Master Thesis: Míjn pensioen míjn poen

Master Thesis: Míjn pensioen míjn poen

Een onderzoek naar de eigendomsbescherming in geval van korting op pensioenaanspraken en –rechten

Tilburg University Faculteit Rechtsgeleerdheid Accent arbeidsrecht Begeleidster: mevrouw mr. drs. B.B.B. Lanting

Best, september 2014 Auteur: Payam Pasebani ANR: S103598

AAas

2

Voorwoord Lectori Salutem.

Met deze thesis sluit ik de masteropleiding Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg af. Gefascineerd door het mastervak Pensioenrecht, gedoceerd door de heer prof. dr. Jacobs, en de raakvlakken met diverse andere rechtsgebieden, zoals het ondernemingsrecht, het arbeidsrecht en het verzekeringsrecht kwam ik snel tot de conclusie dat mijn masterthesis verband zou houden met pensioenen. De actualiteiten omtrent de benarde positie van pensioenfondsen en de plannen om te korten op pensioenaanspraken en –rechten vormden voor mij de reden om nader onderzoek te doen naar de huidige situatie waar Nederland in verkeert. De vraag die mij letterlijk slapeloze nachten bezorgde was of pensioenfondsen zomaar kunnen korten op het eigendom, de pensioenaanspraken en –rechten, van deelnemers. Deze vraag wilde ik tevens in een internationaal perspectief plaatsen en mijn tweede bacheloropleiding Internationaal en Europeesrecht zou hierbij goed van pas komen. Deze thesis verschaft u het antwoord op de vraag die mij in een belangrijke periode van mijn leven bezighield. Tot slot wil ik van de gelegenheid gebruik maken om mijn diepe en oprechte dank te betuigen aan de personen die hier direct en/of indirect een bijdrage aan hebben geleverd. Allereerst wil ik mijn begeleidster mevrouw mr. drs. Lanting bedanken voor de tijd die ze voor mij heeft vrijgemaakt en de moeite die de begeleiding haar heeft gekost. Met haar onvoorstelbare kennis en ervaring is zij een voorbeeld voor menig jurist. Het was een eer om haar aan mijn zijde te hebben bij het volbrengen van de laatste taak in mijn studieperiode. Daarnaast wil ik de heer prof. dr. Jacobs bedanken voor de fascinerende colleges en de passie voor het pensioenrecht die hij heeft overgedragen. Vervolgens gaat veel dank uit naar mijn familie en vrienden die mij altijd onvoorwaardelijk steunen. In het bijzonder dank ik mijn grootmoeder Parirog Farage, mijn ouders Houshang en Atefeh Pasebani, mijn zusje Aida Pasebani en mijn oom Ali Khaliliani. Een laatste dank gaat uit naar mijn wederhelft en verloofde Farah Roshangar. U allen hebben bijgedragen aan dit resultaat.

Payam Pasebani Best, september 2014

3

Inhoudsopgave AFKORTINGENLIJST

6

1. INLEIDING

7

1.1 1.2

7 9

PROBLEEMANALYSE AFBAKENING VAN HET ONDERWERP, OPZET EN DEELVRAGEN

2. EIGENDOM EN DE GERECHTVAARDIGDE VERWACHTING

11

2.1 INLEIDING 2.2 ARTIKEL 1 EERSTE PROTOCOL EVRM 2.2.1 DE WETSBEPALING 2.2.2 HET EIGENDOMSBEGRIP 2.2.3 DE GERECHTVAARDIGDE VERWACHTING 2.3 HET TOETSINGSKADER 2.3.1 HET FORMELE TOETSINGSKADER 2.3.2 HET MATERIËLE TOETSINGSKADER 2.4 DEELCONCLUSIE

11 12 12 13 15 19 20 21 23

3. DE HUIDIGE KORTINGSMOGELIJKHEID

25

3.1 INLEIDING 3.2 DE UITVOERINGSOVEREENKOMST 3.2.1 VEILIGSTELLING VAN PENSIOENAANSPRAKEN 3.2.2 VERMOGENSTEKORTEN EN -OVERSCHOTTEN 3.2.3 AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER 3.3 WETTELIJKE KORTINGSMOGELIJKHEID 3.3.1 ART. 134 PW 3.3.2 RICHTLIJN 2003/41/EG 3.4 DEELCONCLUSIE

25 26 26 27 28 29 29 30 33

4. INVAREN VAN PENSIOENAANSPRAKEN EN -RECHTEN

35

4.1 INLEIDING 4.2 COLLECTIEF INVAREN 4.2.1 HET NOMINALE EN REËLE PENSIOENCONTRACT 4.2.2 WIJZIGING VAN WET- EN REGELGEVING 4.3 DE FORMELE TOETS 4.4 DE MATERIELE TOETS 4.5 DEELCONCLUSIE

35 36 36 38 39 41 46

6. CONCLUSIE

48

6.1 6.2 6.3 6.4 6.5

48 48 49 49 50

AFBAKENING PROBLEEMOMSCHRIJVING EIGENDOM EN DE GERECHTVAARDIGDE VERWACHTING DE HUIDIGE KORTINGSMAATREGEL HET COLLECTIEF INVAREN

BRONNENLIJST

51

KAMERSTUKKEN LITERATUURLIJST JURISPRUDENTIELIJST ELEKTRONISCHE BRONNEN

51 51 52 53

4

BIJLAGE 1

55

OVERZICHT VERLAGINGEN 2013

55

BIJLAGE 2

59

OVERZICHT VERLAGINGEN 2014

59

5

Afkortingenlijst Anw

Algemene nabestaandenwet

AOW

Algemene Ouderdomswet

AWW

Algemene Weduwen- en Wezenwet

CAO

Collectieve Arbeidsovereenkomst

CNV

Christelijk Nationaal Vakverbond

CPB

Centrale Planbureau

CRvB

Centrale Raad van Beroep

DNB

De Nederlandsche Bank

EP EVRM

Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

FNV

Federatie Nederlandse Vakbeweging

FTK

Financiële toetsingskader

IORP

Institutions for Occupational Retirement Provision

MHP

Vakcentrale voor Middelbaar en Hoger Personeel

PSW

Pensioen- en spaarfondsenwet

PW

Pensioenwet

WOR

Wet op de ondernemingsraden

6

1. Inleiding 1.1

Probleemanalyse

Iedere Nederlander heeft in beginsel recht op een ouderdomspensioen zodra de 65-jarige leeftijd is bereikt. Vanaf 2013 zal deze leeftijd geleidelijk worden verhoogd naar 67 jaar. De pensioenvoorziening behoort tot de centrale pijlers van Nederland als verzorgingsstaat. Deze pensioenvoorziening voor ouderen is meestal een tweetraps- en soms een drietrapsaangelegenheid.1 De AOW vormt de eerste trap en voorziet alle ingezetenen van Nederland van een ouderdomspensioen. Bovenop de AOW genieten de meeste Nederlanders via hun werk 2 van een aanvullende pensioenregeling die beschouwd kan worden als een aanvulling op de wettelijke sociale zekerheid. De eerste trap, de AOW, wordt gefinancierd volgens het omslagstelsel. In feite komt het erop neer dat de werkende generatie voor de huidige gepensioneerden betaalt. Hierbij wordt er dus geen fonds gevormd, in tegenstelling tot de tweede trap. De tweede trap werkt namelijk volgens het kapitaaldekkingsstelsel, waarbij fondsvorming centraal staat. De pensioenen worden opgebouwd uit de nu betaalde premies en worden uitgekeerd zodra men de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. De derde trap bestaat uit het individueel sluiten van een verzekering voor de oude dag bij een private verzekeraar, dit kan door middel van lijfrentes of aandelen.3 Artikel 1 Pensioenwet, hierna PW, definieert een “pensioenovereenkomst” als een afspraak tussen werkgever en werknemer over een uitkering bij ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden. Deze pensioenovereenkomst wordt gesloten tussen de werkgever en de werknemer. Er is dan sprake van een pensioentoezegging waar pensioenaanspraken en – rechten uit voortvloeien. Een pensioenaanspraak is het nog niet ingegane pensioen en een pensioenrecht is het inkomensrecht dat kan worden uitgeoefend na de pensioengerechtigde leeftijd. De pensioenovereenkomst wordt vervolgens verplicht, door de werkgever, ondergebracht bij een pensioenuitvoerder. De wetgever heeft hiervoor gekozen zodat de pensioengelden veilig gesteld worden bij een externe instantie.4 Artikel 32 PW bepaalt dat de pensioenuitvoerder de taak heeft de pensioenovereenkomsten uit te voeren op basis van een uitvoeringsovereenkomst. Een uitvoeringsovereenkomst wordt dus slechts gesloten tussen de

1

Kamerstukken II 1990/91, 22 167, nr. 2, p. 18. Duynstee 2005, p. 4. 3 Kamerstukken II 1990/91, 22 167, nr. 2, p. 18. 4 Petersen 2002, p. 311. 2

7

pensioenuitvoerder en de werkgever. Er bestaat in feite geen zelfstandige juridische relatie tussen de pensioenuitvoerder en de werknemer. De verbintenis tussen deze beiden vloeit voort uit de uitvoeringsovereenkomst via een zogenaamd derdenbeding.5 Conform art. 6 PW wordt de inhoud van deze relatie neergelegd in het pensioenreglement van de pensioenuitvoerder. De Wet financiële dienstverlening is niet van toepassing op de verhouding tussen deze verzekeraars en de aanspraak van de pensioengerechtigden. Art. 23 PW verplicht een werkgever, die een pensioenovereenkomst aanbiedt, zich te wenden tot een erkende pensioenuitvoerder om een uitvoeringsovereenkomst te sluiten. In Nederland zijn er momenteel ruim 600 pensioenfondsen, variërend van zeer kleine tot zeer grote. Er zijn circa 80 bedrijfstakpensioenfondsen met ongeveer 4.7 miljoen deelnemers en circa 600 ondernemingspensioenfondsen met ruim 1 miljoen deelnemers. De Nederlandsche Bank, hierna DNB, houdt toezicht op deze pensioenfondsen.6 De premieverdeling over werkgever en werknemer wordt formeel bepaald door het bestuur van deze pensioenfondsen, maar materieel bepaald door de sociale partners in het CAO-overleg.7 Hoewel de wetgever zich daar formeel buiten houdt geldt als enige uitzondering dat een werkgever een bijdrage van minimaal 10% heeft, op grond van art. 118 lid 1a; art. 119 lid 1a; en 120 lid 1 PW. Vervolgens beleggen de pensioenfondsen deze pensioenpremies met als doel een vermogen op te bouwen. Hierdoor trachten pensioenfondsen het pensioen van de gerechtigden te waarborgen. Gesteld wordt dat het vermogen dat een pensioenfonds opbouwt in een goede verhouding moet staan tot de verplichtingen die aan het pensioenfonds, zowel in het heden als in de toekomst, worden gesteld. Dit gegeven wordt uitgedrukt in de term dekkingsgraad. Naast een volledige dekking, van 100%, dienen pensioenfondsen verplicht minimaal 5% extra in acht te nemen voor uitvoeringskosten en onvoorziene omstandigheden. Er kunnen echter hogere eisen aan de dekkingsgraad worden gesteld indien er sprake is van fondsen met een meer risicovolle portefeuille van beleggingen.8 Door de huidige economische crisis

komen veel pensioenfondsen onder de vereiste

dekkingsgraad en lopen pensioengerechtigden het risico dat deze pensioenfondsen gaan korten op de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten. De voornaamste reden is dat pensioenfondsen vaak risicovolle beleggingen hebben gedaan de afgelopen jaren. Doordat

5

Hoppers & Hoving 2011, p. 2. Arnold 2007, p. 366. 7 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 6. 8 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 87. 6

8

aandelen in waarde zijn gedaald hebben pensioenfondsen grote verliezen geleden. 9 Naar mijn mening zullen veel gepensioneerden onnodig de dupe zijn van het beleid van de pensioenfondsen. Wettelijk is het korten op pensioenaanspraken en –rechten onder strikte voorwaarden mogelijk op grond van art. 134 PW. Art. 35 lid 2 sub c PW bepaalt dat pensioenfondsen de mogelijkheid tot korten in hun reglement dienen op te nemen. Pensioenfondsen die dat niet gedaan hebben, hebben daarmee impliciet te kennen gegeven, van die mogelijkheid geen gebruik te zullen maken en kunnen daar niet eenzijdig op terug komen. De vraag is of pensioenfondsen in de toekomst rechtstreeks een beroep kunnen doen op art. 134 PW en of het korten op pensioenaanspraken en –rechten door de pensioenfondsen rechtmatig is. Bovendien valt niet uit te sluiten dat een zodanig besluit in strijd zal zijn met art. 1 van het Eerste Protocol van het EVRM, waarin de bescherming van het eigendomsrecht is opgenomen. In deze scriptie onderzoek ik de rechtmatigheid van het korten op pensioenaanspraken en –rechten. Meer concreet zal ik toetsen of een pensioentoezegging en de verwachting van een bepaalde pensioenuitkering als eigendom kunnen worden aangemerkt. Dit leidt tot mijn onderzoeksvraag: Is het korten op pensioenaanspraken en -rechten, zoals tussen de werkgever en de werknemer overeengekomen, rechtmatig op grond van art. 134 PW en/of het Eerste Protocol van het EVRM? Zo ja, onder welke voorwaarden. Zo nee, waarom niet?

1.2

Afbakening van het onderwerp, opzet en deelvragen

Ik zal dit onderzoek met name toespitsen op de tweede trap van ons pensioenstelsel. De aanvullende pensioenaanspraken en –rechten die tussen de werkgever en de werknemer zijn overeengekomen staan hierbij centraal. Voor een heldere beantwoording van de onderzoeksvraag zal ik het onderwerp daarom nader afbakenen en me enkel richten op de eigendomsbescherming van pensioenen en de toezegging van pensioen die wordt gedaan in de tweede trap. Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen zijn er verschillende subvragen opgesteld. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 gekeken welke eigendomsbescherming het EVRM

9

Hoppers & Hoving 2011, p. 856.

9

biedt en hoe dat wordt getoetst door het Europese Hof voor de rechten van de mens. Voor mijn scriptie is het van belang om te zien of pensioentoezeggingen en de verwachting van een bepaalde pensioenuitkering ook van eigendomsbescherming genieten of niet. Het geschetste kader uit hoofdstuk 2 zal vervolgens in hoofdstuk 4 worden toegepast op de situatie in Nederland. In hoofdstuk 3 behandel ik de tweede deelvraag, namelijk wat zijn de voorwaarden voor pensioenfondsen om rechtmatig te kunnen korten op pensioenaanspraken en –rechten conform art. 134 PW? Momenteel verkeren vele pensioenfondsen in zwaar weer. De dekkingsgraden van deze pensioenfondsen staan onder de 100% grens. Dit betekent dus dat de pensioenaanspraken en –rechten niet volledig gedekt kunnen worden.10 Het is van belang te analyseren onder welke voorwaarden pensioenfondsen van de kortingsmogelijkheid van art. 134 PW gebruik mogen maken. De kortingsmogelijkheid van art. 134 PW zal ik tot slot toetsen aan de Pensioenfondsenrichtlijn, Richtlijn 2003/41/EG. In hoofdstuk 4 behandel ik de derde deelvraag, namelijk maakt de Nederlandse staat een inbreuk op het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM door het collectief invaren van pensioenaanspraken en –rechten wettelijk mogelijk te maken? De huidige plannen van het kabinet worden getoetst aan het geschetste toetsingskader van hoofdstuk 2. Indien er sprake is van een schending van het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM is het vervolgens van belang of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd kan worden. Tenslotte zal ik in hoofdstuk 5 een conclusie trekken en antwoord geven op de hoofdvraag, namelijk is het korten op pensioenaanspraken en -rechten, zoals tussen de werkgever en de werknemer overeengekomen, rechtmatig op grond van art. 134 PW en het Eerste Protocol van het EVRM? Zo ja, onder welke voorwaarden. Zo nee, waarom niet? Als pensioentoezeggingen en de verwachting van een bepaalde pensioenuitkering als eigendom kunnen worden aangemerkt, dan kan het korten op pensioenaanspraken en –rechten onrechtmatig zijn. Dit zou de huidige plannen van het kabinet kunnen dwarsbomen en grote gevolgen met zich meebrengen ten aanzien van staatsaansprakelijkheid.

10

Boon 2013, p. 3.

10

2. Eigendom en de gerechtvaardigde verwachting 2.1

Inleiding Om de toekomstbestendigheid van de aanvullende pensioenen te vergroten hebben

sociale partners, verenigd in de Stichting van Arbeid, en het kabinet Rutte I afspraken gemaakt over aanpassingen van de pensioencontracten in het Pensioenakkoord van 10 juni 2011.11 De financiële crisis van 2008 en de snel opgelopen levensverwachting zijn aanleiding voor deze aanpassingen in het huidige stelsel van aanvullende pensioenen. De Stichting van Arbeid geeft in haar Uitwerkingsmemorandum van 9 juni 2011 aan dat dit nieuwe pensioencontract zich nadrukkelijk richt op het realiseren van een reële ambitie, terwijl het bestaande toezichtkader primair gericht is op de nominale toezegging. De sociale partners pleiten voor een wettelijke maatregel die het mogelijk maakt bestaande pensioenaanspraken, waaronder zowel toekomstige aanspraken van deelnemers als lopende pensioenuitkeringen worden verstaan, per pensioenfonds collectief te kunnen onderbrengen in het reële contract. Dit wordt ook wel aangeduid als het ‘invaren’ van bestaande rechten. Hierbij worden de regels van het nieuwe pensioencontract van toepassing op alle aanspraken en rechten die onder het bestaande pensioencontract zijn opgebouwd. Deelnemers hebben bij collectief invaren geen individuele zeggenschap over de vraag welke contractregels van toepassing zijn op de bestaande pensioenaanspraken en –rechten.12 Gesteld kan worden dat de spelregels tijdens de rit gewijzigd worden. Momenteel kunnen de huidige pensioenaanspraken alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden verlaagd, conform art. 134 PW. Ook bestaan er binnen het pensioenrecht plannen om de pensioenaanspraken aan te tasten door middel van het collectief invaren. 13 Op de huidige situatie en de toekomstige plannen zal ik in de volgende hoofdstukken nader ingaan.

In dit hoofdstuk beperk ik me tot de vraag welke

eigendomsbescherming het EVRM biedt voor pensioentoezeggingen en de verwachting van een bepaalde pensioenuitkering. Ik zal nader uiteenzetten welke eigendomsbescherming het EVRM biedt tegen een eventuele wetswijziging door de Staat die het korten op pensioenaanspraken, door middel van collectief invaren, mogelijk maakt. Hierbij staan art. 1

11

Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 6. Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, p. 9. 13 Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, p. 9. 12

11

Eerste Protocol EVRM en de toetsing van dit artikel door het Europese Hof voor de rechten van de mens centraal als juridisch verweermiddel.

2.2

Artikel 1 Eerste Protocol EVRM 2.2.1 De wetsbepaling Om collectief invaren mogelijk te maken zal de wetgever de PW moeten aanpassen.

Een dergelijke aanpassing kan de nominale zekerheid aantasten doordat individuele aanspraak- en pensioengerechtigden daar geen bezwaar tegen kunnen maken. Een pensioenaanspraak is het nog niet ingegane pensioen en een pensioenrecht is het inkomensrecht dat kan worden uitgeoefend na de pensioengerechtigde leeftijd. Dit kan vervolgens leiden tot een inbreuk op het eigendomsrecht dat door art. 1 EP EVRM wordt beschermd.14 Het Europese Hof voor de rechten van de mens, hierna het Hof, is van oordeel dat ook pensioenrechten, inkomensrechten die kunnen worden uitgeoefend na de pensioengerechtigde leeftijd, onder het eigendomsrecht vallen en daarmee van de bescherming van art. 1 EP EVRM genieten.15 De tekst van art. 1 EP EVRM luidt als volgt:

" Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoorde genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt, het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of onder betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren."

Een belangrijke uitspraak die hiermee verband houdt deed het Hof in 1982 in de zaak Sporrong en Lönnroth t. Zweden. 16 Daarin stelde het Hof vast dat art. 1 EP EVRM te onderscheiden is in een drietal afzonderlijke hoofdregels17, namelijk de volgende: 1. een deelnemer heeft het ongestoorde eigendomsgenot; 2. een deelnemer wordt beschermd tegen ontneming van eigendom; 3. de Staat heeft de mogelijkheid van regulering van eigendom.

14

Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, p. 38. EHRM 6 juli 2005, Stec e.a./het Verenigd Koninkrijk. 16 EHRM 23 september 1982, Sporrong en Lönnroth/Zweden. 17 Barkhuysen e.a 2005, p. 52. 15

12

Het Hof beschouwt het ongestoorde eigendomsgenot, de eerste regel, als algemeen beginsel. De twee volgende regels vormen vervolgens een uitwerking van de eerste regel. Al met al dienen deze drie regels in onderlinge samenhang te worden bezien.18

2.2.2 Het eigendomsbegrip Het eigendomsbegrip van art. 1 EP EVRM (‘possessions’ in de Engelse authentieke tekst en ‘biens’ in de Franse authentieke tekst) wordt door het Hof erg ruim uitgelegd zoals blijkt uit de jurisprudentie. In de zaak Beyeler t. Italië bepaalde het Hof dat naast hetgeen het nationale recht en rechtspraak als zijnde eigendom kwalificeren, ook ‘certain other rights and interests constituting assets’ tot eigendom, in de zin van art. 1 EP EVRM, kunnen behoren.19 Vergeleken met het Nederlandse eigendomsbegrip, gedefinieerd in art. 5 lid 1 BW, kan er dus veel meer onder het eigendomsbegrip van art. 1 EP EVRM vallen. Zo kunnen onder eigendom volgens art. 1 EP EVRM bijvoorbeeld worden verstaan: goodwill,

20

zekerheidsrechten 21 en het recht van erfpacht. 22 Opmerkelijk was de zaak Öneryoldiz t. Turkijke I waarin het Hof oordeelde dat zelfs een illegale eigendom onder het eigendomsbegrip van art. 1 EP EVRM kan vallen.23 Deze uitspraak werd later bevestigd door de Grote Kamer in de zaak Öneryoldiz t. Turkijke II.24 Met betrekking tot pensioenrechten hebben het Hof en de Commissie ook een aantal uitspraken gedaan. In de zaak Müller t. Oostenrijk bepaalde de Commissie dat opgebouwde pensioenrechten, door verplichte bijdragen of niet, onder het eigendomsbegrip van art. 1 EP EVRM vallen, met dien verstande dat het eigendomsrecht geen absoluut recht geeft op een pensioen van een bepaalde omvang.25 De omvang van het pensioen kan namelijk onderhevig zijn aan het beleid en de resultaten die pensioenfondsen realiseren. 26 Een opvallende zaak is Azinas t. Cyprus I, waarin het Hof de pensioenaanspraken onder de bescherming van art. 1 EP EVRM bracht, ondanks het feit er geen sprake was van verplichte premie-afdracht. In deze zaak had de werkgever bij het aangaan van de arbeidsrelatie de verplichting tot 18

Barkhuysen e.a 2005, p. 52. EHRM 5 januari 2000, Beyeler/Italië. 20 EHRM 26 juni 1986, Van Marle/Nederland. 21 EHRM 23 februari 1995, Gasus Dosier- und Fördertechnik/Nederland. 22 EHRM 21 februari 1986, James e.a./het Verenigd Koninkrijk. 23 EHRM 18 juni 2002, Öneryildiz/Turkije I. 24 EHRM 30 november 2004, Öneryildiz/Turkije II. 25 ECieRM 1 oktober 1975, Müller/Oostenrijk. 26 EHRM 1 juni 1999, Skorkiewicz/Polen. 19

13

pensioenbetaling vrijwillig op zich genomen. 27 De stelende werknemer werd een straf opgelegd die leidde tot het verlies van zijn recht op het werkgerelateerde pensioen. Het Hof was van mening dat er sprake was van een inbreuk op art. 1 EP EVRM. Het feit dat de werkgever de verplichting tot pensioenbetaling vrijwillig op zich had genomen deed daar niet aan af. Hoewel de rechters overeenstemming hadden bereikt in deze laatst genoemde zaak werd de zaak toch niet-ontvankelijk verklaard wegens niet uitputting van de nationale rechtsmiddelen.28 Tot slot kan het eigendomsbegrip van art. 1 EP EVRM worden aangemerkt als zijnde autonoom, ongeacht de classificatie naar nationaal recht. 29 Vastgesteld kan worden dat bijdragen in opgebouwde pensioenaanspraken en –rechten onder het eigendomsbegrip van art. 1 EP EVRM vallen en van de bescherming genieten die het artikel biedt. Uit de vaste jurisprudentie is echter gebleken dat de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen niet voldoende is voor de toepasselijkheid van art. 1 EP EVRM.30 Dit houdt in die zin in dat men het recht van eigendom niet kan verwerven. Onduidelijkheid bestond over uitkeringen die niet op premiebetaling waren gebaseerd. 31 In uitspraken van de Commissie en het Hof is op te maken dat de niet op premiebetaling gebaseerde uitkeringen soms wel32 en soms niet33 van de eigendomsbescherming van art. 1 EP EVRM genoten. In de zaak Willis t. het Verenigd Koninkrijk stelde het Hof vast dat de wettelijke sociale zekerheidsaanspraken ‘within the ambit’ van art. 1 EP EVRM vallen en dat daarmee het discriminatieverbod van art. 14 EVRM van kracht is. 34 Toch was het niet geheel zeker of de wettelijke sociale zekerheidsaanspraken ook daadwerkelijk als zijnde eigendomsrechten erkend konden worden. Jurisprudentie laat blijken dat het Hof vaak verband legde tussen een sociale zekerheidsuitkering en premiebetaling alvorens er gekeken werd of er sprake was van een eigendomsrecht. 35 In de zaak Gaygusuz t. Oostenrijk hechtte

27

EHRM 20 juni 2002, Azinas/Cyprus I. EHRM 28 april 2004, Azinas/Cyprus II. 29 Barkhuysen e.a 2005, p. 56. 30 EHRM 13 december 2000, Malhous/Tsjechische Republiek. 31 Pennings 2010, p. 275. 32 EHRM 26 november 2002, Buchen/Tjechische Republiek. EHRM 4 juni 2002, Wessels-Bergervoet/Nederland. EHRM 30 september 2003, Koua Poirrez/Frankrijk. EHRM 16 december 2003, Van den Bouwhuijsen en Schuring/Nederland. 33 EHRM 23 oktober 1997, Szrabjet en Clarke/het Verenigd Koninkrijk. EHRM 3 december 1997, Carlin/het Verenigd Koninkrijk. EHRM 9 september 1999, Coke e.a./het Verenigd Koninkrijk. EHRM 10 februari 2000, Stawicki/Polen. EHRM 12 oktober 2000, Jankovic/Kroatië. EHRM 13 november 2003, Kohls/Duitsland. EHRM 12 oktober 2004, Kjartan Asmundsson/IJsland. 34 EHRM 11 juni 2002, Willis/het Verenigd Koninkrijk. 35 Barkhuysen e.a 2005, p. 59. 28

14

het Hof namelijk waarde aan het feit dat er premiebetalingen waren verricht om aanspraak te hebben op een nooduitkering wegens werkloosheid. 36 Dit criterium wordt niet meer gehandhaafd door het Hof in de meer recente uitspraken. Het Hof gaf in de zaak Stec t. het Verenigd Koninkrijk37 toe dat de onderscheid tussen uitkeringen die op premies baseren en uitkeringen die niet op premies baseren voor veel verwarring zorgen. In deze zaak gaf het Hof de zaak Wessels-Bergervoet t. Nederland38 als voorbeeld van een niet op premie gebaseerde uitkering. In deze Nederlandse zaak stond de AOW centraal. Hoewel de AOW gefinancierd wordt door premies, is het geen eis dat iedere rechthebbende op de AOW ook daadwerkelijk premie betaald hoeft te hebben. Het Hof stelde dat dit onderscheid tussen op premie gebaseerde uitkeringen en de niet op premie gebaseerde uitkeringen daarom niet praktisch is.39 In het Stec-arrest is bepaald dat het Hof zal toetsen of een betrokkene, afgezien van de omstrede uitkeringsvoorwaarde, een afdwingbaar recht had gehad op een uitkering of niet. Indien betrokkene recht had op een uitkering, dan valt dit binnen de werkingssfeer van art. 1 EP EVRM en is er sprake van eigendomsbescherming. Dit is vervolgens voldoende om art. 14 EVRM van toepassing te verklaren.40 Meer concreet betekent dit dat ook uitkeringen die uit belastingen gefinancierd worden, te denken aan een bijstandsuitkering, ook onder de eigendomsbescherming van art. 1 EP EVRM vallen. Tenslotte dient nog opgemerkt te worden dat ook hier geldt dat men geen recht verkrijgt van eigendom of op uitkering van een bepaalde hoogte, net als ten aanzien van wel door premiebetaling opgebouwde rechten.41

2.2.3 De gerechtvaardigde verwachting Gelet op het voorgaande kan gesteld worden dat pensioenrechten in beginsel van eigendomsbescherming genieten op grond van art. 1 EP EVRM. De vraag die nu rijst is of de verwachting van een bepaalde pensioenuitkering, die na een pensioentoezegging ontstaat, ook onder het begrip eigendom valt en van dezelfde mate eigendomsbescherming geniet of niet. In hoeverre kan men op een pensioentoezegging vertrouwen? Het vertrouwensbeginsel is

36

EHRM 16 september 1996, Gaygusuz/Oostenrijk. EHRM 6 juli 2005, Stec e.a./het Verenigd Koninkrijk. 38 EHRM 4 juni 2002, Wessels-Bergervoet/Nederland. 39 Pennings 2010, p. 275. 40 Pennings 2010, p. 275. 41 EHRM 12 december 2000, Truhli/Kroatië. 37

15

immers een van de fundamentele beginselen van onze rechtsstaat dat de burger dient te beschermen tegen overheidswillekeur. Zoals Vermeer stelt kan het vertrouwensbeginsel gedefinieerd worden als: het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat gerechtvaardigde verwachtingen van een burger, opgewekt door handelen of nalaten van de overheid, zo enigszins mogelijk, moeten worden gehonoreerd.42 In de zaak Kjartan Asmundsson t. IJsland 43 scheen het Hof voor het eerst licht op dit vraagstuk. Asmundsson was een zeeman die na een ongeval in 1978 voor 100% arbeidsongeschikt werd verklaard. Op grond van de IJslandse Pensioenwet voor Zeevarenden werd hem een invaliditeitspensioen toegekend. In 1992 vond er een wetswijziging plaats, die te maken had met de slechte financiële situatie van het fonds, waardoor de uitkering van Asmundsson na een overgangsperiode van vijf jaar zou worden ingetrokken. Deze zaak werd door het Hof behandeld aan de hand van de drie onderscheiden hoofdregels van art. 1 EP EVRM. Het Hof stelde vast dat er een duidelijk geval was van schending van het ongestoord genot van eigendom. Vervolgens toetste het Hof of de toepassing van de nieuwe wet disproportioneel was in verhouding tot de belangen van de gemeenschap. Het is van belang dat er een eerlijke balans is tussen de eisen van het algemene belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Bij de toepassing van dit criterium wordt door het Hof naar de individuele omstandigheden van betrokkene gekeken.44 In de Asmundsson zaak zou een kleine minderheid arbeidsongeschikten, namelijk 15%, de zwaarste gevolgen van de wetswijziging dragen. Dit verschil in behandeling legt volgens het Hof veel gewicht in de schaal bij de beoordeling van de proportionaliteitseis. 45 Het Hof oordeelde daarom dat de omstreden maatregel niet gerechtvaardigd was in de zin van art. 14 EVRM en het discriminerende karakter van de wetswijziging Asmundsson op een bijzonder harde manier van zijn pensioen beroofde waar hij al bijna twintig jaar van genoot. Asmundsson kon daarom een gerechtvaardigde verwachting hebben dat zijn arbeidsongeschiktheid aan de hand van de oude wetgeving beoordeeld zou worden. Het Hof concludeerde dat betrokkene een excessieve en disproportionele last moest dragen die niet gerechtvaardigd kon worden door de gerechtvaardigde belangen van de gemeenschap. Tot slot merkte het Hof op dat de uitkomst van deze zaak wellicht anders zou zijn als de wetswijziging een redelijke en proportionele

42

Vermeer 2006, p. 281. EHRM 12 oktober 2004, Kjartan Asmundsson/IJsland. 44 Pennings 2006, p. 108. 45 Pennings 2006, p. 108. 43

16

vermindering tot gevolg zou hebben en betrokkene niet geheel van zijn rechten zou beroven.

In de zaak Goudswaard-van der Lans t. Nederland46 trok het Hof de Asmundsson benadering door, maar kwam tot een ander oordeel. In deze zaak ging het om de vervanging van de AWW door de Anw. Op grond van de AWW was aan mevrouw Goudswaard in 1977 een uitkering toegekend na het overlijden van haar man. De omzetting van de AWW naar de Anw zou een fikse korting op haar uitkering tot gevolg hebben. Haar pensioen van 21.981,12 gulden per jaar zou worden teruggedrongen naar 6.815,40 gulden per jaar. Het Hof oordeelde in deze zaak dat de totale groep die door de maatregelen werd getroffen groter was vergeleken met de Asmundsson zaak. De uitkeringsgerechtigden werden gekort op hun uitkering maar verloren deze niet geheel. Daarnaast waren er overgangsmaatregelen door de Nederlandse wetgever getroffen om het proces geleidelijk en voorspoedig te laten verlopen. Tot slot gaf het Hof aan dat de strekking van de AWW bescherming tegen armoede was voor personen die geen basisinkomen hadden uit een andere, sociaal acceptabele bron.47 Deze functie van de wet was niet van toepassing voor mevrouw Goudswaard. Het Hof achtte daarom het beroep van mevrouw Goudswaard op eigendomsbescherming op grond van art. 1 EVRM kennelijk ongegrond en trok de conclusie dat er geen sprake was van een individuele excessieve last voor betrokkene. Pennings zet echter zijn vraagtekens bij dit besluit van het Hof. Hoewel de feiten in de zaak van mevrouw Goudswaard minder verschillen van de feiten in de zaak Asmundsson dan op het eerste gezicht lijk, heeft het Hof onterecht voor een verschillende benadering gekozen volgens Pennings. 48 Naar mijn mening heeft het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat er geen sprake is van een individuele en excessieve last voor betrokkene. Haar levensomstandigheden, de grootte van de groep personen die getroffen wordt door de wetsvervanging en de strekking van de AWW in acht genomen zou ik ook tot dezelfde conclusie zijn gekomen als het Hof.

In onze nationale rechtspraak zien we dat de dezelfde benadering wordt toegepast als in de Asmundsson zaak. Uit vaste rechtspraak van het Hof, inzake Damjanac t. Kroatië 49, blijkt dat ook (nog) niet bestaande aanspraken onder vermogensbestanddelen kunnen vallen, indien een betrokkene kan onderbouwen dat hij ten minste een gerechtvaardigde verwachting heeft dat 46

EHRM 22 september 2005, Goudswaard-van der Lans/Nederland. Pennings 2006, p. 111. 48 Pennings 2006, p. 111. 49 EHRM 24 oktober 2013, Damjanac/Kroatië. 47

17

die zullen worden gerealiseerd. De CRvB onderschrijft het voorgaande in de uitspraak van 21 december 2012 en stelt dat onder het begrip ‘possessions’ niet alleen wordt verstaan bestaande bezittingen, maar ook vermogensbestanddelen, met inbegrip van aanspraken, met betrekking waartoe de betrokkene kan onderbouwen dat hij tenminste een gerechtvaardigde verwachting heeft dat die zullen worden gerealiseerd.50 Centraal staat nu de vraag wanneer is er sprake van een gerechtvaardigde (of legitieme) verwachting

dat een (mogelijke) aanspraak gerealiseerd zal worden. De Rechtbanken

Overijssel en Amsterdam kregen recentelijk die lastige vraag voor de kiezen na intreding van de Wet verhoging AOW- en pensioenleeftijd per 1 januari 2013.51 De Rechtbanken doen hier opmerkelijk genoeg geen concrete uitspraken over. Hoewel de Rechtbank Overijssel direct aangeeft dit vraagstuk in het midden te laten doet de Rechtbank Amsterdam wel een poging om deze complexe vraag te beantwoorden. De Rechtbank Amsterdam stelt dat het enkele feit dat de AOW-leeftijd op 65 jaar was vastgesteld de betrokkene niet een gerechtvaardigde verwachting geeft dat dit ook zo zou blijven. De beantwoording van deze vraag laat naar mijn mening heel wat te wensen over. Wellicht zal de Centrale Raad van Beroep in de toekomst, bij een eventueel hoger beroep, in staat zijn deze vraag concreet te beantwoorden. Vooralsnog blijkt uit de jurisprudentie van de CRvB dat een beroep op het vertrouwensbeginsel alleen kan slagen als van de kant van het tot beslissen bevoegde orgaan uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezeggingen zijn gedaan, die bij betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt.52 Indien desalniettemin zou moeten worden gezegd dat er sprake is of kan zijn van een gerechtvaardigde verwachting, dient te worden getoetst of de aan in art. 1 EP EVRM geformuleerde voorwaarden voor eigendomsontneming is voldaan. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de eigendomsontneming een legitieme doelstelling heeft in het algemeen belang. 53 Tot slot stelt de CRvB in de voornoemde arresten dat er, gelet op de rechtspraak van het Hof, een behoorlijk evenwicht moet worden behouden tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Aan dit vereiste wordt niet voldaan als het individu door de inbreuk een

50

CRvB 21 december 2012, USZ 2013/49. Rb. Overijssel 12 maart 2014, Awb 13/2256; Rb. Amsterdam 9 april 2014, AMS 13/1203. 52 CRvB 9 augustus 2011, 09/6522 WWB; CRvB 7 augustus 2012, USZ 2012/270; CRvB 26 april 2013, 12/260 AKW; CRvB 11 april 2014, 12/5937 AOW. 53 CRvB 9 april 2014, AMS 13/1203, m.nt. B.B.B. Lanting. 51

18

onevenredig zware last moet dragen. Hierbij spelen de arresten inzake Asmundsson en Moskal t. Polen54 een cruciale rol. Geconcludeerd kan worden dat een pensioenrecht, het inkomensrecht dat kan worden uitgeoefend na de pensioengerechtigde leeftijd, als zijnde eigendom kan worden aangemerkt, terwijl we bij pensioenaanspraken, het nog niet ingegane pensioen, hooguit kunnen spreken van een gerechtvaardigde verwachting. Van belang is dus dat er eerst wordt gekeken of er sprake is van een eigendom dan wel een gerechtvaardigde verwachting alvorens men aan de formele en materiele toetsing van art. 1 EP EVRM toekomt.

2.3

Het toetsingskader Indien er sprake is van eigendom of een gerechtvaardigde verwachting van

pensioenrechten en –aanspraken, dan bepaalt het Hof of het recht op eigendom van art. 1 EP EVRM is geschonden aan de hand van een formeel- en materieel toetsingskader. Allereerst voert het Hof een formele toets uit waarbij gekeken wordt of er sprake is van een inmenging in art. 1 EP EVRM. Het is hierbij van belang of deze inmenging erkend is en of het eventueel op enigerlei wijze is hersteld, zo blijkt uit de zaak Lakicevic e.a. t. Montenegro & Servië.55 In deze zaak bepaalde het Hof dat er sprake was van inmenging in het eigendomsrecht, aangezien de pensioenen in een bepaalde periode onterecht waren opgeschort. Indien het Hof vast stelt dat er sprake is van inmenging in een eigendomsrecht, dan gaat het Hof over tot de materiële toetsing. Bij de materiële toets kijkt het Hof of de inmenging in het eigendomsrecht gerechtvaardigd kan worden en dus rechtens toelaatbaar is. 56 De rechtvaardiging voor een dergelijke inmenging wordt vastgesteld door een drietal vragen waar ik in de volgende subparagrafen nader op terug zal komen. Gesteld kan worden dat het Hof bij de formele toetsing erop let of er sprake is van inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM en of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd kan worden. Indien een inbreuk op het eigendomsrecht gerechtvaardigd is kan deze als zijnde rechtmatig worden aangemerkt.

54

EHRM 15 september 2009, Moskal/Polen. EHRM 13 december 2011, Lakicevic e.a./Montenegro & Servië. 56 Barkhuysen & Emmerik 2002, p. 105. 55

19

2.3.1 Het formele toetsingskader Alvorens het Hof kan bepalen of een inbreuk op het eigendomsrecht conform art. 1 EP EVRM gerechtvaardigd is zal het Hof moeten bepalen of er sprake is van een inmenging. Inmenging kan worden onderscheiden in enerzijds ontneming, de meest vergaande inmenging in het eigendomsrecht, en anderzijds in regulering van eigendom.57 Bij ontneming van eigendom moet er sprake zijn van een eigendomsoverdracht zowel in juridische zin als in feitelijke zin, waardoor het recht om te beschikken over de eigendom verloren gaat. Hiervan was sprake in de zaken Papamichalopoulos t. Griekenland en Brumaresco t. Roemenië. 58 Ontneming van het eigendom brengt ook een aantal bijzondere waarborgen met zich mee, zoals strengere rechtvaardigingscriteria. 59 Daarnaast volgt uit de jurisprudentie dat een ontneming van eigendom in het algemeen belang aangemerkt kan worden als zijnde disproportioneel en daarmee in strijd met art. 1 EP EVRM, indien er geen sprake is van enige vorm van compensatie. In de zaken James e.a. t. het Verenigd Koninkrijk en Holy Monasteries t. Griekenland stelde het Hof ‘full market value’ als uitgangspunt bij ontneming, wat een volledige schadevergoeding inhoudt. 60 In de zaak Papachelas t. Griekenland oordeelde het Hof dat vergoedingen van dit uitgangspunt kunnen afwijken, mits ze in geringe mate afwijken.61 Regulering van eigendom is een minder vergaande vorm van inmenging, waarbij sprake is van beperking van gebruiksmogelijkheden zonder dat het beschikkingsrecht daarover geheel verloren gaat. 62 Gebruiksmogelijkheden kunnen bij regulering van het eigendom beperkt worden door bijvoorbeeld ruimtelijke regelgeving of wettelijke maxima voor toegestane periodieke prijsstijgingen. De zaak Mellacher e.a. t. Oostenrijk is hier een goed voorbeeld van. In deze zaak stelde de overheid een wettelijk maximum voor toegestane periodieke huurprijsstijgingen, waardoor het eigendomsrecht van de verhuurders in het geding kwam.63 57

Barkhuysen e.a 2005, p. 61. EHRM 24 juni 1993, Papamichalopoulos/Griekenland en EHRM 28 oktober 1999, Brumarescu/Roemenië. 59 Barkhuysen e.a 2005, p. 66. 60 EHRM 21 februari 1986, James e.a./het Verenigd Koninkrijk en EHRM 9 december 1994, Holy Monasteries/Griekenland. 61 EHRM 25 maart 1999, Papachelas/Griekenland. 62 Barkhuysen e.a 2005, p. 61. 63 EHRM 19 december 1989, Mellacher e.a./Oostenrijk. 58

20

Het Hof was van oordeel dat het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM niet geschonden was. De grens tussen ontneming van eigendom en regulering van eigendom is echter onduidelijk, zo blijkt uit de praktijk. Reden hiervoor is het feit dat vaak discussie mogelijk is omtrent de vraag wat men als eigendom kan kwalificeren in een concrete zaak.64 Dit bleek onder meer het geval in de zaak Tre Traktörer Aktiebolag t. Zweden. 65 In de voornoemde zaak merkte het Hof een ondernemingsgebonden drankvergunning niet als een eigendom aan, maar slechts als een belangrijk onderdeel van de totale bedrijfsuitoefening van de restaurant. Hoewel intrekking van de vergunning, die op zich zelf een zelfstandige waarde vertegenwoordigde, grote gevolgen met zich meebracht beschouwde het Hof dit niet als ontneming van eigendom maar als een te rechtvaardigen regulering. Ook zijn er zaken waarin het Hof in het midden laat of er sprake is van ontneming dan wel regulering.66 Op deze manier lijkt het Hof lastige juridische vragen te omzeilen door direct de eerste hoofdregel toe te passen, het algemene beginsel van ongestoord eigendomsgenot. 67 Tenslotte valt het op dat het Hof bij een regulering van eigendom minder snel spreekt van een disproportionele inmenging van art. 1 EP EVRM, indien een compensatiemaatregel ontbreekt.68

2.3.2 Het materiële toetsingskader Indien inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM eenmaal is vastgesteld, hanteert het Hof een vast algemeen toetsingskader om te beoordelen of een inbreuk kan worden gerechtvaardigd. In beginsel geldt dit toetsingskader voor alle drie de hoofdregels die voortvloeien uit art. 1 EP EVRM. Het Hof maakt hierbij dus geen onderscheid tussen ontneming van eigendom of regulering van eigendom.69 Allereerst toetst het Hof of de inmenging bij wet is voorzien. Inmenging dient op een wettelijke bepaling te berusten die de beperking van het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM mogelijk maakt.70 Uit de jurisprudentie volgt dat de inmenging niet in strijd mag zijn met het rechtzekerheidsbeginsel en ook het verbod van willekeur moet in acht worden genomen.71 In

64

Barkhuysen e.a 2005, p. 61. EHRM 7 juli 1989, Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden 66 EHRM 23 september 1982, Sporrong en Lönnroth/Zweden en EHRM 20 juni 2002, Azinas/Cyprus I. 67 Barkhuysen e.a 2005, p. 62. 68 EHRM 7 juli 1989, Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden en EHRM 18 februari 1991, Fredin/Zweden. 69 Barkhuysen e.a 2005, p. 62. 70 EHRM 24 november 2005, Capital Bank AD/Bulgarije. 71 EHRM 9 november 1999, Spacek s.r.o./Tsjechië en EHRM 30 mei 2000, Belvedere Alberghiera S.l.r./Italië. 65

21

de zaak Spacek s.r.o.v. t. Tsjechië bepaalde het Hof namelijk dat de nationale rechtsbasis zowel geschreven recht als ongeschreven recht mag zijn, en als aanvulling hierop oordeelde het Hof in de zaak Belvedere Alberghiera S.r.l. t. Italië dat de grondslag voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar moet zijn. Vervolgens lijkt het Hof waarde te hechten aan de vraag in hoeverre de inmenging van het eigendomsrecht in nationale procedures aan de orde kan komen, zo blijk uit de zaken Agosi t. het Verenigd Koninkrijk en Gustafsson t. Zweden.72 De eerste materiële vraag levert in beginsel weinig problemen op omdat er vaak voldoende juridische grondslag is waarop de inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM kan berusten. Indien de juridische grondslag aanwezig wordt geacht leert de praktijk dat het Hof vaak van mening is dat er ook aan de eisen van rechtszekerheid en het verbod van willekeur is voldaan. Vervolgens toetst het Hof of de inmenging een gerechtvaardigd algemeen belang dient. Bij deze toetsing wordt er rekening gehouden met de beoordelingsvrijheid van verdragsstaten, ook wel de ‘margin of appreciation’ genoemd. Het Hof kent afzonderlijke lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid toe, met name als het gaat om sociale en economische doelstellingen, om een bepaald beleid te voeren waarmee de Staat inbreuk maakt op eigendomsrechten. 73 Nationale autoriteiten hebben naar het oordeel van het Hof een betere en directe kennis over de behoeften van de samenleving, in vergelijk met de Straatburgse organen, om te beoordelen wat in het algemeen belang is.74 Het oordeel van de nationale autoriteiten wordt daarom door het Hof in beginsel geaccepteerd, tenzij deze beoordeling kennelijk zonder enige redelijke grond is.75 Het Hof gaat hierbij wel altijd na of er een belangenafweging op nationaal niveau heeft plaatsgevonden. Indien een dergelijke belangenafweging niet heeft plaatsgevonden zal het Hof oordelen dat art. 1 EP EVRM geschonden is.76 Tot slot dient opgemerkt te worden dat de ruime mate van beoordelingsvrijheid met name betrekking heeft op de verticale verhouding tussen de Staat en diens burgers. Het is maar de vraag of een nationale rechter ook

kan

genieten

van

deze

ruime

beoordelingsvrijheid

bij

de

toetsing

van

overheidsmaatregelen aan art. 1 EP EVRM. In de literatuur pleiten Barkhuysen e.a. dat de ruime beoordelingsvrijheid enkel moet gelden in de verhouding van het Hof tot de nationale autoriteiten. “De nationale rechter zou zijn positie los van de Straatsburgse ‘margin’ moeten

72

EHRM 24 oktober 1986, Agosi/het Verenigd Koninkrijk en EHRM 30 juli 1998, Gustafsonn/Zweden. Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, p. 39. 74 Barkhuysen e.a 2005, p. 67. 75 EHRM 21 februari 1986, James e.a./het Verenigd Koninkrijk 76 Barkhuysen e.a 2005, p. 67. 73

22

bepalen op grond van de nationale constitutionele verhoudingen en zijn feitelijke mogelijkheden”, aldus Barkhuysen.77 Tot slot toetst het Hof of de inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM proportioneel is. De proportionaliteitstoets ziet toe op een ‘fair balance’ waarbij het van belang is dat er een rechtvaardig evenwicht is tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van het eigendomsrecht van het individu.78 Zo blijkt o.a. uit de zaken Bäck t. Finland79 en Sporrong en Lönnroth t. Zweden80 dat een inmenging in het eigendomsrecht in het algemeen belang moet geschieden en geen onevenredige last, aangeduid met ‘excessive burden’, op de betrokkene mag leggen. In praktijk staat dit laatste criterium vaak centraal in de zaken die betrekking hebben op een inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM. Indien het Hof tot de conclusie komt dat er sprake is van een onevenredige last dan kan dit leiden tot een schadevergoeding. Uit de zaak Chassagnou t. Frankrijk blijkt dat de hoogte van de compensatie, voor het creëren van een rechtvaardig evenwicht, afhankelijk is van de inbreuk en de grootte van de negatieve gevolgen die de inmenging met zich meebrengt.81 Indien aan één van de hiervoor onderscheiden rechtvaardigingsvereisten niet wordt voldaan, dan is een inmenging in het eigendomsrecht in strijd met art. 1 EP EVRM.

2.4

Deelconclusie Geconcludeerd kan worden dat een pensioenrecht, het inkomensrecht dat kan worden

uitgeoefend na de pensioengerechtigde leeftijd, als zijnde eigendom kan worden aangemerkt, terwijl we bij pensioenaanspraken, het nog niet ingegane pensioen, hooguit kunnen spreken van een gerechtvaardigde verwachting. Van belang is dus dat er eerst wordt gekeken of er sprake is van een eigendom dan wel een gerechtvaardigde verwachting alvorens men aan de formele en materiele toetsing van art. 1 EP EVRM toekomt. In het kader van het collectief invaren kan gesteld worden dat een wetswijziging, die het invaren van opgebouwde pensioenrechten mogelijk maakt, in lijn dient te zijn met de eisen die art. 1 EP EVRM en het Hof stellen. Hoewel de Staat door middel van een dergelijke

77

Barkhuysen e.a 2005, p. 67. Barkhuysen e.a 2005, p. 63. 79 EHRM 20 juli 2004, Bäck/Finland. 80 EHRM 23 september 1982, Sporrong en Lönnroth/Zweden. 81 EHRM 29 april 1999, Chassagnou e.a./Frankrijk. 78

23

wetswijziging inbreuk maakt op het eigendomsrecht van diens burgers, door een bepaalde mate van bescherming van opgebouwde pensioenrechten op te heffen, kan deze inbreuk gerechtvaardigd zijn. Voor een deugdelijke rechtvaardiging dient de Staat allereerst te motiveren waarom het collectief invaren in het algemeen belang is. Vervolgens is het essentieel dat er een rechtvaardig evenwicht bestaat tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van de individuele eigendomsrechten anderzijds. Schending van art. 1 EP EVRM door bestuur, wetgever of rechter betekent dat Nederland als zijnde

Staat

aansprakelijk

kan

worden

gesteld

voor

het

schenden

van

zijn

verdragsverplichtingen waarvoor het volkenrechtelijk aansprakelijk is en mogelijk schadeplichtig. Art. 1 EP EVRM biedt met name bescherming tegen inmenging in het eigendomsrecht door de Staat en zal daarom in mindere mate van belang zijn bij vorderingen tegen pensioenfondsen en werkgevers. 82 Geconcludeerd kan worden dat staten een ruime beoordelingsvrijheid hebben bij het aanpassen van sociale zekerheidswetten als het gaat om algemene maatregelen van economische aard. Het is dan niet aan de rechter om te treden in die politieke keuzes, maar slechts om te beoordelen of die keuzes in redelijkheid gemaakt konden worden. Ook indien moet worden gezegd dat sprake is van gerechtvaardigde verwachting, leidt toetsing aan de in art. 1 EP EVRM geformuleerde voorwaarden dus niet geheid tot voor een eiser gunstig resultaat.

82

Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, p. 39.

24

3. De huidige kortingsmogelijkheid 3.1

Inleiding Na de gouden jaren negentig verkeren pensioenfondsen vanaf 2001 in zwaar weer,

voornamelijk door de vergrijzing in Nederland en de economische crisis. De instorting van de koersen heeft ertoe geleid dat pensioenfondsen maatregelen moesten nemen om de soliditeit te behouden. Naast drastische premieverhogingen gingen pensioenfondsen over op het korten op de pensioenen. Van de 415 pensioenfondsen in Nederland zijn 66 fondsen op basis van de financiële situatie op 31 december 2012 overgegaan tot een kortingsmaatregel per 1 april 2013. 83 De korting op de pensioenen was noodzakelijk voor de pensioenfondsen om eind 2013 voldoende hersteld te zijn. Eind 2013 moesten deze pensioenfondsen een dekkingsgraad van minimaal 105% hebben.84 Op 3 maart 2014 maakte De Nederlandsche Bank wederom bekend dat 29 pensioenfondsen per 1 april 2014 een verlaging van het pensioen moeten doorvoeren omdat zij onder een dekkingsgraad van 105% zitten.85 Het korten op de pensioenrechten en –aanspraken kan alleen als een fonds door de vloer van het minimaal eigen vermogen is gezakt, bepaalt art. 131 PW. Daarnaast mag de korting op de pensioenrechten en –aanspraken geen onevenredige schade toebrengen aan belanghebbenden en alle overige sturingsmiddelen moeten zijn ingezet op grond van art. 134 PW. 86 In dit hoofdstuk zal ik nader uiteenzetten wat de voorwaarden voor pensioenfondsen zijn om rechtmatig te kunnen korten op pensioenaanspraken, conform art. 134 PW. Alvorens ik deze voorwaarden uiteenzet zal ik een paragraaf wijden aan de uitvoeringsovereenkomst. Door middel van een uitvoeringsovereenkomst wordt getracht de pensioenaanspraken en –rechten buiten het ondernemingsvermogen veilig te stellen door de voor het pensioen bestemde gelden onder te brengen bij een externe partij. Tot slot zal ik de kortingsmogelijkheid van art. 134

PW

toetsen

aan

de

Pensioenfondsenrichtlijn,

Richtlijn

2003/41/EG.

De

Pensioenfondsenrichtlijn stelt voorschriften vast inzake de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden van instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening. De Richtlijn heeft als

83

DNB 25 april 2013. DNB 25 april 2013. 85 DNB 31 januari 2014. 86 Jacobs 2007, p. 160. 84

25

doel een ontwikkeling te bevorderen waardoor bedrijfspensioenvoorzieningen veilig gesteld worden.87

3.2

De uitvoeringsovereenkomst 3.2.1 Veiligstelling van pensioenaanspraken De wetgever heeft door middel van art. 23 PW ervoor gekozen de voor het pensioen

bestemde gelden buiten het ondernemingsvermogen veilig te stellen. De werkgever is verplicht de pensioenovereenkomst onder te brengen bij een externe partij. Volgens de wet heeft de werkgever dan ook de keuze uit een viertal mogelijkheden. De uitvoering van de pensioenaanspraken kan worden ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds, een bedrijfstakpensioenfonds, een verzekeraar met een zetel in Nederland of daarbuiten, of een pensioeninstelling uit een andere EU-lidstaat, zo bepaalt art. 23 lid 1 PW. Een pensioenaanspraak is het nog niet ingegane pensioen en een pensioenrecht is het inkomensrecht dat kan worden uitgeoefend na ingang van de pensioengerechtigde leeftijd. Aan de hand van het zogenaamde kapitaaldekkingsstelsel worden de ouderdomspensioenen vervolgens opgebouwd en uitgekeerd. Werkgevers en deelnemers financieren de uitkering van de pensioenaanspraken door de pensioenpremies die jarenlang zijn afgedragen aan de voornoemde externe partijen. De keuze die een werkgever maakt met betrekking tot de soort pensioenuitvoerder heeft gevolgen voor de medezeggenschap van de aanspraakgerechtigden en pensioengerechtigden wat betreft wijziging van de pensioenregeling en de uitvoering. Bij pensioenfondsen is medezeggenschap wettelijk geregeld via bestuursvertegenwoordiging en deelneming in een deelnemersraad.

88

Bij verzekeraars is de medezeggenschap gewaarborgd door de

aanwezigheid van de ondernemingsraad, op grond van art. 27 Wet op de Ondernemingsraden. Bij pensioeninstellingen uit een andere EU-lidstaat is er geen medezeggenschap.89 De keuze voor de soort pensioenuitvoerder is tevens van belang voor de kwaliteit van de uitvoering. Voor de pensioenfondsen geldt de “governance” die verankerd is in de Pensioenwet. De kwaliteit wordt zo bij pensioenfondsen via aparte organen bewaakt. Bij de verzekeraars is dit anders en wordt de kwaliteit van de uitvoering gewaarborgd in een zogenoemde Service 87

Gielink e.a. 2011, p. 13. Langemeijer 2008, p. 48. 89 Langemeijer 2008, p. 48. 88

26

Level Agreement. Tot slot bestaat er een belangrijk verschil tussen de soorten pensioenuitvoerders als het gaat om de exploitatieresultaten. Bij tegenvallende resultaten genieten pensioenfondsen van de mogelijkheid om te korten op de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen als alternatief voor onverplichte extra premiebetaling, op grond van art. 134 PW. Verzekeraars daarentegen kennen die mogelijkheid niet en dat verschil komt dan ook tot uiting in de premie. 90 In geval van gunstige exploitatieresultaten is het zowel bij pensioenfondsen als bij verzekeraars mogelijk ervan te profiteren, mits dat contractueel is bedongen. Bij pensioenfondsen gelden wel strikte criteria om de indexatieambitie veilig te stellen bepaalt art. 129 PW. Noch de werkgever noch de werknemers genieten in ieder geval van een wettelijk recht op de overschotten.91 Tenslotte is in art. 23 lid 4 PW bepaald dat de werkgever ook de mogelijkheid heeft te kiezen voor een pensioeninstelling uit een andere lidstaat. In de praktijk blijkt daar echter geen belangstelling voor te zijn. Voor werknemers die werkzaamheden verrichten voor een werkgever buiten Nederland is de wetgeving van het betrokken werkland van toepassing. De wetgeving van het betrokken werkland zal vervolgens regelen of de uitvoering in Nederlands zal plaatsvinden of elders.92 In geval van detachering in de zin van de Europese Richtlijn inzake detachering bestaat de mogelijkheid voor een werknemer deel te blijven nemen in de regeling zoals deze door een Nederlandse uitvoerder wordt uitgevoerd. Indien de voornoemde dienstbetrekking wordt beëindigd kan de nieuwe werkgever uit een andere lidstaat toch met de werknemer overeenkomen de pensioenuitvoering bij de Nederlandse uitvoerder door te laten gaan. 93

3.2.2 Vermogenstekorten en -overschotten In de uitvoeringsovereenkomst moeten de uitgangspunten en de procedures worden neergelegd die gelden ten aanzien van de besluitvorming over vermogenstekorten en –overschotten bepaalt art. 25 lid 1 sub g PW. Dit is een nieuwe bepaling ten opzichte van de PSW en over de kortingsmogelijkheid ingeval van vermogenstekorten bestond enige onduidelijkheid. 94 De wetgever heeft besloten om de wijze van korting aan de daarbij 90

Langemeijer 2008, p. 48. Langemeijer 2008, p. 49. 92 Langemeijer 2008, p. 49. 93 Langemeijer 2008, p. 49. 94 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 17, p. 85. 91

27

betrokken partijen over te laten. Partijen kunnen afspraken in de uitvoeringsovereenkomst vastleggen die toezien op de korting ingeval van vermogenstekorten. 95 Daarbij is het niet toegestaan om in de uitvoeringsovereenkomst weinig beleidsvrijheid voor het bestuur over te laten door een eventuele korting gedetailleerd uit te werken. Een gedetailleerde uitwerking van de kortingsmogelijkheid zou in strijd zijn met art. 108 PW (verbod instemmingsrecht niet-organen pensioenfonds).96

3.2.3 Aansprakelijkheid werkgever Bij de afspraken over pensioen zijn partijen gebonden aan het arbeidsrecht en aan de voorschriften in de PW bepaalt de Memorie van Toelichting PW.97 De onderbrengingsplicht van de werkgever conform art. 23 PW verplicht de werkgever een uitvoeringsovereenkomst te sluiten. Indien de werkgever zijn verplichtingen die uit art. 23 PW voortvloeien niet nakomt of indien de pensioenovereenkomst meer of andere aanspraken omvat dan bij pensioenuitvoerder zijn gewaarborgd, kan de werkgever door de werknemer hierop worden aangesproken. 98 De werknemer moet de werkgever verzoeken de onderbrenging alsnog te realiseren, maar in beginsel is de nalatige werkgever aansprakelijk voor de schade die uit het feit voortvloeit.99 Indien de werkgever zijn onderbrengingsplicht van art 23 PW is nagekomen en de premies heeft betaald, dan kan de werknemer de werkgever niet aansprakelijk stellen bij kortingsmaatregelen. De werkgever heeft immers aan zijn verplichting voldaan op het moment dat de uitvoering van de pensioenovereenkomst bij een pensioenuitvoerder is ondergebracht. De werkgever heeft dus geen restverplichting. Ingeval de werkgever na een kortingsmaatregel aansprakelijk gesteld kon worden, dan zou de werkgever als een vergunningsloze herverzekeraar functioneren voor de restverplichting. 100 Langemeijer deelt deze visie en stelt dat de onderbrengingsplicht enkel tot een verzekeringsplicht strekt. De werkgever heeft verder geen zelfstandige verplichtingen zodra er aan die verzekeringsplicht is voldaan.101

95

Gielink e.a. 2011, p. 8. Akkermans 2011, p. 6-13. 97 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 27. 98 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 191. 99 Schoordijk 2010, p. 2542-2544. 100 Gielink e.a. 2011, p. 12. 101 Langemeijer 2008, p. 95. 96

28

3.3

Wettelijke kortingsmogelijkheid 3.3.1 Art. 134 PW Het korten op de opgebouwde pensioenaanspraken en –rechten

is een

herstelmaatregel waar pensioenfondsen in uitzonderlijke situaties gebruik van kunnen maken. Deze bevoegdheid komt enkel toe aan pensioenfondsen op grond van art. 134 PW en geldt niet voor verzekeringsmaatschappijen die een pensioenovereenkomst uitvoeren.

102

Werknemers van wie de pensioenen zijn ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij lopen geen risico om gekort te worden. De pensioenen van deze werknemers lopen enkel risico ingeval van faillissement van de verzekeraar.103 Art. 134 lid 1 PW bepaalt dat een pensioenfonds de verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten uitsluitend kan korten indien de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen niet meer volledig door waarden worden gedekt. Daarnaast dient het pensioenfonds niet in staat te zijn binnen een redelijke termijn de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen door waarden te dekken zonder dat de belangen van deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de werkgever onevenredig worden geschaad. Tot slot dienen alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, te zijn ingezet. Daarmee worden middelen bedoeld zoals het niet verlenen van toeslagen (indexeren), hogere premies heffen of de werkgever laten bijstorten.104 In de parlementaire stukken omtrent de PW is weinig aandacht besteed aan de kortingsmogelijkheid van art. 134 PW, wellicht omdat hiertoe geen reden voor was tot de economische crisis. Uit de wetgeschiedenis van de PSW blijkt wel dat de PSW vanaf aanvang een kortingsmogelijkheid kende. De Memorie van Toelichting 105 stelt onder art. 7 dat de statuten en reglementen een voorziening moeten inhouden betreffende wijziging van rechten en verplichtingen ingeval de financiële toestand van het fonds daartoe aanleiding geeft. Hiermee wordt voorzien in het geval een fonds, wellicht door onvoorziene omstandigheden, niet meer aan zijn toekomstige verplichtingen kan voldoen en daarom tot verhoging van de premie of verlaging van het pensioen zal moeten overgaan. De Memorie van Antwoord 106 102

Gielink e.a. 2011, p. 7. Lutjens 2010. 104 Hafkamp-Van der Zwaard & Minnaard, p. 1. 105 Kamerstukken II 1949/50, 1730, nr. 3, p. 7. 106 Kamerstukken II 1950/52, 1730, nr. 5, p. 19. 103

29

stelt vervolgens onder art. 7 lid 1 dat het voorschrift ziet op een verstoord financieel evenwicht van het pensioenfonds, waardoor sanering nodig is. De mogelijkheid van het korten op pensioenaanspraken en pensioenrechten dient dus opgenomen te worden in de statuten en reglementen, bepaalde de PSW. Nadere bepalingen omtrent onder welke omstandigheden pensioenfondsen van de kortingsmogelijkheid gebruik kunnen maken ontbreken echter. Indien de kortingsmogelijkheid niet in het pensioenreglement is opgenomen, kan gesteld worden dat deze mogelijkheid toch als zijnde een ultimum remedium wettelijk aan het bestuur toekomt.107 Bij niet naleving van de verplichting om de kortingsregel op te nemen in het pensioenreglement kan het pensioenfonds een administratieve boete worden opgelegd conform art. 176 lid 1 PW jo. art. 35 PW. Voor zover mogelijk laat nader onderzoek blijken dat de pensioenfondsen, die momenteel gebruik maken van de wettelijke kortingsmogelijkheid van art. 134 PW, deze mogelijkheid in hun pensioenreglementen hebben opgenomen.108

3.3.2 Richtlijn 2003/41/EG Van belang is nu de kortingsmogelijkheid van art. 134 PW in het licht van de IORPRichtlijn te plaatsen, de Richtlijn voor Institutions for Occupational Retirement Provision. Richtlijn 2003/41/EG ziet op de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden van instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen. Meer concreet wordt aan lidstaten een aantal prudente regels opgelegd die betrekking hebben op het vaststellen van technische provisies en hun financiering voor pensioenuitkeringen, biometrische risico’s: te denken aan overlijdensen arbeidsongeschiktheidsrisico’s, en voor het aanbieden van een minimum garantie inzake rendement of uitkeringen.109 Deze zogenoemde Pensioenfondsenrichtlijn is op 8 februari 2006 in Nederland geïmplementeerd. Aangezien Nederlandse pensioenfondsen model stonden voor de Richtlijn veranderde er vrij weinig voor de Nederlandse fondsen. Voorschriften die in de Richtlijn waren opgenomen kwamen in grote lijnen overeen met de PSW.110 De in de Richtlijn vastgestelde voorschriften zal ik als toetsingskader hanteren om de kortingsmogelijkheid van art. 134 PW aan te toetsen. 107

Gielink e.a. 2011, p. 8. Bijlage 1; Bijlage 2. 109 Deroey e.a. 2007, p. 41. 110 Schols-van Oppen 2010, p. 281. 108

30

De essentie van de Richtlijn is bepaald in overweging 7 en die luidt als volgt: “ De in de richtlijn verankerde prudentiële regels zijn bedoeld om de toekomstige gepensioneerden door middel van strenge toezichtsnormen een hoge mate van zekerheid te bieden en tegelijkertijd een efficiënte uitvoering van de regelingen voor bedrijfspensioenvoorziening mogelijk te maken.”

Uit deze overweging is niet op te maken dat de pensioenaanspraken en de pensioenuitkeringen

gegarandeerd

worden.

De

Richtlijn

probeert

de

toekomstige

gepensioneerden een hoge mate van zekerheid te bieden, maar sluit het korten op pensioenaanspraken en –rechten niet uit. Een verplichting om de opgebouwde pensioenaanspraken ongewijzigd uit te keren ontbreekt. Enkel overweging 18 verwijst naar een eventueel verlies van verworven pensioenrechten, maar wel in de zin van een bedrijfsfaillissement: “ In geval van faillissement van een bijdragende onderneming loopt de deelnemer het gevaar zowel zijn werk als zijn verworven pensioenrechten te verliezen. Derhalve is een duidelijke scheiding tussen de bijdragende onderneming en de instelling noodzakelijk en dienen minimale prudentiële normen te worden vastgesteld om de deelnemers te beschermen.”

Hoewel de Richtlijn spreekt van het korten op pensioenaanspraken en pensioenrechten in geval van faillissement en zwijgt over het korten buiten het geval van faillissement, kan gesteld worden dat de Richtlijn een mogelijkheid open laat voor het korten op pensioenaanspraken en pensioenrechten. Ik deel de mening met Gielink 111 dat de Richtlijn hier ruimte open laat door het korten niet volledig uit te sluiten. De ruimte die de Richtlijn open laat voor het korten kan onderbouwd worden door een aantal verwijzingen. Zo stelt art. 9 sub f: “ Met betrekking tot alle op hun grondgebied gevestigde instellingen zorgt iedere lidstaat ervoor dat de deelnemers voldoende over de voorwaarden van de pensioenregeling worden ingelicht, en met name over: i)

de

rechten

ii)

de

financiële,

en

plichten

technische

van en

de

andere

partijen aan

de

betrokken

bij

pensioenregeling

de

pensioenregeling;

verbonden

risico's;

iii) de aard en spreiding van die risico's. ”

111

Gielink e.a. 2011, p. 14.

31

Uit het voorgaande blijkt dat de Richtlijn zich ervan bewust is dat deelnemers bepaalde risico’s lopen en deze risico’s vervolgens door de deelnemers gedragen moeten worden. Daarnaast kan gesteld worden dat met “…andere aan de pensioenregeling verbonden risico’s” (onder punt ii) de Richtlijn ruimte over laat voor een ruimere betekenis van de risico’. Meer concreet betekent dit dat de risico’s die door de nationale wetgeving mogelijk worden gemaakt niet expliciet door de Richtlijn verboden zijn.112 Vervolgens stelt de Richtlijn dat instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen over voldoende activa moeten beschikken om de verplichtingen, passiva, te kunnen dekken. Art. 16 lid 1 bepaalt: “ De lidstaat van herkomst verplicht iedere instelling te allen tijde over voldoende en passende activa te beschikken om de technische voorzieningen met betrekking tot het geheel van de door haar uitgevoerde pensioenregelingen te dekken. ”

Uit het voorgaande blijkt dat de Richtlijn zich enkel richt op de activa en niet op de passiva. Indien de kasinhoud bij een tekort de verplichtingen niet meer dekt wordt er dus gekort op de passiva om een balans te creëren tussen de activa en passiva. Bijvoorbeeld; een pensioenfonds heeft 100 miljoen Euro aan activa en 120 miljoen Euro aan passiva dan zou dat pensioenfonds 20 miljoen Euro kunnen korten op de pensioenaanspraken en –rechten om een balans te creëren tussen de activa en passiva. Opmerkelijk acht ik het feit dat er vervolgens geen verplichting bestaat in de Nederlandse pensioenwetgeving om in geval van een kasoverschot de ingegane korting weer ongedaan te maken. Tot slot is er ook een bepaling waar uit opgemaakt kan worden dat het korten op opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenuitkering niet is toegestaan. Art. 15 lid 4 sub a van de Richtlijn bepaalt: “ Het minimumbedrag van de technische voorzieningen wordt berekend aan de hand van een voldoende prudente actuariële waardering, rekening houdend met alle verplichtingen inzake uitkeringen en inzake bijdragen, overeenkomstig de door de instelling uitgevoerde pensioenregeling. Het moet voldoende zijn om te waarborgen dat de uitbetaling van reeds verschuldigde pensioenen en uitkeringen aan de pensioengerechtigden, kan worden voortgezet, en om de verplichtingen te weerspiegelen die voortvloeien uit de opgebouwde pensioenrechten van de deelnemers. De economische en actuariële hypothesen die voor de waardering van de passiva zijn gehanteerd, moeten

112

Gielink e.a. 2011, p. 14.

32

eveneens op prudente wijze worden bepaald, waarbij een redelijke marge voor negatieve afwijkingen in acht genomen moet worden, indien van toepassing. ”

Deze bepaling lijkt het korten op pensioenaanspraken en pensioenuitkeringen in zijn geheel te verbieden, maar ook deze bepaling is niet dwingend van aard. Een taalkundige analyse toont aan dat hier ruimte aanwezig is die het korten mogelijk maakt. De bepaling spreekt namelijk over verschuldigde pensioenen en uitkeringen. Gekorte pensioenen kunnen ook aangemerkt worden als verschuldigde pensioenen, aangezien gekorte aanspraken en uitkeringen verplichtingen blijven die voortvloeien uit de opgebouwde pensioenrechten van de deelnemers.113 Artikel 15 van de Richtlijn legt geen dus verplichtingen op ten aanzien van de hoogte van de uiteindelijke uitkeringen. Daarnaast worden lidstaten niet verplicht hun wetgeving zodanig aan te passen om het korten op pensioenaanspraken en pensioenrechten door pensioenfondsen te verbieden. Een pensioenfonds dient enkel voldoende in kas te hebben om aan de passiva te kunnen voldoen, maar aan die eis kan voldaan worden door de passiva bij te stellen en dus te korten op de pensioenaanspraken en pensioenrechten.

Geconcludeerd kan worden dat Richtlijn 2003/41/EG het korten op de pensioenaanspraken en pensioenrechten door pensioenfondsen niet specifiek toestaat, maar het ook niet specifiek verbiedt. De voorschriften die uit de Richtlijn voortvloeien hebben weinig toegevoegde waarde voor dit vraagstuk en veel vragen blijven onbeantwoord. Het feit dat de Nederlandse pensioenfondsen model hebben gestaan voor de Richtlijn heeft daar wellicht mee te maken. De voorschriften zijn algemeen opgesteld om harmonisatie van de regelgeving in Europa te bevorderen.

3.4

Deelconclusie Door middel van art. 23 PW worden de voor het pensioen bestemde gelden buiten het

ondernemingsvermogen veilig gesteld. De werkgever is verplicht de pensioenovereenkomst onder te brengen bij een externe partij. Voldoet de werkgever niet aan de onderbrengingsplicht van art. 23 PW, dan kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld door de werknemer voor de schade die de werknemer hierdoor lijdt.

113

Gielink e.a. 2011, p. 14.

33

De uitvoering van de pensioenaanspraken en –rechten moet dus worden ondergebracht bij een derde partij. Dit kan een ondernemingspensioenfonds, een bedrijfstakpensioenfonds, een verzekeringsmaatschappij of een pensioeninstelling uit een andere EU-lidstaat zijn. Een pensioenaanspraak is het nog niet ingegane pensioen en een pensioenrecht is het inkomensrecht dat kan worden uitgeoefend na ingang van de pensioengerechtigde leeftijd. Ouderdomspensioenen

worden

vervolgens

aan

de

hand

van

het

zogenaamde

kapitaaldekkingsstelsel opgebouwd en uitgekeerd. In tijden van economische crisis kunnen pensioenfondsen in zwaar weer verkeren. De wetgever heeft door middel van art. 134 PW, het uiterste redmiddel, ruimte gecreëerd voor pensioenfondsen om als herstelmaatregel te korten op de pensioenaanspraken en –rechten. Deze bevoegdheid komt enkel toe aan pensioenfondsen

en

geldt

niet

voor

verzekeringsmaatschappijen

die

een

pensioenovereenkomst uitvoeren. Tot slot heb ik de kortingsmogelijkheid van art. 134 PW getoetst aan de bepalingen van de Richtlijn 2003/41/EG met betrekking tot de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden van instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen. Er zijn zowel aanwijzingen te vinden die het korten op pensioenaanspraken en pensioenrechten lijken toe te staan, als aanwijzingen die het lijken te verbieden. Een definitief antwoord op de vraag of deze korting is geoorloofd ontbreekt echter.

34

4. Invaren van pensioenaanspraken en -rechten 4.1

Inleiding In haar rapport van mei 2012, genaamd “Collectief invaren van pensioenaanspraken en

pensioenrechten in het reële pensioencontract”, pleit de Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor een wijziging van de pensioenwetgeving. Een dergelijke wijziging zou noodzakelijk zijn voor sociale partners en pensioenfondsen, omdat zij de mogelijkheid krijgen op reeds opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten collectief in te varen.114 De Commissie toekomstbestendigheid aanvullende pensioenen (commissie-Goudswaard) en de Commissie beleggingsbeleid en risicobeheer (commissie-Frijns) zijn van mening dat de verwachting van een zeker pensioen niet spoort met de realiteit. Het Nederlandse stelsel van aanvullende pensioenen zou onder druk staan door een structureel dalende rente, toegenomen schommelingen

op

financiële

arbeidsmarkten

en

een

steeds

verder

stijgende

levensverwachting. De Stichting van de Arbeid heeft daarom in het Pensioenakkoord afspraken

gemaakt

over

aanpassingen

van

de

pensioencontracten

die

de

toekomstbestendigheid van de aanvullende pensioenen moeten vergroten. 115 Hoewel het kabinet zich in de plannen voor het collectief invaren van de pensioenaanspraken en -rechten kan vinden, is men zich ook bewust van de juridische risico’s die aan dit plan kleven. De mogelijkheid voor het collectief invaren dient daarom nader onderzocht te worden. De vraag die tot slot centraal staat is of de Nederlandse staat een inbreuk maakt op het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM door het collectief invaren van pensioenaanspraken en – rechten wettelijk mogelijk te maken. In dit hoofdstuk zal ik aan de hand van het toetsingskader dat het Hof hanteert, nader besproken in hoofdstuk 2, bepalen of de Nederlandse staat het recht op eigendom van art. 1 EP EVRM schendt indien collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten wettelijk mogelijk wordt gemaakt. Hoewel pensioenrechten, het inkomensrecht dat kan worden uitgeoefend na de pensioengerechtigde leeftijd, als zijnde eigendom kunnen worden aangemerkt kunnen we bij pensioenaanspraken, het nog niet ingegane pensioen, hooguit spreken van een gerechtvaardigde verwachting. Van belang is dus dat er eerst wordt gekeken of er sprake is van een eigendom dan wel een gerechtvaardigde verwachting alvorens men aan de formele en materiele toetsing van art. 1 EP EVRM toekomt. In dit hoofdstuk zal ik met betrekking tot de pensioenuitspraken daarom 114 115

Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2012, p. 14. Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2012, p. 3.

35

uitgaan van een gerechtvaardigde verwachting om aan de toetsing van art. 1 EP EVRM toe te komen. Allereerst zal ik nader uiteenzetten wat collectief invaren precies inhoudt en ingaan op het verschil tussen het huidige, nominale pensioencontract en het nieuwe, reële pensioencontract. Vervolgens zal ik de formele toets uitvoeren waarbij gekeken wordt of er sprake is van een inmenging in art. 1 EP EVRM. Het is hierbij van belang of deze inmenging erkend is en of het eventueel op enigerlei wijze is hersteld. Indien vastgesteld kan worden dat er sprake is van inmenging in een eigendomsrecht, dan ga ik net als het Hof over tot de materiële toetsing. Bij de materiële toets bepaal ik of inmenging in het eigendomsrecht gerechtvaardigd kan worden en dus rechtens toelaatbaar is.

4.2

Collectief Invaren 4.2.1 Het nominale en reële pensioencontract Het merendeel van de Nederlandse pensioenfondsen hebben pensioencontracten die

gebaseerd zijn op een uitkeringsovereenkomst. Dit houdt in dat werknemers maandelijks verplicht een bepaald percentage van het pensioengevend loon inleggen als premie. In ruil hiervoor krijgt de werknemer een nominale pensioenaanspraak. Hoewel er in beginsel sprake is van een ‘harde’ nominale toezegging, kunnen pensioenfondsen in uitzonderlijke situaties dus overgaan tot het korten op deze pensioenaanspraken en –rechten.116 Momenteel werkt het kabinet aan een herziening van het financiële toetsingskader, hierna FTK, die het regelgevend kader voor pensioenfondsen vormt. Minister Kamp stelt dat de huidige, nominale pensioencontract en het nieuwe, reële pensioencontract verschillen in de wijze waarop pensioenaanspraken worden vastgelegd, namelijk met of zonder indexatie, en in de manier waarop wordt bijgestuurd in geval van financiële mee- of tegenvallers. 117 Pensioenfondsen krijgen de mogelijkheid te kiezen tussen het nominale of het reële pensioencontract. De term reëel heeft betrekking op het opnemen van indexatie in de pensioenaanspraken. Bij het nominale pensioencontract daarentegen is er slechts sprake van een ambitie om te indexeren. Door middel van indexatie groeien pensioenen met het niveau van de lonen of de prijzen in Nederland mee. Door de economische crisissen van 2001 en 116 117

Rabobank 28 november 2013, p. 1. Kamerbrief 30 mei 2012, p. 5.

36

2008 waren pensioenfondsen vaak niet in staat om de pensioenen te indexeren, waardoor de opgebouwde nominale pensioenen in de loop der tijd door de inflatie zijn uitgehold.118 In het reële pensioencontract hangen de pensioenaanspraken nauwer samen met de schommelingen op de financiële markten en de stijgende levensverwachting. Schokken mogen over een periode van drie tot maximaal tien jaar worden verspreid bij het reële pensioencontract, terwijl dat in het huidige, nominale contract over drie jaar verspreid mag worden. In het reële pensioencontract zal naar verwachting vaker gekort worden, maar de omvang van die kortingen blijft beperkt. In het nominale pensioencontract wordt weliswaar minder vaak gekort, maar de omvang van de kortingen zijn juist forser en ingrijpender.119 Figuur 1: Nominaal versus reëel

Bron: www.rijksoverheid.nl/ministeries/szw

Een ander belangrijk verschil is de bepaling van de dekkingsgraad. Pensioenfondsen hebben de mogelijkheid om pensioenaanspraken en –uitkeringen te indexeren, mits de dekkingsgraad hoog genoeg is om dat in de toekomst ook te kunnen doen.

120

Bij het nominale

pensioencontract moet er rekening worden gehouden met indexatie en overrendement bij het vaststellen van de normdekkingsgraad, de grens waarboven geïndexeerd mag worden. Deze dekkingsgraad ligt tussen de 125% en de 130%. Jacobs is van mening dat indexatie moet worden meegenomen willen we ons niet schuldig maken aan een geldillusie in het

118

Rabobank 28 november 2013, p. 2. Kamerbrief 30 mei 2012, p. 7. 120 Jacobs 2007, p. 160. 119

37

pensioensysteem. Een dekkingsgraad van 130% is daarom te laag volgens Jacobs. 121 In het reële pensioencontract wordt er geen onderscheid gemaakt tussen de pensioenaanspraak en de (voorwaardelijke) indexatie. De toekomstige indexatie wordt in de pensioenaanspraak van het reële pensioencontract meegenomen.122 Bij de waardering van verplichtingen wordt rekening gehouden met de toekomstige inflatie en de risico’s op financiële markten aan de hand van de zogenaamde discontovoet, de rentevoet van de centrale bank.123 Figuur 2: Vermogenseisen

Bron: www.rijksoverheid.nl/ministeries/szw

4.2.2 Wijziging van wet- en regelgeving Om het collectief invaren juridisch mogelijk te maken dient de wetgever allereerst de wet- en regelgeving te wijzigen op verschillende onderdelen. Het moet de sociale partners mogelijk worden gemaakt om pensioenen af te spreken waarbij pensioenaanspraken en – rechten door middel van een regulier sturingsinstrument gewijzigd kunnen worden. Indien de sociale partners besluiten tot het collectief invaren over te gaan zal de pensioenovereenkomst gewijzigd moeten worden. Het bestuur van een pensioenfonds beslist vervolgens over het pensioenreglement

en

zal

voor

de

vraag

komen

te

staan

of

deze

nieuwe

pensioenovereenkomst uitgevoerd kan worden en of de bestaande aanspraken en rechten 121

Jacobs 2007, p. 160. Kamerbrief 30 mei 2012, p. 10. 123 Rabobank 28 november 2013, p. 4. 122

38

daarin kunnen worden ondergebracht.124 Het pensioenfondsbestuur dient bij die afweging de wettelijke eisen in acht te nemen, met name de plicht tot evenwichtige belangenafweging. Daarnaast moeten de reeds opgebouwde pensioenaanspraken en –rechten door middel van waardeoverdracht onder de nieuwe pensioenovereenkomst worden gebracht.125 Het collectief invaren zal stuitten op de werkingssfeer van art. 20 PW dat de opgebouwde aanspraken bij een wijziging van het pensioenovereenkomst beschermt. Tot slot zal de wetgever de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de collectieve waardeoverdracht naar de nieuwe pensioenovereenkomst moeten schrappen om ervoor te zorgen dat er geen onderscheid plaats gaat vinden tussen bestaande en nieuwe pensioenaanspraken en -rechten. 126 Om collectief invaren mogelijk te maken zal de wetgever dus de wet- en regelgeving moeten aanpassen, de pensioenovereenkomsten moeten worden gewijzigd en er zal collectieve waardeoverdracht moeten plaatsvinden.

4.3

De formele toets Voor de formele toets is het van belang of de Nederlandse staat zich mengt in het

eigendomsrecht van zijn burgers en daarmee de mensenrechten van art. 1 EP EVRM schendt. Inmenging kan worden onderscheiden in enerzijds ontneming, de meest vergaande inmenging in het eigendomsrecht, en anderzijds in regulering van eigendom. De plannen van de Nederlandse staat om de Pensioenwet te wijzigen hebben als gevolg dat de oude pensioenaanspraken en –rechten gedeeltelijk verloren kunnen gaan en de pensioenuitkeringen mogelijk verlaagd worden. Allereerst dient er sprake te zijn van ontneming door de Nederlandse staat. Bij deze onderhavige pensioenproblematiek kan gesteld worden dan de Nederlandse staat zich niet schuldig maakt aan ontneming. Er is immers geen sprake van eigendomsoverdracht in juridische dan wel in feitelijke zin door de staat, waardoor het recht om te beschikken over de eigendom verloren gaat.127 Van ontneming door de Nederlandse staat zou bijvoorbeeld sprake zijn geweest indien het vermogen van de gekorte pensioenaanspraken en –rechten ten gunste van de staat zou komen. Een beroep op ontneming van het eigendom zal niet slagen, 124

Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2012, p. 4.

125

Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2012, p. 4. Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2012, p. 5. 127 Barkhuysen e.a 2005, p. 61. 126

39

waardoor de rechtvaardigingscriteria, die een geslaagd beroep op ontneming met zich mee zou brengen, niet getoetst hoeven te worden. Vervolgens kan het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM worden geschonden door regulering van eigendom door de Nederlandse staat. Hierbij is het van belang of er sprake is van een conditio sine qua non, oftewel causaal verband, tussen de handeling van de staat en de inbreuk op het eigendomsrecht van zijn burgers. Men zou kunnen betogen dat de aanpassing van de PW niet direct leidt tot het collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten en daarmee de eigendom van de deelnemers niet rechtstreeks reguleert. Het voorgaande kan onderbouwd worden door te stellen dat het collectief invaren van de oude pensioenaanspraken en –rechten in een reëel en voorwaardelijk pensioenovereenkomst op een overeenkomst berust tussen de sociale partners en de pensioenfondsen. Doordat het collectief invaren gebaseerd is op een overeenkomst tussen de sociale partners en de pensioenfondsen kan de Nederlandse staat niet aansprakelijk worden gesteld. Dit zou betekenen dat het collectief invaren in beginsel op een rechtsgeldige overeenkomst berust en er geen sprake is van causaliteit tussen de aanpassing van de PW en een inbreuk op de pensioenaanspraken en –rechten van deelnemers. Echter, men kan ook betogen dat er wel sprake is van inmenging in het eigendomsrecht door middel van regulering. Het is zeer aannemelijk en niet geheel ondenkbaar dat het Hof in een dergelijke situatie meent dat er wel sprake is van inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM. Het Hof kan bepalen dat er geen sprake is van ontneming, maar wel van regulering indien de Nederlandse staat het ongestoorde eigendomsgenot van de burger schaadt. In beginsel kan de Nederlandse staat aansprakelijk worden gesteld voor het verstoren van het eigendomsgenot van zijn burgers door de huidige wettelijke blokkades op te heffen in de PW en collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten mogelijk te maken.128 Hoewel men kan betogen dat het collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten op een overeenkomst berust tussen de sociale partners en de pensioenfondsen, is het dus niet geheel ondenkbaar dat de Nederlandse staat bij de formele toets van het Hof aansprakelijk kan worden gesteld voor het inmengen in de eigendomsrechten van zijn burgers door middel van regulering. Met het wijzigen van de PW worden wettelijke blokkades opgeheven en maakt de staat het collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten immers mogelijk zonder

128

Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2012, p. 48.

40

toestemming van de pensioendeelnemer. Op deze manier wordt het ongestoorde eigendomsgenot van de pensioendeelnemer geschaad, terwijl hij daar volgens het Hof recht op heeft. Aan de formele toets is hiermee voldaan.

4.4

De materiele toets Indien inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM eenmaal is vastgesteld,

hanteert het Hof een vast algemeen toetsingskader om te beoordelen of een inbreuk kan worden gerechtvaardigd. Aan de hand van de materiele toets zal nu moeten worden bezien of de inmenging in het eigendomsrecht door de Nederlandse staat gerechtvaardigd kan worden en als rechtmatig kan worden aangemerkt. Allereerst is het de vraag of de inmenging door de Nederlandse staat bij wet is voorzien. De inmenging dient op een wettelijke bepaling te berusten die de beperking van het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM mogelijk maakt. Uit de jurisprudentie volgt dat de inmenging niet in strijd mag zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en ook het verbod van willekeur moet in acht worden genomen. 129 De wettelijke grondslag dient voldoende toegankelijk, nauwkeurig en voorzienbaar te zijn. 130 In de zaak Zlinsat, SPOL s.r.o. t. Bulgarije bepaalde het Hof dat vage bewoordingen in de wet- en regelgeving kunnen leiden tot schending van art. 1 EP EVRM. De voorzienbaarheid ontbrak voor de burgers en het was voor de autoriteiten mogelijk om daar een zelfstandige interpretatie aan te geven. 131 Het is daarom van belang dat het collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten door de Nederlandse staat op een wettelijke basis berust. Indien de Nederlandse wetgever de wet- en regelgeving, meer specifiek de PW, zodanig aanpast dat de rechtszekerheid voor de burgers gewaarborgd blijft en er geen sprake is van willekeurige toepassing van de wet, dan voorzie ik geen mogelijkheid om de Nederlandse staat op dit punt juridisch aansprakelijk te stellen. De inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM zou in dat geval bij wet zijn voorzien. Vervolgens toetst het Hof of de inmenging door de Nederlandse staat een gerechtvaardigd algemeen belang dient. Bij deze toetsing wordt er rekening gehouden met de beoordelingsvrijheid van verdragsstaten, ook wel de ‘margin of appreciation’ genoemd. Het

129

EHRM 9 november 1999, Spacek s.r.o./Tsjechië en EHRM 30 mei 2000, Belvedere Alberghiera S.l.r./Italië. EHRM, 5 januari 2000, Beyeler/Italië. 131 EHRM, 15 juni 2006, Zlinsat, SPOL s.r.o/Bulgarije. 130

41

Hof kent afzonderlijke lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid toe, met name als het gaat om sociale en economische doelstellingen, om een bepaald beleid te voeren waarmee de staat inbreuk maakt op eigendomsrechten. 132 Het oordeel van de nationale autoriteiten wordt daarom door het Hof in beginsel geaccepteerd, tenzij deze beoordeling kennelijk zonder enige redelijke grond is. 133 Het Hof gaat hierbij wel altijd na of er een belangenafweging op nationaal niveau heeft plaatsgevonden. De Nederlandse staat dient het gerechtvaardigd algemeen belang op een deugdelijke en onafhankelijke wijze aan te tonen. Dit blijkt onder meer uit door het Wetsvoorstel Normering Bezoldiging Topfunctionarissen waarbij de Raad van State, meer recentelijk, het belang van een deugdelijke motivering benadrukte. Het feit dat cijfers ontbraken om het wetsvoorstel te onderbouwen leidde ertoe dat de Raad van State het wetsvoorstel onvoldoende overtuigend en gemotiveerd achtte.134 Uit het voorgaande blijkt dat het redelijk belang sneller door het Hof wordt aangenomen dan door de nationale autoriteiten. Met betrekking tot de onderhavige pensioenproblematiek is het arrest Kjartan Asmundsson t. IJsland tot slot van belang. 135 Indien pensioenfondsen in financiële problemen verkeren hebben lidstaten in beginsel de mogelijkheid om wet- en regelgeving te creëren die het wijzigen en verminderen van pensioenen mogelijk maakt. Naar mijn mening sluit de visie van het Hof aan op de huidige omstandigheden waar veel pensioenfondsen in verkeren. Staten krijgen van het Hof de nodige ruimte om orde op zaken te stellen en een hervorming van het Nederlandse pensioenstelsel zal mijns inziens ook op dit punt niet op veel juridische weerstand stuiten. De Nederlandse Staat kan betogen dat een hervorming van het pensioenstelsel, waar dus ook de pensioenen van de tweede pijler tot behoren, noodzakelijk is. De hervorming van de Nederlandse pensioenstelsel zal het algemeen belang dienen. Door het Nederlandse pensioenstelsel financieel gezond te houden hebben de burgers daar uiteindelijk profijt van. Gesteld kan worden dat het aantonen van het redelijk en algemeen belang door de Nederlandse staat ook geen moeilijke opgave zal zijn. Tot slot toetst het Hof of de inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM proportioneel is. De proportionaliteitstoets wordt uiteengezet in een drietal elementen waar de inmenging aan moet voldoen om te kunnen spreken van een proportionele inmenging door de staat. Er moet sprake zijn van een ‘fair balance’, de inmenging mag niet leiden tot een 132

EHRM, 6 januari 2005, Hoogendijk/Nederland. EHRM 21 februari 1986, James e.a./het Verenigd Koninkrijk. 134 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, p. 3. 135 EHRM 12 oktober 2004, Kjartan Asmundsson/IJsland. 133

42

‘excessive burden’ en indien het Hof tot de conclusie komt dat er wel sprake is van een onevenredige last dan kan dit leiden tot een schadevergoeding.

a. Fair balance De ‘fair balance’ ziet toe op een rechtvaardig evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van het eigendomsrecht van het individu.136 Bij de onderhavige pensioenproblematiek is de rol van de Nederlandse staat het juridisch mogelijk maken van het collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten. Dit plan is in feite bedacht en uitgewerkt door de sociale partners die zich verenigd hebben in de Stichting van de Arbeid. De Stichting van de Arbeid is het landelijk overlegorgaan van de centrale organisaties van zowel werkgevers als werknemers in Nederland en komt op voor de gezamenlijke belangen. Betoogd kan worden dat de algemene belangen door de Stichting van de Arbeid behartigd worden en dat er een draagvlak is voor de pensioenhervorming. Hoewel als tegenargument aangevoerd kan worden dat het Pensioenakkoord, tussen de sociale partners en het kabinet, voor een verdeeldheid in de achterban heeft gezorgd, ben ik van mening dat het vorenstaande tegenargument weerlegd kan worden. In de brief van 27 juni 2012, gericht aan onder meer de fractievoorzitters van de Tweede Kamer, pleiten de werknemersorganisaties van de FNV, CNV en MHP voor nakoming van de gemaakte afspraken in het Pensioenakkoord. Zelfs als de verdeeldheid in de achterban van de sociale partners in acht wordt genomen kan men alsnog stellen dat er een groot draagvlak bestaat voor de pensioenhervorming. Een ander belangrijk argument voor de pensioenhervorming zijn de resultaten van het CPB die voortkomen uit een onderzoek naar wat de effecten zijn van het invaren van de pensioenaanspraken en –rechten, in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.137 De conclusie van het onderzoek luidt: “ De overgang van de nominale contracten naar de reële contracten leidt ertoe dat nominale kortingen een regulier sturingsinstrument worden in het pensioenfonds. De frequentie van de kortingen neemt daardoor in beperkte mate toe, terwijl de diepte van de kortingen substantieel afneemt. De reële contracten leiden daardoor tot een stabieler uitkeringspatroon. Het loslaten van de nominale sturing leidt – in tegenstelling tot de verwachtingen - per saldo juist tot grotere nominale zekerheid. ” 136 137

Barkhuysen e.a 2005, p. 63. Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2012, p. 43-48.

43

De berekening van het CPB, gebaseerd op een gemiddeld Nederlands pensioenfonds, stelt vast dat de nominale zekerheid in het reële contract groter is dan in het oude nominale contract.138 Met betrekking tot de proportionaliteitstoets kan daarom geconcludeerd worden dat er een rechtvaardig evenwicht is tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van het eigendomsrecht van het individu. Hoewel de bevindingen van het CPB kunnen verschillen in specifieke situaties ben ik van mening dat er voldoende grond is voor de Nederlandse staat om te kunnen stellen dat de inmenging aan de eis van een ‘fair balance’ voldoet. b. Excessive burden In het kader van de proportionaliteitstoets mag de inmenging in het eigendomsrecht geen onevenredige last, aangeduid met ‘excessive burden’, op de betrokkene leggen. In praktijk staat dit laatste criterium vaak centraal in de zaken die betrekking hebben op een inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM. Het Hof ziet met deze toetsing toe op evenredigheid tussen het middel en het doel. De sociale partners en het kabinet trachten door middel van het Pensioenakkoord de huidige pensioenstelsel financieel gezond te maken en deze tevens te stabiliseren. Dit voornemen van de sociale partners en het kabinet kan als doel van de pensioenhervorming worden aangemerkt. Als middel kan vervolgens de aanpassing van de PW worden aangemerkt, aangezien de Nederlandse staat het collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten mogelijk probeert te maken door wet- en regelgeving aan te passen. Bij de vaststelling van het Pensioenakkoord hebben de sociale partners geprobeerd alternatieve middelen te vinden die tevens een stabiel en financieel gezond pensioenstelsel kunnen realiseren.139 Alternatieve middelen zoals het onderscheid maken naar leeftijd en naar opbouwjaren in de nieuwe, reële en voorwaardelijke pensioencontracten hebben zo de revu gepasseerd in het Uitwerkingsmemorandum. De Stichting van de Arbeid wijst deze alternatieve middelen echter af en is van mening dat er juridische bezwaren aan kleven. Daarnaast zou de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen, door gebrek aan solidariteit tussen pensioendeelnemers, mogelijk in gevaar komen. Tot slot zou er theoretisch nog een ander alternatief middel bestaan voor het collectief invaren, namelijk het individueel invaren van de pensioenaanspraken en –rechten. Echter, de uitvoering van het individueel invaren zal te complex zijn in praktijk. Bestaande pensioenaanspraken en –rechten moeten worden ondergebracht bij een ‘Algemene Pensioeninstelling’ waardoor de risicodeling binnen 138 139

Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2012, p. 48. Uitwerkingsmemorandum Pensioenakkoord 2010, p. 5-7.

44

het pensioenfonds wordt doorbroken. Dit zal volgens deskundigen in praktijk leiden tot een complexe uitvoering van de pensioenaanspraken en –rechten, bovendien zorgt het voor een zeer complexe pensioencommunicatie.140

In praktijk is het nog maar de vraag of de plannen uit het Pensioenakkoord, meer specifiek het collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten, ervoor zorgen dat de huidige pensioenstelsel financieel gezond wordt gemaakt en deze tevens stabiliseert. Daarnaast bestaat nog onduidelijkheid over wie door deze plannen precies getroffen worden, hoe zwaar zij getroffen worden en of de inmenging objectief gerechtvaardigd kan worden. Tot slot dient opgemerkt te worden dat ook individuen zich met succes kunnen beroepen op een excessieve last. Zo stelde het Hof in de zaak Lakicevic e.a. t. Montenegro en Servie vast dat er sprake was van een individuele en excessieve last. 141 De staat had in deze zaak ook geen overgangsperiode ingesteld. Het Hof bepaalde daarom dat er sprake was van schending van het eigendomsrecht op grond van art. 1 EP EVRM, aangezien er een inmenging door de staat had plaatsgevonden die niet objectief gerechtvaardigd kon worden. Geconcludeerd kan worden dat het juridische verweermiddel ‘excessive burden’ mogelijkheden biedt voor de Nederlandse burgers om zich met succes te beroepen op de inmenging van het eigendomsrecht door de Nederlandse staat op grond van art. 1 EP EVRM, indien zij aan kunnen tonen dat met andere en minder verregaande middelen hetzelfde doel kan worden bereikt.

c. Schadevergoeding Tot slot stelt het Hof vast dat indien er sprake is van inmenging in de pensioenaanspraken en -rechten door middel van regulering van eigendom door de staat, die objectief niet gerechtvaardigd kan worden, daar een volledige of gedeeltelijke compensatie tegenover staat.142 Uit de zaak Chassagnou t. Frankrijk blijkt dat de hoogte van de compensatie, voor het creëren van een rechtvaardig evenwicht, afhankelijk is van de inbreuk en de grootte van de negatieve gevolgen die de inmenging met zich meebrengt.

143

Het recht op

schadevergoeding wordt echter beperkt aangezien veelal evident schrijnende gevallen

140

Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2012, p. 21. EHRM 13 december 2011, Lakicevic e.a./Montenegro en Servie. 142 EHRM 12 oktober 2004, Kjartan Asmundsson/IJsland. 143 EHRM 29 april 1999, Chassagnou e.a./Frankrijk. 141

45

daarvoor in aanmerking komen, te denken aan evident onredelijk overheidsingrijpen in het eigendomsrecht die vervolgens het gevolg is van het optreden van de formele wetgever.144 In geval van inmenging van de Nederlandse staat door middel van ontneming zal het Hof sneller van oordeel zijn dat er sprake is van een disproportionele inmenging indien de rechthebbende niet volledig schadeloos is gesteld door de Nederlandse staat. Problematisch aan het collectief invaren van pensioenaanspraken en –rechten is het feit dat de gevolgen ervan niet precies zijn te voorzien. Hoewel deskundigen beweren dat de overgang van nominale contracten naar reële contracten zal leiden tot een stabiele en financieel gezonde pensioenstelsel kan dat niet volledig gegarandeerd worden. De Nederlandse staat loopt hierdoor het risico om aansprakelijk te worden gesteld voor de geleden schade die kunnen ontstaan na de wijziging van de PW om het collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten mogelijk te maken.

4.5

Deelconclusie Geconcludeerd kan worden dat het Nederlandse stelsel van aanvullende pensioenen

onder druk staat door een structureel dalende rente, toegenomen schommelingen op financiële arbeidsmarkten en een steeds verder stijgende levensverwachting. De Stichting van de Arbeid heeft daarom in het Pensioenakkoord afspraken gemaakt over aanpassingen van de pensioencontracten, namelijk het collectief invaren van de pensioenaanspraken en –rechten, die de toekomstbestendigheid van de aanvullende pensioenen moeten vergroten. Om het collectief invaren juridisch mogelijk te maken dient de wetgever de wet- en regelgeving op verschillende onderdelen te wijzigen. Het moet de sociale partners mogelijk worden gemaakt om pensioenen af te spreken waarbij pensioenaanspraken en –rechten door middel van een regulier sturingsinstrument gewijzigd kunnen worden. Hoewel het kabinet zich in de plannen voor het collectief invaren kan vinden, is men zich ook bewust van de juridische risico’s die aan dit plan kleven. Tot slot is het bij pensioenaanspraken discutabel of er überhaupt sprake is van eigendom. Zoals eerder uiteengezet zal er hooguit sprake zijn van een gerechtvaardigde verwachting van een toekomstig recht. Om aan de toetsing van art. 1 EP EVRM toe te komen heb ik pensioenaanspraken aangemerkt als een gerechtvaardigde verwachting.

144

Barkhuysen & Emmerik 2002, p. 114-115.

46

Het formele toetsingskader van het Hof in acht genomen kan gesteld worden dat er wel degelijk sprake is van inmenging in het eigendomsrecht van de burgers door de Nederlandse staat. Indien inmenging in het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM eenmaal is vastgesteld, hanteert het Hof een vast algemeen toetsingskader om te beoordelen of een inbreuk kan worden gerechtvaardigd. De Nederlandse staat dient het gerechtvaardigd algemeen belang op een deugdelijke en onafhankelijke wijze aan te tonen. Al met al ben ik van mening dat de Nederlandse staat kan aantonen dat het algemeen belang, met de eventuele wetswijzigingen die collectief invaren mogelijk maken, gediend wordt.

47

6. Conclusie 6.1

Afbakening De pensioenvoorziening behoort tot de centrale pijlers van Nederland als

verzorgingsstaat. Het Nederlandse pensioenstelsel bestaat uit drie pijlers. De basis, de eerste pijler, wordt gevormd door de AOW. De tweede pijler is het aanvullende pensioen dat in overleg tussen de werkgever en de werknemer tot stand komt als arbeidsvoorwaarde. De derde pijler bestaat uit de voorzieningen die individuen zelf kunnen treffen voor hun inkomen na pensionering. Ik heb dit onderzoek met name toegespitst op de tweede trap van ons pensioenstelsel. De aanvullende pensioenaanspraken en –rechten die tussen de werkgever en de werknemer zijn overeengekomen staan hierbij centraal. Voor een heldere beantwoording van de onderzoeksvraag heb ik het onderwerp daarom nader afgebakend en me enkel gericht op de eigendomsbescherming van pensioenen en de toezegging van pensioen die wordt gedaan in de tweede trap.

6.2

Probleemomschrijving Na de gouden jaren negentig verkeren pensioenfondsen vanaf 2001 in zwaar weer. Het

Nederlandse stelsel van aanvullende pensioenen staat onder druk door een structureel dalende rente, toegenomen schommelingen op financiële arbeidsmarkten en een steeds verder stijgende levensverwachting. Veel fondsen hebben hierdoor onvoldoende vermogen om de pensioenen die werknemers verwachten uit te kunnen betalen. Zij zitten onder de wettelijk vereiste dekkingsgraad en zijn genoodzaakt maatregelen te nemen. Naast drastische premieverhogingen zijn deze pensioenfondsen overgegaan op het korten op de pensioenen. In 2009 heeft het toenmalige kabinet twee commissies ingesteld, de commissie-Goudswaard en de commissie-Frijns, om de problemen te analyseren en om een richting te wijzen voor een oplossing. De belangrijkste conclusie van de commissies was dat de verwachting van een zeker pensioen niet spoort met de realiteit, en dat een nieuw evenwicht nodig is tussen ambitie, zekerheid en kosten. De Stichting van de Arbeid heeft daarom in het Pensioenakkoord afspraken gemaakt over aanpassingen van de pensioencontracten die de toekomstbestendigheid van de aanvullende pensioenen moeten vergroten. Om het collectief invaren juridisch mogelijk te maken dient de 48

wetgever de wet- en regelgeving op verschillende onderdelen te wijzigen. Het moet de sociale partners mogelijk worden gemaakt om pensioenen af te spreken waarbij pensioenaanspraken en –rechten door middel van een regulier sturingsinstrument gewijzigd kunnen worden. Hoewel het kabinet zich in de plannen voor het collectief invaren kan vinden, is men zich ook bewust van de juridische risico’s die aan dit plan kleven. De huidige kortingsmaatregel en de mogelijkheid voor het collectief invaren dienen daarom nader onderzocht en getoetst te worden op rechtmatigheid. Dit leidt tot mijn onderzoeksvraag: Is het korten op pensioenaanspraken en -rechten, zoals tussen de werkgever en de werknemer overeengekomen, rechtmatig op grond van art. 134 PW en/of het Eerste Protocol van het EVRM? Zo ja, onder welke voorwaarden. Zo nee, waarom niet?

6.3

Eigendom en de gerechtvaardigde verwachting Om van eigendomsbescherming te genieten op grond van art. 1 EP EVRM moet er

sprake zijn van eigendom of een gerechtvaardigde verwachting van toekomstige rechten. Bij pensioenaanspraken is het echter discutabel of er sprake is van eigendom dan wel van een gerechtvaardigde verwachting. Geconcludeerd kan worden dat een pensioenrecht, het inkomensrecht dat kan worden uitgeoefend na de pensioengerechtigde leeftijd, als zijnde eigendom kan worden aangemerkt, terwijl we bij pensioenaanspraken, het nog niet ingegane pensioen, hooguit kunnen spreken van een gerechtvaardigde verwachting. Van belang is dus dat er eerst wordt gekeken of er sprake is van een eigendom dan wel een gerechtvaardigde verwachting alvorens men aan de formele en materiele toetsing van art. 1 EP EVRM toekomt.

6.4

De huidige kortingsmaatregel Het korten op de opgebouwde pensioenaanspraken en –rechten

is een

herstelmaatregel waar pensioenfondsen in uitzonderlijke situaties gebruik van kunnen maken. Deze bevoegdheid komt aan pensioenfondsen toe die door de vloer van het minimaal eigen vermogen zijn gezakt, bepaalt art. 131 PW. Daarnaast mag de korting op de pensioenrechten en –aanspraken geen onevenredige schade toebrengen aan belanghebbenden en alle overige sturingsmiddelen moeten zijn ingezet op grond van art. 134 PW. De wetgever heeft door middel van art. 134 PW, het uiterste redmiddel, ruimte gecreëerd voor pensioenfondsen om als herstelmaatregel te korten op de pensioenaanspraken en –rechten. Deze bevoegdheid komt

49

enkel toe aan pensioenfondsen en geldt niet voor verzekeringsmaatschappijen die een pensioenovereenkomst uitvoeren. Na de kortingsmogelijkheid van art. 134 PW getoetst te hebben aan de bepalingen van de Richtlijn 2003/41/EG, met betrekking tot de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden van instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen, kan de conclusie getrokken worden dat er zowel aanwijzingen te vinden zijn die het korten op pensioenaanspraken en –rechten lijken toe te staan, als aanwijzingen die het lijken te verbieden. Een definitief antwoord op de vraag of deze korting is geoorloofd ontbreekt echter.

6.5

Het collectief invaren Inmenging in het eigendomsrecht is toegestaan volgens het Hof, maar die inmenging

moet wel gerechtvaardigd zijn. Dit wordt getoetst aan de hand van het formele en materiele toetsingskader. De volgende stappen zijn daarbij van belang: 1. Rechtmatigheid: inmenging moet bij wet zijn voorzien. 2. Algemeen belang: inmenging moet een algemeen belang dienen. 3. Fair balance: inmenging moet proportioneel zijn. Er moet sprake zijn van een rechtvaardig evenwicht tussen het algemeen belang en het recht op een ongestoord eigendomsrecht. Bij de beoordeling van deze vragen laat het Hof een ruime beoordelingsmarge aan de nationale autoriteiten indien het om sociaal-economische maatregelen gaat. Volgens het Hof zijn overheidshandelingen die op enigerlei wijze inbreuk maken op eigendomswijze soms noodzakelijk om het algemeen belang te dienen. Deze inbreuken op eigendomsrechten komen in sommige gevallen ten laste, maar in sommige gevallen ook ten gunste van de burger. Op dit beleidsterrein wordt een schending van art. 1 EP EVRM daarom niet snel aangenomen. Zolang de inmenging in het eigendomsrecht een algemeen belang dient en er sprake is van proportionaliteit tussen het beoogde doel en het individuele nadeel, dan is inmenging gerechtvaardigd en dus rechtmatig.

50

Bronnenlijst Kamerstukken Kamerstukken II 1949/50, 1730, nr. 3. Kamerstukken II 1950/52, 1730, nr. 5. Kamerstukken II 1990/91, 22 167, nr. 2. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 17. Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4.

Literatuurlijst Akkermans & Lutjens 2009 P.J.M. Akkermans & E. Lutjens, Pensioencompendium 3: pensioenwetgeving, Kluwer 2009. Akkermans 2011 P.J.M. Akkermans, ‘Korten, afstempelen, versoberen, verminderen: de kleine lettertjes onder de loep’, Pensioenmagazine 2011/2, p. 6-13. Arnold 2007 I. Arnold, ‘Prikkels voor pensioenfondsen’, ESB 15 juni 2007. Barkhuysen & Emmerik 2002 T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik,‘De betekenis van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM voor het Nederlandse recht inzake overheidsaansprakelijkheid’, Overheid en aansprakelijkheid 2002, afl. 4, p. 102-116. Barkhuysen e.a. 2005 T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht. Preadviezen 2005 uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2005. Boon 2013 L. Boon, ‘Verlaging pensioenen bij grote fondsen nu definitief’, NRC Handelsblad 1 februari 2013. Deroey e.a. 2007 J. Deroey e.a., Nieuwe controlewetgeving voor pensioenfondsen, Kluwer 2007. Duynstee 2005 L. Duynstee, Pensioenbeleid en pensioenkosten, Kluwer 2005. Gielink e.a. 2011 J.A. Gielink e.a., ‘Juridische aspecten van korten van pensioenen’, TPV 2011, afl. 2, p. 7-18. Hoppers & Hoving 2011 F. Hoppers & H. Hoving, ‘De pensioenwet ingehaald door de praktijk’, NJB 2011, 728, afl. 14, p. 856-863. Jacobs 2007 A.T.J.M. Jacobs, ‘Pensioenrecht: de sociaalrechtelijke en sociaalpolitieke aspecten’, Kluwer 2007. Kamerbrief 30 mei 2012 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2012, Brief van minister Kamp aan de Tweede Kamer, 30 mei 2012, Betreft: Hoofdlijnennota herziening financieel toetsingskader pensioenen. Kenmerk, AV/BP/2012/8475. Langemeijer 2008 R.A.C.M. Langemeijer, Pensioenovereenkomstenrecht , Boom Juridische uitgevers 2008.

51

Lutjens & Kuiper 2008 E. Lutjens & S.H. Kuiper, ‘Pensioenwet en privaatrecht’, NTBR 2008, 25, afl. 2, p. 76-93. Lutjens 2010 E. Lutjens, ‘Is het korten op pensioenrechten juridisch onvermijdelijk?’, NRC Handelsblad 27 augustus 2010. Pennings 2006 F.J.L. Pennings, ‘Eigendomsbescherming in de sociale zekerheid’ in: M. Herweijer, G.J. Vonk & W.A. Zondag (red.), Sociale zekerheid voor het oog van de meester, Kluwer 2006, p. 101-114. Pennings 2010 F.J.L. Pennings, Europees sociaalzekerheidsrecht, Sdu Uitgevers 2002. Petersen 2002 C. Petersen, Bestuur en management van pensioenen, Sdu Uitgevers 2002. Rapport Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2012 Rapport inzake collectief invaren van pensioenaanspraken en pensioenrechten in het reële pensioencontract, ’sGravenhage: mei 2012. Schols-van Oppen 2010 E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Kluwer 2010. Schoordijk 2010 H. Schoordijk, ‘Kunnen de Staat of ondernemingen aansprakelijk gesteld worden voor grepen in de pensioenkas?’, NJB 2010/39, p. 2542-2544. Vermeer 2006 F.R. Vermeer, ‘Hete soep en hete brij’ in: M. Herweijer, G.J. Vonk & W.A. Zondag (red.), Sociale zekerheid voor het oog van de meester, Kluwer 2006, p. 279-293. Uitwerkingsmemorandum Pensioenakkoord 2010 Uitwerkingsmemorandum Pensioenakkoord van 4 juni 2010, Stichting van de Arbeid: 9 juni 2011.

Jurisprudentielijst ECieRM 1 oktober 1975, Müller/Oostenrijk. (5849/72) EHRM 23 september 1982, Sporrong en Lönnroth/Zweden. (7151/75, 7152/75) EHRM 21 februari 1986, James e.a./het Verenigd Koninkrijk. (8793/79) EHRM 26 juni 1986, Van Marle/Nederland. (8543/79; 8674/79; 8675/79; 8685/79) EHRM 24 oktober 1986, Agosi/het Verenigd Koninkrijk. (9118/80 EHRM 19 december 1989, Mellacher e.a./Oostenrijk. (10522/83, 11011/84, 11070/84) EHRM 7 juli 1989, Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden. (10873/84) EHRM 18 februari 1991, Fredin/Zweden. (12033/86) EHRM 24 juni 1993, Papamichalopoulos/Griekenland. (14556/89) EHRM 9 december 1994, Holy Monasteries/Griekenland. (13092/87) EHRM 23 februari 1995, Gasus Dosier- und Fördertechnik/Nederland. (15375/89) EHRM 16 september 1996, Gaygusuz/Oostenrijk. (17371/90) EHRM 23 oktober 1997, Szrabjet en Clarke/het Verenigd Koninkrijk. (27004/95, 27011/95) EHRM 3 december 1997, Carlin/het Verenigd Koninkrijk. (27537/95) EHRM 30 juli 1998, Gustafsonn/Zweden. (15573/89) EHRM 25 maart 1999, Papachelas/Griekenland. (31423/96) EHRM 29 april 1999, Chassagnou e.a./Frankrijk. (25088/94, 28331/95, 28443/95) EHRM 1 juni 1999, Skorkiewicz/Polen. (39860/98)

52

EHRM 9 september 1999, Coke e.a./het Verenigd Koninkrijk. (38696/97) EHRM 28 oktober 1999, Brumarescu/Roemenië. (28342/95) EHRM 9 november 1999, Spacek s.r.o./Tsjechië. (26449/95) EHRM 5 januari 2000, Beyeler/Italië. (33202/96) EHRM 10 februari 2000, Stawicki/Polen. (47711/99) EHRM 30 mei 2000, Belvedere Alberghiera S.l.r./Italië. (31524/96) EHRM 12 oktober 2000, Jankovic/Kroatië. ((43440/98) EHRM 12 december 2000, Truhli/Kroatië. (45424/99) EHRM 13 december 2000, Malhous/Tsjechische Republiek. (33071/96) EHRM 4 juni 2002, Wessels-Bergervoet/Nederland. (34462/97) EHRM 11 juni 2002, Willis/het Verenigd Koninkrijk. (36042/97) EHRM 18 juni 2002, Öneryildiz/Turkije I. (48939/99) EHRM 20 juni 2002, Azinas/Cyprus I. (56679/00) EHRM 26 november 2002, Buchen/Tjechische Republiek. (36541/97) EHRM 30 september 2003, Koua Poirrez/Frankrijk. (40892/98) EHRM 13 november 2003, Kohls/Duitsland. (72719/01) EHRM 16 december 2003, Van den Bouwhuijsen en Schuring/Nederland. (44658/98)

EHRM 28 april 2004, Azinas/Cyprus II. (56679/00) EHRM 20 juli 2004, Bäck/Finland. (37598/97) EHRM 12 oktober 2004, Kjartan Asmundsson/IJsland. (60669/00) EHRM 30 november 2004, Öneryildiz/Turkije II. (48939/99) EHRM, 6 januari 2005, Hoogendijk/Nederland. (58641/00)EHRM 6 juli 2005, Stec e.a./het Verenigd Koninkrijk. (65731/01, 65900/01, AB 2005/376) EHRM 22 september 2005, Goudswaard-van der Lans/Nederland. (75255/01, AB 2006/1) EHRM 24 november 2005, Capital Bank AD/Bulgarije. (49429/99) EHRM, 15 juni 2006, Zlinsat, SPOL s.r.o/Bulgarije. (57785/00) EHRM 15 september 2009, Moskal/Polen. (10373/05) EHRM 13 december 2011, Lakicevic e.a./Montenegro & Servië. (27458/06, 37205/06, 37207/06, 33604/07) EHRM 24 oktober 2013, Damjanac/Kroatië. (52943/10) CRvB 9 augustus 2011, 09/6522 WWB. CRvB 7 augustus 2012, USZ 2012/270. CRvB 21 december 2012, USZ 2013/49. CRvB 26 april 2013, 12/260 AKW. Rb. Overijssel 12 maart 2014, Awb 13/2256. Rb. Amsterdam 9 april 2014, AMS 13/1203, m.nt. B.B.B. Lanting. CRvB 11 april 2014, 12/5937 AOW.

Rb. Overijssel 12 maart 2014, Awb 13/2256; Rb. Amsterdam 9 april 2014, AMS 13/1203

Elektronische bronnen DNB 25 april 2013 ‘DNB rondt evaluatie herstelplannen pensioenfondsen af’, De Nederlansche Bank 25 april 2013. < www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/nieuws-2013/dnb290230.jsp > DNB 31 januari 2014 ‘Minder pensioenfondsen verlagen pensioen per 1 april 2014’, De Nederlansche Bank 31 januari 2014. < www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/persberichten-2014/dnb304547.jsp >

53

Hafkamp-Van der Zwaard & Minnaard W. Hafkamp-Van der Zwaard & M.W. Minnaard, ‘Kortingsmaatregelen bij pensioenfondsen’, Houthoff Buruma, Amsterdam. < www.houthoff.com/uploads/tx_hhpublications/Kortingsmaatregelen_bij_pensioenfondsen.PDF > Rabobank 28 november 2013 ‘Het nieuwe pensioencontract: finish nog niet in zicht’, Rabobank 28 november 2013. < https://economie.rabobank.com/publicaties/2013/november/het-nieuwe-pensioencontract-finish-nog-niet-inzicht/ >

54

Bijlage 1 Overzicht Verlagingen 2013 Pensioenfonds

Verlaging per 1-1-2013 / 1-4-2014

Verlaging per 1-4-2014 (voorlopig)

96,0%

0,5%

1,6%

Artikel 17.14.4

99%

2%

n.n.b.

Artikel 13

94,3%

6,2%

0,0%

Artikel 24 lid 4

Dekkingsgraad 1-1-2013

Toepassing van art. 134 PW in de pensioenreglementen

1.

Stichting Pensionfonds ABP

2.

Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Agrarische en Voedselvoorzieningshandel

3.

Stichting Alcatel-Lucent Pensioenfonds

4.

Stichting Pensioenfonds ANWB

95%

1,1%

1,7%

Artikel 2 lid 2

5.

Stichting Pensioenfonds A&O Services

88%

7%

n.n.b.

Artikel 22.4

6.

Stichting Pensioenfonds ARCADIS Nederland

93,6%

5,6%

2,2%

Artikel 22 lid 4

7.

Pensioenfonds voor de Architectenbureaus

95,4%

2,8%

0,4%

Artikel 1.7.1 lid 5

8.

Stichting Pensioenfonds AZL

98,5%

2,5%

9.

Bedrijfspensioenfonds voor het Bakkersbedrijf

98.7%

0.9%

n.n.b.

Artikel L5 lid 1

10.

Stichting pensioenfonds Ballast Nedam

93,0%

7,0%

0,7%

Artikel 23 lid 2

11.

Stichting Pensioenfonds C1000

95,4%

2,1%

1,1%

Artikel 23

12.

Stichting Pensioenfonds Cabot

89,0%

7,0%

3,0%

Reglementen niet beschikbaar gesteld

13.

Stichting Pensioenfonds Campagne

87,3%

7,0%

5,0%

Artikel 16 lid 3

0,4%

Artikel 35

55

14.

Stichting Pensioenfonds Capgemini Nederland

94,8%

6,4%

0,0%

Artikel 25 lid 5

15.

Stichting Pensioenfonds Dairy Trading

98,5%

1,8%

0,0%

Reglementen niet beschikbaar gesteld

16.

Stichting Pensioenfonds DHV

93,2%

5,6%

n.n.b.

Artikel 13

17.

Stichting Pensioenfonds Ecorys

94,7%

3,8%

0,2%

Reglementen niet beschikbaar gesteld

18.

Stichting Pensioenfonds ElsevierOndernemingen

92%

3,3%

4,3%

Artikel 25 lid 4

19.

Stichting Pensioenfonds ENCI

92,1%

6,9%

0,0%

Artikel 19

20.

Stichting ERIKS Pensioenfonds

93,7%

4,0%

0,0%

Reglementen niet beschikbaar gesteld

21.

Stichting Voorzieningsfonds Getronics

91,7%

0,0%

4,0%

Artikel 7.3

22.

Stichting Pensioenfonds GITP

88,9%

7,0%

3,1%

Artikel 19.3

23.

Stichting Bpf. voor de Groothandel in Vlakglas, de Groothandel in Verf, het Glasbewerkings- en het Glazeniersbedrijf

94,2%

5,6%

0,0%

Artikel 29 lid 2

24.

Hagee Stichting

94.6%

3.6%

0,0%

Artikel 15

25.

Stichting Pensioenfonds Heijmans NV

98,5%

2,0%

0,0%

Reglementen niet beschikbaar gesteld

26.

Stichting Pensioenfonds Holland Casino

98,1%

1,6%

0,0%

Artikel 12 lid 3

27.

Stichting Pensioenfonds Hunter Douglas

92,2%

6,7%

0,0%

Artikel 9 lid 1

28.

Stichting ISS Pensioenfonds

86,0%

7,0%

6,9%

Reglementen niet beschikbaar gesteld

29.

Stichting Jaarbeurs Pensioenfonds

88,8%

7,0%

4,2%

Artikel 24 lid 3

56

30.

Stichting Jan Huysman Wz fonds

100,2%

2,4%

0,0%

Artikel 4 lid 4

31.

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Kappersbedrijf

90,0%

7,0%

3,0%

Artikel 7

32.

Stichting Pensioenfonds Lucite Holland

91,1%

7,0%

1,5%

Reglementen niet beschikbaar gesteld

97%

3,2%

0,0%

Artikel 28

33.

Pensioenfonds Medewerkers in het notariaat

34.

Stichting Pensioenfonds Meneba

91,2%

7,0%

1,0%

Reglementen niet beschikbaar gesteld

35.

Stichting Pensioenfonds Mercurius Amsterdam

88,1%

3% resp.4,425%

n.n.b.

Artikel 4 lid 2

36.

Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT)

92,4%

6,3%

0,0%

Artikel 12 lid 3 (p. 50)

37.

PME Pensioenfonds van de Metalektro

93,9%

5,1%

0,0%

Artikel 7

38.

Stichting Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf (BFM)

95,7%

7,0%

0,6%

Artikel 11 lid 5

39.

Bpf MITT (Mode-, Interieur-, Tapijt- en Textielindustrie)

96,5%

4,3%

0,0%

Artikel 5.1 lid 2

40.

Stichting Norit Pensioenfonds

97,5%

10%

n.n.b.

Reglementen niet beschikbaar gesteld

41.

Stichting Notarieel Pensioenfonds

94%

5,8%

0,0%

Art 29 (ogv artikel 129 Wvp)

42.

Stichting Pensioenfonds ODS

92,1%

6,7%

0,3%

43.

Stichting Pensioenfonds Openbare Apothekers

91,5%

6,8%

2,7%

Reglementen niet beschikbaar gesteld Niet in reglementen opgenomen, maar kortingsbrieven verstuurd

44.

Stichting Pensioenfonds PNO Media

95,6%

3,4%

0,0%

Bijlage 5

45.

Stichting Pensioenfonds Recreatie

98,0%

2,9%

0,0%

Artikel 38

57

46.

Stichting Pensioenfonds Ricoh Nederland

100,7%

2,3%

0,0%

Artikel 15A lid 1

47.

Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Rijn- en Binnenvaart

96,9%

1,5%

1,3%

Artikel 10.3 lid 1

48.

Stichting Pensioenfonds Rockwool

93,6%

7%

0,0%

Artikel 29 lid 5

49.

Stichting Pensioenfonds Royal Leerdam

84,9%

7%

7%

50.

Stichting Pensioenfonds SMIT

94,2%

4,2%

9,0%

Artikel 27 lid 4

51.

Stichting Pensioenfonds Smurfit Kappa Nederland

94,4%

0,0%

n.n.b.

Artikel 10.2.1

52.

Pensioenfonds Super de Boer

91,8%

7,0%

0,8%

Artikel 27 lid 3

53.

Stichting Pensioenfonds Tandartsen en Tandarts-specialisten

97,5%

2,2%

4,0%

Artikel 45 lid 1

54.

Stichting Pensioenfonds voor de Tandtechniek

87,4%

7,0%

5,0%

Artikel 7 lid 1

55.

Stichting Pensioenfonds Koninklijke Ten Cate

91,3%

2,3%

n.n.b.

Artikel 25 lid 3

56.

Stichting Pensioenfonds Thales Nederland

96,0%

3,5%

0,0%

Hoofdstuk IX Bijzondere Bepalingen

57.

Stichting Bpf voor Vlees, Vleeswaren, Gemaksvoeding en Pluimveevlees

89,1%

7,0%

3,0%

Artikel 7 lid 1

58.

Stichting Pensioenfonds Xerox

98,8%

0,0%

1,6%

Artikel 21 lid 4

Reglementen niet beschikbaar gesteld

Toelichting: - Volgens de rapportage van DNB moeten 66 fondsen de pensioenen verlagen. Er zijn 58 van deze fondsen opgenomen in dit overzicht; - Een aantal fondsen heeft bij de Pensioenfederatie aangegeven niet in het overzicht vermeld te willen worden; - Een aantal fondsen heeft bij de DNB ontheffing van een verlaging gevraagd en is hangende een definitief oordeel niet in het overzicht opgenomen.

58

Bijlage 2 Overzicht Verlagingen 2014 Pensioenfonds

1.

Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Agrarische en Voedselvoorzieningshandel

2.

Stichting Pensioenfonds Openbare Apothekers

3.

Dekkingsgraad 1-1-2014

Verlaging per 1-4-2014

Toepassing van art. 134 PW in de pensioenreglementen

0,5%

Artikel 13

99,6%

4,6%

Niet in reglementen opgenomen, maar kortingsbrieven verstuurd

Stichting Pensioenfonds Bavaria

103,0%

0,8%

Artikel 22

4.

Stichting Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf (BFM)

103,4%

0,6%

Artikel 11 lid 5

5.

Stichting Pensioenfonds C1000

99,8%

4,6%

Artikel 23

6.

Pensioenfonds voor Dierenartsen

100,9%

3,1%

Artikel 24 lid 1

7.

Stichting Pensioenfonds Elsevier-Ondernemingen

102,8%

8.

Stichting Pensioenfonds ENCI

100,1%

3,9%

Artikel 19

9.

Stichting Voorzieningsfonds Getronics

100,8%

3,2%

Artikel 7.3

10.

Stichting Pensioenfonds GITP

99,8%

4,2%

Artikel 19.3

11.

Stichting Jaarbeurs Pensioenfonds

99,4%

4,7%

Artikel 24 lid 3

12.

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Kappersbedrijf

102,4%

2,8%

Artikel 7

13.

Stichting Pensioenfonds Mercurius Amsterdam

100,4%

1,3 resp. 1,8 en 3,4 %

104,1%

1,4%

Artikel 25 lid 4

Artikel 4 lid 2

59

14.

PME Pensioenfonds van de Metalektro

103,8%

0,5%

Artikel 7

15.

Stichting Pensioenfonds MN Services

104,3%

n.n.b.

Artikel XII lid 3 sub 1

16.

Stichting Pensioenfonds Randstad

103,0%

1,5%

Artikel 18 lid 4

17.

Stichting Pensioenfonds Ricoh Nederland

103,0%

1,4%

Artikel 15A lid 1

18.

Stichting Pensioenfonds Royal Leerdam

94,5%

7,0%

Reglementen niet beschikbaar gesteld

19.

Stichting Pensioenfonds Sappi

98,4%

5,5%

Artikel 50 lid 1

20.

Stichting Pensioenfonds Smurfit Kappa Nederland

100,8%

n.n.b.

Artikel 10.2.1

21.

Stichting Pensioenfonds voor de Tandtechniek

102,1%

2,0%

Artikel 7 lid 1

22.

Stichting Pensioenfonds Koninklijke Ten Cate

101,6%

2,6%

Artikel 25 lid 3

23.

Stichting Pensioenfonds Unisys

102,3%

1,7%

Artikel 23 lid 2

24.

Stichting Bpf. voor de Groothandel in Vlakglas, de Groothandel in Verf, het Glasbewerkings- en het Glazeniersbedrijf

103,0%

1,3%

Artikel 29 lid 2

25.

Stichting Pensioenfonds Wonen

100,7%

3,6%

Reglementen niet beschikbaar gesteld

26.

Stichting Pensioenfonds Xerox

101,4%

2,6%

Artikel 21 lid 4

Toelichting: - Volgens de rapportage van DNB moeten 29fondsen de pensioenen verlagen. Er zijn 26 van deze fondsen opgenomen in dit overzicht; - Een aantal fondsen heeft bij de Pensioenfederatie aangegeven niet in het overzicht vermeld te willen worden; - Een aantal fondsen heeft bij de DNB ontheffing van een verlaging gevraagd en is hangende een definitief oordeel niet in het overzicht opgenomen.

60