HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid
Naam: Joyce Rooijakkers ANR: 226045 Instelling: Universiteit van Tilburg Oktober 2010
Inhoud Inleiding
p. 2
Hoofdstuk 1: de wettelijke regeling van de verplichte bloedtest
p. 6
Paragraaf 1.1: De regeling
p. 6
Paragraaf 1.2: Waarom een verplichte bloedtest in het strafprocesrecht? p. 8 Paragraaf 1.3: Slachtoffer- en daderbelangen Hoofdstuk 2: de brief van de minister
p. 9 p. 13
Paragraaf 2.1: Strafbaarheid volgens geldend recht
p. 13
Paragraaf 2.2: Voor- en nadelen van strafbaarstelling
p. 15
Paragraaf 2.3: Grondrechtelijke aspecten
p. 17
Paragraaf 2.4: Conclusie: geen aparte strafbaarstelling
p. 19
Hoofdstuk 3: de HIV-arresten en andere jurisprudentie
p. 20
Paragraaf 3.1: De HIV-arresten
p. 20
Paragraaf 3.2: De Groningse HIV-zaak
p. 25
Paragraaf 3.3: Conclusies
p. 27
Hoofdstuk 4: vergelijking en analyse
p. 29
Paragraaf 4.1: Analyse van het wetsvoorstel
p. 29
Paragraaf 4.2: Strafbepalende omstandigheid of apart delict?
p. 32
Paragraaf 4.3: Voor- en nadelen van strafbaarstelling, en van de strafbepalende omstandigheid? Paragraaf 4.4: Rechterlijke vrijheid bij straftoemeting
p. 34 p. 36
Paragraaf 4.5: Oriëntatiepunten bij verkrachting en zware mishandeling p. 38 Hoofdstuk 5: samenvatting en conclusie
p. 40
Paragraaf 5.1: Samenvatting
p. 40
Paragraaf 5.2: Conclusie
p. 43
Literatuurlijst
p. 45
-1-
Inleiding
Beschrijving van het onderwerp Al in 1995 werd in het strafrecht voor het eerst gesproken over het invoeren van een wettelijke regeling die het mogelijk maakt verdachten te verplichten mee te werken aan een bloedtest. Dit naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1993, waarin verplichte medewerking van de verdachte aan een HIV-test werd toegewezen.1 Pas op 20 november 2009 is in het Staatsblad de ‘Wet van 12 november 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering inzake de regeling van onderzoek naar de mogelijkheid van overbrenging van een ernstige besmettelijke ziekte bij gelegenheid van een strafbaar feit (verplichte medewerking aan een bloedtest in strafzaken)’ gepubliceerd.2 De wet is in werking getreden op 1 juli 2010.3 Voor het lange tijdsverloop worden in de memorie van toelichting uit 2007 twee redenen aangedragen.4 Allereerst de stand van de medische wetenschap. Door het vele onderzoek dat er is gedaan, is het momenteel mogelijk om veel sneller vast te stellen of iemand antistoffen tegen het HIV-virus in zijn bloed heeft. Ook zijn de medicijnen sterk verbeterd. Dit heeft tot gevolg dat een besmetting met het HIV-virus niet meer per definitie leidt tot de ziekte aids en dus ook niet altijd een dodelijke afloop heeft. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State in 2003 over het oorspronkelijke wetsvoorstel, is daarom onderzocht of, gezien de huidige stand van de medische wetenschap, het wetsvoorstel mogelijk moest worden aangepast. De tweede reden is dat men van mening is dat een bloedtest ook gebruikt moet kunnen worden om hepatitis B of hepatitis C vast te stellen. Uit de memorie van toelichting blijkt dat deze mogelijkheid in het oorspronkelijke wetsvoorstel niet bestond. Door ‘gewijzigd inzicht’ was men echter van mening dat deze mogelijkheid wel in het wetsvoorstel moest worden opgenomen. Men vond dat een gedwongen bloedtest tot vaststelling van de aanwezigheid van Hepatitis B en C, evenals besmetting met het HIV-virus en in tegenstelling tot andere besmettelijke ziekten, is 1
HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 en Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 1 (MvT). Stb. 2009, 475. 3 Stb. 2010, 151. 4 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 2 (MvT).
2
-2-
geoorloofd omdat deze drie ziekten in ieder geval blijvend zwaar lichamelijk letsel tot gevolg hebben en bovendien dodelijk kunnen zijn. Daarbij is er een relatief simpele mogelijkheid opgenomen om het wetsvoorstel na invoering op andere ziekten van toepassing te verklaren: bij algemene maatregel van bestuur.
Probleemomschrijving Met de invoering van de regeling wordt het mede mogelijk gemaakt met behulp van een bloedtest te bewijzen dat een HIV-besmetting heeft plaatsgevonden.5 Voorheen bestond in theorie wel de mogelijkheid om onder de noemer ‘zwaar lichamelijk letsel’ een gevolgde HIV-besmetting aan te merken als strafverzwarende omstandigheid, maar beschikte het openbaar ministerie niet over een adequate mogelijkheid hier ook het bewijs voor te verkrijgen. De invoering van deze bewijsmogelijkheid roept vragen op. Immers, heeft de minister van justitie in 2005 niet uitdrukkelijk laten weten dat hij het niet wenselijk achtte een abstract gevaarzettingsdelict te creëren voor het overbrengen van een besmetting met het HIV-virus of met een andere infectieziekte?6 Waarom dan wel de mogelijkheid creëren om via een omweg iemand te straffen voor het overbrengen van een HIV-besmetting?
Onderzoeksvraag In deze thesis wordt de volgende vraag beantwoord: Is het wenselijk om een gevolgde HIV-besmetting aan te merken als een omstandigheid waarmee de rechter rekening houdt bij de straftoemeting na een misdrijf? In de memorie van toelichting bij bovengenoemde wet wordt verschillende malen gesproken van een HIV-besmetting als strafverzwarende omstandigheid. Zoals uit de onderzoeksvraag blijkt, gaat het in deze thesis echter om een omstandigheid waar de rechter rekening mee houdt, niet om een omstandigheid waardoor het wettelijke strafmaximum kan worden verhoogd.
5 6
Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 8 (MvT). Kamerstukken II 2004/05, 29 800 VI, nr. 157.
-3-
Om verwarring te voorkomen, zal de term ‘strafverzwarende omstandigheid’ worden gebruikt wanneer het over verhoging van het wettelijke strafmaximum gaat. Wanneer het gaat over een omstandigheid waar de rechter rekening mee kan houden bij het bepalen van de hoogte van de op te leggen straf, wordt de term ‘strafbepalende omstandigheid’ gebruikt.
Plan van aanpak In hoofdstuk 1 zal de wettelijke regeling onder de loep worden genomen. Daarbij zullen de relevante overwegingen, met name de overwegingen die betrekking hebben op belangen van slachtoffers en daders, worden beschreven. In hoofdstuk 2 wordt vervolgens bekeken welke argumenten de minister in zijn brief van 15 juni 2005 aanhaalde om geen aparte strafbaarstelling te creëren. Hierna zal in hoofdstuk 3 de relevante jurisprudentie onder de loep worden genomen. In hoofdstuk 4 zal worden gezocht naar relevante verschillen en overeenkomsten tussen een HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid en een HIV-besmetting als strafbaar feit en zal een analyse worden gemaakt, om uiteindelijk in hoofdstuk 5 tot een conclusie te komen.
Relevantie In deze thesis beperk ik mij tot het besmetten van een ander met het HIV-virus. De reden hiervoor is dat er over deze situatie specifieke jurisprudentie is: de HIVarresten.7 Ook gaat de brief van de minister specifiek over dit geval. De HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid heeft betrekking op een relatief kleine groep verdachten, namelijk de verdachten die drager zijn van het HIV-virus en een misdrijf hebben gepleegd waarbij besmetting kan hebben plaatsgevonden. Hierbij valt wel een aantal kanttekeningen te maken. Ten eerste hoeft het niet om een zedenmisdrijf te gaan. In de HIV-arresten is dit veelal wel het geval, maar ook andere situaties zijn mogelijk. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarbij iemand een politieagent in de hand bijt (de zogenaamde bijtincidenten), aan bloed-opbloedcontact vanwege een vechtpartij of aan het geval dat iemand een ander verwondt
7
HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV I), HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555 (HIV II), HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III) en HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313 (HIV IV).
-4-
met een glasscherf waarop al bloed zit.8 Talloze variaties van bloed-op-bloedcontact bij mishandeling zijn denkbaar. Ten tweede kunnen alle argumenten met betrekking tot het wel of niet strafbaar stellen van een HIV-besmetting en het aanmerken van een HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid ook worden gebruikt voor besmetting met Hepatitis B of C. In het wetsvoorstel wordt dit al gedaan.9 Bovendien kunnen bij algemene maatregel van bestuur andere ernstige ziekten worden aangewezen waarop de regeling van toepassing is. Ook voor deze ziekten kunnen dezelfde argumenten worden gebruikt. De regeling wordt immers niet voor niets op die ziekten van toepassing verklaard. Ten slotte kan iemand wel zijn besmet met het HIV-virus, maar daar geen weet van hebben, omdat hij zich nooit heeft laten testen en er zich ook geen symptomen hebben voorgedaan. Er kan dan ook alleen maar worden geschat hoeveel mensen zijn besmet met het HIV-virus. In een rapport van het RIVM wordt het aantal mensen in Nederland dat in 2008 met HIV was besmet, geschat op 21.500. Het aantal geregistreerde HIV-patiënten stond toen op 16.129.10 Een simpele rekensom leert dus dat het aantal niet-geregistreerde besmettingen wordt geschat op maar liefst 25%. Kortom: de groep verdachten waarover deze thesis specifiek gaat is klein, maar de groep verdachten waarop de redenering (ook) kan worden toegepast, kan sterk worden uitgebreid. Bovendien is het niet met zekerheid vast te stellen bij hoeveel personen de HIV-besmetting een strafbepalende omstandigheid wordt.
8
Rb. Utrecht 26 januari 2007, LJN AZ6826, Rb. Haarlem 5 oktober 2007, LJN BB4972, Rb. ’s Gravenhage 16 juli 2007, LJN BZ9684. 9 Vgl. ook Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 2 (MvT). 10 <www.soaaids-professionals.nl/epidemiologie/recente_cijfers>.
-5-
Hoofdstuk 1: de wettelijke regeling van de verplichte bloedtest
1.1 De regeling De regeling met betrekking tot het invoeren van een verplichte bloedtest ziet er als volgt uit: in het Wetboek van Strafvordering wordt na artikel 151d Sv een aantal artikelen toegevoegd, namelijk artikel 151e tot en met artikel 151i. Deze artikelen maken het mogelijk dat bij de verdachte of een derde bloed wordt afgenomen ten behoeve van het testen op een ernstige besmettelijke ziekte. Artikel 151e Sv vormt de kern van de regeling: de verdachte of derde wordt eerst de mogelijkheid geboden om vrijwillig mee te werken aan de afname van celmateriaal. Indien hij weigert, kan hij worden gedwongen om mee te werken. De officier van justitie kan dan bevelen om celmateriaal af te nemen. Hiervoor is wel een machtiging van de rechter-commissaris nodig. In het kader van de regeling zal de afname van celmateriaal normaliter namelijk de afname van een bloedmonster betekenen, wat met een injectienaald plaatsvindt. Indien nodig, kan deze afname van celmateriaal met behulp van de sterke arm worden uitgevoerd. Verder wordt in dit artikel geregeld dat de ziekten waarvoor bloedafname mogelijk is, bij algemene maatregel van bestuur worden vastgesteld.11 Deze is inmiddels vormgegeven in het Besluit van 8 maart 2010, houdende regels over het strafvorderlijk onderzoek naar besmetting met een ernstige besmettelijke ziekte en fylogenetisch onderzoek (Besluit bloedtest in strafzaken in geval van een ernstige besmettelijke ziekte)12, waarin het HIV-virus, hepatitis B en hepatitis C als ernstige ziekte worden aangewezen. De artikelen 151f tot en met 151i Sv regelen een aantal formaliteiten. Zo wordt de termijn waarbinnen de deskundige die het celmateriaal onderzoekt moet rapporteren aan de officier van justitie gesteld op 24 uur. De officier doet vervolgens mededeling aan de verdachte en, wanneer hierom is verzocht, ook aan het slachtoffer en derden. Verder wijst hij de verdachte op het recht een tegenonderzoek te laten doen. Wanneer de uitslag van het eerste onderzoek negatief is, kan de verdachte binnen drie tot zes maanden opnieuw worden verzocht celmateriaal af te staan ten behoeve van het onderzoek. Wanneer deze weigert, kan de officier wederom bevel geven tot 11 12
Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 2, p. 1-2. Stb. 2010, 115.
-6-
gedwongen bloedafname na machtiging van de rechter-commissaris. Bovendien is het mogelijk voor deze bloedafname verdachte aan te houden en vast te houden tot het celmateriaal is afgenomen, met een maximum van 6 uur. Wanneer blijkt dat zowel verdachte als slachtoffer zijn besmet met dezelfde ziekte, kan de officier van justitie een deskundige aanwijzen om te onderzoeken of het slachtoffer ook daadwerkelijk door de verdachte is besmet. Het slachtoffer kan ook zelfstandig aan de officier verzoeken om het bevel te geven tot bloedonderzoek, waarop binnen 12 uur gemotiveerd moet worden gereageerd.13 Bij weigering kan het slachtoffer zijn verzoek herhalen bij de rechter-commissaris. Dit laatste wordt ook in een nieuw artikel 177b geregeld. Bovendien regelt artikel 177b dat de rechter-commissaris de verdachte, de officier van justitie en het slachtoffer in de gelegenheid stelt te worden gehoord en dat het slachtoffer zich kan laten bijstaan door een advocaat.14 Uit artikel 151e Sv blijkt dat het mogelijk is om de verdachte te dwingen tot het afgeven van celmateriaal. Bovendien kan de officier van justitie laten onderzoeken of een eventuele besmetting daadwerkelijk van de verdachte is overgedragen op het slachtoffer (artikel 151i Sv). De verdachte die niet wil weten of hij besmet is met een ziekte waarvoor de bloedtest kan worden afgenomen, kan dit vooraf aangeven. Hij kan dan ook afzien van zijn recht om kennis te nemen van het procesdossier. Wanneer de officier van justitie echter de besmetting in de tenlastelegging opneemt, zal de verdachte hoe dan ook op de hoogte worden gesteld: hij moet in kennis worden gesteld van de tenlastelegging.15 Uit de memorie van toelichting blijkt dat het mogelijk is een dergelijke besmetting in de tenlastelegging op te nemen. Ook heeft de verdachte het recht om een tegenonderzoek te laten doen. Indirect valt uit deze redenering in de memorie van toelichting op te maken dat aan het feit dat het slachtoffer door verdachte besmet is geraakt met een ernstige ziekte, een rechtsgevolg kan worden verbonden.16 Hieruit
13
Hiermee wordt zowel het onderzoeken van het bloed op de aanwezigheid van een besmettelijke ziekte bedoeld als het onderzoek dat moet vaststellen of het slachtoffer door de verdachte is besmet. 14 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 2, p. 2-4. 15 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 3-4 (MvT). 16 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 3-4 (MvT).
-7-
valt al voorzichtig de conclusie te trekken dat een gevolgde HIV-besmetting na een misdrijf kan leiden tot strafverzwaring. Dat dit inderdaad het geval is, blijkt uit de belangenafwegingen die in de memorie van toelichting worden gemaakt. Deze worden hieronder besproken.
1.2 Waarom een verplichte bloedtest in het strafprocesrecht? Uit de memorie van toelichting blijkt dat de verplichting tot medewerking aan een bloedtest allereerst het belang van waarheidsvinding dient. Om vast te kunnen stellen welk misdrijf is gepleegd en welke gevolgen dat heeft, is van belang dat de feiten zo nauwkeurig mogelijk worden verzameld. Hierbij moet met name vast komen te staan of er besmettingsgevaar is (geweest). Dit kan bijvoorbeeld het verschil maken of een tenlastelegging
wordt
toegespitst
op
zware
mishandeling
of
eenvoudige
17
mishandeling. Ook uit de tweede test die de officier van justitie op grond van artikel 151i Sv kan bevelen, blijkt dat het wetsvoorstel met name is gericht op waarheidsvinding. Met deze test wordt door middel van fylogenetisch onderzoek onderzocht of het slachtoffer daadwerkelijk is besmet door de verdachte. Uiteraard komt dit pas aan de orde wanneer van besmetting bij zowel de verdachte als het slachtoffer is gebleken.18 Bovendien moet dan bij het slachtoffer ook kort na het misdrijf een bloedmonster zijn afgenomen en moet de tijd tussen het plegen van het misdrijf en het afnemen van bloed bij de verdachte niet te lang zijn. Ten slotte vergt het onderzoek een nieuwe bloedafname bij het slachtoffer omdat er nieuwe ontwikkelingen kunnen zijn bij het virus in zijn bloed. Deze zal zich hiertoe bereid moeten verklaren voordat de officier van justitie bevel zal geven fylogenetisch onderzoek te verrichten.19 Ook het belang van het slachtoffer is een argument voor het invoeren van de bloedtest. Bij een gelopen risico kan de kans op daadwerkelijke besmetting aanzienlijk worden verkleind wanneer het slachtoffer binnen 72 uur preventieve medicatie neemt. Gezien de bijwerkingen van deze medicatie is het echter van belang dat het slachtoffer goed in staat is het risico in te schatten.20 Bij overbrenging van het 17
Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 8-9 (MvT). Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 12 (MvT). 19 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 23 (MvT). 20 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 4 (MvT). 18
-8-
HIV-virus is extra lastig dat de medische wetenschap slechts in staat is vast te stellen of er al dan niet antistoffen tegen dat virus in het bloed aanwezig zijn. Omdat het enige tijd duurt voor deze antistoffen zijn gevormd, is het niet mogelijk om onmiddellijk na gelopen risico door middel van onderzoek bij het slachtoffer zekerheid te verkrijgen over een eventuele besmetting.21 Verder is het al geruime tijd vaste civiele rechtspraak dat een slachtoffer dat bij de voorzieningenrechter om een bloedtest van de verdachte vraagt, deze krijgt toegewezen op grond van onrechtmatige daad. De gevolgen van deze onrechtmatige daad dienen door de verdachte zoveel mogelijk te worden beperkt.22 De minister is van mening dat het onnodig belastend is voor het slachtoffer dat het zelf in kort geding een bloedtest bij verdachte moet afdwingen. Het heeft immers al te maken met de gevolgen van het misdrijf en de angst om te zijn besmet met een ernstige ziekte.23 Tot zover de argumenten voor de regeling. Echter, er is minstens één belangrijk tegenargument in te brengen: het zal vaak gaan om twee mensen wier belangen lijnrecht tegenover elkaar staan. Enerzijds het slachtoffer dat zekerheid wil over een mogelijke besmetting met het HIV-virus, anderzijds de verdachte die niet wil meewerken aan een bloedtest die deze zekerheid kan verschaffen. Bovendien heeft de verdachte recht op lichamelijke integriteit op grond van artikel 8 EVRM. Dit ingewikkelde samenspel van rechten en belangen zal hieronder worden besproken.
1.3 Slachtoffer- en daderbelangen Één van de argumenten voor het invoeren van de wettelijke verplichting voor een verdachte om mee te werken aan een bloedonderzoek is het belang van het slachtoffer. De afgelopen jaren is in het strafrecht steeds meer aandacht gekomen voor het slachtoffer en zijn belangen. Zo werd in 2005 al een spreekrecht voor slachtoffers ingevoerd, en is later, naar aanleiding van een Europese kadernota, titel IIIA in het
21
Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 9 (MvT). Voor het eerst in HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347, maar bijv. ook Vzr. Rb. Maastricht 23 september 2005, LJN AU3197 en Vzr. Rb. ’s Gravenhage 16 juli 2007, LJN BA9684. 23 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 11 (MvT). 22
-9-
Wetboek van Strafvordering ingevoerd dat een slachtoffer verschillende rechten toekent.24 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel worden drie belangen met betrekking tot het slachtoffer onderscheiden. Allereerst een gezondheidsbelang. Hieronder wordt verstaan: het belang van het slachtoffer van informatie over de al dan niet seropositieve status van de verdachte, zodat hij een zo adequaat mogelijke beslissing kan nemen over het starten van preventieve medicatie.25 Zoals al eerder duidelijk werd, kan het slachtoffer na gelopen risico binnen 72 uur preventieve medicatie nemen om te voorkomen dat er ook daadwerkelijk
besmetting
plaatsvindt.
Deze
PEP-medicatie
(Post
Exposure
Prophylaxis) kan het risico op daadwerkelijke besmetting met 97% verminderen, maar bestaat uit het vier weken lang tweemaal per dag slikken van een aantal pillen, waarbij aanzienlijke bijwerkingen kunnen optreden.26 Wanneer uit de test blijkt dat de verdachte niet seropositief is, kan het slachtoffer aan de hand van andere informatie over de verdachte een beslissing nemen over het al dan niet beginnen met PEPmedicatie. Hierbij kan worden gedacht aan informatie over drugsgebruik van verdachte of het feit dat verdachte wisselende onbeschermde seksuele contacten heeft. Wanneer de periode van 72 uur voor het nemen van preventieve medicatie is verstreken, heeft het slachtoffer nog steeds belang bij een bloedtest. Mocht namelijk blijken dat de verdachte is besmet, dan zal het slachtoffer bij zichzelf moeten nagaan hoeveel risico hij heeft gelopen, zichzelf eventueel laten testen en zijn relaties op de hoogte brengen.27 Ten tweede wordt een psychologisch belang onderscheiden. Dit wordt onderverdeeld in een geruststelling wanneer de test uitwijst dat de verdachte niet seropositief is, en een motivatie om met preventieve medicatie te starten wanneer blijkt dat de verdachte wel seropositief is.28
24
M.S. Groenhuijsen & A. Pemberton, ‘Het slachtoffer in de strafrechtelijke procedure. De implementatie van het Europees Kaderbesluit’, Justitiële verkenningen 2007, p. 79-80. 25 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 5 (MvT). 26 <www.soaaids.nl/hivaids_vervolg/pep> 27 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 6 (MvT). 28 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 5 (MvT).
- 10 -
Het derde belang dat wordt onderscheiden is het belang van het slachtoffer bij een adequate opsporing en vervolging en een eventuele schadevergoeding in het kader van die vervolging. Aangenomen wordt dat ieder slachtoffer belang heeft bij een zo nauwkeurig mogelijke waarheidsvinding. Daarbij wordt ook aangenomen dat het slachtoffer daaraan een bijdrage wil leveren door zich eventueel te laten testen op HIV. Wanneer hij echter niet wil meewerken, weegt zijn belang zwaarder dan het belang van waarheidsvinding en kan hij dus niet worden verplicht om mee te werken. Ten slotte kan het slachtoffer een vordering tot schadevergoeding indienen.29 Met betrekking tot de verdachte wordt allereerst zijn belang onderscheiden dat er geen inbreuk op zijn lichamelijke integriteit wordt gemaakt. Het recht op lichamelijke integriteit is vastgelegd in artikel 8 EVRM en artikel 11 Gw. Met het nemen van een bloedmonster voor het uitvoeren van een HIV-test wordt een dergelijke inbreuk wel gemaakt. Bovendien kan de verdachte ongewild met de uitslag van de test worden geconfronteerd.30 De minister is echter van mening dat het belang van het slachtoffer en het belang van waarheidsvinding moeten prevaleren boven deze belangen van de verdachte. Ook in de civiele rechtspraak is het al geruime tijd de praktijk dat de belangen van het slachtoffer prevaleren, omdat de inbreuk die op de lichamelijke integriteit van de verdachte wordt gemaakt gering is.31 Vervolgens wordt gekeken of het verplichten tot meewerken aan een bloedtest niet in strijd is met het nemo-teneturbeginsel, ofwel het recht niet te hoeven meewerken aan je eigen veroordeling. Zowel de Hoge Raad als het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft zich over deze vraag gebogen. In zijn arrest van 29 oktober 199632 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat dit recht niet inhoudt dat een verdachte op geen enkele manier kan worden gedwongen tot afgifte van mogelijk belastend materiaal. Op grond van artikel 29 Sv kan hij echter niet worden gedwongen een incriminerende verklaring over zichzelf af te leggen.
29
Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 6 (MvT). Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 6-7 (MvT). 31 O.a. HR 12 december 2003, LJN AL8442, r.o. 3.3 en Vzr. Rb. Groningen 16 januari 2007, LJN AZ7313. 32 HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232. 30
- 11 -
Het EHRM heeft in het arrest Saunders van 17 december 199633 duidelijk gemaakt dat het recht jezelf niet te incrimineren is beperkt tot materiaal dat afhankelijk van de wil van verdachte bestaat, zoals verklaringen. Materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat, zoals urine- of bloedmonsters, mag onder dwang worden verkregen en gebruikt. Om deze reden is de opvatting uit de memorie van toelichting dat de verplichting tot medewerking aan een bloedtest niet in strijd is met het nemoteneturbeginsel.34 Ook van schending van artikel 5 EVRM (het recht op vrijheid) is geen sprake, daar een vrijheidsbeperking pas nodig is wanneer de verdachte niet vrijwillig meewerkt en omdat de vrijheidsbeperking in de meeste gevallen zeer kort zal duren. Wanneer een verdachte niet in (voorlopige) hechtenis zit en voor het afnemen van een bloedmonster wordt aangehouden, moet hij zodra dit bloedmonster is afgenomen weer op vrije voeten worden gesteld. Ten slotte is de minister van mening dat de strafrechtelijke procedure voor het afdwingen van een bloedtest meer waarborgen biedt voor de verdachte dan de civiele procedure. In de strafrechtelijke procedure heeft de verdachte immers recht op tegenonderzoek en kan hij zijn mening geven over de noodzaak van het afnemen van een bloedmonster.35 Bovendien kan de officier van justitie de bloedafname pas bevelen na machtiging van een rechter-commissaris. In de memorie van toelichting wordt over het algemeen dus aangesloten bij de vaste civiele rechtspraak. Waar in de civiele rechtspraak de bloedtest kan worden afgedwongen op grond van een onrechtmatige daad, kan deze in het strafrecht worden geëist wanneer er aanwijzingen zijn dat mogelijk besmetting heeft plaatsgevonden. In navolging van de rechtspraak van de Hoge Raad stelt de minister zich op het standpunt dat de verdachte de inbreuk die op zijn lichamelijke integriteit wordt gemaakt moet dulden, omdat dit een geringe inbreuk is tegenover het zwaarwegende belang van een slachtoffer om helderheid te verkrijgen omtrent zijn medische situatie.
33
EHRM 17 december 1996, zaaknr. 19187/91 (Saunders). Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 7 (MvT). 35 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 8 (MvT). 34
- 12 -
Hoofdstuk 2: de brief van de minister Naar aanleiding van het derde HIV-arrest36 heeft toenmalig minister van justitie Donner per brief gereageerd op de door de Hoge Raad opgeworpen vraag over de (on)wenselijkheid van strafbaarstelling van het besmetten met HIV of een andere infectieziekte.37 In deze brief wordt allereerst de strafbaarheid volgens geldend recht aan de orde gesteld. Vervolgens volgt een opsomming van de voor- en nadelen van strafbaarstelling en de grondrechtelijke aspecten, waarna wordt afgesloten met een conclusie. Voor de duidelijkheid wordt hier dezelfde volgorde aangehouden.
2.1 Strafbaarheid volgens geldend recht De strafbaarheid is afhankelijk van twee omstandigheden: of er daadwerkelijk besmetting heeft plaatsgevonden en of de contacten vrijwillig waren.38 Hiervan zijn vier combinaties denkbaar: geen besmetting en onvrijwillig contact, wel besmetting en onvrijwillig contact, geen besmetting en vrijwillig contact, wel besmetting en vrijwillig contact. De Hoge Raad heeft te maken gehad met een geval waarbij er geen besmetting had plaatsgevonden en het (in casu seksuele) contact onvrijwillig was. De officier van justitie trachtte in die zaken de verdachte veroordeeld te krijgen wegens poging tot doodslag, dan wel zware mishandeling. In het eerste HIV-arrest39 had het hof poging tot doodslag (artikel 287 jo. artikel 45 Sr) bewezen verklaard. Immers, overbrenging van het HIV-virus kan leiden tot de ziekte aids, welke toen in de meeste gevallen een dodelijke afloop had. Met deze redenering werd korte metten gemaakt: de kans dat een besmetting door eenmalig seksueel contact werd overgebracht was niet aanmerkelijk te noemen. Bovendien hoeft een besmetting met het HIV-virus niet per definitie tot de ziekte aids te leiden, het krijgen van deze ziekte is slechts een ‘mogelijk gevolg’ van de HIV-besmetting. De tweede mogelijkheid om tot een veroordeling te komen, was zware mishandeling (artikel 302 Sr). Strafbaarstelling op grond van deze delictsomschrijving achtte de 36
HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III). Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157. 38 Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 4. 39 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV I). 37
- 13 -
Hoge Raad in beginsel mogelijk, mede gelet op artikel 82 Sr.40 In het derde HIVarrest wordt vervolgens gesteld dat het inderdaad gevaarzettend is om onbeschermde seksuele contacten aan te gaan wanneer je HIV-besmet bent, maar dat hiermee nog niet een aanmerkelijke kans op de HIV-besmetting van een ander in het leven wordt geroepen. Voor een aanmerkelijke kans zijn ‘bijzondere, risicoverhogende omstandigheden’ nodig.41 Van der Wilt suggereert in dit verband dat de term ‘risicoverhogend’ op het besmettingsgevaar moet slaan.42 Hij gebruikt het voorbeeld van iemand die wordt gedwongen tot het hebben van seksueel contact met een ander: dit is weliswaar een bijzondere omstandigheid, maar deze heeft in beginsel geen invloed op de besmettingskans en is dus als zodanig niet risicoverhogend. In het vierde HIV-arrest43 wordt echter duidelijk dat dan sprake moet zijn van zodanig extreme omstandigheden, dat van strafbaarheid na onbeschermd seksueel contact zelden sprake zal zijn. Bovendien levert onvrijwillig seksueel contact een zelfstandig delict op: verkrachting (artikel 242 Sr).44 Uit de brief van de minister valt op te maken dat wanneer er wel besmetting heeft plaatsgevonden, dit kan worden meegenomen bij de vaststelling van de ernst van het feit.45 Uit het voorgaande blijkt dat de omstandigheid dat het contact onvrijwillig is, in beginsel op zichzelf voldoende grond zal zijn om tot een veroordeling van de verdachte te kunnen komen. Of al dan niet een HIV-besmetting heeft plaatsgevonden, kan dan meewegen bij de waardering van de ernst van dat feit. Wat nu wanneer het contact vrijwillig is aangegaan? Wanneer in dat geval besmetting heeft plaatsgevonden, is men volgens geldend recht strafbaar. Artikel 82 Sr maakt namelijk duidelijk dat onder het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel valt: een ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat. Nog altijd is er geen vaccin tegen het HIV-virus en voldoet besmetting met het HIV-virus dus aan deze definitie.46
40
HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV I), r.o. 3.10. HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III), r.o. 3.6. 42 C.J. van der Wilt, ‘De Hoge Raad vertilt zich wederom aan de HIV-problematiek’, DD 2007, p 595. 43 HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313 (HIV IV). 44 C.J. van der Wilt, ‘De Hoge Raad vertilt zich wederom aan de HIV-problematiek’, DD 2007, p 599600. 45 Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 4. 46 <www.stopaidsnow.nl/aidsindewereld_artikel/wat_is_aids#3>. 41
- 14 -
Wanneer dus is gebleken dat iemand daadwerkelijk een ander heeft besmet met het HIV-virus, kan die persoon worden vervolgd op grond van artikel 302 Sr of artikel 308 Sr. Artikel 302 Sr omvat het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, terwijl bij artikel 308 Sr sprake is van schuld aan het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. In het laatste geval, dat het contact vrijwillig is aangegaan en er geen besmetting heeft plaatsgevonden, kan niet vervolgd worden. Vrijwillig (seksueel) contact is immers niet strafbaar en wanneer geen HIV-besmetting is overgedragen, is ook geen sprake van het al dan niet opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Op grond van de jurisprudentie, die in hoofdstuk 3 uitgebreid wordt besproken, levert het aangaan van onveilige seksuele contacten in beginsel ook geen poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel op.47 Het zijn nu juist dit soort gevallen die de vraag opriepen of het overbrengen van een HIV-besmetting of een poging daartoe een aparte strafbaarstelling verdiende.48
2.2 Voor- en nadelen van strafbaarstelling In zijn brief vindt de minister slechts twee voordelen van strafbaarstelling. Allereerst kan de drager van het HIV-virus een verwijt worden gemaakt, omdat hij niet de nodige voorzorgsmaatregelen treft en evenmin de ander informeert zodat die eventueel zelf voorzorgsmaatregelen kan nemen. Daar komt bij dat die ander na het contact nog drie maanden in onzekerheid verkeert over de mogelijke besmetting.49 Dit argument wordt ook in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel genoemd en gaat uit van het slachtoffer. Uit beide kamerstukken blijkt dat men het een kwalijke zaak vindt dat iemand voor langere tijd in onzekerheid verkeert na gelopen risico op een HIV-besmetting en dat het aan de verdachte is om zo veel mogelijk van die onzekerheid weg te nemen.50 Het tweede voordeel van strafbaarstelling is dat het ertoe kan leiden dat mensen die zijn besmet minder vaak onbeschermde seksuele contacten hebben, wat de volksgezondheid ten goede komt. 47
HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III), r.o. 3.6. Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 4. 49 Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 5. 50 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 5-6 (MvT). 48
- 15 -
Na deze twee voordelen volgen vier nadelen van strafbaarstelling. Om te beginnen speelt het feit mee dat de overheid zich op het standpunt stelt dat de burger een eigen verantwoordelijkheid heeft. Al jaren wordt er voorlichting gegeven over hoe jezelf te beschermen tegen seksueel overdraagbare aandoeningen (soa) en ook de middelen zijn beschikbaar. De vraag wordt dan ook opgeworpen of de drie maanden onzekerheid voor het slachtoffer wel voldoende grond is om strafbaarstelling te rechtvaardigen.51 Overigens wordt hierbij wel uitgegaan van vrijwillig seksueel contact, de minister erkent dat bij onvrijwillig contact het slachtoffer over het algemeen niet de mogelijkheid heeft om beschermende voorzorgsmaatregelen te treffen. Ten tweede wordt betwijfeld of een dergelijke strafbaarstelling te handhaven is. Er zal moeten worden aangetoond dat iemand een HIV-test heeft ondergaan en van de uitslag op de hoogte is. Op een andere manier zal het niet mogelijk zijn om aan te tonen dat iemand van zijn HIV-besmetting op de hoogte is. Vervolgens moet worden aangetoond dat de verdachte zijn besmetting heeft verzwegen tegenover de wederpartij. Hiervoor zal een verklaring van de verdachte nodig zijn. Wanneer deze ontkent, zal de rechter een keuze moeten maken uit de verklaring van de verdachte en de verklaring van het slachtoffer.52 Ten derde speelt het gezondheidsbelang een rol. Opzet houdt namelijk in: willens en wetens.53 Wanneer iemand niet weet dat hij is besmet met het HIV-virus, kan er geen sprake zijn van opzet omdat het element ‘weten’ dan ontbreekt. Mogelijk is strafbaarstelling dus juist een impuls voor mensen om zich niet te laten testen, waardoor een averechts effect wordt bereikt.54 Het vierde en laatste nadeel dat de minister ziet, is het gedrag van mensen die geen HIV-test hebben ondergaan. Uit onderzoek is gebleken dat er in Nederland in 2009 16.129 geregistreerde HIV-patienten waren. Het aantal mensen met een HIV-infectie wordt echter geschat op 21.500. Het percentage mensen dat nog nooit is getest op
51
Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 5-6. Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 6. 53 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 224-226. 54 Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 6-7. 52
- 16 -
HIV bedraagt 40%.55 Mensen die nog nooit zijn getest, kunnen er ten onrechte van uit gaan dat zijn niet seropositief zijn. Wanneer zij dit aan hun partner mededelen, kan worden nagelaten om de benodigde voorzorgsmaatregelen te treffen. Er kan dus een vals gevoel van veiligheid ontstaan. Ook in dit geval zou strafbaarstelling van het een ander besmetten met het HIV-virus tot een averechts effect leiden.56 Het voordeel van strafbaarstelling is dus dat men verwacht dat mensen met een HIVbesmetting hun gedrag zullen aanpassen. Dat houdt in dat zij voorzorgsmaatregelen nemen om te voorkomen dat zij een ander besmetten. Wanneer men toch risico heeft gelopen, dient de dader de gevolgen voor het slachtoffer zoveel mogelijk beperken door mee te werken aan een HIV-test. Het grootste nadeel van strafbaarstelling is dat het averechts kan werken, het is dan juist een stimulans voor mensen om zich niet te laten testen. Wanneer iemand namelijk niet weet dat hij seropositief is, kan hij ook niet opzettelijk een ander besmetten. Bovendien kan de mededeling van één van de partners dat hij niet HIVpositief is, leiden tot een vals gevoel van veiligheid bij de ander en het achterwege laten van beschermende maatregelen. Andere nadelen zijn dat strafbaarstelling indruist tegen de opvatting dat de burger een bepaalde eigen verantwoordelijkheid heeft en dat er problemen met de handhaving te verwachten zijn.
2.3 Grondrechtelijke aspecten De minister gaat hier vooral in op artikel 8 EVRM, dat een nationale component kent in artikel 10 Grondwet. Zowel het slachtoffer als de verdachte kan een beroep doen op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op grond van artikel 8 EVRM. Het slachtoffer heeft er onder meer recht op dat zijn geestelijke integriteit wordt gewaarborgd, hetgeen onder meer inhoudt dat hij niet drie maanden in onzekerheid hoeft te verkeren over zijn besmetting. Ook heeft de staat een positieve verplichting om het recht van artikel 8 EVRM zo goed mogelijk te waarborgen.57 Ten slotte heeft het slachtoffer er belang bij dat zijn medische gegevens niet bekend worden gemaakt,
55
<www.soaaids-professionals.nl/epidemiologie/recente_cijfers> Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 7. 57 EHRM 26 maart 1986, zaaknr. 8978/80 (X. en Y. t. Nederland), par. 28-30. 56
- 17 -
omdat dit grote gevolgen kan hebben voor zijn sociale leven. Anderzijds heeft de verdachte eveneens recht op privacy op grond van artikel 8 EVRM. Ook in zijn geval houdt dat in dat zijn medische gegevens, met name de HIV-besmetting, niet bekend worden gemaakt.58 Bij een strafrechtelijke veroordeling wegens het een ander besmetten met het HIVvirus, wordt dit gegeven uiteraard wel bekend gemaakt. In beginsel wordt dan een inbreuk gemaakt op artikel 8 EVRM. Op grond van het tweede lid van artikel 8 EVRM is een inbreuk toegestaan onder drie voorwaarden. Deze houden in dat de inbreuk bij de wet moet zijn voorzien, noodzakelijk is in een democratische samenleving en in het belang is (voor zover hier van belang) van de bescherming van de gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.59 De minister geeft aan dat een aparte strafbaarstelling voor een ander met het HIVvirus besmetten onder de voorwaarde van bescherming van de (volks)gezondheid zal vallen. Door de strafbaarstelling wordt beoogd de verspreiding van het HIV-virus terug te dringen. De wettelijke voorziening zal zijn gelegen in de strafbaarstelling zelf. De inbreuk is noodzakelijk omdat deze een afschrikwekkende werking heeft en een duidelijke norm stelt. Bovendien wordt met strafbaarstelling in een leemte voorzien: in gevallen waarin sprake is van dwang of daadwerkelijke besmetting kan wel strafrechtelijk vervolgd worden, terwijl dat bij gevallen waarin vrijwillig contact is geweest en geen besmetting heeft plaatsgevonden, niet mogelijk is.60 In 1997 heeft het EHRM zich over een zaak gebogen waarin door de rechter een vonnis was gewezen waarin het feit was opgenomen dat de klager, in casu Z., met het HIV-vius was besmet.61 Z. verzette zich tegen openbaarmaking van het vonnis. Het EHRM vond dat in dit geval de noodzaak voor het openbaar maken van het gegeven dat Z. met het HIV-virus was besmet ontbrak.62 Daarbij werd benadrukt dat geheimhouding een cruciaal element is in het vertrouwen in de medische wetenschap.
58
Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 7-8. A.E. Harteveld e.a., Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 161. 60 Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 7-8. 61 EHRM 25 februari 1997, zaaknr. 22009/93 (Z. t. Finland). 62 A.E. Harteveld e.a., Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 181.
59
- 18 -
Bij schending van dat vertrouwen zoekt men mogelijk geen medische hulp meer, terwijl daardoor de eigen gezondheid of die van anderen gevaar kan lopen.63 Het Hof heeft echter ook overwogen dat in bepaalde gevallen het belang van de opsporing en vervolging van criminaliteit en het belang van openbaarheid van strafrechtelijke procedures zwaarder moeten wegen dan het belang van de verdachte bij geheimhouding van zijn medische gegevens. Er wordt daarom een zekere beoordelingsruimte gelaten aan de lidstaten, die moet worden ingevuld aan de hand van de aard en zwaarte van de belangen en de ernst van de inbreuk.64 Bovenstaande argumenten lijken te pleiten voor invoering van een strafbaarstelling voor het (opzettelijk) besmetten van een ander met het HIV-virus. Maar zoals zo vaak zit het venijn in de staart: op de laatste pagina van zijn brief merkt de minister op dat het feit dat het slachtoffer waarschijnlijk drie maanden in grote onzekerheid verkeert, toch niet een averechts effect op de volksgezondheid kan rechtvaardigen. De onzekerheid die het slachtoffer ervaart vindt immers plaats op individueel niveau en hij kan bovendien bij de civiele rechter terecht in het geval hij genoegdoening wil.65
2.4 Conclusie: geen aparte strafbaarstelling De conclusie die uiteindelijk wordt getrokken is dat de nadelen van een aparte strafbaarstelling waarschijnlijk de voordelen zullen overtreffen. Enerzijds zou met de strafbaarstelling in een leemte worden voorzien en zullen verschillende mensen het ongewenste gedrag niet meer zullen vertonen. Anderzijds zullen sommige mensen hun eigen verantwoordelijkheid juist minder gaan nemen en kan de testbereidheid afnemen, wat weer een negatief effect zal hebben op de volksgezondheid. Daarbij is de strafbaarstelling waarschijnlijk lastig te handhaven, zodat de opvulling van genoemde leemte mogelijk slechts een wassen neus zal zijn.
63
EHRM 25 februari 1997, zaaknr. 22009/93 (Z. t. Finland), par. 95. EHRM 25 februari 1997, zaaknr. 22009/93 (Z. t. Finland), par. 97 en 99. 65 Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 9. 64
- 19 -
Hoofdstuk 3: de HIV-arresten en andere jurisprudentie
3.1 De HIV-arresten In 2007 werd het laatste van een serie arresten gewezen, waarin (poging tot) doodslag of (zware) mishandeling ten laste werd gelegd omdat de verdachte in deze zaken gepoogd had anderen met het HIV-virus te besmetten. Deze hebben samen de benoeming ‘de HIV-arresten’66 gekregen. In al deze zaken is een aantal feiten hetzelfde: 1. De verdachte is besmet met het hiv-virus en is zich van deze besmetting bewust. 2. De verdachte heeft onbeschermde seks met één of meer andere mensen. 3. De verdachte heeft zijn partner(s) niet op de hoogte gebracht van zijn HIVbesmetting.67 Uit deze arresten blijkt echter ook duidelijk welke enorme verschillen kunnen bestaan. Het kan gaan om een besmetting gevolgd na een zedenmisdrijf of om een besmetting in de relationele sfeer. De verdachte kan hebben gelogen over zijn besmetting of niet. Er kan wel of geen bescherming zijn gebruikt. Er kunnen actieve en passieve seksuele handelingen hebben plaatsgevonden. Er kan sprake zijn geweest van orale, vaginale of anale seks. In HIV I ging het om een man die passieve anale seks had met een jongen. De Hoge Raad oordeelde: ‘Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van
66
HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV I), HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555 (HIV II), HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III) en HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313 (HIV IV). 67 C.M.I. van Asperen de Boer, ‘Statistische kans op HIV-besmetting’, DD 2007, p. 851.
- 20 -
het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten’.68 Ofwel: de kans moet in ieder geval statistisch aanmerkelijk zijn te noemen.69 In het tweede HIV-arrest was sprake van een verdachte die onbeschermde seks had gehad met meerdere vrouwen. In dit arrest kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat het besmetten van iemand anders met het HIV-virus in beginsel geen (poging tot) doodslag oplevert. Dat de gedragingen van verdachte zodanig waren dat hij daarmee een aanmerkelijke kans op besmetting van de slachtoffers met het HIV-virus in het leven heeft geroepen, waarmee aan hen zwaar lichamelijk letsel zou zijn toegebracht, achtte de Hoge Raad wel te bewijzen.70 Een veroordeling wegens zware mishandeling, art. 302 Sr, zou dus mogelijk zijn. Dat deze gedragingen zodanig waren dat daaruit ook opzet op de dood van de slachtoffers kon worden afgeleid, is echter een brug te ver. Hoewel theoretisch gezien een veroordeling wegens (poging tot) doodslag nog mogelijk zou zijn wanneer men bewijst dat besmetting met het HIV-virus tot de dood leidt, zijn de meeste auteurs het erover eens dat dit tweede HIV-arrest duidelijk maakt dat een veroordeling wegens (poging tot) doodslag niet zal volgen wanneer een seropositieve verdachte onbeschermde seksuele contacten heeft, ondanks dat hij weet dat hij besmet is met het HIV-virus. Wel behoort een veroordeling wegens zware mishandeling nog tot de mogelijkheden.71 In het derde HIV-arrest komt de Hoge Raad tot het volgende oordeel: ‘Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat door de desbetreffende seksuele gedragingen een zodanige kans op besmetting 68
HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV I), r.o. 3.6. C.J. van der Wilt, ‘De Hoge Raad vertilt zich wederom aan de HIV-problematiek’, DD 2007, p 592. 70 HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555 (HIV II), r.o. 3.6. 71 O.a. C.J. van der Wilt, ‘De Hoge Raad vertilt zich wederom aan de HIV-problematiek’, DD 2007, p 593, A.J. Machielse, ‘Onbeschermde seks en opzet op levensberoving’, AA 2004, p. 158-159 en N. Rozemond, ‘Hoe groot moet de kans zijn? Over HIV-besmetting, voorwaardelijk opzet en roekeloosheid in het strafrecht’, NJB 2007, p. 1106. 69
- 21 -
met het HIV-virus - en dus op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel - in het leven wordt geroepen dat deze bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd. Onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden kan dat anders zijn (…)’.72 De Hoge Raad komt hier dus tot de conclusie dat het hebben van onbeschermde seks terwijl je met het HIV-virus bent besmet, in beginsel geen (poging tot) zware mishandeling oplevert omdat de besmettingskans hiervoor niet groot genoeg is. Het is aan de wetgever om hier verandering in te brengen als hij dat nodig acht, aldus de Hoge Raad. Het laatste arrest in de serie is van 20 februari 2007. In deze zaak ging het om een man die gedurende een periode van ongeveer vier maanden onveilige anale seks had gehad met zijn partner. Deze man had zijn partner bovendien voorgelogen over het feit dat hij was besmet met het HIV-virus, ondanks dat hier door zijn partner verschillende malen nadrukkelijk naar was gevraagd.73 Het Hof Amsterdam vond dat hier sprake was van ‘bijzondere, risicoverhogende omstandigheden’ en veroordeelde de verdachte wegens zware mishandeling met voorbedachten rade.74 De Hoge Raad was echter van mening dat het feit dat verdachte zijn partner had voorgelogen over zijn HIV-besmetting weliswaar van belang kan zijn voor de vraag of verdachte willens en wetens de kans dat hij zijn partner zou besmetten heeft aanvaard, maar niet voor de grootte van die kans. Hieraan wordt toegevoegd dat in verband met gezondheidsbelangen terughoudendheid moet worden betracht met het aanvaarden van strafrechtelijke aansprakelijkheid bij een HIV-besmetting.75 Deze opvatting borduurt voort op de reactie van de minister van Justitie op het derde HIV-arrest, die hij schreef naar aanleiding van de opmerking van de Hoge Raad dat het ter beoordeling van de wetgever staat of er strafrechtelijke bescherming dient te worden verleend tegen personen die besmet zijn met het HIV-virus en desondanks onveilige seksuele contacten aangaan. Deze brief, waarin de minister aangeeft geen 72
HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III), r.o. 3.6. C.M.I. van Asperen de Boer, ‘Statistische kans op HIV-besmetting’, DD 2007, p. 857. 74 HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313 (HIV IV). 75 HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313 (HIV IV), r.o. 4.4. 73
- 22 -
aanleiding te zien voor het creëren van een abstract gevaarzettingsdelict, is reeds uitgebreid besproken in hoofdstuk 2.76 Al met al kan op grond van de HIV-arresten worden geconcludeerd dat enkel een veroordeling wegens artikel 308 Sr, het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door schuld, mogelijk is en dan nog slechts wanneer daadwerkelijk besmetting heeft plaatsgevonden.77 De HIV-arresten hebben in de literatuur een flinke discussie losgemaakt over het voorwaardelijk opzet. Heeft de Hoge Raad inderdaad een totaal ander pad ingeslagen met het derde en vierde HIV-arrest, of heeft hij slechts het opzetvereiste nader geduid? De discussie spitst zich vooral toe op de vraag of de aanmerkelijke kans nu moet worden ingevuld aan de hand van statistische gegevens, of dat normatieve gegevens ook een rol kunnen spelen. Volgens De Jong en Kessler blijkt uit de vonnissen van de rechtbanken in de HIVzaken dat de aanmerkelijke kans een normatief begrip is, omdat de rechtbanken eensgezind waren over het feit dat de statistische kans op besmetting wel een rol speelt, maar niet van doorslaggevend belang is.78 Ook Rozemond is ervan overtuigd dat de Hoge Raad in de laatste twee HIV-arresten wel degelijk de aard van het gevolg en het gewicht van het in het geding zijnde rechtsbelang laat meewegen bij de vaststelling
van
de
aanmerkelijke
kans.
Hij
stelt
dat
de
Hoge
Raad
volksgezondheidsbelangen onterecht zwaarder laat wegen dan de algemene ervaringsregels, aan de hand waarvan volgens de eerste HIV-arresten de aanmerkelijke kans moet worden vastgesteld. Ofwel: de Hoge Raad stelt de aanmerkelijke kans in eerste instantie vast aan de hand van statistische gegevens, terwijl hij in de latere HIV-arresten een normatief oordeel geeft.79 Spong en Van Dijk stellen zich echter juist op het standpunt dat de rechtspraak van de Hoge Raad consistent is. In geen enkel van de HIV-arresten wordt de grootte van de kans afhankelijk gesteld van het gevolg, namelijk de HIV-besmetting. Dit blijkt het 76
Kamerstukken II 2004/05, 29 800 VI, nr. 157, blz. 5-9. J. Claessen, ‘Over hiv-jurisprudentie en Groningse seksfeesten’, Strafblad 2010, p. 151. 78 D.H. de Jong & M. Kessler, ‘De HIV-test voor het voorwaardelijk opzet en ander leerstukken’, NJB 2002, p. 2233. 79 N. Rozemond, ‘Hoe groot moet de kans zijn? Over hiv-besmetting, voorwaardelijk opzet en roekeloosheid in het strafrecht’, NJB 2007, p. 1103-1109. 77
- 23 -
duidelijkst uit het vierde HIV-arrest, waarin geen aanmerkelijke kans werd aangenomen ondanks dat er daadwerkelijk besmetting was gevolgd.80 Naar mijn idee is het echter zeer moeilijk om de grootte van de kans niet afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Een simpel voorbeeld kan dit duidelijk maken. Het maakt in mijn beleving verschil of ik een kans van 1:260 heb om de loterij te winnen, of dat de kans 1:260 is dat mijn vliegtuig neerstort. Wanneer het de kans zou zijn om de loterij te winnen, zou ik er niet vanuit gaan dat ik win: ik acht de kans dan klein. Wanneer echter 1 op de 260 vliegtuigen zou neerstorten, stap ik er niet in. De kans dat precies mijn vliegtuig zou neerstorten, is naar mijn idee dan (te) groot. Uit dit voorbeeld blijkt dat ik zelf de grootte van een kans vaak afhankelijk stel van het gevolg. Naar mijn idee zullen veel mensen bovenstaande redenering ook volkomen logisch vinden. Iets dergelijks geldt voor een kans van 1:260 in de medische wereld. Uitgaande van de HIV-arresten ligt de kans op besmetting bij een eenmalig seksueel contact tussen de 1:200 en de 1:500, afhankelijk van hoe het contact precies heeft plaatsgevonden. Medisch deskundigen in de HIV-arresten achten deze kans groot.81 Maar in de medische wetenschap wordt een kans van 1:260 in sommige andere gevallen niet groot geacht, zoals bij de test die zwangere vrouwen kunnen ondergaan om het risico op een kind met het Downsyndroom te bepalen. De uitslag wordt dan als gunstig beschouwd, ofwel het risico wordt als laag beschouwd, wanneer deze kans bijvoorbeeld 1:260 is.82 Het is bijna onmogelijk om dit in de rechtspraak niet te doen. In bepaalde gevallen, zo ook bij de HIV-arresten, moet de rechter met behulp van deskundigen bepaalde informatie verkrijgen. Wanneer de medisch deskundigen in de HIV-arresten beweren dat in de medische wereld een besmettingskans van 1:260 hoog wordt geacht, zal de rechter erop vertrouwen dat dit inderdaad zo is. Echter, zoals uit bovenstaande voorbeelden blijkt, is in deze deskundigenverklaring toch de aard van het gevolg
80
G. Spong & J.H. van Dijk, ‘De verraderlijke spelonken van het voorwaardelijk opzet. Een constructivistische benadering?’, NJB 2007, p. 1506-1511. 81 HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III), conclusie A.G. Vellinga, punt 12. 82 G. Spong & J.H. van Dijk, ‘De verraderlijke spelonken van het voorwaardelijk opzet. Een constructivistische benadering?’, NJB 2007, p. 1508.
- 24 -
verdisconteerd: in andere gevallen wordt dezelfde kans immers laag geacht. De rechter zou dan moeten nagaan in hoeverre de aard van het gevolg meeweegt in de verklaringen van deskundigen. Dit is naar mijn idee zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, omdat die deskundigen niet voor niets worden gehoord. De rechter heeft immers zelf de deskundigheid niet.
3.2 De Groningse HIV-zaak Nog voordat het stof over de eerste HIV-arresten was neergedaald, deed zich in Groningen al een nieuw geval voor. In deze Groningse zaak was echter niet alleen sprake van seksueel contact waarbij risico op besmetting met het HIV-virus werd gelopen, maar werd bij verschillende slachtoffers HIV-besmet bloed geïnjecteerd. Voor dit laatste feit werden verschillende verdachten vervolgd wegens zware mishandeling.83 In tegenstelling tot de eerder genoemde HIV-arresten was in de Groningse HIV-zaak sprake van vol opzet met betrekking tot het injecteren van HIVbesmet bloed bij de slachtoffers. De aanmerkelijke kans speelt slechts bij voorwaardelijk opzet een rol en hoefde in deze zaak dus niet te worden vastgesteld.84 Wat wel moest worden vastgesteld, is of de later gebleken HIV-besmetting van de slachtoffers daadwerkelijk is veroorzaakt door het injecteren van HIV-besmet bloed. Een causaal verband tussen het toegebrachte zwaar lichamelijk letsel en het inspuiten van HIV-besmet bloed moet immers worden aangetoond voor een veroordeling kan plaatsvinden. De rechtbank was van mening dat dit causale verband niet kon worden aangetoond en veroordeelde de verdachten (slechts) wegens poging tot zware mishandeling. De geraadpleegde deskundigen konden namelijk wel zeggen dat zowel de drie verdachten als op één na alle aangevers virusvarianten uit hetzelfde cluster droegen, maar zij konden niet vaststellen wie waardoor en wanneer besmet was geraakt. Het is volgens de deskundigen zelfs mogelijk dat de slachtoffers de verdachten eerder hebben besmet.85
83
Rb. Groningen 12 november 2009, LJN BG4169, BG4170 en BG4172, Hof Leeuwarden 22 januari 2010, LJN BL0299 en BL0315, nu aanhangig in cassatie. 84 J. Claessen, ‘Over hiv-jurisprudentie en Groningse seksfeesten’, Strafblad 2010, p. 152. 85 J. Claessen, ‘Over hiv-jurisprudentie en Groningse seksfeesten’, Strafblad 2010, p. 153.
- 25 -
Het hof daarentegen komt wel tot een veroordeling wegens zware mishandeling. Hiervoor wordt overwogen dat: ‘De beantwoording van de vraag of een dergelijk causaal verband bestaat, dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of dat letsel redelijkerwijs als gevolg van het handelen van [verdachte] en [medeverdachte 1] aan hen kan worden toegerekend. Deze (juridische) toerekening van gevolgen aan verdachten is redelijk, indien de aan hen verweten gedraging naar haar aard geschikt was om het ingetreden gevolg (HIV-besmetting) teweeg te brengen of het gevaar daarvoor (in relevante mate) te vergroten. In zo'n geval doorbreken (eventuele) tussenkomende factoren de causaliteitsketen in beginsel niet. Aan bewezenverklaring van dat causale verband staat voorts niet in de weg dat niet geheel kan worden uitgesloten dat (latere) handelingen van derden (mede) hebben geleid tot het ingetreden gevolg.’86 Volgens de verklaring van deskundige Danner ligt de kans op daadwerkelijke besmetting bij het injecteren met HIV-besmet bloed tussen 1:30 en 1:1,2, en ligt deze daarmee aanzienlijk hoger dan de kans op besmetting bij onbeschermd (anaal) seksueel contact, waarbij de besmettingskans 1:300 tot 1:500 is. Bovendien verklaren verschillende deskundigen op
grond van fylogenetisch onderzoek dat er
hoogstwaarschijnlijk sprake is van een transmissieketen tussen verdachten, al kan niet worden gezegd in welke richting de transmissie heeft plaatsgevonden. Hoewel uit het dossier blijkt dat er verschillende malen onbeschermd seksueel contact is geweest tussen verdachten en aangevers en aangevers ook daardoor kunnen zijn besmet, acht het hof de kans daarop zodanig klein (van ‘een geheel andere orde’) dat deze niet in de weg staat aan een redelijke toerekening. Naar mijn idee stelt het hof hier dus dat de kans dat aangevers besmet zijn geraakt door het inspuiten van HIV-besmet bloed zoveel groter is dan de kans dat aangevers besmet zijn geraakt door onveilige seksuele contacten, dat deze laatste kans te verwaarlozen valt. Kwakman wijst er vervolgens op dat de leer van de redelijke toerekening weliswaar algemeen is geaccepteerd, maar dat deze pas kan worden toegepast nadat is vastgesteld dat voldaan is aan het conditio-sine-qua-nonvereiste. Ofwel: het hof had eerst moeten vaststellen dat aangevers niet met het HIV-virus besmet zouden zijn 86
Hof Leeuwarden 22 januari 2010, LJN BL0299.
- 26 -
geweest wanneer zij niet waren geïnjecteerd met HIV-besmet bloed. Een conditio sine qua non is immers een voorwaarde voor strafbaarheid en deze voorwaarde moet worden vastgesteld in plaats van toegerekend.87 Ook Claessen is niet gelukkig met deze motivering van het hof. Hij pleit voor een gedegen motivering bij toepassing van de leer van de redelijke toerekening. Zeker in dit bijzondere geval was een uitgebreidere onderbouwing naar zijn mening geen overbodige luxe geweest.88 Wel komt Claessen tot een gedurfde conclusie: wanneer de Hoge Raad het aanhangige cassatieberoep verwerpt, betekent dit dat de HIV-besmette persoon die opzettelijk bloed-op-bloed-contact met een ander veroorzaakt, strafbaar is. In dit soort gevallen kan de verplichte bloedtest in het strafprocesrecht van nut zijn om vast te stellen dat de verdachte HIV-besmet materiaal van hemzelf of een ander heeft gebruikt.
3.3 Conclusies De jurisprudentie over strafbaarheid wegens het besmetten van een ander met het HIV-virus is nog lang niet volledig uitgekristalliseerd. Uit het voorgaande is gebleken dat nog altijd niet duidelijk is of de aanmerkelijke kans, die aanwezig moet zijn om voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg te bewijzen, een statistisch of normatief begrip is. Toch neig ik naar de opvatting deze aanmerkelijke kans als een normatief begrip op te vatten. Ten eerste zijn het derde en vierde HIV-arrest de laatste HIVarresten van de serie, en dus de geldende arresten. Uit deze arresten blijkt duidelijk dat de Hoge Raad de aanmerkelijke kans niet enkel vaststelt aan de hand van statistische gegevens, maar daarbij ook andere belangen wil laten meewegen. Het belang van volksgezondheid is daar een voorbeeld van. Wat men niet mag laten meewegen bij vaststelling van de aanmerkelijke kans, is de aard van het gevolg en het gewicht van het in het geding zijnde rechtsbelang. Dit is echter een moeilijke opgave. Het meewegen van andere relevante belangen stuit naar mijn mening in de optiek van de Hoge Raad niet op problemen.
87
N.J.M. Kwakman, ‘De Groningse HIV-zaak. Vaststellen of toerekenen, dat is de kwestie’, DD 2010, p. 710-711. 88 J. Claessen, ‘Over hiv-jurisprudentie en Groningse seksfeesten’, Strafblad 2010, p. 155.
- 27 -
Wat de HIV-arresten wel duidelijk hebben gemaakt, is dat noch bij vrijwillige, noch bij onvrijwillige seksuele contacten een veroordeling wegens (poging tot) doodslag of (zware) mishandeling zal volgen, zelfs niet wanneer daadwerkelijk besmetting heeft plaatsgevonden. De aanmerkelijke kans van het voorwaardelijk opzet kan immers niet worden vastgesteld. Het zou nog anders kunnen zijn wanneer een HIV-besmette persoon seksuele contacten aangaat met het doel anderen met het HIV-virus te besmetten, omdat dan geen sprake is van voorwaardelijk opzet maar van oogmerk, waarbij de aanmerkelijke kans niet hoeft te worden vastgesteld.89 Zolang een dergelijke zaak echter niet aan de orde is geweest, kan dit niet met zekerheid worden gezegd. De Groningse HIV-zaak laat zien dat zelfs wanneer het voorwaardelijk opzet geen probleem vormt, een veroordeling nog altijd niet voor de hand ligt. De handeling waarvoor men terechtstaat en het gevolg moeten immers in causaal verband staan met elkaar. Hoewel het hof in de Groningse HIV-zaak dit causaal verband heeft vastgesteld, is nog altijd de vraag of dat ook zal lukken bij onbeschermde seksuele contacten. Zoals het hof immers zelf al zegt: de kansen zijn dan van een geheel andere orde. Wanneer iemand seksuele contacten aangaat met een ander met het oogmerk hem te besmetten en achteraf blijkt dat die ander ook besmet is, is de kans dat die besmetting is voortgekomen uit het seksuele contact een stuk kleiner dan in de Groningse HIV-zaak, waar met injectienaalden werd gewerkt. Ten slotte moet de Hoge Raad zich nog uitspreken over de Groningse zaak. Het enige wat we met zekerheid kunnen zeggen, is dat op grond van de jurisprudentie een veroordeling wegens (poging tot) doodslag of (zware) mishandeling niet zal volgen zolang men te maken heeft met voorwaardelijk opzet en dus met de vaststelling van de aanmerkelijke kans. Op grond van de huidige jurisprudentie is een veroordeling wegens zware mishandeling wel mogelijk wanneer men opzettelijk bloed-op-bloedcontact veroorzaakt, met het oogmerk (een) ander(en) te besmetten. Over deze gang van zaken is echter het laatste woord nog niet gezegd.
89
J. Claessen, ‘Over hiv-jurisprudentie en Groningse seksfeesten’, Strafblad 2010, p. 156.
- 28 -
Hoofdstuk 4: vergelijking en analyse Nu duidelijk is wat het wetsvoorstel inhoudt, waarom de minister geen reden zag om een apart gevaarzettingsdelict te creëren en wat de stand van de jurisprudentie is, is het mogelijk een analyse te maken om de in de inleiding gestelde vraag te kunnen beantwoorden.
4.1 Analyse van het wetsvoorstel Blijkens de memorie van toelichting rechtvaardigt onder meer het objectieve belang van de waarheidsvinding het invoeren van de verplichte bloedtest in het strafprocesrecht. De bloedtest kan helpen de feitelijke toedracht van het geval zo precies mogelijk vast te stellen, wat weer van belang kan zijn bij de beslissing welk delict ten laste wordt gelegd. Ook kunnen die feiten helpen bij het bepalen of sprake is van strafverzwarende omstandigheden.90 Hierop valt naar mijn mening wel het één en ander af te dingen. Zo exact mogelijk vaststellen wat er is gebeurd, zou van belang zijn voor de uiteindelijke tenlastelegging. Mijns inziens is dit op zijn minst vreemd. In de jurisprudentie is namelijk duidelijk naar voren gekomen dat het niet tot een veroordeling wegens zware mishandeling zal komen wanneer er sprake is van een zedendelict waarbij risico is gelopen, omdat (voorwaardelijk) opzet op de besmetting niet bewezen kan worden. In dat geval moet dus een ander delict ten laste worden gelegd. Het meest voor de hand liggend is dan verkrachting, artikel 242 Sr, waarbij met de HIV-besmetting van verdachte rekening kan worden gehouden bij de strafoplegging. De vraag welk delict ten laste moet worden gelegd, is wel relevant wanneer sprake is van opzettelijk – in de vorm van oogmerk – geschapen risico. Tot nu toe is in de jurisprudentie slechts één dergelijke zaak bekend: de Groningse HIV-zaak91, waarin verdachten weliswaar worden veroordeeld door het hof Leeuwarden, maar waarover
90
Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 8 (MvT). Rb. Groningen 12 november 2009, LJN BG4169, BG4170 en BG4172, Hof Leeuwarden 22 januari 2010, LJN BL0299 en BL0315, nu aanhangig in cassatie. 91
- 29 -
de Hoge Raad zich nog moet uitspreken. In deze zaak vormt in ieder geval tot zover de aanmerkelijke kans geen probleem omdat hier geen sprake is van voorwaardelijk opzet. Ook bij de Hoge Raad voorzie ik daarmee geen problemen. Een fictief, soortgelijk geval is een ruzie, bijvoorbeeld tijdens het uitgaan, waar de politie aan te pas moet komen. Hoe zit het wanneer een HIV-besmette persoon dan opzettelijk bloed-op-bloedcontact veroorzaakt met een agent? Ik vermoed dat het in een dergelijke zaak erg lastig zal zijn om te bewijzen dat het bloed-op-bloedcontact opzettelijk is veroorzaakt. Echter, wanneer opzet (in de vorm van voorwaardelijk opzet) bewezen wordt verklaard kan in een dergelijke zaak mogelijk wel worden veroordeeld wegens zware mishandeling. In de HIV-jurisprudentie liep het immers telkens stuk op het gegeven dat de besmettingskans bij onbeschermde seksuele contacten niet aanmerkelijk was, waardoor het voor zware mishandeling vereiste opzet niet kon worden bewezen. Een besmettingskans van minimaal 1:30 (de kans op besmetting bij bloed-op-bloedcontact) kan mogelijk wel als aanmerkelijk worden gekwalificeerd.92 Wat betreft het - tot nu toe eveneens fictieve - geval dat een besmette persoon opzettelijk onbeschermde seksuele contacten heeft met anderen met het doel hen te besmetten: iedere advocaat zal zijn cliënt aanraden om te ontkennen dat dit het doel was. Hier zal wederom het bewijs van opzet erg moeilijk zijn. Mocht een dergelijke zaak dus al voorkomen, dan zal de tenlastelegging in het gros van de gevallen moeten worden toegespitst op verkrachting. Bovendien moet het slachtoffer nog willen meewerken. Er wordt dan wel aangenomen dat ieder slachtoffer belang heeft bij een adequate opsporing en vervolging, wanneer het slachtoffer zelf niet wil meewerken aan een bloedonderzoek kan een gevolgde besmetting in ieder geval niet worden bewezen. Het argument dat een HIV-test behulpzaam kan zijn bij de beslissing op welk delict de tenlastelegging zal worden toegespitst, is dus niet erg sterk. In de jurisprudentie is tot nu toe slechts één zaak bekend waarbij de gevolgde HIV-besmetting inderdaad van belang was voor de uiteindelijke tenlastelegging. Het zal van de uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak afhangen of de verplichting tot medewerking aan een bloedtest een nuttige aanvulling is op het huidige strafprocesrecht. 92
J. Claessen, ‘Over hiv-jurisprudentie en Groningse seksfeesten’, Strafblad 2010, p. 156.
- 30 -
Dan het argument dat de bloedtest van nut kan zijn bij het bepalen of sprake is van een strafverzwarende omstandigheid. Tot zover ben ik ervan uitgegaan dat wanneer het een zedendelict betreft, verkrachting ten laste zal worden gelegd. Artikel 248 Sr geeft een strafverzwaring voor verschillende zedendelicten in het geval dat het delict ernstig lichamelijk letsel tot gevolg heeft. Dit artikel heeft echter geen betrekking op artikel 242 Sr, waarin verkrachting strafbaar wordt gesteld. Bovendien is de strafverzwaring (maximaal 12 jaar) al even hoog als de maximumstraf die op verkrachting wordt gesteld. Zonder aanpassing van artikel 248 Sr, of het invoeren van een extra artikel, kan in het geval van verkrachting dus geen strafverzwaring worden toegepast. In de memorie van toelichting wordt echter niet over een dergelijke aanpassing gesproken. Men zal dus moeten terugvallen op een strafbepalende omstandigheid: de rechter kan bij het opleggen van een straf rekening houden met het feit dat de verdachte besmet is met het HIV-virus. Wanneer het argument opgevat wordt als hierboven beschreven, is het op zich een valide argument. Omdat het echter zo’n beetje het enige argument is dat overblijft, rijst de vraag of het voldoende is. Het toepassingsbereik is namelijk erg klein. Allereerst moet sprake zijn van een misdrijf waarbij daadwerkelijk besmetting heeft plaatsgevonden en moet het slachtoffer bereid zijn mee te werken aan een bloedonderzoek. Daarbij moet de Groningse HIV-zaak nog uitwijzen in hoeverre vast moet staan dat het slachtoffer daadwerkelijk door verdachte besmet is geraakt, wanneer blijkt dat de virusvarianten van slachtoffer en verdachte te herleiden zijn tot hetzelfde epidemiologische cluster. Is het voldoende dat het zeer waarschijnlijk is, of moet het onomstotelijk vast staan dat verdachte degene is die het slachtoffer heeft besmet? Ten slotte is er nog de situatie dat de verdachte zelf bekent (en aannemelijk maakt, bijvoorbeeld door het overleggen van medische gegevens) dat hij is besmet met het HIV-virus. Stel dat het slachtoffer op basis van deze bekentenis besluit om preventieve medicatie te nemen, en wanneer hij zich na drie maanden laat testen blijkt dat hij niet besmet is geraakt. Het eerste bloedonderzoek om de aanwezigheid van het HIV-virus vast te stellen is dan niet nodig, evenmin als een vervolgonderzoek dat duidelijk moet maken of het slachtoffer daadwerkelijk door de verdachte is besmet. In
- 31 -
dit hypothetische geval komt enkel door de dreiging met bloedafname vast te staan dat de verdachte is besmet, wat van belang is voor de beslissing van het slachtoffer over het al dan niet nemen van preventieve medicatie. Dit leidt tot het resultaat dat het doel van de regeling wordt bereikt, zonder dat het nodig is het in die regeling opgenomen dwangmiddel in te zetten. Uiteraard is het voor alle betrokkenen gunstiger wanneer een dwangmiddel niet hoeft te worden ingezet. Toch is het naar mijn idee vreemd dat enkel de dreiging een dwangmiddel in te zetten, ervoor kan zorgen dat het niet hoeft te worden ingezet.
4.2 Strafbepalende omstandigheid of apart delict? De overeenkomst tussen een gevolgde HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid en een apart gevaarzettingsdelict voor het een ander besmetten met het HIV-virus is uiteraard dat degene die seropositief is, wordt gestraft voor het specifieke feit dat hij niet voldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen om te voorkomen dat een ander door zijn toedoen besmet raakt. Evenmin heeft hij de ander in de gelegenheid gebracht zelf voorzorgsmaatregelen te nemen. Zowel uit de memorie van toelichting als uit de brief van de minister blijkt dat er geen discussie is over de vraag of de drager van het HIV-virus een verwijt kan worden gemaakt wanneer onder bepaalde omstandigheden het virus wordt overgedragen.93 De vraag waar het om gaat is: is dit verwijt zodanig dat het strafrecht eraan te pas moet komen? Een duidelijk verschil tussen de strafbepalende omstandigheid en een apart gevaarzettingsdelict is dat bij een apart delict het verwijt zich specifiek toespitst op het overbrengen van de besmetting, terwijl bij de strafbepalende omstandigheid deze besmetting slechts een feitelijke vaststelling inhoudt. Voor een HIV-besmetting een strafbepalende omstandigheid kan opleveren, moet zijn bewezen dat de verdachte een zelfstandig delict heeft gepleegd. Hieruit volgt ook dat de invoering van de verplichte bloedtest in het strafprocesrecht het mogelijk maakt dat een HIV-besmette persoon wordt gestraft voor het overbrengen van een HIV-besmetting, zonder dat (juridische) schuld of opzet op het overbrengen van die besmetting hoeft te worden bewezen. 93
Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 2 (MvT) en Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p.
5.
- 32 -
Bovendien is het de vraag of het met de huidige stand van de medische wetenschap wel mogelijk is om te bewijzen dat een HIV-besmetting door de dader op het slachtoffer is overgebracht. De medische wetenschap is volgens de memorie van toelichting momenteel slechts in staat om ‘een redelijke mate van zekerheid’ te kunnen verschaffen. Is deze redelijke mate van zekerheid voldoende om tot wettig en overtuigend bewijs te komen, zoals dat door artikel 338 Sv wordt vereist?94 Ook deze vraag zal uiteindelijk voor de rechter terechtkomen. Een ander verschil zit in de omstandigheden waaronder de besmetting is overgebracht. Een apart gevaarzettingsdelict zou zich volgens de minister moeten toespitsen op de situatie dat er vrijwillig seksueel contact heeft plaatsgevonden en er geen besmetting is gevolgd, omdat in alle andere gevallen reeds vervolging mogelijk is. Wanneer het contact niet vrijwillig was, is namelijk sprake van verkrachting, en wanneer daadwerkelijk besmetting is gevolgd, is er zwaar lichamelijk letsel toegebracht en kan worden vervolgd wegens zware mishandeling.95 Ik vraag me echter wel af waarom een apart delict zich op genoemde situatie zou moeten toespitsen. Wanneer er toch een gevaarzettingsdelict zou worden gecreëerd, waarom dan niet een delict dat alle mogelijke situaties omvat, zowel vrijwillig als onvrijwillig contact en zowel gevolgde als niet gevolgde besmetting? Dan wordt het overbrengen van de HIV-besmetting of de poging daartoe in alle gevallen gelijk beoordeeld, en krijg je niet de situatie dat het verwijt in het ene geval wel, en in het andere geval niet op het overbrengen van de besmetting op zich is gericht. Eventueel kan, wanneer sprake is geweest van (poging tot) besmetting na een verkrachting, de verkrachting apart ten laste worden gelegd. Overigens is opvallend dat in de memorie van toelichting ook aandacht wordt geschonken aan een eventuele aanpassing van het materiële recht.96 Omdat de minister meent dat ‘het mogelijk is dat de rechtsontwikkeling nog niet geheel is uitgekristalliseerd’, ziet hij echter vooralsnog af van een aanvullende strafbaarstelling. Hij wil eerst weten of een vervolging wegens artikel 308 Sr, het toebrengen van zwaar
94
J. Claessen, ‘De verplichte bloedtest in strafzaken’, Strafblad 2010, p. 18. Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157, p. 4. 96 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 18-19 (MvT). 95
- 33 -
lichamelijk letsel door schuld, kans van slagen heeft. Ook in dit soort gevallen zal echter daadwerkelijk besmetting moeten zijn gevolgd voor het tot een veroordeling kan komen.
4.3 Voor- en nadelen van strafbaarstelling, en van de strafbepalende omstandigheid? De minister noemt in zijn brief van 15 juni 200597 verschillende voor- en nadelen van een aanvullende strafbaarstelling. Om de vraag te kunnen beantwoorden of een gevolgde HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid wenselijk is, zal hieronder worden gekeken of en in hoeverre deze argumenten ook opgaan voor de HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid. Het eerste voordeel is dat zonder aanvullende strafbaarstelling niet kan worden opgetreden tegen mensen die bepaald ongewenst gedrag vertonen, namelijk het niet nemen van voorzorgsmaatregelen bij het hebben van onbeschermde seksuele contacten ondanks de wetenschap dat men is besmet met het HIV-virus. Dit voordeel gaat, in iets andere vorm, ook op voor de HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid. De verplichte medewerking aan een bloedtest is een aanvulling op het strafprocesrecht waarmee het mogelijk wordt te bewijzen dat iemand een ander heeft besmet met het HIV-virus. Zonder dit ingrijpen van de wetgever, waarmee hij de mogelijkheid creëert een verdachte te dwingen tot medewerking, kan hem geen bloed worden afgenomen wanneer hij weigert vrijwillig mee te werken. Dan kan normaliter ook niet worden vastgesteld of hij besmet is of niet, en evenmin of hij het virus aan het slachtoffer heeft overgedragen. Ook in gevallen waarin wel kan worden vastgesteld dat een verdachte is besmet, bijvoorbeeld door een verklaring van verdachte, zal zonder bloedmonster nog altijd niet kunnen worden onderzocht of het slachtoffer ook door verdachte besmet is geraakt. Verschil is wel dat bij de HIVbesmetting als strafbepalende omstandigheid extra wordt opgetreden, omdat al een zelfstandig delict is gepleegd. Bij een apart delict kun je optreden terzake van de HIVbesmetting op zich. Toch is in beide gevallen ingrijpen van de wetgever nodig. Het tweede voordeel luidt dat strafbaarstelling ertoe zou kunnen leiden dat mensen die zijn besmet met het HIV-virus minder vaak onbeschermde seksuele contacten hebben, wat de volksgezondheid ten goede zou komen. Dit argument gaat voor de 97
Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157.
- 34 -
strafbepalende omstandigheid deels ook op. Het overbrengen van de besmetting is op zichzelf namelijk niet strafbaar. Seropositieven die enkel vrijwillige seksuele contacten aangaan lopen dus geen risico. Een zedendelinquent zou in theorie wel voordeel kunnen behalen door tijdens zijn onvrijwillige seksuele contacten voor de nodige bescherming te zorgen. Het bereik van dit voordeel is echter klein: het gaat slechts op voor seropositieve verkrachters. Vervolgens de nadelen van strafbaarstelling. Allereerst zou strafbaarstelling zich niet verhouden tot het door de overheid gevoerde preventiebeleid, dat uitgaat van de eigen verantwoordelijkheid van de burger. Dit argument gaat evenmin op voor de HIVbesmetting als strafbepalende omstandigheid. Hier speelt een belangrijke rol dat de aanvullende strafbaarstelling is bedoeld voor vrijwillige seksuele contacten waarbij geen besmetting plaatsvindt. Bij deze contacten hebben beide partners inspraak. Bij onvrijwillig seksueel contact heeft het slachtoffer geen inspraak en kan het er ook niet voor kiezen zijn eigen verantwoordelijkheid te nemen. Dan zou hij immers wel kiezen om überhaupt niet te worden verkracht. Een volgend nadeel is dat een strafbaarstelling moeilijk zou zijn te handhaven. Het is waarschijnlijk moeilijk te bewijzen dat iemand weet van zijn HIV-besmetting en dat hij deze besmetting heeft verzwegen voor zijn sekspartner. Bovendien kan de verdachte een andere verklaring geven dan het slachtoffer. Ook dit argument geldt niet voor de HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid. Omdat dan geen opzet of schuld hoeft te worden vastgesteld, enkel het kale feit dat er besmetting heeft plaatsgevonden, is het niet nodig dat de verdachte weet heeft van zijn besmetting. Evenmin heeft het al dan niet verzwijgen van die besmetting enige invloed. Als derde nadeel wordt genoemd dat strafbaarstelling nadelig zou kunnen zijn voor de volksgezondheid, omdat het ertoe kan leiden dat minder mensen zich laten testen. Voor een veroordeling op basis van deze strafbaarstelling is namelijk vereist dat de verdachte weet heeft van zijn besmetting. Voor de HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid is dit, zoals eerder al betoogd, niet het geval. Wederom is hier slechts het feit dat er besmetting heeft plaatsgevonden van belang. Dit geldt ook voor het vierde en laatste nadeel dat de minister aanvoert, namelijk dat de bewering van één van de partners dat hij niet HIV-besmet is, kan leiden tot een onterechte
- 35 -
geruststelling. Daardoor kunnen noodzakelijke voorzorgsmaatregelen ten onrechte achterwege gelaten worden. In geval van onvrijwillig seksueel contact vindt een dergelijke geruststelling helemaal niet plaats. Bovendien heeft het slachtoffer van een verkrachting normaliter geen inspraak over eventuele voorzorgsmaatregelen. De voordelen die de minister noemt, gaan dus beide geheel of gedeeltelijk ook op voor de strafbepalende omstandigheid. De nadelen van aanvullende strafbaarstelling daarentegen, gelden niet bij de HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid. Door de argumenten te vergelijken voor zowel de aanvullende strafbaarstelling als de strafbepalende omstandigheid, blijkt duidelijk dat het verschil is gelegen in het feit dat bij een aanvullende strafbaarstelling op één of andere manier sprake moet zijn van wetenschap van de besmetting.
4.4 Rechterlijke vrijheid bij straftoemeting Al sinds jaren kennen we in Nederland algemene strafminima en bijzondere strafmaxima. In het eerste boek van het Wetboek van Strafrecht vinden we de minimum gevangenisstraf (1 dag, artikel 10 Sr) en de minimum geldboete (3 euro, artikel 23 Sr). In het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht is per delict een strafmaximum beschreven, meestal in de vorm van: ‘Hij die … doet, wordt gestraft met …’. De rechter kan in beginsel elke straf opleggen die niet lager is dan het minimum en niet hoger dat het op het delict gestelde maximum. Bovendien heeft hij ook nog de mogelijkheid om geen straf op te leggen: het rechterlijk pardon van artikel 9a Sr. Voor deze grote vrijheid van de rechter bij de straftoemeting is bewust gekozen: de rechter is de enige die alle aspecten van een zaak onder ogen krijgt en daarom ook de enige die kan beslissen welke straf juist is. Het doel van deze vrijheid is dan ook dat de rechter in staat is om rekening te houden met het individuele geval dat hij voor zich ziet in een zaak. Anderzijds kennen we het gelijkheidsbeginsel, waarmee wordt voorkomen dat de rechter willekeurig gaat straffen.98 98
P.M. Schuyt, Verantwoorde straftoemeting: een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid, Deventer: Kluwer 2010, p. 10-11.
- 36 -
Om consistent straffen te bevorderen, zijn verschillende instrumenten opgesteld. Zo kan de rechterlijke macht gebruik maken van de oriëntatiepunten straftoemeting99 en een databank, waarin alle uitspraken worden opgeslagen waarbij in hoger beroep 4 jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf of meer wordt opgelegd.100 Ook het ‘Project motiveringsverbetering in strafvonnissen’ (PROMIS) kan bijdragen aan consistent straffen. Met een verbeterde motivering kunnen de overeenkomsten en verschillen met andere, soortgelijke gevallen duidelijk worden. De oriëntatiepunten vormen voor de rechter slechts een richtlijn en zijn geen recht in de zin van artikel 79 Wet op de rechterlijke organisatie (wet RO). Toch leveren ze een bijdrage aan de gelijke behandeling van gelijke gevallen, omdat rechters die van deze oriëntatiepunten gebruik maken hetzelfde uitgangspunt in bepaalde gevallen hanteren.101 Van de databank wordt weinig gebruik gemaakt. Mevis wijt dit aan het feit dat zaken waarvoor meer dan 4 jaar gevangenisstraf wordt opgelegd over het algemeen zo verschillend zijn, dat gevalsvergelijking meestal geen bruikbare gegevens oplevert.102 Dat de oriëntatiepunten straftoemeting slechts richtlijnen zijn, impliceert dat daarvan kan worden afgeweken. Waar houdt de rechter zoal rekening mee bij het bepalen van de hoogte van de straf? Hij kan rekening houden met zowel wettelijke als buitenwettelijke factoren. De wettelijke factoren zijn weer onder te verdelen in algemeen en bijzonder. De algemene wettelijke factoren staan in het algemeen deel van het Wetboek van Strafrecht. Voorbeelden zijn onder meer artikel 43a Sr (recidive, wat strafverhoging kan opleveren) en artikel 44a Sr (het afleggen van een getuigenverklaring, wat strafvermindering kan opleveren). Bijzondere wettelijke factoren staan in een delictsomschrijving of in een titel waarop zij specifiek betrekking hebben. Een voorbeeld hiervan is het al eerder genoemde artikel 248 Sr,
99
Te vinden op <www.rechtspraak.nl>, klik op ‘naar de rechter’, vervolgens op ‘landelijke regelingen’ en kies voor sector strafrecht. 100 M.J. Borgers, ‘Het wettelijke sanctiestelsel en de straftoemetingsvrijheid van de rechter’, DD 2005, p. 136 en 147. 101 M.J. Borgers, ‘Het wettelijke sanctiestelsel en de straftoemetingsvrijheid van de rechter’, DD 2005, p. 150. 102 P.A.M. Mevis, Capita strafrecht. Een thematische inleiding, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 845.
- 37 -
dat specifiek geldt voor de delicten die in dat artikel worden opgesomd.103 Buitenwettelijke strafbepalende factoren zijn factoren die niet als strafverzwarende of strafverminderende omstandigheid in de wet zijn opgenomen, maar waarmee de rechter desondanks
rekening houdt. Enkele
voorbeelden
zijn
persoonlijke
omstandigheden van de dader of het feit dat een bepaalde zaak veel publiciteit heeft gekregen.104
4.5 Oriëntatiepunten bij verkrachting en zware mishandeling Omdat bij vervolging in zaken waarbij sprake is van het overbrengen van een HIVbesmetting veelal verkrachting of zware mishandeling ten laste zal worden gelegd, volgt nu een bespreking van strafbepalende omstandigheden bij deze delicten. Uit de oriëntatiepunten straftoemeting valt te leren dat het richtpunt voor verkrachting een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden is. Daarna worden maar liefst vijftien strafbepalende factoren genoemd. Twee daarvan zijn interessant: bijzondere schadelijke gevolgen voor het slachtoffer, waaronder besmettingsrisico, en bijzondere schadelijke gevolgen voor de dader.105 Een bijzonder schadelijk gevolg voor de dader zou naar mijn idee kunnen bestaan uit het feit dat hij wordt geconfronteerd met het gegeven dat hij besmet is met het HIVvirus, terwijl hij ervoor heeft gekozen dit niet te willen weten. Dit zou dan strafverminderend kunnen werken. Het feit dat besmettingsrisico in deze richtlijn als bijzonder schadelijk gevolg voor het slachtoffer, en daarmee als strafvermeerderende factor genoemd wordt, impliceert dat rechters hier al rekening mee houden. Een gevolgde besmetting zal dan zeker reden zijn tot strafverhoging. In de oriëntatiepunten komt echter niet tot uitdrukking tot hoeveel strafverhoging of strafvermindering de aanwezigheid van een bepaalde factor zou moeten leiden. Met betrekking tot zware mishandeling wordt onderscheid gemaakt tussen het toebrengen van middelzwaar lichamelijk letsel of zeer zwaar lichamelijk letsel, het al 103
P.M. Schuyt, Verantwoorde straftoemeting: een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid, Deventer: Kluwer 2010, p. 94-95. 104 P.M. Schuyt, Verantwoorde straftoemeting: een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid, Deventer: Kluwer 2010, p. 264. 105 Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken, te vinden op <www.rechtspraak.nl>, p. 4-5.
- 38 -
dan niet voorhanden hebben van een wapen en specifiek op het hoofd gericht geweld.106 Een HIV-besmetting valt volgens de toelichting onder de noemer zeer zwaar lichamelijk letsel, omdat daarvan geen genezing te verwachten valt. Op het overbrengen van een HIV-besmetting is volgens de richtlijn derhalve een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden wanneer geen gebruik wordt gemaakt van wapen, en twaalf maanden wanneer dit wel het geval is, gepast. Volgens artikel 2 van de Wet wapens en munitie zijn onder anderen als wapen aan te duiden: ‘bij regeling van Onze Minister aangewezen voorwerpen die geschikt zijn om daarmee personen ernstig lichamelijk letsel toe te brengen’ (categorie IV, sub 6)
en ‘voorwerpen waarvan, gelet op hun aard of de omstandigheden waaronder zij worden aangetroffen, redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij voor geen ander doel zijn bestemd dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen en die niet onder een van de andere categorieën vallen’ (categorie IV, sub 7).
Een glasscherf waarop zich HIV-besmet bloed bevindt, of een injectienaald die besmet bloed bevat kunnen, gelet op deze definities, naar mijn idee dus als wapen worden aangemerkt. De injectienaald kan rechtstreeks worden ondergebracht onder sub 7, terwijl de glasscherf (of een ander scherp voorwerp) door de minister als wapen kan worden aangewezen. Gelet op de oriëntatiepunten straftoemeting zou een gevolgde HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid na een strafbaar feit wel degelijk wenselijk zijn. Enkel het feit dat een slachtoffer besmettingsrisico heeft gelopen wordt immers al als bijzonder schadelijk voor het slachtoffer aangemerkt. Wanneer dit risico zich verwezenlijkt, wordt nog veel meer schade aangericht.
106
Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken, te vinden op <www.rechtspraak.nl>, p. 5-6.
- 39 -
Hoofdstuk 5: samenvatting en conclusie Nu alle relevante gegevens bekend en geanalyseerd zijn, kunnen we komen tot de beantwoording van de in de inleiding gestelde vraag: Is het wenselijk om een gevolgde HIV-besmetting aan te merken als een omstandigheid waarmee de rechter rekening houdt bij de straftoemeting na een misdrijf? Allereerst zal een korte samenvatting worden gegeven van de belangrijkste gegevens. Daarna zal de uiteindelijke conclusie volgen.
5.1 Samenvatting Op 1 juli 2010 is de ‘Wet van 12 november 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering inzake de regeling van onderzoek naar de mogelijkheid van overbrenging van een ernstige besmettelijke ziekte bij gelegenheid van een strafbaar feit (verplichte medewerking aan een bloedtest in strafzaken)’ van kracht geworden. Deze wijziging van het Wetboek van Strafvordering maakt het mogelijk dat de verdachte van bepaalde misdrijven, waarbij aanwijzingen zijn dat besmetting met een ernstige besmettelijke ziekte kan hebben plaatsgevonden, kunnen worden verplicht om mee te werken aan een bloedtest. Uitgangspunt is dat iemand eerst de gelegenheid krijgt vrijwillig mee te werken aan bloedafname. Wanneer hij weigert, kan bloedonderzoek worden bevolen door de officier van justitie, die daarvoor een machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft. Hoewel de verdachte ingevolge artikel 8 EVRM in beginsel recht heeft op respect voor zijn lichamelijke integriteit, is de wetgever van mening dat bij dit soort misdrijven de belangen van het slachtoffer en het belang van waarheidsvinding toch zwaarder wegen.107 Ook is de nieuwe regeling niet strijdig met het nemo-teneturbeginsel, omdat bloed materiaal is dat niet van de wil afhankelijk is. Dit mag dus van de verdachte worden afgenomen.108 De mogelijke gevolgen van het bloedonderzoek zijn dat een gevolgde besmetting in de tenlastelegging wordt opgenomen. Deze kan dan van invloed zijn bij het bepalen van de hoogte van de straf. Het opnemen van de besmetting in de tenlastelegging kan 107 108
Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3 (MvT). EHRM 17 december 1996, zaaknr. 19187/91 (Saunders).
- 40 -
eveneens tot gevolg hebben dat de verdachte wordt geconfronteerd met het feit dat hij is besmet met een bepaalde ziekte, terwijl hij de keus heeft gemaakt dit niet te willen weten. Om te kunnen bewijzen dat een slachtoffer daadwerkelijk door de verdachte is besmet, is wel noodzakelijk dat het slachtoffer ook wil meewerken aan bloedonderzoek. Voor hem is medewerking echter niet verplicht. Over het besmetten van anderen met het HIV-virus is ook de nodige jurisprudentie beschikbaar. Uit deze jurisprudentie zijn tot nu toe twee problemen te signaleren. Ten eerste de aanmerkelijke kans wanneer bij een ten laste gelegd misdrijf voorwaardelijk opzet moet worden bewezen. Uit de HIV-arresten is in ieder geval gebleken dat de kans op besmetting bij seksueel contact, vrijwillig of onvrijwillig, niet zonder meer aanmerkelijk is te noemen.109 Het tweede probleem is het causaal verband wanneer zowel slachtoffer(s) als verdachte zijn besmet. Dit werd duidelijk bij de Groningse HIV-zaak.110 Hierin werd bewezen verklaard dat zowel slachtoffers als verdachten waren besmet met het HIVvirus en dat de virusvarianten die zij bij zich droegen in hetzelfde cluster vielen. Volgens de rechtbank kon de kans op een andere gang van zaken echter niet worden uitgesloten. Het hof dacht daar anders over. De kans op een andere gang van zaken, bijvoorbeeld besmetting tijdens seksueel contact, was naar de mening van het hof zodanig klein dat deze voor de toerekening kon worden genegeerd. Hier werd dus wel een causaal verband tussen de besmetting en het inspuiten van besmet bloed aangenomen. Deze zaken roepen echter nog wel discussie op. We kunnen ervan uitgaan dat het opzettelijk veroorzaken van bloed-op-bloedcontact, wanneer je besmet bent met het HIV-virus, strafbaar is. Maar hoe zit dat bij niet-opzettelijk veroorzaakt bloed-opbloedcontact, bijvoorbeeld bij een ruzie? En wat wanneer iemand die met het HIVvirus is besmet, seksuele contacten aangaat met anderen met het doel – oogmerk –
109
HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV I), HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555 (HIV II), HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III) en HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313 (HIV IV). 110 Rb. Groningen 12 november 2009, LJN BG4169, BG4170 en BG4172, Hof Leeuwarden 22 januari 2010, LJN BL0299 en BL0315, nu aanhangig in cassatie.
- 41 -
hen te besmetten? En in hoeverre is het mogelijk om de aard van het gevolg niet bij de vaststelling van de aanmerkelijke kans te betrekken? Dan is er nog de brief die de minister schreef naar aanleiding van het derde HIVarrest.111 Hierin stelt hij het niet wenselijk te vinden een apart gevaarzettingsdelict te creëren om het besmetten van anderen met het HIV-virus strafbaar te stellen. Met name het volksgezondheidsaspect speelt hierbij een rol. Voor een veroordeling wegens bovengenoemd delict zal moeten worden bewezen dat de verdachte weet had van zijn HIV-besmetting, wat nagenoeg onmogelijk zal zijn wanneer hij zich nooit heeft laten testen. Men vreest dat dit reden kan zijn voor mensen om zich niet te laten testen. Opmerking verdient wel dat het bij een dergelijk gevaarzettingsdelict volgens de brief slechts zal gaan om de gevallen waarbij vrijwillig seksueel contact heeft plaatsgevonden en uiteindelijk geen besmetting is gevolgd, omdat in andere gevallen strafrechtelijke vervolging reeds mogelijk is. Wanneer we de voor- en nadelen die de minister in zijn brief noemt ten aanzien van het creëren van een delict, toepassen op de HIV-besmetting als strafverzwarende omstandigheid blijkt dat beide voordelen wel geheel of deels, maar de nadelen niet van toepassing zijn. De reden dat de nadelen niet van toepassing zijn, is tevens het kenmerkende verschil tussen de HIV-besmetting als apart delict en de HIVbesmetting als strafbepalende omstandigheid. Het verwijt dat de verdachte gemaakt wordt, is bij de strafbepalende omstandigheid namelijk gericht op het onderliggende delict. Dit kan bijvoorbeeld verkrachting of mishandeling zijn. Bij een apart gevaarzettingsdelict is het verwijt specifiek gericht op het feit dat de verdachte anderen heeft (geprobeerd te) besmet(ten) met het HIV-virus. Zowel het creëren van een apart delict als de strafbepalende omstandigheid hebben tot gevolg dat de verdachte uiteindelijk wordt gestraft, omdat hij niet voldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen om besmetting te voorkomen. Analyse van het wetsvoorstel leert dat volgens de wetgever onder anderen het belang van waarheidsvinding invoering van de verplichte bloedtest rechtvaardigt. De redenering dat een zo nauwkeurig mogelijke verzameling van de feiten kan helpen bij 111
Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157.
- 42 -
het bepalen van de exacte tenlastelegging gaat in ieder geval niet op bij zedenmisdrijven. In de jurisprudentie is immers duidelijk naar voren gekomen dat in geval van een zedenmisdrijf de aanmerkelijke kans op een besmetting niet aanwezig is, waarmee geen voorwaardelijk opzet kan worden bewezen en dus geen veroordeling wegens zware mishandeling kan volgen. De enige zaak die tot nu toe bekend is en waarbij de vraag welk delict ten laste moet worden gelegd mogelijk van belang is, ligt nu bij de Hoge Raad. Pas wanneer deze zich over de Groningse HIVzaak heeft uitgesproken zal duidelijk zijn of het argument dat de bloedtest kan helpen bij het bepalen van de exacte tenlastelegging inderdaad geldig is. Het argument dat de verplichte medewerking aan een bloedtest kan helpen om te bepalen of sprake is van een strafverzwarende omstandigheid (opgevat als strafbepalende omstandigheid) gaat wel op.
5.2 Conclusie Is het wenselijk om een gevolgde HIV-besmetting aan te merken als een omstandigheid waar de rechter rekening mee houdt bij de straftoemeting na een misdrijf? Op het eerste gezicht lijkt dit heel redelijk. Het is een (extra) erkenning van het slachtoffer als slachtoffer. Bovendien staat besmettingsrisico al enkele jaren als bijzonder schadelijk gevolg voor een slachtoffer van verkrachting in de oriëntatiepunten straftoemeting waarop de rechter zich kan richten bij het bepalen van de hoogte van de straf. Een gevolgde besmetting zou dan zeker aanleiding zijn tot strafverhoging. De wetgever is echter niet voor niets terughoudend wanneer het om de combinatie besmettelijke ziekte en strafrecht gaat. Vooral (besmetting met) het HIV-virus heeft in dat opzicht al tot de nodige discussie geleid. Het gezondheidsaspect speelt hierbij een grote rol: het feit dat het hebben en/of overbrengen van een besmettelijke ziekte tot straf kan leiden, mag geen invloed hebben op de testbereidheid van mensen. Hoewel de voordelen van een aparte strafbaarstelling, in tegenstelling tot de nadelen, grotendeels ook opgaan voor de HIV-besmetting als strafbepalende omstandigheid, zijn er wel enige verschillen. Het argument dat mensen die besmet zijn met het HIV-
- 43 -
virus minder vaak onbeschermde seksuele contacten zouden hebben wanneer dit strafbaar wordt gesteld gaat bij de strafbepalende omstandigheid slechts op voor degenen die er hun voordeel mee kunnen doen. Dit zijn alleen de seropositieve verkrachters, en gelukkig is die groep niet zo groot. Het argument dat zonder aanvullende strafbaarstelling niet kan worden opgetreden tegen een bepaalde groep mensen gaat in zoverre op dat ook in het geval van de strafbepalende omstandigheid de wetgever actie zal moeten ondernemen. Hij moet een voorziening scheppen waarmee het bewijs mogelijk wordt dat er een HIV-besmetting is overgebracht van de verdachte op het slachtoffer. Verschil is dat bij de strafbepalende omstandigheid de wetgever verder optreden mogelijk maakt: optreden is al mogelijk terzake van het gronddelict. Bij een aparte strafbaarstelling wordt optreden mogelijk waar dit eerst niet mogelijk was. Bovendien geeft de regeling van de verplichte bloedtest mij het idee dat dit een handigheidje van de wetgever is om de discussie over het al dan niet strafbaar stellen van het besmetten van een ander met het HIV-virus uit te stellen of te ontwijken. Met name de passage uit de memorie van toelichting dat aanpassing van het materiële recht vooralsnog niet wenselijk is wijst hierop.112 Waar de Hoge Raad enkele jaren geleden de vraag naar eventuele aanvullende strafbaarstelling – naar mijn idee terecht – bij de wetgever heeft neergelegd, lijkt deze laatste de bal nu terug te kaatsen. De Hoge Raad moet eerst zijn jurisprudentie maar eens volledig uitkristalliseren, voor de wetgever beslissingen neemt. Welke beslissingen dan volgens mij vooral zullen bestaan uit het in de wet vastleggen van wat dan ondertussen vaste jurisprudentie is. Ofwel: de Hoge Raad mag deze zeer gevoelige kwestie oplossen. Het gegeven dat een rechter bij de straftoemeting na een misdrijf rekening kan houden met het feit dat het slachtoffer een HIV-besmetting heeft opgelopen is op zichzelf niet onredelijk. Met de invoering van het wetsvoorstel verplichte bloedtest in strafzaken lijkt het er echter meer op dat de wetgever probeert de vraag naar de wenselijkheid van aanvullende strafbaarstelling van besmetting weer terug bij de rechterlijke macht te leggen, terwijl het hoog tijd wordt een definitieve en duidelijke beslissing over dit omstreden onderwerp te nemen. 112
Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3, p. 18-19 (MvT).
- 44 -
Literatuurlijst Boeken A.E. Harteveld e.a., Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009 P.A.M. Mevis, Capita strafrecht. Een thematische inleiding, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009 P.M. Schuyt, Verantwoorde straftoemeting: een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid, Deventer: Kluwer 2010 Artikelen C.M.I. van Asperen de Boer, ‘Statistische kans op HIV-besmetting’, DD 2007, p. 851-864 M.J. Borgers, ‘Het wettelijke sanctiestelsel en de straftoemetingsvrijheid van de rechter’, DD 2005, p. 111-204 J. Claessen, ‘De verplichte bloedtest in strafzaken’, Strafblad 2010, p. 11-20 J. Claessen, ‘Over hiv-jurisprudentie en Groningse seksfeesten’, Strafblad 2010, p. 150-157 M.S. Groenhuijsen & A. Pemberton, ‘Het slachtoffer in de strafrechtelijke procedure. De implementatie van het Europees Kaderbesluit’, Justitiële verkenningen 2007, p. 69-91
- 45 -
D.H. de Jong & M. Kessler, ‘De HIV-test voor het voorwaardelijk opzet en ander leerstukken’, NJB 2002, p. 2230-2237 N.J.M. Kwakman, ‘De Groningse HIV-zaak. Vaststellen of toerekenen, dat is de kwestie’, DD 2010, p. 707-716 A.J. Machielse, ‘Onbeschermde seks en opzet op levensberoving’, AA 2004, p. 155160 N. Rozemond, ‘Hoe groot moet de kans zijn? Over HIV-besmetting, voorwaardelijk opzet en roekeloosheid in het strafrecht’, NJB 2007, p. 1103-1109 G. Spong & J.H. van Dijk, ‘De verraderlijke spelonken van het voorwaardelijk opzet. Een constructivistische benadering?’, NJB 2007, p. 1506-1511 C.J. van der Wilt, ‘De Hoge Raad vertilt zich wederom aan de HIV-problematiek’, DD 2007, p. 589-602 Kamerstukken Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 157 Kamerstukken II 2004/05, 29 800 VI, nr. 157 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 2 Kamerstukken II 2007/08, 31 241, nr. 3 (MvT) Internet <www.rechtspraak.nl> <www.soaaids.nl/hivaids_vervolg/pep> <www.soaaids-professionals.nl/epidemiologie/recente_cijfers> <www.stopaidsnow.nl/aidsindewereld_artikel/wat_is_aids#3>
- 46 -
Jurisprudentie EHRM 25 februari 1997, zaaknr. 22009/93 (Z. t. Finland) EHRM 17 december 1996, zaaknr. 19187/91 (Saunders) EHRM 26 maart 1986, zaaknr. 8978/80 (X. en Y. t. Nederland) HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313 (HIV IV) HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III) HR 12 december 2003, LJN AL8442 HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555 (HIV II) HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV I) HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232 HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 Hof Leeuwarden 22 januari 2010, LJN BL0299 Hof Leeuwarden 22 januari 2010, LJN BL0315 Rb. Groningen 12 november 2009, LJN BG4169 Rb. Groningen 12 november 2009, LJN BG4170 Rb. Groningen 12 november 2009, LJN BG4172 Rb. Haarlem 5 oktober 2007, LJN BB4972 Rb. ’s Gravenhage 16 juli 2007, LJN BZ9684 Rb. Utrecht 26 januari 2007, LJN AZ6826 Vzr. Rb. ’s Gravenhage 16 juli 2007, LJN BA9684 Vzr. Rb. Groningen 16 januari 2007, LJN AZ7313 Vzr. Rb. Maastricht 23 september 2005, LJN AU3197
- 47 -
