Makelaar, blijf bij je leest. Een onderzoek naar de reikwijdte van bemiddeling bij effecten

‘Makelaar, blijf bij je leest.’

Een onderzoek naar de reikwijdte van bemiddeling bij effecten.

Door: J. Bouwmeester MSc 2011/ 2012

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1

Inleiding

2

Hoofdstuk 2

Btw-richtlijn vs. Wet OB

4 4 5

§ 2.1 § 2.2 § 2.3 § 2.4 § 2.5

Hoofdstuk 3 § 3.1 § 3.2 § 3.3 § 3.4

Hoofdstuk 4 § 4.1 § 4.2 § 4.3

Hoofdstuk 5

Vrijstellingen in de btw Handelingen inzake aandelen in de Btw-richtlijn Handelingen inzake effecten in de Wet OB Handelingen inzake aandelen in de (toekomstige?) Btw-richtlijn Conclusie

7 8 11

Bemiddeling bij handelingen inzake effecten in het kader van onroerend goed

12

Inleiding Overzicht Europese Jurisprudentie met betrekking tot bemiddeling Bemiddeling bij een aandelentransactie of bij een onroerend goedtransactie Conclusie

12 12

De rechten of effecten van een onroerend goed

23

18 22

Uitsluiting van de vrijstelling handelingen 23 inzake aandelen Gevolgen niet (volledig) implementeren van 24 artikel 15 tweede lid Btw-richtlijn Conclusie 25

Conclusie / afsluiting

Literatuurlijst

26 28

1

Hoofdstuk 1 Inleiding Schoenmaker, blijf bij je leest. Dit zegt men tot iemand, die een oordeel velt over iets, waarvan hij geen verstand heeft. Het gezegde is ontleend aan het verhaal van Apelles (een beroemde Griekse schilder, tijdens de regering van Alexander de Grote), die een van zijn schilderijen in het openbaar ten toon stelde. Een schoenmaker had iets aan te merken op een sandaal, waarop Apelles die veranderde. Toen de schoenmaker evenwel daarna ook op andere dingen aanmerkingen maakte, zei Apelles: “Schoenmaker blijf bij je leest”, waarmee hij de schoenmaker adviseerde alleen te oordelen over zaken waar hij verstand van heeft.1 In deze verhandeling zal de „leest‟ van een vastgoedmakelaar (hierna: makelaar) centraal staan. Een makelaar speelt een zeer belangrijke rol bij dergelijke transacties. De „leest‟ van de makelaar bestaat normaal gesproken uit bemiddeling bij een onroerend goedtransactie. Onroerend goed kan echter ook worden overgedragen door middel van de overdracht van aandelen in een vennootschap die het onroerend goed houdt, waardoor de „leest‟ mogelijk wijzigt in bemiddeling bij handelingen inzake aandelen. De makelaar ontvangt voor zijn diensten ten aanzien van de onroerend goedtransactie een vergoeding (ook wel courtage genaamd), die veelal een percentage van de waarde van het (onderliggende) onroerend goed bedraagt. Hij dient vervolgens de btw-behandeling van zijn dienstverlening te bepalen. Recent heeft de Hoge Raad vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) inzake de btw-behandeling van de diensten van een makelaar bij de verkoop van aandelen in een vennootschap die onroerend goed houdt.2 De belanghebbende in de aanhangige zaak betreft een makelaar die tal van diensten levert waaronder beheer, advisering en makelaardij voor de onroerend goedsector.3 In het jaar 2000 zijn diensten verricht aan twee opdrachtgevers die – al dan niet via een keten van vennootschappen – in Nederland onroerende goederen in eigendom hadden. Onderdeel van de werkzaamheden waren het analyseren van het onroerend goed en de markt, het onderzoeken van de optimale wijze waarop de verkoop van de onroerende goederen zou kunnen plaatsvinden, het bepalen van de marktwaarde van de onroerende goederen en het coördineren van de met de verkoop samenhangende diensten (diensten van belastingadviseurs etc.). De diensten van de makelaar hadden tot gevolg dat uiteindelijk de aandelen van de onroerend goedvennootschappen werden overgedragen. Na allereerst een factuur te hebben uitgereikt met btw besloot de makelaar om de factuur te crediteren en een nieuwe factuur uit te reiken zonder btw. De makelaar was van mening dat de diensten waren te beschouwen als bemiddeling inzake 1

Zie Plinius, Nat. Hist. 35, 84; Otto, 97-98; Wander IV, 398 HR 22 april 2011, nr. 09/00760 na conclusie van A-G Van Hilten, 21 oktober 2010, (V-N 2011/6.16). 3 Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden (Nederland) op 26 mei 2011- DTZ Zadelhoff vof (C-259/11). 2

2

effecten waardoor de diensten vrijgesteld van btw zijn. De inspecteur deelt deze mening niet en stelt zich op het standpunt dat belanghebbende de opdracht had aanvaard een geschikte koper te zoeken voor de onroerende goederen en het verkoopproces te begeleiden waardoor de werkzaamheden volgens hem veel meer in houden dan het enkel bemiddelen bij de verkoop van de onroerende goederen. Kortom, het is de vraag of makelaarsdiensten in bepaalde gevallen vrijgesteld van btw kunnen worden verricht. De probleemstelling van de verhandeling luidt dan ook: Is de reikwijdte van de btw-vrijstelling voor handelingen inzake effecten dusdanig dat daaronder tevens bemiddeling met betrekking tot onroerend goed kan worden verstaan indien dit onroerend goed wordt overgedragen door overdracht van de aandelen in de vennootschap die het onroerend goed houdt? Is het in dit kader van belang of een lidstaat artikel 15, tweede lid, onderdeel b Btw-richtlijn heeft geïmplementeerd? Om bovenstaande vragen te kunnen beantwoorden wordt allereerst ingegaan op de vrijstelling zoals deze is opgenomen in de Btw-richtlijn4 en de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: “Wet OB”). Daarbij zal eveneens een uitstapje worden gemaakt naar mogelijk toekomstig recht. Vervolgens zal worden bekeken hoe de term bemiddeling zich heeft ontwikkeld in de Europese jurisprudentie en of het mogelijk is om bemiddeling inzake onroerend goed te kwalificeren als bemiddeling bij een aandelentransactie. In het vierde hoofdstuk wordt nader ingegaan op de uitzondering van het zakelijk recht voor de vrijstelling en de gevolgen voor Nederland. De verhandeling wordt afgesloten met een conclusie. Volledigheidshalve dient te worden opgemerkt dat eventuele overdrachtsbelastingenaspecten ten aanzien van de overdracht van het onroerend goed geen onderdeel uitmaken van deze verhandeling.

4

Daar waar in de verhandeling wordt gesproken over de Btw-richtlijn wordt gedoeld op Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde.

3

Hoofdstuk 2 Btw-richtlijn vs. Wet OB § 2.1

Vrijstellingen in de btw

De btw heeft als uitgangspunt dat alle – door belastingplichtigen – verrichte prestaties in de heffing worden betrokken. De btw is een verbruiksbelasting en beoogt de bestedingen van de particuliere consument c.q. de eindgebruiker te belasten. Dit heeft tot gevolg dat het ondernemerschap ruim dient te worden uitgelegd. De vrijstellingen, zoals deze in de Btw-richtlijn en de Wet OB zijn opgenomen, vormen een afwijking van dat systeem. Dat is voor het HvJ EU ook aanleiding om telkens wanneer de reikwijdte van een btw-vrijstelling in het geding is voorop te stellen dat de vrijstellingsbepalingen, juist omdat zij van het systeem afwijken, beperkt moeten worden uitgelegd. 5 Daarbij speelt nog dat toepassing van vrijstellingen een cumulatie van belasting tot gevolg kan hebben. De presterende ondernemer mag – als een vrijstelling van toepassing is – aan zijn afnemer geen btw in rekening brengen. Daar staat tegenover dat in de meeste gevallen de ter zake aan hem in rekening gebrachte voorbelasting niet in aftrek kan worden gebracht. Deze niet aftrekbare voorbelasting zal hij in zijn verkoopprijs verdisconteren. Een vrijgestelde prestatie is derhalve de facto zelden echt vrijgesteld. De btw die drukt op de prestatie is alleen niet zichtbaar. Niet alleen het cumulatieve effect dat van een vrijstelling kan uitgaan, vormt een probleem. Door de toepassing van een vrijstelling gaat ook de evenredigheid van de btw met de prijs van de goederen en diensten verloren. Het is daarom zaak om in de btw de hoeveelheid vrijstellingen te beperken, zeker als het gaat om prestaties die ook aan ondernemers worden verricht.6 Toch kan het wenselijk of noodzakelijk zijn om bepaalde prestaties buiten de heffing van btw te houden. Zo zijn er prestaties waar ook andere belastingen al betrekking op hebben. Een voorbeeld daarvan zijn de handelingen ter zake van verzekering, waar de heffing van btw die van de assurantiebelasting ontmoet. Voor prestaties in de financiële sfeer geldt dat deze uit theoretisch, technisch of politiek-economisch oogpunt bezien niet – althans voorlopig – in de heffing van een verbruiksbelasting kunnen worden betrokken. In het navolgende zal nader worden ingaan op doel en strekking van de vrijstelling met betrekking tot handelingen inzake aandelen. Vooruitlopend daarop dient te worden opgemerkt dat de financiële vrijstelling een objectief karakter heeft, waardoor de prestatie en niet de belastingplichtige c.q. de ondernemer is vrijgesteld van btw.

5

Zie onder meer het standaardarrest HvJ EU 15 juni 1989, C-348/87 (Stichting Uitvoering Financiële Acties (SUFA)), FED 1989/559 alsmede met betrekking tot financiële vrijstellingen maar van latere datum HvJ EU 21 juni 2007, nr. C-453/05 (Volker Ludwig), V-N 2007/31.23 en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (AB SKF), BNB 2010/25. 6 In het groenboek van de Europese Commissie (COM(2010) 695 definitief) gaat het over de toekomst van de btw. Hierin worden – op pagina 11 en 12 – de huidige vrijstellingen ter discussie gesteld aangezien het de vraag is of zij nog altijd relevant zijn.

4

§ 2.2

Handelingen inzake aandelen in de Btw-richtlijn

De voorganger van de Btw-richtlijn is de Zesde Richtlijn.7 In het voorstel voor invoering van de Zesde Richtlijn werd aangegeven dat lidstaten – onder verwijzing naar de Tweede Richtlijn – volledig vrij werden gelaten in de beoordeling welke prestaties vrijgesteld van btw dienden plaats te vinden.8 Met de totstandkoming van de Zesde Richtlijn werd getracht met invoering van uniforme regels een gelijke btw-behandeling van de prestaties te creëren tussen de lidstaten. Met de vastlegging van de vrijstellingen is gekeken naar (i) de vrijstellingen welke in de verschillende lidstaten waren ingevoerd en (ii) de noodzaak om de lijst van vrijstellingen zo kort mogelijk te houden. Dit resulteerde in een tweetal soorten vrijstellingen. In onderdeel A werden de vrijstellingen opgenomen welke al waren ingevoerd in de meeste lidstaten. De overige vrijstellingen, welke in onderdeel B werden opgenomen, waren gerelateerd aan specifieke gebieden zoals verzekeringen, kredietwezen, monetaire transacties en beursverrichtingen. De vrijstellingen in onderdeel B waren om redenen van algemeen politieke aard gerechtvaardigd. De vrijstelling met betrekking tot handelingen inzake effecten werd in het voorstel opgenomen in artikel 14, onderdeel B, letter f van de Zesde Richtlijn en luidde: “De Lid-Staten verlenen vrijstelling voor: de handelingen met betrekking tot schuldvorderingen, aandelen, obligaties, en andere effecten, met uitzondering van zakenrechtelijke papieren die koopwaren vertegenwoordigen en van rechten of documenten als bedoeld in artikel 5, lid 1, alinea 2;” 9 De Zesde Richtlijn werd uiteindelijk bekendgemaakt op 17 mei 1977 en diende door de lidstaten uiterlijk op 1 januari 1978 in werking te zijn getreden. De vrijstelling met betrekking tot handelingen inzake effecten werd opgenomen in artikel 13, onderdeel B, letter d, ten vijfde van de Zesde Richtlijn en luidde: “Onverminderd andere communautaire bepalingen verlenen de Lid-Staten vrijstelling voor de onderstaande handelingen, onder de voorwaarden die zij vaststellen om een juiste en eenvoudige toepassing van de betreffende vrijstellingen te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen:

7

Zesde Richtlijn van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgeving der Lid-Staten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (77/388/EEG) 8 COM(73)950, 20 juni 1973, Proposal for a Sixth Directive, pag 15, Title X: Exemptions 9 Ingediend voorstel door de Commissie bij de Raad op 25 juni 1973, nr. C 80/1.

5

d. de volgende handelingen: 5. handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van: - documenten die goederen vertegenwoordigen; - de in artikel 5, lid 3, genoemde effecten” Wat opvalt, is dat het voorstel van de Commissie niet (volledig) is gevolgd. De vrijstelling is deels al nader ingevuld door op te nemen dat bemiddeling onder de vrijstelling valt en dat bewaring en beheer zijn uitgezonderd. De achtergrond van het wijzigen van het voorstel van de Commissie is niet gepubliceerd. Het is jammer dat de keuze van de richtlijngever – waarschijnlijk om politieke redenen – zo weinig is gedocumenteerd. Dit betekent dat met betrekking tot de begrippen dient te worden aangesloten bij de jurisprudentie van het HvJ EU. De vraag rijst of en in hoeverre handelingen met betrekking tot aandelen in een verbruiksbelasting behoren te worden betrokken. Aandelen vertegenwoordigen een deelname in het kapitaal van een vennootschap en uit dien hoofde is het de vraag of de verkoop van een aandeel in de bestedings- en verbruikssfeer ligt. Met andere woorden, is er sprake van een prestatie tegen vergoeding. Indien dit niet het geval is, dan is de overdracht van aandelen niet te beschouwen als een economische activiteit. In zoverre zou degene die aandelen verkoopt dus niet zijn aan te merken als belastingplichtige en heeft hij in het systeem van de richtlijn voor dat deel geen recht op aftrek van voorbelasting. Wellicht is dat de reden dat de richtlijn handelingen met betrekking tot aandelen – zoals de bemiddeling bij de aanen verkoop van aandelen – vrijstelt. Op deze wijze wordt voorkomen dat degene die de aandelen verkoopt al te zwaar door de btw-heffing wordt getroffen. Als ander argument voor de vrijstelling wordt aangevoerd dat de berekening van de grondslag technisch ingewikkeld zou zijn.10 Het HvJ EU lijkt dit argument te verwerpen in het arrest First National Bank of Chicago.11 In dit arrest stond de berekening van de grondslag van de omwisseling van vreemde valuta centraal. Het HvJ EU geeft aan dat technische problemen geen reden zijn om te veronderstellen dat de tegenprestatie ontbreekt. Dit argument lijkt derhalve – op zichzelf bezien – niet voldoende te zijn voor rechtvaardiging van de vrijstelling. In latere jurisprudentie wijst het HvJ EU erop dat het doel van de vrijstelling van financiële verrichtingen drieledig is, namelijk (i) het verhelpen van de moeilijkheden in verband met de vaststelling van de belastbare grondslag en (ii) het bedrag van de aftrekbare btw en (iii) het voorkomen van een verhoging van de kostprijs van het 10

Hetgeen onder meer blijkt uit het groenboek van de Europese Commissie (COM(2010) 695 definitief), pagina 12. 11 HvJ EG 14 juli 1998, zaak C-172/96 (First National Bank of Chicago), V-N 1998/57.18 r.o. 31.

6

consumentenkrediet.12 Toetsen wij de diensten van een bemiddelaar aan doel en strekking van de vrijstelling dan kan niet worden geconcludeerd dat de grondslag lastig is vast te stellen. De vergoeding voor een bemiddelingsdienst is in de meeste gevallen relatief eenvoudig te bepalen, aangezien partijen een vaste prijs zullen afspreken dan wel de vergoeding af zullen laten hangen van de onderliggende prestatie die plaatsvindt. In hoeverre de afnemer recht heeft op aftrek van voorbelasting is afhankelijk van de feiten, maar dit is niet per definitie moeilijk vast te stellen. Daarnaast komt door de bemiddelingsdiensten het consumentenkrediet niet in gevaar. Dit betekent dat voor bemiddelingsdiensten in beginsel niet aan het door het HvJ EU aangegeven doel zal worden voldaan. Het doel van de vrijstelling voor financiële verrichtingen lijkt zodoende niet op de bemiddeling met betrekking tot handelingen inzake aandelen te zien. Desalniettemin zal bemiddeling zijn vrijgesteld als de prestatie waarbij wordt bemiddeld kwalificeert als handeling inzake aandelen. Met ingang van 1 januari 2007 is de Zesde Richtlijn ingetrokken en vervangen door de Btw-richtlijn. De Btw-richtlijn is een compilatie van eerder uitgebrachte richtlijnen, zodat in feite slechts sprake is van een cosmetische operatie.13 Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijnen gelden dan ook, op basis van artikel 411, tweede lid Btw-richtlijn, als verwijzingen naar de Btw-richtlijn. Dit heeft tot gevolg dat met de wijzigingen geen tekstuele of inhoudelijke wijziging is beoogd. De vrijstelling handelingen inzake aandelen is thans opgenomen in artikel 135, eerste lid, onderdeel f Btw-richtlijn.

§ 2.3

Handelingen inzake effecten in de Wet OB

Nederland kent vanaf 1 januari 1934 een omzetbelasting. In de Wet OB 1954 waren vrijstellingen opgenomen, waaronder een vrijstelling met betrekking tot geld en waardepapieren. In de leidraad omzetbelasting 1954 was opgenomen dat bij de aan- en verkoop van waardepapieren een bank, een bankier, een commissionair of een handelaar in effecten kan handelen op eigen naam dan wel op naam van een cliënt. In het eerste geval is de vrijstelling van toepassing, aangezien in het algemeen sprake zal zijn van de overdracht van waardepapieren, zodat de provisie en een mogelijk voordelig koersverschil onbelast blijven.14 Indien echter als tussenpersoon wordt opgetreden, vindt geen overdracht van waardepapieren in de zin van de vrijstelling plaats. Hetzelfde geldt voor een commissionair, die uitvoering geeft aan een opdracht tot koop of verkoop van een waardepapier. Hetgeen tot gevolg heeft dat de prestaties van de tussenpersoon en de commissionair belast zullen zijn met btw. Uit paragraaf 2.2 kan worden opgemaakt dat bemiddelingsdiensten onder de vrijstelling dienen te vallen. De Nederlandse Wet OB zoals deze ten tijde van de inwerkingtreding van de Zesde Richtlijn gold, was niet in overeenstemming 12

HvJ EU 19 april 2007, C-455/05 (Velvet & Steel Immobilien), V-N 2007/21.18. Zie eveneens de aantekening in de Vakstudie, V-N 2007/3.6.1. 14 Leidraad omzetbelasting 1954, Resolutie van 22 december 1954, No. 46, pag. 163. 13

7

aangezien de vrijstelling in de Zesde Richtlijn ruimer was omschreven. De minister van Financiën was derhalve genoodzaakt om de bemiddeling inzake effecten in de vrijstelling op te nemen.15 Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i Wet OB zijn drie categorieën prestaties met een financieel karakter vrijgesteld. In het kader van deze verhandeling is uitsluitend onderdeel 2 van belang. Daarin is opgenomen dat van de belasting zijn vrijgesteld: “2°. de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen.” De vrijstelling zoals deze is opgenomen in de Wet OB komt tekstueel niet overeen met de vrijstelling in de Btw-richtlijn. Aangenomen moet worden dat de tekst van de Wet OB aansluit bij de in de Btw-richtlijn gebezigde tekst, welke spreekt over aandelen, obligaties en deelnemingen in vennootschappen. Bij de wijziging van de vrijstelling in de Wet OB in het kader van bemiddeling, merkte de minister van Financiën op dat de voorgestelde nieuwe tekst, aansluit bij die van de richtlijn.16 Het in de Wet OB gebruikte begrip 'effecten' ziet derhalve op de in de richtlijn genoemde documenten c.q. rechten die in deze documenten zijn belichaamd.

§ 2.4

Handelingen inzake aandelen in de (toekomstige?) Btw-richtlijn

Alvorens in het navolgende hoofdstuk nader wordt ingaan op de jurisprudentie met betrekking tot bemiddeling, dient een uitstap te worden gemaakt naar mogelijk toekomstig recht. Dit betreft een voorstel van de Commissie om de Btw-richtlijn inzake financiële en verzekeringsdiensten aan te passen. De voorstellen moeten de definities van vrijgestelde verzekeringsdiensten en financiële diensten duidelijker en eigentijdser maken zodat de interpretatie in de gehele Europese Unie dezelfde is. In het voorstel voor een wijziging van de Btw-richtlijn van de Commissie zijn in het kader van deze verhandeling een tweetal wijzigingen van belang.17 De eerste relevante wijziging is het opnemen van artikel 135, eerste lid, onderdeel ga) waarin wordt vrijgesteld: “handelingen inzake effecten, met uitzondering van bewaring en beheer van effecten; Onder “effecten” wordt verstaan overdraagbare instrumenten, met 15

MvT, Kamerstukken II 1977/78, 14 887, nr. 3, p. 22. MvT, Kamerstukken II 1977/78, 14 887, nr. 3, p. 22 “Op grond van de voorgestelde nieuwe tekst, welke aansluit bij de richtlijn […]” 17 Voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten, 30 september 2011, FISC 122. 16

8

uitzondering van die welke het eigendomsrecht op goederen vestigen en de in artikel 15, lid 2, bedoelde rechten [JB: rechten op lichamelijke zaken] welke een financiële waarde of het recht op de verkrijging daarvan belichamen en tot een of meer van de volgende posities leiden: a) deelneming in het kapitaal van een vennootschap, vereniging of andere onderneming; b) crediteurschap ter zake van schuldvorderingen; c) eigendom van rechten van deelnemingen in instellingen voor collectieve beleggingen;” Mocht het voorstel van de Commissie worden gevolgd dan wordt in de richtlijn niet langer gesproken over aandelen, maar over effecten. Dit zal tot gevolg hebben dat de huidige Wet OB tekstueel beter bij de richtlijn aansluit. Een tweede opvallende wijziging is dat bemiddeling niet langer wordt genoemd in de vrijstellingen voor handelingen inzake effecten. Dit is te verklaren doordat voor bemiddeling bij financiële en verzekeringsdiensten een apart artikel in het voorstel is opgenomen. In artikel 135, eerste lid, onderdeel gd) van het voorstel wordt vrijgesteld: “bemiddeling bij verzekeringshandelingen en financiële handelingen als bedoeld in de punten a) tot en met gb) Onder “bemiddeling bij verzekeringshandelingen en financiële handelingen” wordt verstaan een onderscheiden daad van bemiddeling welke wordt verricht door een derde die [de partijen bijeenbrengt en] het nodige doet opdat de partijen een overeenkomst betreffende verzekeringshandelingen of financiële handelingen als bedoeld in de punten a) tot en met gb), sluiten, in stand houden, voortzetten, wijzigen of beëindigen.” Naast een voorstel voor een wijziging van de Btw-richtlijn wordt ook een verordening voorgesteld op basis waarvan maatregelen ter uitvoering van de Btw-richtlijn zijn opgenomen.18 In artikel 9 van de verordening is de definitie effecten opgenomen. Een definitie van het begrip bemiddeling is opgenomen in artikel 12 van de verordening, waarin staat dat: “Onder "bemiddeling bij verzekeringshandelingen en financiële handelingen" in de zin van artikel 135, lid 1, punt gd), van Richtlijn 2006/112/EG wordt ten minste het volgende verstaan: a) bemiddeling bij handelingen die naar hun aard diensten zijn in de zin van artikel 135, lid 1, punten a) tot en met gb), maar die buiten de werkingssfeer van de btw vallen;

18

Voorstel voor een verordening van de Raad tot vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten, 30 september 2011, FISC 123.

9

b) bemiddeling bij verzekeringshandelingen en financiële handelingen die vervolgens niet uitmondt in het sluiten, voortzetten, wijzigen of beëindigen van een overeenkomst; c) bemiddeling bij verzekeringshandelingen en financiële handelingen door subagenten; d) bemiddelingsdiensten van verzekeringsmakelaars en verzekeringsagenten; e) onderhandelingen namens een partij bij een overeenkomst over de voorwaarden van de overeenkomst binnen de bemiddeling; f) aandelen- en hypotheekbemiddeling; g) verzekeringsdekking welke wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is, maar in het kader van een collectieve verzekering zijn afnemers deze dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt. h) bemiddeling bij de beëindiging van een contract met betrekking tot de aankoop van verzekering en financiële prestaties namens een cliënt in verband met een nieuw contract over de aankoop van een dergelijke dienst ten behoeve van die klant. Onder "bemiddeling bij financiële en verzekeringshandelingen" in de zin van artikel 135, lid 1, punt gd), van Richtlijn 2006/112/EG wordt in het bijzonder niet het volgende verstaan: a) technische webdiensten of hostingdiensten; b) reclame-, marketing- en andere informatiediensten; c) het onderhouden van de contacten met de cliënt gedurende de looptijd van de overeenkomst, bijvoorbeeld het verstrekken van getrouwheidsgeschenken.” Met andere woorden, als Nederland zijn wetgeving aanpast aan de gewijzigde richtlijn, dan is het gedwongen om het begrip bemiddeling in de wetgeving op te nemen. De definitie van bemiddeling dient vervolgens minimaal de hierboven opgesomde elementen te bevatten. Hierdoor wordt het begrip door de Commissie meer afgebakend dan nu het geval is. Door op te nemen wat ten minste onder de vrijstelling komt te vallen lijkt de Commissie de mogelijkheid te bieden om rekening te kunnen houden met nieuwe ontwikkelingen in de financiële sector. Dit is in overeenstemming met het beoogde doel van de richtlijnvoorstellen, namelijk het moderniseren van de financiële vrijstellingen. Wanneer de richtlijnvoorstellen echter definitief worden aangenomen is thans onbekend. De voorstellen zeggen zodoende hooguit iets over de richting waarin de gedachten van de Commissie gaan en zeggen in zoverre niets over de huidige invulling van het begrip bemiddeling. Dit heeft tot gevolg dat vooralsnog, voor wat betreft de invulling van het begrip bemiddeling, dient te worden aangesloten bij de jurisprudentie van het HvJ EU die wordt besproken in hoofdstuk 3.

10

§ 2.5

Conclusie

In dit hoofdstuk is de vrijstelling voor handelingen inzake aandelen zoals deze in de Btw-richtlijn en de Wet OB zijn opgenomen nader bestudeerd. Ondanks dat de vrijstelling zoals deze in de Wet OB is opgenomen tekstueel niet volledig overeenstemt met de Btw-richtlijn, moet echter worden aangenomen dat deze aansluit bij de richtlijn. De vrijstellingen hebben een objectief karakter welke strikt moeten worden uitgelegd, daar de vrijstellingen – in zijn algemeenheid – afwijkingen zijn van het beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die onder bezwarende titel wordt verricht. Doel en strekking van de vrijstelling is niet volledig duidelijk, hetgeen met name wordt veroorzaakt door de beperkte documentatie van de richtlijngever ten tijde van invoering van de Zesde Richtlijn. Uit jurisprudentie van het HvJ EU kan echter worden opgemaakt dat het doel van de vrijstelling van financiële verrichtingen drieledig is, te weten (i) het verhelpen van de moeilijkheden in verband met de vaststelling van de belastbare grondslag en (ii) het bedrag van de aftrekbare btw en (iii) het voorkomen van een verhoging van de kostprijs van het consumentenkrediet. Dit doel lijkt echter niet één-op-één van toepassing te kunnen zijn op bemiddelingsdiensten bij handelingen inzake aandelen. Tot slot is een uitstap gemaakt naar de voorstellen van de Commissie om de Btwrichtlijn inzake financiële en verzekeringsdiensten aan te passen, waardoor de definities van verzekeringsdiensten en financiële handelingen duidelijker en eigentijdser worden gemaakt. Het is thans nog onduidelijk wanneer de richtlijnvoorstellen definitief worden aangenomen, waardoor vooralsnog dient te worden aangesloten bij de jurisprudentie van het HvJ EU.

11

Hoofdstuk 3 Bemiddeling bij handelingen inzake effecten in het kader van onroerend goed § 3.1

Inleiding

In hoofdstuk 2 is nader ingegaan op doel en strekking van de vrijstelling voor handelingen inzake effecten, daaronder begrepen bemiddeling, zoals deze in de Btw-richtlijn en de Wet OB zijn opgenomen. In dit hoofdstuk zal nader worden ingaan op hetgeen het HvJ EU verstaat onder bemiddeling met betrekking tot financiële diensten en welke criteria daarbij een rol spelen. Vervolgens zal worden onderzocht of makelaarsdiensten kunnen kwalificeren als bemiddeling bij een aandelentransactie. Het belang van dit vraagstuk heeft in principe betrekking op het al dan niet in de heffing van btw betrekken van de makelaarsdiensten. Dit is voor zowel de makelaar als voor de afnemer van belang in verband met het recht op aftrek van voorbelasting. Daar de afnemer de aandelen van een onroerend goed lichaam verkoopt, zal deze mogelijk geen (volledig) recht hebben op aftrek van voorbelasting. Het is vanuit het oogpunt van de afnemer, in dat geval, gunstig als de diensten van de makelaar kwalificeren als bemiddeling bij een aandelentransactie. Daarnaast is het vraagstuk van belang in het kader van de plaats van dienst regels. De Nederlandse aandachtspunten laten zich het beste samenvatten door onderstaand overzicht. kwalificatie als dienst bij: heffing van btw makelaar recht op aftrek afnemer recht op aftrek plaats van dienst is waar

§ 3.2

onroerend goedtransactie ja ja afhankelijk van de feiten onroerende zaak is gelegen

aandelentransactie nee nee n.v.t. B2B: afnemer is gevestigd B2C: makelaar is gevestigd, (m.u.v. art. 59 bis Btw-richtlijn)

Overzicht Europese jurisprudentie met betrekking tot bemiddeling

In de Btw-richtlijn en de Wet OB is vooralsnog aan het begrip bemiddeling geen nadere invulling gegeven. Het HvJ EU heeft in de loop der jaren zodoende uitleg moeten geven aan het begrip. Hieronder zal worden ingegaan op de arresten over bemiddeling. Sparrekassernes Datacenter Het eerste arrest van het HvJ EU wat in dit kader van belang is, is het Sparkassernes Datacenter (ook wel SDC) arrest.19 SDC is een btw-plichtige vereniging waarvan de meeste leden banken zijn. De diensten die SDC verricht, ten behoeve van haar leden en andere die op haar net voor 19

HvJ EU 5 juni 1997, C-2/95 (SDC), V-N 1997/2606.

12

gegevensverwerking zijn aangesloten, bestaan uit administratieve werkzaamheden, diensten met betrekking tot betalingsverkeer, advisering en handel in waardepapieren, beheer van depots, koopovereenkomsten en kredieten. Het betreft diensten welke de grootste financiële instellingen zelf via hun eigen computercentra verrichten. SDC functioneert derhalve als een soort van onderaannemer waarbij de diensten deels elektronisch worden uitgevoerd. De vraag was of deze diensten kwalificeerden als vrijgestelde financiële diensten. Volgens het HvJ EU moet de vrijstelling zo worden uitgelegd dat deze niet afhankelijk is van de voorwaarde dat de handelingen worden verricht door een bepaald type instelling, een bepaald type rechtspersoon of – geheel of gedeeltelijk – op elektronische of handmatige wijze. Om als een vrijgestelde handeling te kunnen worden gekwalificeerd, moeten, volgens het HvJ EU, de verrichte diensten van SDC de kenmerkende en essentiële functies van een financiële dienst vervullen. De vrijgestelde dienst in de zin van de Btw-richtlijn moet worden onderscheiden van het verrichten van een eenvoudige materiële of technische dienst, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking aan de bank. Het HvJ EU geeft de nationale rechter de opdracht om in het bijzonder de omvang van de aansprakelijkheid van het computercentrum in relatie tot de banken te onderzoeken, vooral de vraag of deze aansprakelijkheid beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de handelingen. Kortom, aan de hand van de contractuele verhoudingen en de feiten en omstandigheden moet worden bekeken of (i) de betrokken bank in wezen een (vrijgestelde) financiële prestatie uitbesteedt of (ii) dat de uitbestede werkzaamheden niet de kenmerkende en essentiële functies van een zodanige handeling vertonen, waarbij aansprakelijkheid een rol speelt. Indien bemiddelingsdiensten betrekking hebben op een financiële prestatie dient derhalve te worden beoordeeld of deze de kenmerkende en essentiële functies van een zodanige handeling vertonen. CSC In het CSC arrest heeft het HvJ EU voor het eerst een kader voor het begrip bemiddeling gegeven.20 CSC verricht zogenoemde callcenter diensten voor financiële instellingen. De dienst houdt in dat het callcenter alle contacten van de financiële instelling met het grote publiek voor de verkoop van bepaalde financiële producten op zich neemt, vanaf het verzoek om informatie tot aan de verkoop, maar met uitsluiting van de verkoop zelf. Het HvJ EU komt – onder verwijzing naar het SDC arrest – tot de beslissing dat de diensten van een callcenter aan een financiële instelling niet kan worden beschouwd als een vrijgestelde bemiddeling. Het HvJ EU geeft in rechtsoverweging 39 en 40 aan wat wel en niet onder bemiddeling kan worden verstaan. “39. Zonder dat de vraag behoeft te worden gesteld wat de juiste draagwijdte is van de term bemiddeling, […] dient te worden vastgesteld dat […] wordt gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt 20

HvJ EU 13 december 2001, C-235/00 (CSC), V-N 2002/5.26.

13

van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht. Bemiddeling is immers een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract. 40. Van een bemiddelingsactiviteit is evenwel geen sprake wanneer een van de partijen bij het contract een onderaannemer belast met een deel van de aan het contract verbonden materiële handelingen, zoals de informatieverstrekking aan de wederpartij, alsmede de ontvangst en de verwerking van de verzoeken tot inschrijving op de waardepapieren die het voorwerp van het contract vormen. In dat geval neemt de onderaannemer dezelfde plaats in als de verkoper van het financieel product en is hij dus niet, in de zin van de betrokken bepaling, een tussenpersoon die niet de plaats van een contractpartij inneemt.” Het doel van de bemiddeling wordt door het HvJ EU opgevat als het nodige doen opdat twee partijen een contract sluiten. Het heeft er alle schijn van dat dat doel ontbreekt bij de activiteiten van CSC. Het HvJ EU ziet het optreden van CSC als een optreden als onderdeel van één partij, vergelijkbaar met onderaanneming. CSC heeft derhalve geen positie tussen de partijen en heeft niet als vooropgezet doel partijen een contract te laten sluiten. Arthur Andersen Arthur Andersen verleende, op basis van een samenwerkingsovereenkomst, backoffice-activiteiten aan een verzekeraar.21 Deze backoffice-activiteiten worden omschreven als: de acceptatie van verzekeringsaanvragen, de behandeling van polis mutaties en commerciële mutaties, de afgifte, het beheer en de beëindiging van polissen, de behandeling van claims, de vaststelling en de betaling van commissies aan tussenpersonen, de opbouw en het beheer van de informatietechnologie, het verstrekken van informatie aan de verzekeraar en aan de tussenpersonen, en de rapportage aan de polishouders en aan derden, zoals de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst. De vraag was of de prestaties van Arthur Andersen kunnen delen in de verzekeringsvrijstelling zoals deze thans is opgenomen in artikel 135, eerste lid, onderdeel a Btw-richtlijn. In dit artikel worden naast handelingen ter zake van verzekering eveneens samenhangende diensten verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen vrijgesteld. Ondanks dat in de verzekeringsvrijstelling geen bemiddeling is opgenomen zijn de diensten welke door assurantiemakelaars alsmede verzekeringstussenpersonen worden verricht naar mijn mening wel te 21

HvJ EU 3 maart 2005, C-472/03 (Arthur Andersen), BNB 2006/124.

14

vereenzelvigen met bemiddelingsdiensten. 22 De backoffice-activiteiten van Arthur Andersen vertonen volgens het HvJ EU bijzonderheden die niet tot de werkzaamheden van een verzekeringsagent behoren. Met andere woorden, Arthur Andersen verricht werkzaamheden die normaliter niet door een verzekeringsagent worden verricht. Tot deze werkzaamheden behoren niet de essentiële aspecten van de functie van verzekeringsbemiddeling, zoals het zoeken van nieuwe klanten en hen in contact brengen met de verzekeraar. De diensten van Arthur Andersen moeten in dat geval worden aangemerkt als een vorm van samenwerking die impliceert dat de verzekeraar tegen vergoeding wordt geholpen bij de uitvoering van werkzaamheden die gewoonlijk door deze dienen te worden verricht, zonder dat contractuele betrekkingen met de verzekerden worden onderhouden. Hoewel Arthur Andersen een groot deel van de werkzaamheden van een verzekeraar verricht, kan uit dit arrest de conclusie worden getrokken dat Arthur Andersen te weinig werkzaamheden verricht om als verzekeringstussenpersoon te worden aangemerkt, daar er geen contractuele betrekkingen met (potentiële) klanten worden onderhouden. Volker Ludwig Volker Ludwig is werkzaam als zelfstandig vermogensadviseur voor een Duitse vennootschap en verwerft in dat kader potentiële klanten die worden uitgenodigd voor een vrijblijvend gesprek om zodoende de financiële positie te bepalen. 23 Nadat de financiële positie is geanalyseerd biedt Volker Ludwig de financiële producten aan die aan de behoefte van de klant kunnen voldoen. Nadat een klant een krediet heeft gekozen, stelt Volker Ludwig een bindend aanbod op tot het sluiten van een overeenkomst en stuurt deze ter beoordeling naar de Duitse vennootschap. Indien het aanbod wordt goedgekeurd, stuurt de Duitse vennootschap het aanbod voor een overeenkomst naar de kredietinstelling, die het aanbod kan aanvaarden, afwijzen of de voorwaarden ervan kan wijzigen. De Duitse vennootschap betaalt aan Volker Ludwig, in diens hoedanigheid van subagent en als tegenprestatie voor de bemiddeling, een provisie. In deze zaak ging het om de vraag of de verrichte vermogensadvisering als bemiddeling bij krediet was te kwalificeren, hetgeen is vrijgesteld van btw. Volker Ludwig verricht in wezen twee prestaties, te weten (i) het vermogensadvies en (ii) het bemiddelen bij de verkoop van een financieel product. De vergoeding die Volker Ludwig voor haar diensten ontvangt waren uitsluitend de provisies voor de bemiddeling. Het HvJ EU concludeerde derhalve dat Volker Ludwig zijn geld verdiende door cliënten aan te brengen bij de kredietinstelling. De vermogensadvisering speelde zich louter af in een 22

In Duitsland is door een lagere rechter aangegeven dat aan bemiddeling inzake financiële handelingen en diensten van assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen niet dwingend dezelfde uitleg kan worden gegeven. BFH 20 december 2007, DStR 2008, 403. Ik word in mijn standpunt echter gesterkt door het voorstel van de Commissie waarin één bemiddelingsbegrip voor beide vrijstellingen wordt voorgesteld. 23 HvJ EU 21 juni 2007, C-453/05 (Volker Ludwig), V-N 2007/31.23.

15

voorbereidende fase en was derhalve te beschouwen als een bijkomende dienst die geen doel op zich vormde. Voor zowel de kredietnemers als de kredietinstellingen lijkt de bemiddeling de doorslaggevende dienst te vormen. Vervolgens kwam de vraag aan de orde of er sprake was van kredietbemiddeling, te meer omdat Volker Ludwig geen directe contractuele betrekkingen onderhield met partijen, maar als subagent in onderaanneming handelde van de Duitse vennootschap (de hoofdagent). Volgens het HvJ EU is sprake van bemiddeling, aangezien de dienstverlening van Volker Ludwig de essentiële en kenmerkende functies daarvan bevat. Het is niet noodzakelijk dat de bemiddelaar rechtstreeks in contract treedt met de twee contractspartijen teneinde te onderhandelen over alle contractbepalingen, maar er moet worden gekeken naar de aard van de handelingen zelf en het doel van de verrichte dienst. De vrijstelling is evenwel niet van toepassing als de bemiddelaar slechts een deel van de aan de overeenkomst verbonden materiële handelingen op zich neemt. Kortom, er kan zowel sprake zijn van bemiddeling bij een agent als bij een subagent. J.C.M. Beheer In het arrest J.C.M. Beheer gaat het om een vennootschap die handelt als subagent van een assurantiemakelaar en verzekeringsagent. 24 De hoofdagent bemiddelt bij het sluiten van verzekeringsovereenkomsten en handelt daarnaast als gevolmachtigd agent voor sommige verzekeringsmaatschappijen. De activiteiten die J.C.M. Beheer op naam en voor rekening van de hoofdagent verricht bestaan uit het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, behandelen van polis mutaties, afgeven van verzekeringspolissen, verrekenen van provisies en verstrekken van informatie aan de verzekeringsmaatschappij en aan de polishouder. Daarnaast initieert J.C.M. Beheer aanvragen en acceptatie van nieuwe verzekeringen. Als vergoeding voor haar activiteiten ontvangt J.C.M. Beheer 80% van de provisie die de hoofdagent voor de sluiting van de verzekeringsovereenkomst ontvangt. Indien de hoofdagent de provisie dient terug te betalen doordat een verzekering vervalt dan is J.C.M. Beheer verplicht om haar deel van de terug te boeken provisie voor haar rekening te nemen. Het HvJ EU oordeelt dat de diensten van J.C.M Beheer aan de hoofdagent zijn vrijgesteld. De activiteiten van J.C.M. beheer waren ontegensprekelijk de activiteiten van een assurantiemakelaar of van een verzekeringsagent. Dat de subagent hierbij op naam en voor rekening van de hoofdagent handelt en derhalve indirect met de verzekeraars is verbonden doet aan toepassing van de vrijstelling volgens het HvJ EU niet af. Skandinaviska Enskilda Banken AB Momsgrupp In de Zweedse zaak Skandinaviska Enskilda Banken AB Momsgrupp (hierna: Enskilda) gaat het om een Zweedse kredietinstelling aan het hoofd van een fiscale eenheid voor de btw.25 Zij verricht diensten ter zake van 24 25

HvJ EU 3 april 2008, C-124/07 (J.C.M. Beheer), V-N 2008/17.16. HvJ EU 10 maart 2011, C-540/09 (Enskilda), V-N 2011/10.23.

16

ondernemingsfinanciering op het gebied van de uitgifte van financiële instrumenten. In 2002 heeft Enskilda, samen met een andere onderneming van haar btw-groep, aan een derde onderneming emissiegaranties verstrekt op grond waarvan de leden van deze groep zich ertoe verbonden, alle aandelen van de derde onderneming te kopen waarop bij het verstrijken van de intekenperiode niet was ingetekend. Als vergoeding voor het verstrekken van deze garantie ontvingen de groepsleden een provisie. De groep meende dat de verstrekking van emissiegaranties van btw was vrijgesteld. De Zweedse belastingdienst heeft naar aanleiding van een controle vastgesteld dat de prestatie, op basis van Zweedse rechtspraak, niet van btw was vrijgesteld en heeft btw nageheven. De vraag is of tot de financiële vrijstellingen in de Btw-richtlijn ook diensten („underwriting‟) betreffen die inhouden dat een kredietmaatschappij aan een vennootschap die op het punt staat aandelen uit te geven, tegen vergoeding een garantie verleent, waarbij de kredietmaatschappij zich ertoe verbindt de aandelen te verwerven waarop tijdens de intekenperiode niet wordt ingetekend. Onder verwijzing naar haar arrest SDC geeft het HvJ EU aan dat het bij handelingen inzake aandelen gaat om verrichtingen op de markt van aandelen en dat de handel in aandelen verrichtingen inhoudt die de rechtsbetrekking en de financiële relatie tussen partijen wijzigen. In het latere CSC arrest is vervolgens bepaald dat handelingen inzake waardepapieren handelingen zijn die de rechten en verplichtingen van partijen inzake aandelen kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan. In de zaak Enskilda kunnen de rechtsbetrekking en financiële relatie tussen partijen wijzigen en deze mogelijkheid volstaat op zich om als een handeling inzake aandelen te kwalificeren. Resumé De jurisprudentie van het HvJ EU leidt niet tot een duidelijke afbakening van het begrip bemiddeling. Desalniettemin kan eruit worden opgemaakt dat kenmerkend voor bemiddeling is dat de prestatie door de opdrachtgever als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed en dat de prestatie tot doel heeft het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, welke handelingen kenmerkend en essentieel zijn voor een bemiddelingsdienst. Hiermee krijgt het begrip bemiddeling waarbij het objectieve karakter van de prestatie doorslaggevend is een subjectieve tint. Bemiddeling is kennelijk bemiddeling als het vooropgezette doel van de prestatie bemiddeling is. Uit het arrest Volker Ludwig volgt voorts dat voor bemiddeling dient te worden gekeken naar de aard van de handelingen zelf en het doel van de verrichte dienst. De besproken jurisprudentie heeft betrekking op de bemiddeling bij financiële en verzekeringsdiensten. Dit wil evenwel niet zeggen dat dit niet voor bemiddeling bij andere transacties geldt. Het lijkt niet goed denkbaar dat de bemiddeling bij een financiële transactie iets anders inhoudt dan de bemiddeling bij de totstandkoming van een goederenlevering. In de aanhangige zaak zijn de prestaties die de makelaar verricht, gericht op het tot stand brengen van een transactie tussen twee partijen waarbij de

17

makelaar geen contractspartij is. Dat is bemiddeling. De vraag die overblijft, is waarbij wordt bemiddeld, een aandelentransactie of een onroerend goedtransactie.

§ 3.3

Bemiddeling bij een aandelentransactie of bij een onroerend goedtransactie

Zoals reeds in de inleiding is aangegeven, ligt er thans een zaak bij het HvJ EU met de vraag of de diensten van een makelaar vrijgesteld zijn indien deze betrekking hebben op een aandelentransactie. Dit betreft de Nederlandse zaak DTZ Zadelhoff. In deze paragraaf zal nader worden ingegaan op het procesverloop en de argumenten die bepleiten voor een aandelentransactie dan wel een onroerend goedtransactie. Rechtbank Haarlem komt allereerst tot de conclusie dat vast staat dat bij de transacties waarbij DTZ Zadelhoff bemiddelde het indirecte belang in de onroerende goederen werd verkocht door vervreemding van de aandelen van de vennootschappen die – al dan niet indirect – eigenaar waren van de onroerende goederen.26 Desalniettemin hadden de diensten van DTZ Zadelhoff betrekking op het onroerend goed zelf. Zo was de te betalen vergoeding afhankelijk van de waarde van het onroerend goed. Daarnaast werd geen enkele informatie verstrekt over de vennootschap die werd overgedragen. Hieruit leidde de rechtbank af dat het voor DTZ Zadelhoff van ondergeschikt belang was dat het een aandelentransactie betrof en dat de uiteindelijke vorm van de transactie geen c.q. weinig invloed had op de omvang en aard van de door DTZ Zadelhoff te verrichten diensten. De rechtbank oordeelde dat de verrichte diensten naar hun aard niet gericht waren op bemiddeling bij de handelingen betreffende effecten. De rechtbank beschouwt de geleverde diensten als bemiddeling bij en voorbereiding van de verkoop van een onroerend goed. Hof Amsterdam acht het in de eerste plaats aannemelijk dat de verkoopwaarde van de aandelen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend afhangt van de verkoopwaarde van het onroerend goed.27 Het belang van de opdrachtgever bij de dienst van DTZ Zadelhoff was gelegen in het vinden van een gegadigde voor het onroerend goed die de hoogste prijs wil betalen. Dit belang kon door DTZ Zadelhoff, door de vooraanstaande positie op de markt voor onroerende goederen, het beste worden gediend. De omstandigheid dat de opdrachtgever het voornemen had om de verkoop van het onroerend goed te realiseren door de overdracht van aandelen van de vennootschap waarin het onroerend goed en de exploitatie waren ondergebracht, leidt naar het oordeel van het Hof niet ertoe dat de dienst van belanghebbende dient te worden aangemerkt als het bemiddelen bij de overdracht van aandelen. Uit de stukken kan, volgens het Hof, niet worden afgeleid dat de voorgenomen overdracht van de aandelen een rol heeft gespeeld bij de door DTZ Zadelhoff 26 27

Rechtbank Haarlem 16 februari 2007, AWB 05/6797, V-N 2007/41.2.1. Hof Amsterdam 26 januari 2009, P07/00152.

18

verrichte diensten. Het Hof acht het meer aannemelijk dat het vinden van een koper voor het gebouw onderwerp was van de overeenkomst, hetgeen bevestiging vindt in het feit dat de bedongen vergoeding overeenstemde met de richtlijnen van NVM met betrekking tot de bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak. Voorts merkt het Hof op dat de stelling van DTZ Zadelhoff dat de aard van haar prestatie wordt bepaald door de wijze waarop haar opdrachtgever vorm geeft aan de overdracht van het onroerend goed geen steun vindt in het recht. Volgens het Hof moet de aard van de prestatie als zodanig worden beoordeeld. Kortom, de handelingen van de makelaar zijn naar zijn aard niet te beschouwen als bemiddelingsdiensten waarop de btw-vrijstelling van toepassing is, aldus Rechtbank en Hof. Het feit dat de verkoper al dan niet van begin af aan een aandelentransactie nastreefde, doet niet af aan de inhoud van de dienst van de makelaar. Hierbij kan een parallel worden getrokken met de merchantbankarresten van de Hoge Raad.28 De diensten van merchantbankers betreffen een veelheid van handelingen welke voor de opdrachtgever worden verricht in het kader van een potentiële overname. Gesteld zou kunnen worden dat deze diensten moeten worden beschouwd als bemiddeling bij handelingen inzake effecten en derhalve zijn vrijgesteld van btw. De Hoge Raad oordeelde dat dit niet het geval was aangezien de prestaties van de merchantbanker niet essentieel en kenmerkend zijn voor het wijzigen van de rechtsbetrekking en de financiële prestaties tussen partijen. Voor toepassing van de vrijstelling moet het gaan om verrichtingen inzake de transactie als zodanig en niet om voorbereidende handelingen. Dat de diensten van de merchantbanker vervolgens leiden tot een aandelenoverdracht, maakt de dienstverlening niet tot bemiddeling inzake aandelen. Het gaat erom dat de diensten van de merchantbanker niet in de eerste plaats waren gericht op een aandelentransactie. Uit deze arresten kan worden afgeleid dat de vorm waarin de transactie haar beslag krijgt niet beslissend is voor toepassing van de vrijstelling, maar de aard, het doel en de inhoud van de werkzaamheden van de dienstverrichter. In de zaak DTZ Zadelhoff kan niet worden ontkend dat het zowel de koper als verkoper te doen was om de overdracht van de onroerende goederen. De transactie daarvan vond echter plaats door overdracht van de aandelen van de desbetreffende vennootschap. Dit leidt er derhalve toe dat – anders als in de merchantbankarresten – de handelingen van DTZ Zadelhoff in de eerste plaats waren gericht op een aandelentransactie, waardoor aard, doel en inhoud van de handelingen kwalificeren als bemiddeling bij handelingen inzake effecten. De verkoper wilde dat DTZ Zadelhoff de marktwaarde van het onroerend goed bepaalde en daarmee de waarde van de vennootschap om vervolgens de verkoop daarvan in gang te zetten. DTZ Zadelhoff heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. A-G Van Hilten heeft in deze zaak conclusie genomen.29 Na 28 29

Hoge Raad 10 januari 2001, nr. 34 973 en nr. 34 977, BNB 2001/119 en BNB 2001/120. A-G Van Hilten, 21 oktober 2010, (V-N 2011/6.16).

19

allereerst te hebben geconcludeerd dat er sprake is van bemiddeling wordt ingegaan op de vraag waarbij wordt bemiddeld. In de rechtspraak van het HvJ EU is nimmer de vraag aan de orde geweest of voor de kwalificatie van een (bemiddelings)dienst moet worden gekeken naar de transactie die de facto plaatsvindt als resultante van de bemiddeling of dat door die transactie heen moet worden gekeken en doorslaggevend is wat partijen uiteindelijk wilden bereiken met hun transactie of daarmee oorspronkelijk voor ogen hadden. In de onderhavige casus hebben de diensten van de makelaar ertoe geleid dat de opdrachtgevers zijn overgegaan tot het overdragen van de aandelen, terwijl de verkrijgers feitelijk de zeggenschap over de onroerende goederen wensten te verkrijgen. De A-G leidt uit het arrest BLP van het HvJ EU af dat de aard van de transactie (wat er feitelijk gedaan is), essentieel is voor de duiding van de transactie.30 Dat laat onverlet dat bij die duiding soms de bedoeling van de betrokken contracterende partijen een rol speelt. Staat eenmaal vast hoe de transactie moet worden geduid, dan is verder niet van belang waarom de keuze voor die transactie is gemaakt c.q. wat de achterliggende bedoeling van de contracterende partijen is. In de aanhangige zaak moet worden vastgesteld dat er geen levering van een onroerende goed heeft plaatsgevonden. Het eigendom van de onroerende goederen is in handen gebleven van de vennootschap die het eigendom in handen had. De macht om als eigenaar over de onroerende goederen te beschikken is derhalve niet overgegaan. De A-G komt zodoende tot de conclusie dat de handelingen van DTZ Zadelhoff moeten worden geduid als het bemiddelen bij de overdracht van aandelen. Het standpunt van de A-G wordt versterkt wanneer de arresten Volker Ludwig en Don Bosco van het HvJ EU in ogenschouw worden genomen. 31 In Volker Ludwig staat dat voor de duiding van de prestatie moet worden gekeken naar de aard zelf en het doel van de verrichte dienst, te weten de bemiddeling. Uit het arrest Don Bosco kan worden opgemaakt dat het gaat om het economisch doel van de transactie. Don Bosco had een terrein met oude opstallen geleverd gekregen, waarbij met de verkoper was afgesproken dat deze de oude opstallen zou (laten) slopen. Ten tijde van de overdracht was reeds met de sloop van de oude opstallen aangevangen. Het HvJ EU oordeelde dat deze handelingen tezamen de levering van een terrein dat gereed was om te worden bebouwd als economisch doel hadden. Het HvJ EU lijkt met het economisch doel aan te willen sluiten bij hetgeen dat partijen (uiteindelijk) zijn overeengekomen. De economische realiteit vormt een fundamenteel criterium voor de toepassing van het gemeenschappelijk stelsel van btw. 32 In de zaak DTZ Zadelhoff is het economisch doel (c.q. de economische realiteit) de aandelen van de onroerend goedvennootschap over te dragen, waardoor de handelingen van DTZ Zadelhoff als aard en doel hebben de bemiddeling bij handelingen inzake aandelen. Dat de vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd, doet hier in principe niet aan af. De uitlegging moet met de in de vrijstelling nagestreefde doelen overeenstemmen. Het beginsel van strikte 30

HvJ EU 6 april 1996, C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030. HvJ EU 19 november 2009, C-461/08 (Don Bosco), V-N 2009/59.17. 32 HvJ EU 20 februari 1997, C-260/95 (DFDS), V-N 1997/1662. 31

20

uitlegging betekent derhalve niet dat de bewoordingen van de vrijstelling zo strikt moeten worden uitgelegd dat een vrijstellingsartikel feitelijk een dode letter wordt. Als tegenargument kan worden ingebracht dat het HvJ EU in de zaak AB SKF heeft beslist dat de overdracht van aandelen naar analogie kan worden aangemerkt als een overgang van een algemeenheid van goederen, conform art. 19 Btw-richtlijn.33 De voorwaarde waaraan de verkoop in dat geval dient te voldoen, is dat de verkoop van de aandelen de volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa tot gevolg heeft gehad. Hierdoor bestaat mogelijk geen onderscheid meer tussen een overdracht van een deelneming op basis van een activa-/passivatransactie of de overdracht van aandelen. De aandelentransactie wordt in dat geval in totaliteit als algemeenheid van goederen beschouwd. Dit neemt echter niet weg dat – bezien vanuit de economische realiteit – nog steeds sprake is van de verkoop van een deelneming door middel van aandelen. De bemiddelingsdiensten daarbij zouden derhalve nog steeds vrijgesteld van btw kunnen zijn, te meer daar het voor de bemiddelende partij lastig is om te beoordelen of door partijen aan de voorwaarden voor een kwalificatie van een algemeenheid van goederen wordt voldaan. In het Verenigd Koninkrijk is bij het Gerecht in Eerste Aanleg een vergelijkbare casus voorgelegd. Dit betreft de zaak Joiner Cummings.34 In deze zaak bevestigde de rechter dat de werkzaamheden van de makelaar bij een aandelentransactie niet veel anders waren dan de werkzaamheden van een gemiddelde makelaar. Desalniettemin is de makelaar aan het bemiddelen bij een aandelentransactie en niet bij een onroerend goedtransactie. Dat de werkzaamheden niet veel anders waren is niet verrassend, volgens de rechter, daar de waarde van de aandelen afhankelijk zijn van de waarde van het onroerend goed. De rechter ziet derhalve geen reden om de bemiddeling bij financiële handelingen af te laten hangen van het financiële product. Er bestaat een wijde range aan financiële producten, waarbij sommige zijn gerelateerd aan onroerend goed hetgeen expertise omtrent onroerend goed vereist. Door de diensten van Joiner Cummings te kwalificeren als bemiddeling inzake aandelen wordt aangesloten bij de economische realiteit. Dit sluit aan bij de conclusie van de A-G. De Hoge Raad heeft onder verwijzing naar de zaken Enskilda, SDC en CSC vragen gesteld aan het HvJ EU. De Hoge Raad stelt de vraag of in de casus van DTZ Zadelhoff niet gezegd moet worden dat de handelingen van belanghebbende handelingen in aandelen zijn, omdat deze erop gericht waren rechten en verplichtingen inzake aandelen te wijzigen en ook dit resultaat hebben gehad.

33 34

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (AB SKF), BNB 2010/25 r.o. 35 – 40. First-tier Tribunal (tax) 25 November 2010, TC/2009/10584 (Joiner Cummings).

21

§ 3.4

Conclusie

De makelaar dient de btw-behandeling van zijn dienstverlening te bepalen. De aandachtspunten die hierbij een rol kunnen spelen zijn allereerst in de inleiding kort samengevat. Daarna is uiteengezet wat, op basis van jurisprudentie van het HvJ, onder bemiddeling dient te worden verstaan. Dit begrip is helaas niet duidelijk afgebakend. Kenmerkend voor bemiddeling is dat de prestatie door de opdrachtgever als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed en dat de prestatie tot doel heeft het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, welke handelingen kenmerkend en essentieel zijn voor een bemiddelingsdienst. De diensten van DTZ Zadelhoff in de aanhangige zaak kwalificeren zodoende als bemiddeling. De vraag is echter waarbij wordt bemiddeld. Rechtbank Haarlem en Hof Amsterdam hebben beslist dat de prestaties van de makelaar kwalificeren als bemiddeling bij een onroerend goedtransactie. De aard en omvang van de dienstverlening van DTZ Zadelhoff is namelijk niet afhankelijk van de vorm van de transactie. Beide achten het meer aannemelijk dat het vinden van een koper voor het gebouw onderwerp was van de overeenkomst. Hierbij is een parallel te trekken met de merchantbankarresten. Echter zijn de diensten van DTZ Zadelhoff – in tegenstelling tot de merchantbankers – in de eerste plaats gericht op een aandelentransactie. A-G Van Hilten komt tot de conclusie dat er sprake is van bemiddeling bij een aandelentransactie. Er vindt, naar haar mening, geen overdracht van onroerend goed plaats. Het eigendom van de onroerende goederen is in handen gebleven van de vennootschap die het eigendom in handen had. De macht om als eigenaar over de onroerende goederen te beschikken is derhalve niet overgegaan. Dit standpunt wordt versterkt door de arresten Volker Ludwig en Don Bosco van het HvJ EU. In Volker Ludwig staat dat voor de duiding van de prestatie moet worden gekeken naar de aard van de handelingen zelf en het doel van de verrichte dienst, te weten de bemiddeling. Dit in combinatie met het arrest Don Bosco waaruit kan worden opgemaakt dat het gaat om het economisch doel van de transactie. Het HvJ EU lijkt met het economisch doel aan te willen sluiten bij hetgeen dat partijen (uiteindelijk) zijn overeengekomen. In de zaak DTZ Zadelhoff is het economisch doel (c.q. de economische realiteit) de aandelen van de onroerend goedvennootschap over te dragen, waardoor de handelingen van DTZ Zadelhoff als aard en doel hebben de bemiddeling bij handelingen inzake aandelen. In het Verenigd Koninkrijk heeft het Gerecht in Eerste Aanleg overeenkomstig vorenstaande beslist. De Hoge Raad heeft, onder verwijzing naar de zaken Enskilda, SDC en CSC vragen gesteld aan het HvJ EU.

22

Hoofdstuk 4 De rechten of effecten van een onroerend goed § 4.1

Uitsluiting van de vrijstelling handelingen inzake aandelen

In artikel 135, eerste lid, onderdeel f van de Btw-richtlijn worden van handelingen inzake aandelen uitgesloten de in artikel 15, tweede lid Btwrichtlijn bedoelde rechten of effecten. Op grond van artikel 15, tweede lid Btwrichtlijn kunnen de lidstaten als lichamelijke zaken beschouwen: a) bepaalde rechten op onroerende goederen; b) de zakelijke rechten die de rechthebbende de bevoegdheid verschaffen een onroerend goed te gebruiken; c) de deelbewijzen en aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geven op de eigendom of het genot van een onroerend goed of een deel daarvan. Alle genoemde rechten en effecten houden een zekere macht in om over een onroerend goed te beschikken. De uitzondering is kennelijk bedoeld om voor (rechten op) onroerende goederen een uitzonderingsregeling te treffen zodat de overdracht van de rechten op onroerende goederen niet anders zou worden behandeld dan de overdracht van de onroerende goederen zelf. Op grond van het Voorstel voor een Zesde Richtlijn zouden de lidstaten verplicht worden gesteld de hierboven genoemde rechten en effecten als lichamelijke zaken te beschouwen. De achtergrond van het opnemen van de bepaling is dat in Frankrijk en Italië een systeem bestond op grond waarvan houders van een bewijs van deelgerechtigdheid in een onroerend goed tevens de eigendom van een deel van dat onroerend goed verkregen.35 Onder welke omstandigheden een aandelenoverdracht als levering zou moeten worden beschouwd, werd niet aangegeven. Ondanks het feit dat in het Europees Parlement werd aangedrongen op een specifiekere omschrijving van de aandelentransacties die als levering zouden hebben te gelden, werd het artikel uiteindelijk niet aangepast. Het artikel is uiteindelijk als kan-bepaling opgenomen in de Zesde Richtlijn, waardoor lidstaten niet verplicht werden om de genoemde rechten en effecten als lichamelijke zaken te beschouwen. Nederland heeft deels van deze bepaling gebruik gemaakt door in artikel 3, tweede lid Wet OB op te nemen dat mede als levering van goederen worden aangemerkt de vestiging, overdracht, wijziging, afstand en opzegging van rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen indien de waarde van het recht de waarde in het economische verkeer bedraagt. Van de in artikel 15, tweede lid, onderdeel c Btw-richtlijn geboden

35

Verslag namens de Commissie voor de begrotingen van het Europees Parlement van 14 februari 1974, PE 35.687 def. (het zogenoemde Notenboom rapport), blz. 51, randnummer 44.

23

mogelijkheid om aandelen in een onroerend goed lichaam als onroerend goed aan te merken heeft Nederland geen gebruik gemaakt.

§ 4.2

Gevolgen niet (volledig) implementeren van artikel 15 tweede lid Btw-richtlijn

Zoals in de vorige paragraaf is vermeld, dienen de lidstaten op grond van de Btw-richtlijn de rechten of effecten zoals opgenomen in artikel 15, tweede lid Btw-richtlijn uit te sluiten van de vrijstelling. Dit artikel betreft echter een kanbepaling. Indien een lidstaat artikel 15, tweede lid Btw-richtlijn niet (volledig) heeft geïmplementeerd dan is het de vraag of dergelijke transacties dan wel zijn uitgesloten van de vrijstelling.36 Enerzijds kan worden gesteld dat als uitzondering op de vrijstelling direct wordt verwezen naar artikel 15, tweede lid Btw-richtlijn. Hiermee wordt gesuggereerd dat indien lidstaten in hun btw-wetgeving de uitzondering niet hebben opgenomen deze toch op grond van de Btw-richtlijn van toepassing zou moeten zijn.37 Anderzijds kan worden verdedigd dat alleen de lidstaten die op grond van artikel 15, tweede lid Btw-richtlijn bepaalde rechten of effecten met betrekking tot onroerend goed aanmerken als zijnde lichamelijke zaken de mogelijkheid hebben om deze uit te sluiten van de vrijstelling. In dat geval was het evenwel duidelijker geweest als de richtlijngever dat expliciet had opgenomen in artikel 135, eerste lid, onderdeel f Btw-richtlijn. In de literatuur wordt wel verdedigd dat het achterwege laten van een beperking op de uitzondering een omissie is. Bij het omzetten van het Voorstel voor een Zesde Richtlijn in de Zesde Richtlijn had de wijziging van een verplichte bepaling in een kan-bepaling eveneens in de vrijstelling moeten worden doorgevoerd. Dit is evenwel nagelaten, zodat niet duidelijk is of de richtlijngever ook wenste aan te sluiten bij de kan-bepaling voor de vrijstelling. De reden voor de uitzondering is dat de houder van effecten en rechten op onroerende zaken de feitelijke macht over die goederen heeft. Indien een dergelijk effect of recht wordt overgedragen dan wordt feitelijk de macht om over het goed te beschikken overgedragen. Indien dergelijke overdrachten zijn vrijgesteld dan zou daarmee de mogelijkheid worden geboden om documenten op te stellen zodat gebruik kan worden gemaakt van de vrijstelling. Dit wordt voorkomen door de effecten en rechten gelijk te stellen met de lichamelijke zaken. Indien een lidstaat evenwel bepaalde effecten en rechten niet aanmerkt als zijnde lichamelijke zaken dan wordt – bezien vanuit de rede voor het opnemen van de uitzondering – niet aan de uitzondering op de vrijstelling toegekomen. Het opnemen van artikel 15, tweede lid Btwrichtlijn als kan-bepaling laat het aan de lidstaten over om het al dan niet 36

Dit betreft eveneens een van de vragen die door de Hoge Raad zijn gesteld aan het HvJ EU in de zaak DTZ Zadelhoff vof (C-259/11). 37 Opgemerkt dient te worden dat de Nederlandse minister van Financiën ten tijde van het aanpassen van de vrijstelling in de Wet OB heeft opgemerkt dat de voorgestelde nieuwe tekst aansluit bij die van de richtlijn, zie paragraaf 2.3. Dit lijkt echter niet te gelden voor de in artikel 15, tweede lid Btw-richtlijn opgenomen rechten.

24

(volledig) te implementeren, hetgeen impliceert dat deze niet verplicht van de vrijstelling zijn uitgesloten. Tot slot dient nog te worden opgemerkt dat als de uitzondering op de vrijstelling van toepassing blijkt te zijn in lidstaten die geen (volledig) gebruik hebben gemaakt van de kan-bepaling, het de vraag is of de overdracht van aandelen in een onroerend goed lichaam kunnen kwalificeren als de in artikel 15, tweede lid Btw-richtlijn opgenomen documenten en rechten. Uit de achtergrond van het opnemen van het artikel in het Voorstel voor een Zesde Richtlijn kan worden opgemaakt dat het gaat om een bewijs van deelgerechtigdheid in een onroerend goed. Indien echter aandelen in een vennootschap worden verkocht dan kwalificeren die aandelen niet als deelgerechtigdheid in een onroerend goed. De uitzondering lijkt alsdan niet van toepassing te zijn, waardoor de verkoop van aandelen in een onroerend goed lichaam alsnog is vrijgesteld van btw.

§ 4.3

Conclusie

Artikel 135, eerste lid, onderdeel f Btw-richtlijn sluit bepaalde rechten of effecten zoals opgenomen in artikel 15, tweede lid Btw-richtlijn van de vrijstelling uit. De uitzondering betreft evenwel een kan-bepaling. Indien een lidstaat niet (volledig) van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om de in artikel 15, tweede lid bedoelde rechten of effecten gelijk te stellen met een lichamelijke zaak, zoals Nederland, dan lijkt de uitzondering op de vrijstelling niet van toepassing te zijn op dat deel. Indien de uitzonderingen in alle lidstaten van toepassing zijn, dan is het de vraag of de aandelen in onroerend goedlichamen onderdeel uitmaken van artikel 15, tweede lid Btw-richtlijn. Dit lijkt niet het geval te zijn, waardoor de verkoop van aandelen in een onroerend goed lichaam niet is uitgezonderd van de vrijstelling.

25

Hoofdstuk 5 Conclusie / afsluiting De vraag of makelaarsdiensten kunnen worden beschouwd als bemiddeling bij handelingen inzake aandelen is lastig te beantwoorden. Dit komt mede doordat de richtlijngever ten tijde van de invoering van de Zesde Richtlijn niet duidelijk heeft gemaakt wat doel en strekking van de vrijstelling zijn. De door het HvJ EU geschetste doel van de financiële verrichtingen lijkt niet van toepassing te kunnen zijn op bemiddelingsdiensten. Makelaarsdiensten zullen in beginsel snel kwalificeren als een bemiddelingsdienst. Een makelaar zal immers het nodige doen opdat twee partijen een contract sluiten, aangezien de provisie van de makelaar daar in de meeste gevallen van afhankelijk is. De handelingen van de makelaar zijn daarmee kenmerkend en essentieel voor bemiddeling. Een nadere beoordeling van waarbij een makelaar bemiddelt, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. De diensten van de makelaar kunnen betrekking hebben op een onroerend goedtransactie dan wel een aandelentransactie. De dienstverlening van de makelaar zal nagenoeg volledig hetzelfde zijn voor beide transacties. Dit was voor Rechtbank Haarlem en Hof Amsterdam aanleiding om de dienstverlening niet aan te kunnen merken als zijnde bemiddeling bij handelingen inzake aandelen. De wijze van overdracht speelt immers geen rol voor de wijze waarop de diensten plaatsvinden. Evenals A-G Van Hilten ben ik van mening dat indien de werkzaamheden van de makelaar leiden tot de overdracht van aandelen van een vennootschap er sprake is van bemiddeling bij handelingen inzake aandelen. Het eigendom van het onroerend goed wordt in dat geval niet overgedragen, maar maakt onderdeel uit van de vennootschap. Hieraan doet niet af dat het verkoper en koper in de meeste gevallen te doen zal om de transactie van het onroerend goed. Feitelijk vindt echter geen overdracht van onroerend goed plaats. Op basis van jurisprudentie van het HvJ EU moet worden gekeken naar het economisch doel van de transactie. Hiermee lijkt het HvJ EU aan te willen sluiten bij hetgeen partijen (uiteindelijk) zijn overeengekomen. Indien dat de overdracht van aandelen inzake een onroerend goed lichaam betreft dan bemiddelt de makelaar bij de overdracht daarvan. Bij bepaalde financiële producten is het derhalve nodig om een makelaar in te schakelen, aangezien de waarde van de aandelen afhankelijk is van het onderliggende onroerende goed. Dit alles maakt het naar mijn mening goed verdedigbaar dat er bij makelaarsdiensten sprake kan zijn van bemiddeling bij handelingen inzake aandelen. In dat geval zijn de diensten van de makelaar vrijgesteld van btw. Indien vorenstaande niet zal worden gevolgd door het HvJ EU, hetgeen gezien de complexiteit van het vraagstuk niet kan worden uitgesloten, dan leidt dat tot de lastige situatie dat als het ware door de overeengekomen prestatie heen gekeken zal moeten worden. Dit zal voor partijen niet het gewenste effect hebben, aangezien een aandelentransactie dan niet langer

26

een aandelentransactie zal zijn. Dit zal mogelijk niet uitsluitend gevolgen hebben voor de bemiddeling bij handelingen inzake aandelen maar veel breder in de praktijk kunnen worden doorgetrokken. Hierdoor worden belastingplichtigen geconfronteerd met onduidelijkheid rondom de btwbehandeling van de prestaties daar de economische realiteit verder losgelaten zal worden, hetgeen onwenselijk is. Dat Nederland artikel 15, tweede lid Btw-richtlijn niet (volledig) heeft geïmplementeerd lijkt geen gevolgen te hebben voor de aandelentransactie van een onroerend goed lichaam. De aandelen kwalificeren niet als deelgerechtigdheid in een onroerend goed, waarvoor de uitzonderingsbepaling in beginsel lijkt te zijn opgenomen in de richtlijn. Mocht dit evenwel anders zijn, dan lijken belastingplichtigen in Nederland de dans te ontspringen daar Nederland artikel 15, tweede lid onderdeel c Btw-richtlijn niet heeft geïmplementeerd. Hierdoor worden de genoemde aandelen en deelbewijzen niet gelijkgesteld met een lichamelijke zaak in Nederland en wordt aan uitsluiting in Nederland niet toegekomen. Het HvJ EU heeft uiterst interessante vragen voorgelegd gekregen, waarbij ik geneigd ben om te concluderen dat de diensten van een makelaar vrijgesteld van btw zijn als er wordt bemiddeld bij een aandelentransactie. Apelles hoeft echter niet bang te zijn dat een makelaar niet bij zijn „leest‟ blijft: de „leest‟ zal immers in de meeste gevallen (nagenoeg) niet wijzigen.

27

Literatuurlijst               

M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Europese fiscale monografieën nr. 3, Deventer, Kluwer 1992 B.G. van Zadelhoff, Onroerende goederen en belasting over toegevoegde waarde, FED, Deventer, 1992 D.B. Bijl, M.E. van Hilten, D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting, derde druk, Fiscale monografieën nr. 46, Deventer, Kluwer 2001 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Fed Fiscale Studieserie nr. 6, Deventer, Kluwer 2010 L.M. Brouwer-Harten, Vrijstelling voor bemiddeling bij kredietverlening: Volker Ludwig, BtwBrief 2007, nr. 10, 28 C.J. Hummel, De btw-aspecten van een overname, NTFR Beschouwingen 2007/25 A. van Dalen, Vrijstelling voor financiële prestaties grondig herzien, BtwBrief 2008, nr. 2, 5 P.F. Zijlstra, Bemiddelen (en zo) voor banken en verzekeraars, BTW-bulletin 2008, nr. 7-8, 59 B. Adams en B. Aalbers, Hoe presteert een vastgoedmakelaar in een share deal?, BtwBrief 2008, nr. 9, 21 M.E. van Hilten, Vrijstellingen: hoe eng is strikt?, WFR 2009/1328 A. Vroon, Bemiddeling is iets er tussenin, NTFR Beschouwingen 2009/30 M. Jaegers en J. de Kok, Handelingen inzake effecten, BTWbulletin 2011, nr. 6, 60 J.P.M. Linssen, Bemiddeling in stenen of in een aandelentransactie, BtwBrief 2011, nr 6-7, 79 T.H. Anten en M.G. Ruitenberg, Btw-vrijstelling voor bemiddeling in de financiële sector, BtwBrief 2011, nr. 10, 104 J. Bijl, Dutch Supreme Court refers questions to ECJ on real estate company shares exemption, International Tax Review, 4 November 2011

28