Manifest Aanbesteden & ICT Inleiding Aanbestedingen vormen voor de overheid en voor het bedrijfsleven een bron van ergernis. Teveel rompslomp en regeltjes staan een snelle en efficiënte inkoopprocedure vaak in de weg. Vooral bij de inkoop van ICT speelt dit een rol. ICT wordt steeds belangrijker voor de samenleving en voor de overheid. De overheid is dan ook een belangrijke opdrachtgever voor de ICT sector. Veel ICTbedrijven hebben te maken met aanbestedingen, maar lopen in de praktijk tegen allerlei problemen aan. Dit varieert van gebrekkige vraagstelling tot het stellen van veel te hoge eisen, en van zeer eenzijdige (knock-out)contracten tot slechte rechtsbescherming bij klachten. Problemen in de dagelijkse praktijk leiden tot frustratie en ook teleurstelling bij leveranciers. Uiteindelijk is iedereen er bij gebaat als het aanbesteden in de ICT-branche verbetert. Aanbestedende diensten zullen meer aanbiedingen krijgen, waardoor ze echt het beste product (of dienst) tegen de beste prijs krijgen en met zo min mogelijk rompslomp. ICT-bedrijven zullen minder (administratieve) lasten en risico‟s ondervinden, wat weer kan leiden tot lagere prijzen. Dit Manifest geeft een overzicht van de problemen bij aanbestedingen in de ICT-branche en doet een aantal voorstellen om dit te verbeteren. Dit Manifest is primair bedoeld voor diegene die invloed kunnen uitoefenen op het verbeteren van het aanbesteden in de ICT-sector. Denk hierbij aan leden van de Eerste en Tweede Kamer, de minister van Economische Zaken en de bij dit onderwerp betrokken ambtenaren, en bestuurders in het algemeen. Daarnaast is dit Manifest uiteraard interessant voor iedereen die direct of indirect betrokken is bij aanbesteden in de ICT-branche. Ontstaansgeschiedenis Het Europees aanbestedingsrecht stamt uit de jaren 70 van de vorige eeuw. De eerste richtlijnen gaven slechts een aantal minimumregels waaraan de nationale aanbestedingsregels moesten voldoen. Te denken valt hierbij in ieder geval aan de algemene beginselen van transparantie, nondiscriminatie en objectiviteit. Na diverse aanpassingen van de richtlijnen, nieuwe regelingen (waaronder een overeenkomst op WTO niveau) en diverse beleidsstukken dateren de laatste richtlijnen
uit
2004.
Het
doel
van
de
Europese
aanbestedingsregels
is
primair
om
de
grensoverschrijdende mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen (het openstellen van de Europese markt). Deze doelstelling moet te allen tijde centraal staan bij het creëren van aanbestedingsregelgeving en –beleid. Nederland Het Nederlandse aanbestedingsrecht dateert uit 1815 toen bij Koninklijk Besluit de rijksoverheid verplicht werd om alle werken en leveringen met een waarde boven de 500 gulden openbaar aan te besteden. Doel van deze regeling was om de corruptie onder ambtenaren tegen te gaan. Ons huidig wettelijk kader bestaat uit de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen uit 1994 en twee onderliggende AMvB‟s, waarvan het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) voor de ICT-sector de meest relevante is. Wetgeving Naar aanleiding van de rapportage van de enquêtecommissie Bouwnijverheid (“De bouw uit de schaduw” van 12 december 2002) heeft de Tweede Kamer besloten dat de aanbestedingsregels, die zeer sectorgericht en versnipperd zijn, vervangen moeten worden door een pakket aan generieke wetgeving. Daartoe is in 2004 het Visiedocument aanbesteden verschenen. In 2006 werd het wetsvoorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet door de Tweede kamer aangenomen. 1
Dit wetsvoorstel is vervolgens door de Eerste Kamer begin juli 2008 verworpen. Belangrijkste kritiekpunt was dat dit wetsvoorstel eigenlijk niets regelde. Op dit moment ligt een nieuw voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet in de Tweede Kamer. Daarnaast is het ministerie van Economische Zaken bezig met de invulling van aanvullend flankerend beleid. Te denken valt hierbij aan een Gids Proportionaliteit en een Richtsnoer Leveringen en Diensten. Dit beleid, wat voornamelijk tot doel heeft aanbestedingen te uniformeren, zal niet verplicht worden opgelegd aan aanbestedende diensten. Aanbestedingen in de ICT-branche Hoeveel de totale overheid jaarlijks aan ICT-uitgaven doet is onbekend. Zelfs het ministerie van Binnenlandse Zaken kon die gegevens niet boven tafel krijgen. Duidelijk is wel het gaat om enkele miljarden euro‟s. Het belang van overheidsaanbestedingen voor de ICT-branche is dan ook groot. Helaas gaat er veel mis in de praktijk. Er wordt niet aanbesteed terwijl dat wel had gemoeten, aanbestedingen worden toegeschreven naar een bepaalde partij, er worden disproportionele selectieeisen gevraagd (eisen die niet in verhouding zijn tot de aard, omvang en waarde van de opdracht), er worden zeer onredelijke contracten opgelegd door aanbestedende diensten, soms zelfs als knockoutcriterium (niet akkoord gaan met het contract betekent geen geldige inschrijving), etc. Daarnaast brengt een aanbestedingstraject vaak hoge lasten met zich mee, doordat offertes bijvoorbeeld in veelvoud op papier moeten worden ingeleverd. Dit zorgt er regelmatig voor dat er pallets met dikken pakken papier voor één aanbesteding ingeleverd worden. Ook zijn de kosten voor het maken van een offerte soms zeer hoog (dit kan oplopen tot meer dan een ton euro per offerte per ICT-bedrijf). Door dit alles gebeurt het regelmatig dat bedrijven gewoonweg niet meer inschrijven op een aanbesteding. Hierdoor heeft de aanbestedende dienst minder keus en is de kans groot dat hij niet het beste product (of dienst) tegen de laagste prijs krijgt. Alle partijen zijn er dus bij gebaat om het aanbesteden in de ICT-branche te verbeteren. Voorstellen Om het aanbesteden in de ICT-branche te verbeteren bepleit ICT~Office dan ook dat een aantal onderwerpen worden geadresseerd in de nieuwe wet:
Algemeen Aanbesteden moet weer worden terug gebracht tot zijn oorspronkelijke doel: het garanderen
van
grensoverschrijdende
mededinging
op
het
gebied
van
overheidsopdrachten. Hierdoor kunnen aanbestedende diensten betere producten (of diensten) tegen de beste prijs kopen. Ook kan het beste ICT-bedrijf voor die specifieke aanbesteding daadwerkelijk winnen. Mededinging op de overheidsmarkt bevordert daarnaast de innovatie. Het uitgangspunt van een level playing field voor alle ICT-bedrijven moet voor op staan. Of het nu gaat om MKB-bedrijven versus grote (internationale) ICT-bedrijven of open versus closed
source
softwareleveranciers,
elk
bedrijf hoort
gelijke
kansen
te
hebben
op
de
overheidsmarkt.
2
Voorkomen van schending van het Proportionaliteitsbeginsel Aanbestedende
diensten
mogen
alleen
die
selectie-eisen,
gunningscriteria
en
contractsvoorwaarden stellen die proportioneel zijn en die ook worden verantwoord, zodat ze eventueel kunnen worden getoetst door de rechter. Door buitenproportionele en eenzijdige eisen, contracten en algemene (inkoop)voorwaarden worden ICT-bedrijven opgezadeld met (juridische en financiële) risico‟s die vanuit een optiek van goed en verantwoord ondernemerschap onaanvaardbaar zijn. Daarnaast leidt het in de praktijk tot hogere lasten voor zowel aanbestedende diensten als (ICT-)bedrijven. Door disproportionele eisen,
criteria
en
contractvoorwaarden
worden
ICT-bedrijven
onnodig
uitgesloten
van
aanbestedingen. Schending van het proportionaliteitsbeginsel is daarnaast onverenigbaar met de hoofddoelstelling van het aanbestedingsrecht, te weten het garanderen van daadwerkelijke grensoverschrijdende mededinging op het gebied van overheidsopdrachten. Proportionaliteit strekt zich uit tot alle fasen van de aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat alle beslissingen die een aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure kan nemen proportioneel dienen te zijn. Dit zou gecodificeerd moeten worden in de nieuwe Aanbestedingswet. Daarnaast zou het ministerie van Economische Zaken meer sturend moeten optreden door aan te geven wat in de regel wel en niet proportioneel is. De door EZ voorgestelde Gids Proportionaliteit zou hier zeker aan kunnen bijdragen, mits deze verplicht wordt voorgeschreven. Onderkent moet worden dat ICT-bedrijven ook nog te maken hebben met andere, vaak internationale, regelgeving. Internationale beurs- of boekhoudregels (US Gaap en IFRS), staan soms haaks op de eisen die aanbestedende diensten stellen. Deze zorgen er voor dat deze ICT-bedrijven niet deel kunnen nemen in een aanbesteding. Hierdoor loopt de betreffende aanbestedende dienst wellicht het beste product (of dienst) behorende bij zijn vraag mis.
Goede professionaliteit in opdrachtgeverschap Goed opdrachtgeverschap als algemeen beginsel dient opgenomen te worden in de nieuwe Aanbestedingswet. Goed aanbesteden vraagt om goed opdrachtgeverschap, inhoudelijke kennis van het voorwerp van de opdracht en professionaliteit van aanbestedende diensten. Goed opdrachtgeverschap impliceert ook voldoende kennis van de markt en marktverhoudingen. Het mislukken van projecten binnen de overheid hangt voor een heel groot deel samen met de bestaande aanbestedingspraktijk, die meer oog lijkt te hebben voor aanbestedingsrechtelijke en andere juridische onderwerpen dan voor de haalbaarheid en uitvoerbaarheid van opdrachten. Aanbestedende
diensten
dienen
veel
meer
gebruik
te
maken
van
bestaande
instrumenten zoals de ICT~Haalbaarheidstoets. Dit is een advies dat in een vroegtijdig stadium aangeeft of een ICT-project bij de overheid een succes kan worden. Het advies komt tot stand na een korte, intensieve dialoog tussen markt en overheid waarbij gelijkwaardigheid het uitgangspunt is.
3
De uitkomst van een aanbesteding moet met de deelnemers geëvalueerd worden. Zo kunnen alle betrokken partijen aangeven waar ze bij zich zelf en elkaar verbeterpunten zien. Hierdoor wordt de kwaliteit en professionaliteit van zowel aanbestedende diensten als ICTbedrijven vergroot. Oprichting van een kenniscentrum ICT-aanbestedingen. Een dergelijk kenniscentrum moet tot doel hebben dat de kennis over aanbesteden in de ICTbranche vergroot wordt voor zowel aanbestedende diensten als ICT-bedrijven. Alle partijen kunnen daar ook hun eigen goede ervaringen delen, zodat anderen daar weer van kunnen leren. Daarnaast zouden er regelmatig “masterclasses” ICT-aanbesteden georganiseerd moeten worden. De
vraag
van
een
aanbestedende
dienst
dient
zo
veel
mogelijk
functioneel
gespecificeerd te worden. Dit houdt in dat er ruimte wordt gelaten voor innovatieve oplossingen.
Verlaging van de administratieve lasten De door de branche aangeboden digitale kluis (Masterfile) dient zo snel mogelijk gerealiseerd te worden Hiermee hoeven gegevens niet steeds opnieuw te worden uitgevraagd. Via de Masterfile kunnen inschrijvers hun gegevens zoals bijvoorbeeld jaarstukken één keer aanleveren, waarna ze per aanbesteding kunnen opgeven welke stukken ter beschikking mogen worden gesteld aan de betreffende aanbestedende dienst. De administratieve lasten van aanbestedingstrajecten moeten verminderd worden. Dit kan onder meer door de hiervoor beschreven Masterfile. Daarnaast zouden inschrijvers standaard hun offertes digitaal moeten kunnen aanleveren in plaats van in x-voud op papier. Ook zullen de administratieve lasten verminderd worden als aanbestedende diensten niet meer standaard alles wat ze kunnen vragen ook daadwerkelijk vragen, maar alleen datgene wat gezien de opdracht nodig is.
Grotere betrokkenheid van MKB-bedrijven Duidelijke regels rond het gebruik van raamovereenkomsten zijn gewenst. Deze staan in de praktijk doorgaans alleen open voor grotere bedrijven. Combinatievorming van kleinere bedrijven is - nog los van de mededingingsrechtelijke beperkingen met betrekking tot combinatievorming - in de praktijk een groot probleem. Hierdoor wordt het MKB regelmatig onnodig uitgesloten. Hetzelfde geldt overigens ook voor het onnodig clusteren van opdrachten. De kansen van MKB-bedrijven moeten meer bevorderd worden. Dit kan bijvoorbeeld door open te staan voor „ongevraagd advies‟ dat afwijkt van hetgeen in het bestek gevraagd door daar vaker ruimte voor te laten. Daarnaast kunnen in sommige gevallen innovatieve ideeën worden meegenomen in de gunningscriteria.
4
Betere rechtsbescherming (ICT-)bedrijven De rechtsbescherming voor ICT-bedrijven moet worden verbeterd, bijvoorbeeld door inrichting van een klachtenloket. Bedrijven moeten effectief kunnen optreden tegen aanbestedende diensten die de fout in zijn gegaan of die dreigen de fout in te gaan. Een klachtenloket kan onzes inziens, mits goed ingericht, bijdragen aan de verbetering van de rechtsbescherming. Elke departement zou een klachtenloket moeten hebben zoals ICT~Office die heeft met het ministerie van Justitie. De mogelijkheid voor rechters om aanbestedingen te toetsen dient verbeterd te worden. Rechtsbescherming heeft ook betrekking op de voorkant van de procedure, namelijk goed aanbesteden/goed opdrachtgeverschap. Om toetsing door onder meer rechters te verbeteren stellen wij voor dat aanbestedende diensten elke beslissing op voorhand (kort) moeten motiveren. De aanbestedingsstukken dienen dus gemotiveerd aan te geven waarom in de desbetreffende aanbesteding die selectie- en gunningseisen en contractsvoorwaarden gehanteerd worden en waarom ander beslissingen, zoals clustering of gebruik maken van een raamovereenkomst in een aanbestedingstraject genomen zijn. Hierdoor wordt het voor iedereen inzichtelijk waarom een aanbestedende dienst een bepaalde beslissing genomen heeft. Daarnaast dwingt het een aanbestedende dienst om goed na te denken waarom hij iets wil. Dit komt dan weer ten goede aan de professionaliteit van de aanbestede dienst.
5
