnissen die zijn gewezen in kort geding procedures. Zoals bekend kan een kortgedingvonnis te allen tijde worden ‘overruled’ door een vonnis in een bodemprocedure, aangezien een kortgedingvonnis enkel een voorlopige standpuntbepaling van de rechter is aangaande de rechtsverhouding van partijen.149 De kortgedingrechter heeft in haar uitspraak van 4 april 2014 overwogen dat het belang van de gemeente bij de nakoming van haar zorgplicht zwaarder woog dan het belang van de wederpartij bij nakoming van de exploitatieovereenkomst. Ook laat de kortgedingrechter het ondernemersrisico van de gemeente buiten toepassing. Waarom de kredietcrisis in dit geval niet tot het ondernemersrisico van de gemeente werd gerekend, is echter niet helemaal helder. Er is immers geen wettelijke regeling die overheidsinstanties in bepaalde situaties ontheft van hun ondernemersrisico. Daarnaast was er in de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland ook geen beroep gedaan op de onvoorziene omstandigheden regeling. De rechtbank achtte een beroep van de projectontwikkelaar op de contractuele bepaling voor gewijzigde omstandigheden voldoende, om het beroep toe te wijzen en het contract te ontbinden. Het is wellicht te vroeg om aan te nemen dat de vaste lijn in de jurisprudentie is afgezwakt met betrekking tot de vraag of de kredietcrisis kan gelden als een onvoorziene omstandigheid als grondslag voor wijziging of ontbinding van het contract. Dit neemt niet weg dat deze uitspraken tot meer tevredenheid stemmen nu de rechters hier met minder terughoudendheid omgaan met een verandering van omstandigheden.

4.3.2 Toetsing door de Raad van Arbitrage voor de Bouw

In deze paragraaf zal worden gekeken naar uitspraken van de RvA, waarin partijen naar aanleiding van de kredietcrisis een beroep hebben gedaan op par. 47 UAV. Doorgaans is de RvA in deze zaken bevoegd, omdat in de UAV een arbitragebeding (par. 49 UAV) is opgenomen en hierdoor de RvA bevoegdheid toekomt bij geschillen tussen bouwpartijen.

149

Snijders & Klaassen & Meijer 2011, p. 73.

45

Ik ben dit onderzoek gestart met het zoeken naar arbitrale uitspraken van de RvA waarin de kredietcrisis (zijdelings) aan bod is gekomen bij een beroep op onvoorziene omstandigheden via par. 47 UAV. Via de website van de RvA heb ik gezocht naar deze uitspraken. Bij de eerste zoekopdracht heb ik als zoekterm ‘par. 47 UAV’ gebruikt en gezocht binnen het tijdsbestek van 2008 tot en met 2013. Dit heeft in totaal 99 uitspraken opgeleverd. Vervolgens heb ik deze resultaten verfijnd met de zoekterm ‘onvoorziene omstandigheden’. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in 8 uitspraken van de RvA. Bij de tweede zoekopdracht heb ik gewerkt met de zoekterm ‘kredietcrisis’. Deze leverde, zonder verfijning naar datum, 9 uitspraken op. Deze 17 uitspraken zijn vervolgens beoordeeld naar de aard van het geschil. In 6 van deze uitspraken werd er door een aannemer in rechte beroep gedaan op par. 47 UAV naar aanleiding van meerwerk,150 met als oorzaak ontwerpfouten door de architect,151 bouwtijdverlenging152 of slechte bouwbegeleiding153 gedurende het bouwproces. In 3 van deze uitspraken waren niet de UAV maar de UAV-TI 1992 van toepassing, waardoor deze uitspraken niet in het onderzoek zijn betrokken. Een van de resterende uitspraken was afkomstig van de Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid, en is aldus buiten beschouwing gelaten. De resterende uitspraken komen in deze paragraaf in chronologische volgorde aan bod. Ook hier is onderscheid gemaakt in uitspraken waarin de arbiters een beroep op de onvoorziene omstandigheden regeling hebben toegewezen en afgewezen.

Beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid afgewezen In een uitspraak van de RvA waarin een aannemer zich beriep op par. 47 UAV naar aanleiding van onvoorziene prijsstijgingen van materiaal en loonkosten, was de arbiter tot het oordeel gekomen dat er geen sprake was van een onvoorziene omstandigheid, waardoor het beroep van de aannemer faalde.154 Het betrof in casu een ontwerp- en bouwovereenkomst tussen aannemer en een NV ter realisering van een oeververbinding. De gewijzigde marktomstandigheden hadden bij aannemer geleid tot een begrotingstekort van veertig miljoen euro. Dit tekort was ontstaan naar aanleiding van gestegen materiaal- en loonkosten. De arbiter oordeelde dat de gevolgen van de economische groei – hogere lonen en prijzen – waren afgedekt door de risicoregeling opgenomen in het contract. Bovendien was de aannemer ervan op de hoogte dat de marktomstandigheden zouden wijzigen. De aannemer was namelijk ervan op de 150

Zie bijv. RvA 28 januari 2013, nr. 31.923; RvA 6 augustus 2013, nr. 33.714; RvA 22 augustus 2013, nr. 71825. 151 RvA 27 april 2010, nr. 30.583. 152 RvA 28 januari 2013, nr. 31.923. 153 RvA 5 december 2012, nr. 71.500. 154 RvA 18 juni 2009, nr. 71.315.

46

hoogte dat de Staat enkele grote infrastructurele werken deed aanbesteden, zoals de Betuwelijn en de Hogesnelheidslijn, om een opwaartse druk te veroorzaken op de markt. Naar het oordeel van de arbiter kon daardoor niet worden gesproken van een onvoorziene omstandigheid. In een andere uitspraak van de RvA kwam een beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid slechts zijdelings aan bod. In casu betrof het een kort geding procedure met betrekking tot een geschil tussen een opdrachtgever en aannemer. Laatstgenoemde had namelijk, door het uitblijven van betalingen van de opdrachtgever, een retentierecht en biljetten op het bouwwerk geplaatst. Opdrachtgever vorderde in kort geding een opheffing van het retentierecht. Aannemer voerde in reconventie aan dat de opdrachtgever zijn betalingsverplichtingen jegens hem niet nakwam en vorderde een veroordeling tot betaling van de openstaande bedragen en een bankgarantie ter zekerheid van betaling. Opdrachtgever bracht hier tegenin dat hij leed aan liquiditeitskrapte. Deze werd volgens hem veroorzaakt door de kredietcrisis, die zorgde voor een terugloop in de verkoop van de woningen. De arbiter verwierp de stelling van de aannemer dat de opdrachtgever de verkoop van de woningen en daarmee zijn liquiditeitskrapte in eigen handen had, maar achtte ook niet bewezen dat de daling in de verkoop van de woningen te wijten was aan de gevolgen van de kredietcrisis.155

Beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid toegewezen In een geschil tussen een opdrachtgever en een aannemer heeft de RvA geoordeeld dat in het onderhavige geval de kredietcrisis gold als een onvoorziene omstandigheid, doordat het een nieuw element vormde in de rechtsverhouding tussen de partijen.156 In deze zaak ging het om de vraag of de vordering van de aannemer op de opdrachtgever voldoende spoedeisend was voor behandeling in kort geding. Het geschil was gerezen naar aanleiding van een termijnoverschrijding gedurende de bouw van een complex. De opdrachtgever die zich niet kon vinden in de nieuwe offerte naar aanleiding van het verrichte meerwerk, weigerde tot betaling van de eindafrekening over te gaan. De aannemer die leed onder een liquiditeitskrapte startte een kort geding bij de RvA om druk uit te oefenen op de opdrachtgever. Deze oordeelde uiteindelijk in het voordeel van de aannemer, door te concluderen dat de aannemer redelijkerwijs geen rekening had kunnen houden met het plotseling intreden van de kredietcrisis en het daardoor een nieuw element vormde in de rechtsverhouding tussen partijen.

155 156

RvA 8 september 2009, nr. 31.380. RvA 23 december 2008, nr. 30.829.

47

De RvA kwam tot een soortgelijk oordeel in een geschil tussen partijen met betrekking tot een leveringsovereenkomst. In deze zaak ging het om een koper die zich voor de duur van twee jaar had verplicht tot afname van een hoeveelheid cement van een verkoper. De kredietcrisis had er echter toe geleid dat de marktprijs voor cement aanzienlijk was gedaald. Een afname van het cement tegen de nieuwe prijs zou de koper leiden tot een faillissement. De arbiter ging met het gevoerde verweer mee en oordeelde dat de prijsdalingen als gevolg van de gewijzigde marktomstandigheden van dien aard waren dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de koper onverkort werd gehouden aan de vooraf afgesproken prijzen.157 Tot slot wil ik wijzen op een uitspraak van de RvA van 8 november 2011. 158 Een verslechtering van de woningmarkt naar aanleiding van de kredietcrisis had de opdrachtgever genoopt tot een verlaging van het budget voor het bouwproject ter realisering van een woningcomplex. Aannemer bracht hier tegenin dat alle prijzen en bedragen ter realisering van het bouwproject reeds vast stonden in de overeenkomst en afwijking niet meer mogelijk was. De arbiter verwierp dit beroep en oordeelde dat de opdrachtgever de nodige vrijheid genoot bij de beoordeling wat voor hem in het licht van de kredietcrisis een aanvaardbaar begrotingsresultaat en dat het hem in het kader van de ontwikkelingen op de woningmarkt, waaronder de door hem te verwachten koop- en huuropbrengsten, vrij stond haar budget te verlagen.

4.3.2.1 Tussenconclusie

Deze uitspraken van de RvA, waarin bouwactoren een beroep hebben gedaan op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid, bieden onvoldoende grond om algemene conclusies te kunnen trekken. Alsnog wil ik enkele bevindingen naar voren brengen. Het lijkt erop dat de RvA bij een beroep op de kredietcrisis allereerst beoordeelt of en in hoeverre deze direct effect sorteert op de desbetreffende rechtsverhouding. In de uitspraak van de RvA van 8 september 2009 is volgens de arbiter niet gebleken dat de kredietcrisis van directe invloed is op de liquiditeitskrapte van de opdrachtgever. Een daling in de verkoop van woningen kan immers door meerdere factoren zijn ontstaan. Maar in de uitspraak van 23 december 2008 is wél aangenomen dat de kredietcrisis een nieuw element vormt in de rechtsverhouding, waardoor de aannemer volgens de arbiter terecht een spoedeisend belang had bij een kortgedingprocedure. Waardoor die liquiditeitskrapte bij de aannemer is ontstaan, is niet duidelijk naar voren 157 158

RvA 30 december 2009, nr. 31.847. RvA 8 november 2011, nr. 71.589.

48

gekomen. Daarnaast kent de RvA in deze zaken de partij die door de kredietcrisis in zwaar financieel weer verkeert ruimte toe om de overeenkomst aan de gewijzigde omstandigheden aan te passen. Zo is in het vonnis van 30 december 2009 de koper van het cement volgens de arbiter niet gehouden zich aan de prijsafspraken van vóór de gewijzigde marktomstandigheden te houden. Ook de opdrachtgever, in de zaak van 8 november 2011, krijgt ruimte om van eerder gemaakte afspraken af te wijken. Mijns inziens doet de RvA in deze zaken recht aan de gewijzigde marktomstandigheden, die zijn ontstaan naar aanleiding van de kredietcrisis. Deze heeft namelijk tot hevige gevolgen geleid in de bouwsector, waardoor veel bouwactoren (aannemers, maar ook opdrachtgevers) hun financiële positie hebben zien verslechteren. Dat de RvA (een deel van) deze partijen meer tegemoet kan komen, stemt dan ook tot meer tevredenheid. Het is echter te vroeg om te voorspellen, hoe deze lijn in de arbitrale jurisprudentie zich in de toekomst zal ontwikkelen.159

4.4 De staalcrisis: een onvoorziene omstandigheid?

De kredietcrisis is niet de eerste crisis die in de bouwsector tot hevige gevolgen heeft geleid. Eerder is de bouwsector namelijk in het jaar 2004 ook getroffen door de staalcrisis. Zoals reeds aangehaald (pagina 30) is deze destijds ontstaan door een toenemende vraag naar staal uit China. Dit heeft zich uiteindelijk geresulteerd in explosief gestegen staalprijzen. De geschillen die zijn ontstaan naar aanleiding van deze extreme staalprijsstijgingen zijn niet enkel aan de RvA, maar ook aan de burgerlijke rechter voorgelegd. Het staat partijen immers vrij het arbitragebeding uit de standaardvoorwaarden te laten vervallen en het geschil door de burgerlijke rechter te laten beslechten. De burgerlijke rechter heeft zich in die uitspraken uitgelaten over de vraag of deze staalcrisis als een onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt. Om nu parallellen te kunnen trekken tussen de uitspraken van de burgerlijke rechter waarin de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid is aangevoerd voor contractswijziging en uitspraken waarin de burgerlijke rechter heeft geoordeeld over bouwgeschillen naar aanleiding van de staalcrisis, volgt in deze paragraaf een korte bespreking van de laatstgenoemde uitspraken. Via de website www.rechtspraak.nl heb ik gezocht naar uitspraken van de burgerlijke rechter met de zoekterm ‘staalprijzen’. Dit leverde zonder verdere verfijning 18 uitspraken op. Deze 18 uitspraken zijn nader beoordeeld naar de aard van het geschil en relevantie van de 159

“Grote onderlinge verschillen tekenen bouwsector”, Bouw – Sector update 25 september 2013, https://insights.abnamro.nl/grote-onderlinge-verschillen-tekenen-bouwsector/. 49

uitspraak voor het doel van dit onderzoek en deelvraag. In het licht van deze criteria is uiteindelijk gekozen voor een bespreking van 3 uitspraken. Allereerst volgt een bespreking van een vonnis van rechtbank Den Haag, waarin de hoofdaannemer een beroep heeft gedaan op onvoorziene omstandigheden op grond van par. 47 UAV. Vervolgens wordt een vonnis van rechtbank Rotterdam besproken, waarin wederom een beroep is gedaan op par. 47 UAV. Tot slot behandel ik een uitspraak het hof Den Haag, waarin is geoordeeld met betrekking tot een beroep op art. 7:753 BW.

4.4.1 Toetsing door de burgerlijke rechter

Beroep op de onvoorziene omstandighedenregeling toegewezen De eerste zaak, waar ik op wil wijzen, is afkomstig van de rechtbank Den Haag.160 In casu betrof het een hoofdaannemer die verhaal zocht voor de gestegen staalprijzen met een beroep op par. 47 UAV en subsidiair op art. 7:753 BW. Partijen waren in de overeenkomst een prijsvastbeding overeengekomen. Dit hield in dat de prijzen die partijen ten tijde van contractsluiting waren overeengekomen, tot het einde van het werk niet meer zouden wijzigen. Over deze regeling oordeelde de rechter dat die niet aan een beroep op par. 47 UAV in de weg stond. Vervolgens overwoog de rechter dat de staalprijsstijging voor de aannemer niet voorzienbaar was. Het was in september 2003 zelfs voor professionele partijen in de staalmarkt niet voorzienbaar. Hiertoe oordeelde de rechter dat de aannemer redelijkerwijs geen rekening had gehouden met de staalprijsstijgingen en wees de vordering van de aannemer toe. Een soortgelijke oordeel is gegeven door de rechtbank Rotterdam in een geschil tussen de gemeente Rotterdam en Saturn v.o.f. (hierna: aannemer) ter realisatie van een tunnel en een station.161 In de aannemingsovereenkomst waren partijen een risicoregelingen overeengekomen met betrekking tot de kosten van lonen, brandstoffen en bouwstoffen. Deze regeling hield in dat wijzigingen in de prijzen van bouwstoffen en loonkosten ná een bepaalde prijspeildatum, voor rekening van de aannemer zouden komen. De excessieve stijgingen van de staalprijzen hadden de kosten van het werk echter aanzienlijk verhoogd. Hiertoe beriep de aannemer zich primair op par. 47 UAV, subsidiair op art. 7:753 BW en meer subsidiair op art. 6:258 BW. De rechter overwoog dat een dergelijke regeling een beroep op par. 47 UAV niet in de weg stond. Hij oordeelde vervolgens dat par. 47 UAV een eigen beoordelingskader kende en minder terughoudend werd toegepast door de RvA in vergelijking met art. 6:258 BW. 160 161

Rb. ’s-Gravenhage 1 augustus 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB9842. Rb. Rotterdam 16 juli 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD9020.

50

Een correctieregeling als vervat in par. 47 UAV (en art. 7:753 BW) voorkwam volgens de rechtbank dat aannemers hogere risico-opslagen op hun prijzen zouden toepassen. De rechtbank ging met de bestaande arbitrale jurisprudentie162 mee en achtte de prijsstijgingen van staal dermate buitengewoon, dat de aannemer daar geen rekening mee hoefde te houden.163

Beroep op de onvoorziene omstandighedenregeling afgewezen Dat het opnemen van een ‘prijsvastbeding’ of een ‘risicoregeling’ aan een beroep op de onvoorziene omstandighedenregelingen niet in de weg stond, kwam wederom aan bod in het arrest van het hof Den Haag van 15 maart 2011.164 In casu was de hoofdaannemer door zijn onderaannemer op 8 maart 2004 gewaarschuwd voor het intreden van een stijging van de staalprijzen. Op dat moment was er nog geen sprake van een hoofdaannemingsovereenkomst met de opdrachtgever. Pas ruim een maand na het sluiten van de hoofdaannemingsovereenkomst had de hoofdaannemer de opdrachtgever van de prijsstijgingen op de hoogte gebracht. Hiermee voldeed de hoofdaannemer echter niet aan het criterium van art. 7:753 lid 3 BW, namelijk dat de opdrachtgever ‘zo spoedig mogelijk’ van de noodzaak van een prijsverhoging op de hoogte moest worden gesteld. Indien de hoofdaannemer de opdrachtgever tijdig had gewaarschuwd, zou er immers nog ruimte hebben bestaan de overeenkomst aan de gewijzigde omstandigheden aan te passen op grond van art. 7:764 BW.165 Doordat aan laatstgenoemd criterium niet was voldaan door de hoofdaannemer, was zijn beroep op art. 7:753 BW door het Hof afgewezen.

4.4.1.1 Tussenconclusie

Op grond van deze drie uitspraken van de burgerlijke rechter kunnen geen algemene conclusies worden getrokken. Wel verdient opmerking dat de burgerlijke rechter in deze uitspraken vrij soepel omgaat met het criterium ‘voorzienbaarheid’ van een omstandigheid. De rechtbank Den Haag overweegt dat de professionele partijen in de staalmarkt de prijsstijgingen niet hebben kunnen voorzien en dat de aannemer het logischerwijs ook niet zou kunnen voorzien. Daarmee acht de rechter de staalprijsstijgingen in die rechtsverhouding geen omstandigheid waarvan de consequenties enkel door de aannemer gedragen moeten worden en rekent deze 162

Zie RvA 20 juni 1988, nr. 13.311, BR 1988, p. 706. Rb. Rotterdam 16 juli 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD9020, r.o. 3.10-3.12. 164 Hof Den Haag 15 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7956; Vgl. ook Hof Arnhem 11 september 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB3606. 165 Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7956, r.o. 7.2 en 7.5. 163

51

dan ook niet tot het ondernemersrisico van de aannemer. Daarnaast valt op dat de rechtbank Rotterdam ten aanzien van het prijsvastbeding overweegt dat deze niet aan een beroep op par. 47 UAV in de weg kan staan. De rechter erkent dat par. 47 UAV een eigen beoordelingskader kent en door de RvA minder terughoudend wordt toegepast. De rechter slaat daarom geen acht op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en overweegt verder ook niet dat partijen in beginsel trouw dienen te blijven aan het gegeven woord. Indien deze lijn wordt doorgetrokken naar de kredietcrisis, zouden de bouwactoren, die naar aanleiding van de kredietcrisis in noodweer verkeren, dan wellicht eerder een beroep moeten doen op par. 47 UAV. Of dit beroep zal slagen, hangt natuurlijk af van meerdere omstandigheden van het geval. Maar dat deze regeling een eigen beoordelingskader kent en daardoor minder terughoudend wordt toegepast door de burgerlijke rechter vergroot wellicht de kans op een succesvol beroep.

4.4.2 Toetsing door de Raad van Arbitrage voor de Bouw

Hieronder volgt een chronologisch overzicht van verschillende uitspraken over aanpassing van bouwcontracten wegens uitzonderlijk gestegen staalprijzen. Dit jurisprudentieonderzoek ben ik gestart met het zoeken naar arbitrale uitspraken met betrekking tot de staalprijsstijgingen. Via de website van de RvA heb ik naar deze uitspraken gezocht met als zoekterm ‘staalprijzen’. Deze zoekopdracht levert, zonder verfijning naar jaartallen, 34 uitspraken op. Deze uitspraken zijn gewezen in de periode 2004 tot en met 2013. De staalprijsstijgingen zijn niet in al deze uitspraken als hoofdbestanddeel aangevoerd, doch zijdelings aan bod gekomen. Ook zijn niet al deze uitspraken even relevant voor de beantwoording van de derde deelvraag. Voordat ik overga op de bespreking van de voor deze deelvraag relevante uitspraken, geef ik een globaal overzicht van de analyse van deze 34 uitspraken. Het merendeel van de uitspraken betreft geschillen tussen opdrachtgevers en aannemers naar aanleiding van verrichte meerwerk. Hier kan worden gedacht aan meerwerk ontstaan naar aanleiding van wijzigingen in het bestek of ontwerpfouten. 166 Ook betreffen het uitspraken in geschillen over het resultaat van het werk, bijvoorbeeld onenigheid over het kwaliteitsvereiste van het verwerkte staal in het bouwwerk.167 Daarnaast zijn er ook uitspraken, waarin de vordering van aannemer op de opdrachtgever naar aanleiding van de staalprijsstijgingen is verjaard en de arbiter daardoor niet tot een inhoudelijke behandeling is geko-

166

Zie o.a. RvA 28 september 2009, nr. 71.335; RvA 14 december 2009, nr. 29.101; RvA 14 november 2013, nr. 32.414; RvA 13 juni 2013, nr. 33.784. 167 Zie o.a. RvA 17 augustus 2008, nr. 32.831.

52

men.168 De overige uitspraken hebben betrekking op een foute verrekening van de staalprijsstijgingen met de reeds overeengekomen prijzen. Deze verrekening houdt in dat de aannemer de kosten van de werkzaamheden die hij naast zijn verplichtingen heeft uitgevoerd, vergoed kan krijgen van de opdrachtgever in de vorm van een bijbetaling, mits hij de opdrachtgever tijdig heeft gewaarschuwd over deze kosten. In deze uitspraken zijn de vergoedingen voor de staalprijsstijgingen als nevenvorderingen aangevoerd en de arbiters hebben volstaan met een korte behandeling, onder meer door verwijzing naar toonaangevende jurisprudentie over de staalprijsstijgingen. Derhalve zullen deze uitspraken niet worden besproken in deze paragraaf. Ik volsta met een verwijzing naar deze uitspaken.169 Van de overige 14 uitspraken, die wél relevant zijn voor dit onderzoek, zullen ook niet alle uitspraken worden behandeld. Bij de uitspraken die naar omstandigheden en het oordeel van de arbiter vergelijkbaar zijn, zal gekozen worden voor de bespreking van één van deze uitspraken. Naar de soortgelijke uitspraken zal in de voetnoten worden verwezen.

Beroep op de onvoorziene omstandighedenregeling toegewezen In de eerste zaak over staalprijzen ging het om een opdrachtgever en aannemer die een aannemingsovereenkomst hebben gesloten, waarop de UAV 1989 van toepassing waren. 170 Partijen waren in het contract overeengekomen dat de prijzen voor staal vast waren. De aannemer kon voor de overige kosten of prijsschommelingen van de staalprijzen geen vergoeding meer vorderen. In het vervolg van het bouwproces sloot de aannemer een overeenkomst met een onderaannemer ten behoeve van het leveren en aanbrengen van betonstaal. Tussen de periode van contractsluiting en het inkopen van de betonstaal, was deze echter in prijs gestegen. De onderaannemer vorderde de bijgekomen kosten van de hoofdaannemer, maar ontving nul op rekest. Hiertoe had de onderaannemer de hoofdaannemer voor de RvA gedaagd, waarop de hoofdaannemer de opdrachtgever in vrijwaring had opgeroepen. In het geding tussen de onder- en hoofdaannemer vorderde de onderaannemer bijbetaling op grond van par. 47 lid 2 UAV 1989. De RvA stelde de onderaannemer in het gelijk en oordeelde dat sprake was van kostenverhogende omstandigheden in de zin van par. 47 UAV. De extreme prijsstijgingen van staal waren immers niet te voorzien. De hoofdaannemer voerde hiertegen verweer en beriep zich op het prijsvastbeding dat partijen in de aannemingsovereenkomst waren overeengeko168

RvA 10 oktober 2012, nr. 29.910. Zie o.a. RvA 23 december 2008, nr. 30.536; RvA 19 september 2008, nr. 29.519; RvA 13 augustus 2008, nr. 28.612; RvA 28 september 2009, nr. 71.335; RvA 11 maart 2009, nr. 71.245; RvA 25 oktober 2010, nr. 28.053; RvA 14 juli 2010, nr. 31.543; RvA 20 april 2010, nr. 29.091; RvA 11 januari 2010, nr. 30.602; RvA 23 februari 2011, nr. 31.697; RvA 13 juni 2013, nr. 33.784; RvA 14 november 2013, nr. 32.414. 170 RvA 13 juli 2004, BR 2004, p. 888 en RvA 9 december 2004, BR 2005, p. 244; zie ook Herber 2005. 169

53

men. Hij betoogde dat daarmee het prijsrisico van staal voor rekening van de onderaannemer diende te komen. In de vrijwaringsprocedure zocht de hoofdaannemer verhaal bij de opdrachtgever voor de staalprijsstijgingen. De opdrachtgever verweerde zich hiertegen en stelde dat de prijsstijgingen voor rekening van de hoofdaannemer kwamen. De RvA nam de uitspraak van de RvA van 11 december 1985171 in aanmerking en overwoog dat prijsafspraken een beroep op par. 47 UAV niet in de weg stonden Een onvoorziene omstandigheid die leidde tot extreme prijsstijgingen doorbrak de overeengekomen regelingen. In het geding tussen de onder- en hoofdaannemer werd de onderaannemer deels in gelijk gesteld. Het ondernemersrisico van de onderaannemer werd namelijk op een hoger percentage gesteld dan dat de onderaannemer naar voren brengt. Bovendien waren er vóór het sluiten van de onderaannemingsovereenkomst reeds tekenen van staalprijsstijgingen. De RvA wees de vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer toe, met inachtneming van het ondernemersrisico van de onderaannemer. In de procedure tussen de hoofdaannemer en de opdrachtgever oordeelde de RvA dat de prijsstijgingen ook voor de hoofdaannemer onvoorzien waren. De opdrachtgever werd door de RvA veroordeeld tot betaling aan de hoofdaannemer van de kostenstijgingen naar aanleiding van de stijging van de staalprijzen. In appel was het vonnis tussen de hoofd- en onderaannemer bekrachtigd door de RvA.172 Appelarbiters kwam tot het oordeel dat de prijsafspraken van partijen aan een beroep op par. 47 UAV niet in de weg stonden. Zij achtten de prijsstijgingen die zich in de periode vanaf maart 2004 hadden voorgedaan van geheel andere orde dan de prijsontwikkelingen vóór de contractsluiting. De appelarbiters namen daarbij de prijsindexcijfers in aanmerking en constateerden dat de prijsstijgingen van extreme omvang waren. Bovendien was het niet te voorzien hoe lang deze extreme prijsstijgingen zouden aanhouden. Wel brachten de arbiters een enkele aanpassing aan het oordeel van de RvA in eerste aanleg. Het ondernemersrisico van de onderaannemer werd van 10% naar 20% gewijzigd. Met dit oordeel bleef de hoofdaannemer vooralsnog zitten met een overgrote deel van de kosten. De prijsstijgingen vormden in de verhouding tot de opdrachtgever namelijk 1,7% van de aanneemsom. De hoofdaannemer diende uiteindelijk aan de onderaannemer een groter bedrag te vergoeden dan dat hij zelf vergoed kreeg van de opdrachtgever. In een andere uitspraak van de RvA ging het om een onderaannemer die wapeningsstaal moest leveren voor een bedrag dat de helft van zijn aanneemsom bedroeg. 173 Arbiters

171

RvA 11 december 1985, nr. 11.650 BR 1986, p. 251. RvA 29 augustus 2006, nr. 70.981. 173 RvA 19 juni 2007, nr. 27.947. 172

54

volstaan met een verwijzing naar de uitspraak van de RvA van 29 augustus 2006 en oordelen dat de onderaannemer in het onderhavige geval terecht aanspraak had gedaan op een vergoeding voor de staalprijsstijgingen. Vervolgens wezen de arbiters de vordering van de onderaannemer toe, na aftrek van het ondernemersrisico van 7,5% van de aanneemsom. Waarom het ondernemersrisico op 7,5% van de aanneemsom werd vastgesteld, was door de arbiters niet nader toegelicht. Een jaar later kwam een beroep op par. 47 UAV wederom aan de orde. In deze zaak zocht een onderaannemer, een staalvlechter, verhaal voor de kosten van de extreme staalprijsstijgingen.174 De onderaannemer stelde zijn eigen ondernemersrisico voor de prijsstijgingen vast op 20% en vorderde voor het overige een vergoeding van de hoofdaannemer. De arbiters wezen, onder verwijzing naar het eerder besproken vonnis van de RvA van 29 augustus 2006, de vordering van de onderaannemer toe.175 Beroep op de onvoorziene omstandighedenregeling afgewezen In de zaak van de RvA die leidde tot het vonnis van 11 maart 2008 mocht een beroep van een aannemer op par. 47 UAV niet baten.176 Hier was sprake van een overeenkomst voor de aanleg van een Rijksweg. De aannemer had reeds in de overeenkomst ten aanzien van het gehele werk een algemene risico van 2% van de aanneemsom op zich genomen. Vervolgens stelde hij voor de staalprijzen een ondernemersrisico van 10% te hebben en vorderde een vergoeding voor de extreem gestegen staalprijzen. De aannemer baseerde zijn vordering op de index voor staalprijzen die door de professionele toezichthouder in de staalmarkt was vastgesteld. Deze bedroeg een staalprijsstijging van 58%. De opdrachtgever bracht hier tegenin dat de prijsstijging ten tijde van de contractsluiting op een lager percentage was vastgesteld. De arbiters volgden de opdrachtgever in zijn verweer en overwogen dat, uitgaande van de marktprijs ten tijde van de contractsluiting, de prijsstijging niet had geleid tot een aanzienlijke kostenverhoging van het werk. Daarmee was naar het oordeel van de arbiters niet voldaan aan het vereiste van par. 47 UAV dat er sprake moest zijn van een aanzienlijke kostenverhoging van het werk.177 In een andere procedure beriep een onderaannemer zich wederom tevergeefs op par. 47 UAV naar aanleiding van de extreem gestegen staalprijzen.178 Arbiters overwogen dat par. 47 UAV zag op kostenverhogende omstandigheden, waarmee (onder)aannemer bij het aan174

RvA 6 mei 2008, nr. 28.276 Vgl. RvA 25 maart 2011, nr. 31.640. 176 RvA 11 maart 2008, nr. 28.697. 177 Vgl. RvA 18 augustus 2011, nr. 32.640. 178 RvA 7 oktober 2011, nr. 31.702. 175

55

gaan van de overeenkomst geen rekening mee hoefde te houden. Aan deze voorwaarde was echter niet voldaan. In de offertes van vóór de contractsluiting had de onderaannemer reeds een melding gemaakt van forse schommelingen in de staalprijzen. De onderaannemer had verder geen voorbehoud gemaakt voor de eventuele prijsstijgingen.179 Arbiters achtten om die reden de stijging van de staalprijzen niet als een onvoorziene omstandigheid voor de aannemer.180

4.5 De oliecrises: een onvoorziene omstandigheid? De bouwsector is in de jaren tachtig al eens getroffen door de oliecrises. Er was wereldwijd een groot tekort aan aardolie. Dit was het gevolg van een aantal politieke acties van de Arabische olieproducerende landen.181 Ten aanzien van deze oliecrisis had de RvA in 1975 geoordeeld dat deze was aan te merken als een onvoorziene omstandigheid van dien aard, waarmee de aannemer bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening had behoeven te houden in de zin van par. 47 lid 1 UAV.182 De RvA kwam tot een soortgelijk oordeel in haar uitspraak van 11 december 1985.183 Arbiters waren in die zaak tot het oordeel gekomen dat het eerder optreden van een oliecrisis niet met zich meebracht, dat een aannemer ten tijde van contractsluiting rekening diende te houden met de kans dat zich wederom een oliecrisis zou kunnen voordoen die tot extreme prijsstijgingen zou leiden. Indien er echter sprake was van regelmatig terugkerende extreme prijsstijgingen, had de aannemer op deze prijsstijgingen bedacht moeten zijn.

4.6 Beantwoording deelvraag

De kredietcrisis heeft in de periode 2008 tot heden tot hevige gevolgen geleid in de bouwsector. Zoals in het merendeel van de hierboven besproken uitspraken naar voren is gekomen, is de lijn in de jurisprudentie van de burgerlijke rechter tot op heden eenduidig gebleven: bij een beroep op de onvoorziene omstandigheden regelingen dient de rechter terughoudend op te treden, doordat de redelijkheid en billijkheid vereisen dat partijen trouw blijven aan het gege-

179

Vgl. RvA 21 augustus 2008, nr. 71.578. Vgl. RvA 25 maart 2011, nr. 31.640. 181 ‘Dertig jaar na de oliecrisis’, http://www.historischnieuwsblad.nl/nl/artikel/6121/dertig-jaar-na-deoliecrisis.html. 182 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010, nr. 896. 183 RvA 11 december 1985, nr. 11.650, BR 1986, p. 251. 180

56

ven woord. Heel recent is er echter in twee kortgedingvonnissen184 geoordeeld, dat de kredietcrisis wél een onvoorziene omstandigheid vormt in de zin van art. 6:258 BW en een wijziging van de overeenkomst rechtvaardigt.185 Het is echter te vroeg om aan te nemen dat de vaste lijn in de jurisprudentie is afgezwakt met betrekking tot de vraag of de kredietcrisis kan gelden als een onvoorziene omstandigheid als grondslag voor wijziging of ontbinding van het contract. Daarvoor moeten meer uitspraken in de lijn van deze kortgedingvonnissen volgen. De RvA lijkt minder terughoudend in haar beoordeling van een beroep op de onvoorziene omstandighedenregelingen, die is opgenomen in de UAV. De kredietcrisis is volgens de RvA te kenmerken als een nieuwe omstandigheid, waar de aannemer niet bedacht op had kunnen zijn. Waarom de RvA minder terughoudend lijkt te oordelen dan de burgerlijke rechter over een beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid, komt niet klaarblijkelijk naar voren in de uitspraken van de RvA. Mijns inziens zou het eraan kunnen liggen dat de RvA en de burgerlijke rechter in verschillende wettelijke kaders een oordeel moet vellen bij een beroep op onvoorziene omstandigheden.186 Zoals in hoofdstuk 2 naar voren is gekomen, verschillen de wettelijke vereisten voor een (succesvol) beroep op art. 6:258 BW en par. 47 UAV van elkaar. Dit is ook naar voren gebracht door de burgerlijke rechter in de uitspraak van 16 juli 2008, inzake de staalprijsstijgingen.187 De rechter erkent dat par. 47 UAV met minder terughoudendheid wordt toegepast door de RvA. Hij voegt daaraan toe dat een correctieregeling als par. 47 UAV voorkomt dat aannemers overgaan tot hogere risico-opslagen op hun prijzen. Een dergelijke beredenering gaat natuurlijk niet op bij een beroep op art. 6:258 BW aangezien deze, uitgaande van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die trouw vereisen aan het gegeven woord, een wijziging van het contract slechts bij ‘hoge uitzondering’ toelaat.188 Aannemers zouden er dan wellicht verstandig aan doen een beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid op grond van par. 47 UAV, bij gebrek aan een arbitragebeding, voor te leggen aan de burgerlijke rechter. Of dit beroep zal slagen, hangt natuurlijk af van meerdere omstandigheden van het geval. Hier kan worden gedacht aan het ondernemersrisico van de bouwpartij, de ervaringsregels binnen de bouwsector, alsmede de ‘onvoorzienbaarheid’ van omstandigheid.

184

Rb. Breda (vzr.) 7 september 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR6977 en Rb. Noord-Nederland (vzr.) 4 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1754. 185 Rb. Noord-Nederland 4 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1754. 186 Een beroep op par. 47 UAV wordt doorgaans voorgelegd aan de RvA, doordat in de UAV een arbitragebeding is opgenomen in par. 49 UAV. Een beroep op de onvoorziene omstandighedenregelingen uit het BW wordt aanhangig gemaakt bij de burgerlijke rechter. 187 Rb. Rotterdam 16 juli 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD9020. 188 Par. Gesch. BW Boek 6, p. 974.

57

Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen 5.1 Inleiding Dit afstudeeronderzoek is erop gericht te achterhalen of de kredietcrisis in het (bouw)contractenrecht door de rechter kan worden aangenomen als een onvoorziene omstandigheid als grondslag voor een wijziging van het contract. Dit onderzoek komt voort uit het feit dat de kredietcrisis in de bouwwereld tot hevige gevolgen heeft geleid, waardoor bouwpartijen zijn geconfronteerd met veel betalingsproblemen en faillissementen.189 Het resultaat van dit onderzoek zal ik hieronder weergeven. Allereerst volgt de beantwoording van de deelvragen, waarna ik aan de hand van deze resultaten een antwoord zal formuleren op de onderzoeksvraag. Vervolgens sluit ik dit hoofdstuk af met een aanbeveling tot contractspartijen.

5.2 Conclusies op grond van de eerste deelvraag De deelvraag die centraal stond in hoofdstuk 2 was de volgende: “Hoe is er door de wetgever respectievelijk de opstellers van de standaardvoorwaarden op grond van art. 6:248 / 6:258 / 7:753 / 7:755 BW / par. 47 / 36 UAV/ par. 44 UAV-GC 2005, invulling gegeven aan het criterium van ‘onvoorziene omstandigheden’?” De vereisten voor een (succesvol) beroep op de onvoorziene omstandigheden regeling uit het BW en de UAV(-GC 2005) zijn uitgebreid aan bod gekomen in hoofdstuk 2. Op grond van deze (wettelijke) vereisten is het mijns inziens lastig een antwoord te formuleren op de vraag of de kredietcrisis in het licht van deze bepalingen kan gelden als een onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheid als grondslag voor wijziging van de overeenkomst. De wetteksten van de onvoorziene omstandigheden regelingen zien op omstandigheden die partijen in de overeenkomst niet hebben verdisconteerd, maar een succesvol beroep op deze regelingen hangt af van meerdere factoren, zoals: de beginselen van redelijkheid en billijkheid, de redelijke verwachting van de wederpartij ter uitvoering van de overeenkomst, de aard van de overeenkomst, alsmede de in het verkeer geldende opvattingen.190 Of de kredietcrisis op grond van deze factoren kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zal dus afhangen van de beoordeling van de rechter/arbiter van deze omstandigheden.

189 190

Fokkema 2013. Parl. Gesch. Boek 6, p. 969.

58

5.3 Conclusies op grond van de tweede deelvraag In hoofdstuk 3 stond de volgende deelvraag centraal: “Is de kredietcrisis op grond van de Nederlandse rechtsliteratuur aan te merken als een onvoorziene omstandigheid om bijbetaling te vorderen van de opdrachtgever, dan wel een wijziging van de overeenkomst tot stand te brengen?” Uit de literatuurbespreking is naar voren gekomen dat er onenigheid bestaat over de vraag of de kredietcrisis succesvol kan worden aangevoerd als een onvoorziene omstandigheid als grondslag voor wijziging van de overeenkomst. Enerzijds wordt betoogd dat de kredietcrisis tot het ondernemersrisico dient te worden gerekend van de contractspartijen en dat het criterium onvoorziene omstandigheden terughoudend dient te worden toegepast door de rechter. Anderzijds wordt betoogd dat de kredietcrisis wél als een onvoorziene omstandigheid kan gelden, aangezien een crisis van dergelijke omvang voor geen van de partijen ten tijde van de contractsluiting voorzienbaar is geweest. In zoverre is het lastig een concreet antwoord te formuleren op de tweede deelvraag. Mijns inziens verdient de kredietcrisis in juridisch opzicht méér aandacht in de Nederlandse rechtsliteratuur. Het is immers een omstandigheid die de Nederlandse samenleving in de kern heeft geraakt, met hevige gevolgen in de bouwsector van dien. Het toerekenen van de kredietcrisis tot het ondernemersrisico van enkel één van de partijen, doorgaans de aannemer, heeft tot dusverre geleid tot onbillijke resultaten. Een groot aantal faillissementen in de bouwsector is daar een voorbeeld van.191 Deze resultaten geven weer wat voor een uitzonderlijke karakter de kredietcrisis draagt. Het is opmerkelijk dat dit uitzonderlijke karakter van de kredietcrisis in de literatuur (noch in de jurisprudentie) niet algemeen wordt erkend. De (hevige) gevolgen van de crisis in de Nederlandse samenleving noopt mijns inziens tot meer aandacht voor de aard van de kredietcrisis in het licht van het criterium onvoorziene omstandigheden.

5.4 Conclusies op grond van de derde deelvraag De laatste deelvraag die centraal stond in hoofdstuk 4 luidde als volgt: “Kan op grond van de civiele en arbitrale rechtspraak de kredietcrisis worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid?”

5.4.1 Conclusies op grond van de civiele rechtspraak

191

‘Meer faillissementen in de bouw’, http://nos.nl/video/220186-meer-faillissementen-in-de-bouw.html; zie ook Haffner & Van Dam 2011, p. 21 e.v.

59

Door middel van een jurisprudentieonderzoek heb ik onderzocht of een beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid wordt gehonoreerd om het contract te doen wijzigen of te ontbinden en welke omstandigheden daarbij volgens rechters relevant zijn. Uit dit onderzoek naar de rechtspraak van de burgerlijke rechter is naar voren gekomen dat rechters, behoudens twee kortgedingvonnissen afkomstig van de rechtbank Breda en de rechtbank NoordNederland,192 de kredietcrisis, noch de gevolgen daarvan als onvoorzien kwalificeren. Met deze twee kortgedingvonnissen, waarin de kredietcrisis wél is aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, is de visie van de rechtspraak op de kredietcrisis natuurlijk niet veranderd. Uit het jurisprudentieonderzoek is verder naar voren gekomen dat rechters bij een beroep op de onvoorziene omstandigheden regeling onder meer de volgende omstandigheden in acht nemen: de professionele achtergrond van contractspartijen,193 aard van de overeenkomst,194 het moment van contractsluiting195, contractsbepaling voor onvoorziene omstandigheden196 en het ondernemersrisico van partijen.197 Zo kan volgens de burgerlijke rechter een verslechtering van de economie niet worden aanvaard als een uitzonderlijke omstandigheid, die noopt tot wijziging van het contract op grond van art. 6:258 BW. In zoverre wordt de kredietcrisis gerekend tot het risico van de contractspartij, die naar de in het verkeer geldende opvattingen dergelijke risico’s dient te dragen (lid 2). Welke contractspartij dat is, bepaalt de rechter door uitleg van de overeenkomst. Bijvoorbeeld in het geval van een vastgoedtransactie is het de koper van het onroerend goed die de negatieve gevolgen van de kredietcrisis, zoals het financieel onvermogen, dient te dragen. In de twee kortgedingvonnissen, waarin de kredietcrisis wél is aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, achtte de kortgedingrechter de volgende omstandigheden van belang bij het beroep op de onvoorziene omstandighedenregeling: verslechtering van de financiële positie van één der contractspartijen198 en het zorgplicht van een overheidsinstantie (i.c. een gemeente) jegens haar burgers.199 In een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland is een beroep op gewijzigde omstandigheden ook toegewezen, doordat het contract was voorzien van een regeling voor onvoorziene omstandigheden.200

192

Rb. Breda (vzr.) 7 september 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR6977; Rb. Noord-Nederland (vzr.) 4 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1754. 193 Rb. Zutphen 30 september 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK3761; Rb. Rotterdam 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BT7320. 194 Rb. Amsterdam (vzr.) 11 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0526. 195 Rb. Dordrecht 18 augustus 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0526. 196 Rb. Arnhem 24 oktober 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BG3630. 197 Rb. Zutphen 30 september 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK3761. 198 Rb. Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2158. 199 Rb. Noord-Nederland 4 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1754. 200 Rb. Midden-Nederland 11 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3667.

60

Een beroep op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid wordt kortom door de rechtbanken, behoudens de twee kort gedingvonnissen201, in de regel niet gehonoreerd. De achterliggende gedachte daarbij is dat enkel onder uitzonderlijke omstandigheden moet worden ingegrepen in reeds gesloten overeenkomsten.

5.4.2 Conclusies op grond van de arbitrale rechtspraak Op basis van mijn onderzoek naar de uitspraken van de RvA kom ik tot de conclusie, dat de RvA zich in deze desbetreffende uitspraken minder terughoudend opstelt dan de burgerlijke rechter met betrekking tot de vraag of de kredietcrisis kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. Op basis van deze vijf uitspraken kunnen echter geen algemene conclusies worden getrokken met betrekking tot de visie van de RvA op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid. De kredietcrisis wordt door de RvA, in drie van de vijf uitspraken, wél erkend als een onvoorziene omstandigheid.202 De omstandigheden die de RvA in acht neemt zijn onder meer: de aanwezigheid van een risicoregeling,203 of de kredietcrisis direct verband houdt met de negatieve gevolgen voor een overeenkomst204 en of de kredietcrisis een nieuw element vormt binnen een rechtsverhouding. Daarnaast acht de RvA ook van belang of een contractspartij vooraf wetenschap heeft gehad van een mogelijke wijziging van de marktomstandigheden.205

5.5 Conclusies op grond van de onderzoeksvraag De onderzoeksvraag die centraal stond in dit onderzoek luidde als volgt: “Kan de aannemer op grond van de onvoorziene omstandigheden regeling uit het Burgerlijk Wetboek, de UAV 2012 of de UAV-GC 2005 met succes een beroep doen op de kredietcrisis als een onvoorziene omstandigheid om een wijziging van de aannemingsovereenkomst te bewerkstelligen?” Mijn conclusie met betrekking tot deze onderzoeksvraag is dat het slagen van een beroep van de aannemer op de onvoorziene omstandigheden regeling uit het BW, de UAV 2012 of de UAV-GC 2005, niet zomaar een gegeven is. Uit de literatuurbespreking in hoofdstuk 2 is immers naar voren gekomen dat de (wettelijke) vereisten voor een (succesvol) beroep op de onvoorziene omstandigheden regeling in het BW en de standaardvoorwaarden van elkaar verschillen. Daardoor dienen arbiters en rechters dan ook in verschillende (wettelijke) kaders te 201

Rb. Breda (vzr.) 7 september 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR6977; Rb. Noord-Nederland (vzr.) 4 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1754. 202 RvA 23 december 2008, nr. 30.829; RvA 30 december 2009, nr. 31.847; RvA 8 november 2011, nr. 71.589. 203 RvA 18 juni 2009, nr. 71.315. 204 RvA 8 september 2009, nr. 31.380; RvA 30 december 2009, nr. 31.847. 205 RvA 18 juni 2009, nr. 71.315.

61

oordelen. Uit de jurisprudentieanalyse komt in ieder geval duidelijk naar voren dat het gegeven woord, met name bij de afweging van de wederzijdse belangen van partijen, zwaar weegt, ook in crisistijden. Ook kan van belang zijn of de partij, die zich beroept op de onvoorziene omstandigheden regeling, vooraf bepaalde clausules in het contract had kunnen opnemen om de ontstane problemen op te vangen, maar dit vooralsnog heeft nagelaten. Uit de besproken jurisprudentie van de burgerlijke rechter valt verder af te leiden dat binnen de rechtspraak zich ook tegengeluiden beginnen te voordoen. De twee kort gedingvonnissen206, waarin de kredietcrisis is erkend als een onvoorziene omstandigheid, is wellicht de start van een ontwikkeling in de rechtspraak naar een milder standpunt van de burgerlijke rechter ten aanzien van de kredietcrisis als grondslag bij een beroep op de onvoorziene omstandigheden regeling. Een afzwakking van de huidige lijn in de jurisprudentie, dat de kredietcrisis niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, is het echter niet. De RvA, daarentegen, is minder terughoudend dan de burgerlijke rechter over de vraag of de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid kan gelden. Mijns inziens speelt hier een rol dat de burgerlijke rechter en de arbiter binnen verschillende (wettelijke) kaders een oordeel vellen bij een beroep op onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden. Een dergelijk beroep wordt eveneens afhankelijk gesteld van de omstandigheden van het geval, zoals de aard en wijze van totstandkoming van de overeenkomst. Voor een duidelijker beeld van de visie van de RvA op de kredietcrisis als een onvoorziene omstandigheid is echter meer jurisprudentie vereist.

5.6 Aanbevelingen In het licht van dit afstudeeronderzoek luidt het advies aan contractspartijen om in (aannemings)overeenkomsten als mogelijk te contracteren door gebruik te maken van (wijzingsen/of ontbindings) clausules, die geënt zijn op onvoorziene omstandigheden die de nakoming van een contractuele verplichting zouden kunnen dwarsbomen. Naarmate contractspartijen professioneler en autonomer zijn en zij hun rechtsverhouding ook uitputtender hebben geregeld, zal ook (in rechte) minder ruimte bestaan voor de toepassing van het leerstuk onvoorziene omstandigheden en de maatstaven van (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid.

206

Rb. Breda (vzr.) 7 september 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR6977; Rb. Noord-Nederland (vzr.) 4 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1754.

62

Literatuurlijst Boeken Abas 1989 P. Abas, Rebus sic stantibus, Deventer: Kluwer 1989. Van der Beek 2004 (T&C Bouwrecht) H.L. van der Beek , Tekst en Commentaar. Bouwrecht, Deventer: Kluwer 2009. Van den Berg & Bregman & Chao-Duivis 2010 M.A.M.C. van den Berg & A.G. Bregman & M.A.B Chao-Duivis (red.), Bouwrecht in kort bestek, ‘s-Gravenhage: Instituut voor Bouwrecht 2010. Chao-Duivis 2004 (T&C Bouwrecht) M.A.B. Chao-Duivis, Tekst en Commentaar. Bouwrecht, Deventer: Kluwer 2009. Cuyvers & Embrechts & Rayp & Dejonghe 2012 L. Cuyvers & R. Embrechts & G. Rayp & T. Dejonghe, Internationale economie, AntwerpenApeldoorn: Garant 2012. Faber & Grundmann-van de Krol & Beekhoven van den Boezem & Vermunt 2010 N.E.D. Faber & C.M. Grundmann-van de Krol & F.E.J. Beekhoven van den Boezem & N.S.G.J. Vermunt, De kredietcrisis (serie Onderneming en Recht deel 54), Deventer: Kluwer 2010. Olthof & Du Pon 1982 M.M. Olthof & W.J. Du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Boeken 3, 5 en 6. Studenteneditie, Deventer: Kluwer 1982. Van Schendel & Valk 2007 W.A.M. van Schendel & W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007. Snijders & Klaassen & Meijer 2011 H.J. Snijders & C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011. Snijders & de Tavernier 2013 H.J. Snijders & P.C.J. de Tavernier, Onvoorziene omstandigheden, verstoring en herstel van contractueel evenwicht, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2013. Tjepkema 2010 M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, Deventer: Kluwer 2010. Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010 M. A. van Wijngaarden & M. A. B. Chao-Duivis, Serie bouw- en aanbestedingsrecht: jurisprudentie en regelgeving. Bouwrecht deel 5, Zutphen: Uitgeverij Paris 2010.

63

Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010 M. A. van Wijngaarden, M. A. B. Chao-Duivis, Serie bouw- en aanbestedingsrecht: jurisprudentie en regelgeving. Bouwrecht deel 15, Zutphen: Uitgeverij Paris 2010. Tijdschriftartikelen Beenders & Den Hollander, Vermogensrechtelijke Analyses 2010/1 D.J. Beenders & P.W. den Hollander, ‘Tussentijdse beëindiging van duurovereenkomsten voor bepaalde tijd’, Vermogensrechtelijke analyses 2010/1, afl. 7, p. 65-85. Van den Berg, BR 2002, p. 849 M.A.M.C. van den Berg, ‘Alliancing’, BR 2002, p. 835-857. Van den Berg, BR 2004, p. 1032 M.A.M.C. van den Berg, ‘Naschrift’, BR 2004, p. 1032. Beukering, NTBR 2006/10 E.J.M. Beukering, ‘Imprevision en zelfregulering’, NTBR 2006/10, afl. 2. Boonstra, BR 2008/11 W. Boonstra, ‘Nieuwe staalcrisis: de lakmoesproef voor par. 47 UAV 1989?’, BR 2008/11, p. 766-773. Van Dunné, TBR 2010/86 J.M. van Dunné, ‘Over staalprijzen en zo. Extreme stijging van materiaalkosten en het beroep op paragraaf 47 UAV 1989 wegens kostenverhogende omstandigheden (Deel I)’, TBR 2010/86, p. 479-490. Van Dunné, TBR 2010/106 J.M. van Dunne, ‘Over staalprijzen en zo. Extreme stijging van materiaalkosten en het beroep op paragraaf 47 UAV 1989 wegens kostenverhogende omstandigheden (Deel II)’, TBR 2010/106, p. 581-596. Van Dunné, Contracteren 2011/4 J.M. van Dunné, ‘Aanpassing van de overeenkomst bij onvoorziene omstandigheden: een kwestie van uitleg?’, Contracteren 2011/4, p. 111-126. Fokkema, BR 2013/124 M. Fokkema, ‘De crisis als (on)voorziene omstandigheid bij project- en gebiedsontwikkeling’, BR 2013/124. Van Griensven & Braat, VGR 2013/2 A. van Griensven, W. Braat, ‘Aanpassing van (de uitvoering van) bouwplannen als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden’, VGR 2013/2, p. 49-53. Hartlief, NJB 2013/1603 T. Hartlief, ‘Crisis? What crisis?’, NJB 2013/1603, afl. 27, p. 1765.

64

Herber, BR 2005, p. 288-297 W.J.M. Herber, ‘Staalprijzen, ofwel de invloed van China op de Nederlandse bouwrechtspraak’, BR 2005, p. 288-297. Peletier, Contracteren 2009/2, p. 49 M.E.M.G. Peletier, ‘Crisis en contract. Een aantal opmerkingen over de toepassing van artikel 6:258 BW in tijden van recessie’, Contracteren 2009/2, p. 49. Rijpstra, STABU 2004 R.M. Rijpstra, ‘Explosief stijgende staalprijzen: hoe ermee om te gaan?’, STABU 2004. Zwart, BR 2010, p. 711 B.D.A. Zwart, ‘De financiële en economische crisis: een onvoorziene omstandigheid bij projectontwikkeling?’, BR 2010, p. 711. Handboeken Asser/Van den Berg 5-IIIc 2007 M.A.M.C. van den Berg, Mr. C Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel IIIC. Aanneming van werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2007. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2010 A.S. Hartkamp, Mr. C Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel III. De verbintenis in het algemeen, derde gedeelte, Deventer: Kluwer 2010. Asser/Hartkamp 4-II 2005 A.S. Hartkamp, Mr C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2005.

Monografieën Jansen Mon. BW. nr. B84 2013 C.E.C. Jansen, Aanneming van werk, (Monografieën Burgerlijk Wetboek) nr. B84, Deventer: Kluwer 2013.

Dissertaties Van Gulijk 2008 S. van Gulijk, European architect law: Towards a new design (diss. Tilburg), ApeldoornAntwerpen: Maklu Uitgevers 2008. Van Wijngaarden 1969 M.A. van Wijngaarden, De nieuwe A.V. Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1968 (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1969.

65

Preadviezen Van Dunné 1998 J.M. van Dunné, ‘Acts of God’, overmacht en onvoorziene omstandigheden in het bouwrecht’, Deventer: Kluwer 1998. Chao-Duivis & Wamelink 2013 M.A.B. Chao-Duivis & J.W.F. Wamelink, ‘Juridische aspecten van ketensamenwerking. Naar een multidisciplinaire benadering’, Deventer: Kluwer 2013.

Jurisprudentielijst Hoge raad HR 14 februari 1964, ECLI:NL:HR:1964:AD8061. HR 16 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6137. HR 28 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7067. HR 27 april 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4797. HR 10 april 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5573. HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0015. HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1152. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2509. HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587. Gerechtshof Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AY7023. Hof Arnhem 11 september 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB3606. Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7956. Hof Arnhem-Leeuwarden 19 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4780. Rechtbank Rb. Rotterdam 16 juli 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD9020. Rb. Arnhem 24 oktober 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BG3630. Rb. Zwolle-Lelystad 18 maart 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BI2304. Rb. Zutphen (vzr.) 30 september 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK3761. Rb. Amsterdam (vzr.) 11 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0526.

66

Rb. Dordrecht 18 augustus 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BN4740. Rb. Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO1695. Rb. Zwolle-Lelystad 18 mei 2011, ECLI:NL:RBZLY:2O11:BR0257. Rb. Breda (vzr.) 7 september 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR6977. Rb. Rotterdam 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BT7320. Rb. Amsterdam 5 december 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7459. Rb. Amsterdam 24 april 2013,ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2158. Rb. Midden-Nederland 11 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3667. Rb. Noord-Nederland 4 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1754. Raad van Arbitrage voor de Bouw RvA 11 december 1985, nr. 11.650. RvA 20 juni 1988, nr. 13.311. RvA 13 juli 2004, nr. 26.658. RvA 9 december 2004, nr. 26.658. RvA 29 augustus 2006, nr. 70.981. RvA 29 augustus 2006, nr. 70.981. RvA 19 juni 2007, nr. 27.947. RvA 11 maart 2008, nr. 28.697. RvA 6 mei 2008, nr. 28.276. RvA 13 augustus 2008, nr. 28.612. RvA 17 augustus 2008, nr. 32.831. RvA 21 augustus 2008, nr. 71.578. RvA 19 september 2008, nr. 29.519. RvA 23 december 2008, nr. 30.829. RvA 23 december 2008, nr. 30.536. RvA 11 maart 2009, nr. 71.245. RvA 18 juni 2009, nr. 71.315. RvA 8 september 2009, nr. 31.380. RvA 28 september 2009, nr. 71.335. RvA 14 december 2009, nr. 29.101. RvA 30 december 2009, nr. 31.847. RvA 11 januari 2010, nr. 30.602. RvA 20 april 2010, nr. 29.091.

67

RvA 27 april 2010, nr. 30.583. RvA 14 juli 2010, nr. 31.543. RvA 25 oktober 2010, nr. 28.053. RvA 23 februari 2011, nr. 31.697. RvA 25 maart 2011, nr. 31.640. RvA 18 augustus 2011, nr. 32.640. RvA 7 oktober 2011, nr. 31.702. RvA 8 november 2011, nr. 71.589. RvA 10 oktober 2012, nr. 29.910. RvA 5 december 2012, nr. 71.500. RvA 28 januari 2013, nr. 31.923. RvA 13 juni 2013, nr. 33.784. RvA 6 augustus 2013, nr. 33.714. RvA 22 augustus 2013, nr. 71825. RvA 14 november 2013, nr. 32.414.

68