Loyaal aan soorten aandelen

rechtspersonen en personenvennootschappen

Loyaal aan soorten aandelen Mr. B. Bier

Hoewel al veel over het loyaliteitsdividend gezegd en geschreven is, zal de uitspraak van de Hoge Raad in de DSM-zaak,1 gewezen na cassatie in het belang der wet, de gemoederen nog wel even bezighouden. Het gebeurt niet zo vaak dat cassatie in het belang der wet wordt ingesteld naar aanleiding van de interpretatie van wetsartikelen, dus de uitkomst neem ik dan ook extra serieus. De uitspraak is van belang in verband met te voeren enquêteprocedures – ik verwijs naar het artikel van mr. I. Wassenaar in dit nummer van TOP2 – maar vooral ook voor de uitleg van art. 2:92 lid 1 BW. Over dat laatste gaat deze bijdrage.

De casus3 DSM wilde een regeling in de statuten opnemen die zou inhouden dat aandelen die meer dan drie jaar worden gehouden door dezelfde aandeelhouder, in aanmerking komen voor een loyaliteitsdividend van dertig procent van het gemiddelde dividend in de voorafgaande periode van drie jaar en van tien procent per jaar in de periode daarna. Om voor het loyaliteitsdividend in aanmerking te komen zouden de aandeelhouders zich wel bij de vennootschap moeten laten registreren. Een dergelijk aandeel zou dan, volgens de voorgestelde statuten, een geregistreerd aandeel worden. Bijzonder is dat de voorgestelde statuten op dit punt aan de raad van bestuur, onder goedkeuring van de raad van commissarissen, de mogelijkheid geven om te besluiten dat de statutaire bepalingen waarin het loyaliteitsdividend en de definitie van het geregistreerde aandeel geregeld zijn, niet langer toepassing zullen vinden.4 Verder bepalen de voorgestelde statuten dat op de geregistreerde aandeelhouder een reglement van toepassing is, waarin wordt geregeld wanneer het bestuur kan bepalen om de registratie van een aandeelhouder door te halen. In het voorgestelde reglement is overigens bepaald dat het bestuur het reglement te allen tijde mag wijzigen. Het voorstel viel niet bij iedereen in goede aarde. Enkele investeerders stapten naar de Ondernemingskamer om te

1 2

HR 14 december 2007, «JOR» 2008/11 en zie met name de noot van A. Doorman. Zie verder ook de noten in Ondernemingsrecht 2008, 1 van P.J. Dortmond over de rol van art. 2:92 lid 2 BW en van M. Josephus Jitta over de effecten voor het enquêterecht. 3 OK 28 maart 2007, «JOR» 2007/118, m.nt. Brink. 4 De gehele regeling rond het loyaliteitsdividend en de registratie van het aandeel was veel uitgebreider dan ik hier beschrijf. Ik verwijs naar de uitspraken voor een gedetailleerdere beschrijving.

62

verhinderen dat een algemene vergadering zou worden gehouden waarin tot bovengenoemde statutenwijziging besloten werd. Zij voerden daarbij aan dat “het winstrecht alle aandeelhouders van een bepaalde klasse aandelen in een naamloze vennootschap (behoudens statutaire uitzonderingen) recht geeft op een zelfde dividend per aandeel (artikel 2:92 lid 1 BW) en dat de mogelijkheid van dit beginsel in de statuten van de vennootschap af te wijken ruimte beoogt te scheppen voor de introductie van verschillende soorten aandelen met ieder een afwijkend dividendregime, doch dat DSM met de statutenwijziging niet beoogt een dergelijke nieuwe categorie aandelen in het leven te roepen”.

De Ondernemingskamer De Ondernemingskamer is het daarmee eens, en overweegt voor de uitleg van art. 2:92 lid 1 BW: “(...) dat in de statuten van een naamloze vennootschap bepalingen kunnen worden opgenomen die ertoe leiden dat de vennootschap verschillende soorten aandelen kent en dat per soort verschillende rechten aan het aandeel kunnen worden verbonden wat betreft aangelegenheden als winstverdeling, recht op een aandeel in het saldo bij liquidatie, stemrechten, enzovoorts. Slechts door bij de statuten objectief aan het aandeel te verbinden eigenschappen kan in de aan aandelen toekomende rechten diversificatie worden aangebracht. Niet kan worden aanvaard dat deze diversificatie voortvloeit uit het treden door de aandeelhouder in een nadere verhouding tot de vennootschap (...). Het bepaalde in artikel 2:92 lid 1 BW dient derhalve zo te worden verstaan dat binnen dezelfde soort aan elk aandeel van die soort gelijke rechten zijn verbonden, ongeacht in

SDU uitgevers / nummer 2, maart 2008 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Loyaal aan soorten aandelen

wiens handen dat aandeel zich bevindt. Het gaat hier om een fundamentele en dwingende regel van het Nederlandse vennootschapsrecht.” De Ondernemingskamer verbiedt vervolgens dat het voorstel tot statutenwijziging op de agenda van de algemene vergadering wordt geplaatst. Zoals de Ondernemingskamer uitlegt, gaat art. 2:92 lid 1 BW over de aandelen zelf, de eigenlijke rechten die zien op de deelnemingen in het kapitaal van de vennootschap. Dit moet niet worden verward met de rechten van de aandeelhouder, die ook buiten het aandeel om kunnen worden geregeld. Volgens lid 1 zijn aan alle aandelen, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden. Het gaat daarbij om de rechten en verplichtingen die uit het aandeel voortvloeien uit hoofde van de wetsbepalingen van Boek 2 BW. Ik noem de wezenlijke rechten, zoals het stemrecht, het winstrecht en het voorkeursrecht op nieuw uit te geven aandelen. Vanuit de hoofdregel dat aandelen van gelijke nominale waarde in principe gelijk zijn in karakter, ben ik het met de Ondernemingskamer eens dat indien men aan de aandelen als zodanig verschillende winstrechten wil toekennen, dit slechts kan indien in de statuten wordt gedifferentieerd tussen verschillende soorten aandelen. Uit het Handboek voor de naamlooze vennootschap naar Nederlandsch recht van Van der Grinten leer ik dat het gebruikmaken in de statuten van de bevoegdheid om de aan een aandeel verbonden rechten en verplichtingen te verdelen, anders dan in evenredigheid van het nominale bedrag leidt tot het ontstaan van verschillende soorten aandelen.5 Ook Maeijer meent dat indien in de statuten de rechten en verplichtingen niet op gelijke wijze aan aandelen worden verbonden, verschillende soorten aandelen ontstaan.6 Overigens meen ik, anders dan wordt overwogen door de Ondernemingskamer, dat de voorgestelde statutenwijziging wel degelijk inhield dat verschillende soorten aandelen werden gecreëerd. Een gewoon aandeel wordt, nadat de houder het aandeel heeft geregistreerd, als het ware geconverteerd in een – zoals de ontwerpstatuten het noemden – Geregistreerd Aandeel, met (voorwaardelijke) extra dividendrechten. Dit extra dividend wordt op het aandeel uitgekeerd nadat het drie jaar onafgebroken een Geregistreerd Aandeel is geweest. In de categorie ‘gewone aandelen’ komen dan dus eigenlijk twee soorten voor, het gewone aandeel (niet geregistreerd) en gerechtigd tot het basisdividend en het Geregistreerde Aandeel, dat gerechtigd is tot het basisdividend en (zij het voor de eerste drie jaar voorwaardelijk) tot het loyaliteitsdividend. Zoals ik eerder heb betoogd tijdens het congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht in Groningen in 2006, kan dit onderscheid in soorten aandelen een manier zijn om een dergelijke dividendregeling in te voeren.7 Het tweede lid van art. 2:92 BW, dat is toegevoegd na de implementatie van de Tweede EG-richtlijn, gaat niet over de aan aandelen verbonden rechten, maar over de behan-

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 2, maart 2008 / SDU uitgevers

deling van houders van aandelen. De vennootschap moet aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden op gelijke wijze behandelen. De vennootschap kan aandeelhouders wel verschillend behandelen, maar dan moeten die aandeelhouders niet in dezelfde omstandigheden verkeren. Een manier om dat te bereiken is bijvoorbeeld om met gebruikmaking van lid 1, verschillende soorten aandelen te creëren in de statuten en daarmee de aandeelhouders in een verschillende omstandigheid te brengen. Een houder van de ene soort aandeel is dan niet meer in dezelfde positie als de houder van een ander soort aandelen, maar per soort zal dan de gelijke behandeling weer de maatstaf zijn.8

Art. 2:92 lid 1 BW en het maken van onderscheid in het winstrecht en stemrecht Zoals hiervoor opgemerkt gaat het in art. 2:92 lid 1 BW om de aan het aandeel zelf verbonden rechten, zoals het stemrecht en het winstrecht. Ik begin met het winstrecht. Art. 2:105 lid 6 BW relateert de berekening van de uit te keren winst direct aan het aandeel. Deze bepaling geeft als hoofdregel dat in principe het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen maatgevend is voor de berekening van het winstbedrag dat op ieder aandeel kan worden uitgekeerd. In de statuten kan van de hoofdregel worden afgeweken en men kan dus variaties aanbrengen tussen de winstrechten verbonden aan aandelen. Zo kan in de statuten worden bepaald dat op bepaalde soorten aandelen preferent dividend zal worden uitgekeerd of dat die aandelen recht geven op een bepaald percentage van de winst. Ook kan men bepalen dat bepaalde soorten aandelen slechts gerechtigd zullen zijn tot het liquidatiesaldo. In het wetsvoorstel vereenvoudiging van het BV recht wordt zelfs de mogelijkheid geboden om aan aandelen van een bepaald soort of aanduiding geheel geen winstrechten te geven. Daarnaast is het – ook in het huidige recht – mogelijk om aan aandeelhouders of anderen

5

6 7

8

W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamlooze vennootschap naar Nederlandsch recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1992 (12de druk), p. 306; Hiermee beantwoord ik tevens de vraag van A-G Timmerman (zie 3.29 van het cassatiemiddel) welke argumenten mij tot mijn ‘strenge’ opvatting hebben gebracht dat verschillende soorten aandelen voor het loyaliteitsdividend nodig zijn indien dit loyaliteitsdividend is gekoppeld aan de aandelen als zodanig. Het standpunt van Van der Grinten dat indien in de statuten gebruik wordt gemaakt van de afwijkingsmogelijkheid dit leidt tot verschillende soorten aandelen, vinden we ook terug bij de uitleg van de voorloper van art. 2:92 lid 1 BW, art. 39d WvK (oud). Zie de vierde druk van het handboek uit 1946. Met A-G Timmerman (zie 3.9 van het cassatiemiddel) vind ook ik de mening van Van der Grinten (nog steeds) belangrijk. Asser Maeijer 2-III, p. 228. Zie voor mijn mening over de mogelijkheden voor het invoeren van het loyaliteitsdividend ‘Tot inkeer over de uitkering’, in: De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Deventer: Kluwer 2007, p. 115-119. Men zou het loyaliteitsdividend van DSM ook zo kunnen lezen dat bedoeld is om de geregistreerde aandeelhouder als het ware buiten het aandeel om een winstrecht te geven. In welk geval art. 2:92 lid 1 BW niet speelt (zie hierna). Naar aanleiding van het voorgestelde loyaliteitsdividend van DSM is ook een verhitte discussie ontstaan of de invoering daarvan de toets van art. 2:92 lid 2 BW kan doorstaan. Ik verwijs o.a. naar P.J. Dortmond, ‘Zittenblijvers bevoordeeld’, Ondernemingsrecht 2006, p. 563, P. Storm, Ondernemingsrecht 2007, p. 473-473 en A. Doorman, «JOR» 2008/11.

63


een winstrecht toe te kennen dat niet haar oorsprong vindt in onderliggende aandelen. Men geeft dan rechten buiten het aandeel om. Ook het stemrecht is een recht dat direct aan het aandeel verbonden is. Uit de leden 2 en 3 van art. 2:118 BW volgt dat het aantal stemmen dat op een aandeel kan worden uitgebracht gerelateerd is aan de nominale waarde van het aandeel. De hoofdregel is dat aandelen met dezelfde nominale waarde elk recht geven op het uitbrengen van een gelijk aantal stemmen. Wel kan het al dan niet uitoefenen van dit recht worden afgestemd op de ‘omstandigheid’ waarin de houder van de aandelen zich bevindt, doch slechts binnen de ruimte die de wetsbepaling daarvoor biedt in de leden 4 en 5 van het artikel. De relatieve stemrechtbeperking van art. 2:118 lid 4 BW geeft een voorbeeld dat aandeelhouders die zich in ‘verschillende omstandigheden’ bevinden een afwijkend stemrecht krijgen. Deze bepaling geeft aan dat het mogelijk is om afhankelijk van het aantal aandelen dat een aandeelhouder bezit, het door hem uit te brengen aantal stemmen statutair te beperken, mits de houders van wie het aandelenbezit gelijk is eenzelfde aantal stemmen kunnen uitbrengen en de regeling niet gunstiger is voor houders van een groter aantal aandelen dan die van een kleiner aantal aandelen. Niet zozeer het aandeel zelf, maar de omvang van het bezit aan aandelen, men zou kunnen zeggen de ‘omstandigheid’ waarin de aandeelhouder zich bevindt, is bepalend voor zijn aantal uit te brengen stemmen. Lid 5 laat een absolute stemrechtbeperking toe, mits aan geen enkele aandeelhouder meer dan zes (of drie) stemmen wordt toegekend. Het afstemmen van het stemrecht op de houder van het aandeel, maar dan verplicht, vinden wij in lid 7 van art. 2:118 BW, waarin kort weergegeven is bepaald dat een vennootschap of haar dochtermaatschappij geen stemrecht kan uitoefenen op ‘eigen’ aandelen. Ten slotte kan het stemrecht op grond van lid 1 van art. 2:87a en 2:87b BW worden onthouden aan een aandeelhouder die een statutaire verplichting tot aanbieden van zijn aandelen niet nakomt of niet aan een statutaire kwaliteitseis voldoet. Voor al deze afwijkingen geldt een wettelijke grondslag. Het aandeel zelf verandert niet, alleen de positie van de aandeelhouder verhindert dat op dat aandeel stem kan worden uitgebracht. Anders dan bij de winstrechten is het slechts in zeer beperkte mate mogelijk om onderscheid te maken tussen het stemrecht dat op aandelen kan worden uitgebracht. Een mogelijkheid betreft de introductie van high voting/low voting stock, waarbij men aandelen van een verschillende soort creëert met een onderling afwijkende nominale waarde.

9

In zijn cassatiemiddel haalt de A-G verschillende schrijvers aan die zouden menen dat aan een soort aandelen verschillende rechten kunnen toekomen. Hij verwijst o.a. naar P. Storm, Ondernemingsrecht 2007, p. 473-473 en Van Olffen, WPNR 2006/6687, p. 780. Begrijp ik van Van Olffen echter goed, dan stelt hij nu juist dat aan aandelen van een en dezelfde soort niet verschillende rechten kunnen worden toegekend, maar dat dat nog niet wil zeggen dat aan houders van aandelen van een en dezelfde soort niet verschillende rechten kunnen worden toegekend.

64

Cassatie in belang der wet A-G Timmerman stelt onder andere in verband met de interpretatie door de Ondernemingskamer van art. 2:92 lid 1 BW, cassatie in het belang der wet in bij de Hoge Raad. Hij stelt voorop dat het loyaliteitsdividend zoals wordt voorgesteld door DSM niet aan een aandeelhouder wordt uitgekeerd omdat het recht op dit dividend aan het aandeel is verbonden, maar omdat de aandeelhouder een bepaald aantal aandelen houdt en aan een aantal voorwaarden voldoet die in de statuten van DSM zijn opgenomen. Het loyaliteitsdividend is volgens de A-G dus wel aan het houden van aandelen gerelateerd, maar behoort niet tot het geheel van de rechten en plichten die aan het aandeel zelf zijn verbonden. De A-G is van mening, en dat is van groot belang, dat de interpretatie van art. 2:92 lid 1 BW door de Ondernemingskamer onjuist is. Volgens de A-G verlangt art. 2:92 lid 1 BW niet meer dan dat het loyaliteitsdividend een basis in de statuten heeft. Volgens hem gaat het erom dat duidelijk uit de statuten blijkt wat de omvang van dit surplusdividend is en wie daarvoor in aanmerking komen. Het moet volgens hem duidelijk zijn welke rechten en verplichtingen aan de aandelen door de vennootschap zijn verbonden en daarnaast welke rechten aan de aandeelhouders toekomen. Hij meent dat het vreemd zou zijn om aan te nemen dat door de creatie van verschillende soorten aandelen iets zou mogen wat anders niet zou zijn toegestaan en dat het om een kwestie van vennootschappelijke techniek gaat. Hij stelt daarbij dat de literatuur verdeeld9 is over de vraag of art. 2:92 lid 1 BW zo gelezen dient te worden dat slechts door het creëren van verschillende soorten aandelen in de statuten verschillende rechten en verplichtingen aan aandelen kunnen worden verbonden. Begrijp ik de A-G goed, dan stelt hij dat art. 2:92 lid 1 BW zo geïnterpreteerd zou moeten worden dat aan aandelen van eenzelfde soort verschillende rechten kunnen worden toegekend, mits dit in de statuten bepaald is.

De Hoge Raad De Hoge Raad volgt de A-G in zijn interpretatie en overweegt in r.o. 3.3 met betrekking tot art. 2:92 lid 1 BW dat de hoofdregel dat aan alle aandelen in hun verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden, van regelend recht is, nu daarvan in de statuten kan worden afgeweken. De Hoge Raad overweegt daarbij dat art. 2:92 lid 1 BW zich niet verzet tegen een regeling in de statuten waarbij aan geregistreerde aandeelhouders onder bepaalde voorwaarden een financiële uitkering wordt toegekend, mits deze regeling geen schending oplevert van het in art. 2:92 lid 2 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel. Wat ik opmerkelijk vind is het feit dat de Hoge Raad voor de interpretatie van art. 2:92 lid 1 BW het volgende overweegt: “Uit de tekst en strekking van deze bepaling volgt niet dat een statutaire afwijking van deze hoofdregel slechts mogelijk is met betrekking tot aandelen van een bepaald soort.


Loyaal aan soorten aandelen

In het bijzonder schrijft artikel 2:92 lid 1 BW, gelezen in verband met het bepaalde in artikel 2:105, niet dwingend voor dat aan aandelen van dezelfde soort (nadruk BB) altijd in omvang gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden.” Begrijp ik de Hoge Raad goed, dan kan van de hoofdregel dat aan elk aandeel van dezelfde nominale waarde hetzelfde recht toekomt worden afgeweken, niet alleen door het creëren van verschillende soorten aandelen, maar ook op een andere manier, door bijvoorbeeld in de statuten voor het bepalen van de omvang van de rechten verbonden aan het aandeel slechts een onderscheid te maken tussen de verschillende posities waarin de houders van die aandelen zich kunnen bevinden, mits de aandeelhouders die zich in dezelfde positie bevinden, gelijk worden behandeld. Deze uitspraak heeft mij enigszins in verwarring gebracht. Op zichzelf ben ik het geheel eens met het uitgangspunt dat art. 2:92 lid 1 BW niet in de weg staat aan de regeling dat aan personen of deze aandeelhouder zijn of niet, een (extra) winstrecht wordt toegekend, omdat art. 2:92 lid 1 BW daar mijns inziens niet op ziet, nu deze mogelijkheid rechtstreeks voortvloeit uit art. 2:105 BW. Waar het mij om gaat is de mijns inziens verruimde uitleg van art. 2:92 lid 1 BW zelf. Voor de uitspraak van de Hoge Raad ging ik ervan uit dat een onderscheid tussen de rechten verbonden aan een aandeel, waardoor het aandeel dus een ander karakter krijgt dan andere aandelen, alleen mogelijk is door het creëren van verschillende soorten aandelen, althans dat de creatie van verschillende soorten aandelen in ieder geval het gevolg was. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat ook de wet daarvan uitgaat. Dat lijkt ook te volgen uit het wetsvoorstel vereenvoudiging van het BV-recht, dat van ruimere mogelijkheden tot het maken van onderscheid tussen verschillende rechten verbonden aan het aandeel uitgaat en naast verschillende soorten aandelen ook het begrip aandelen met een bepaalde aanduiding introduceert. Hoewel in de reacties op het wetsvoorstel vragen zijn gesteld over het onderscheid tussen aandelen van een bepaalde soort en aandelen met een bepaalde aanduiding, geldt in ieder geval voor de aandelen met een aanduiding niet dat daarvan melding moet worden gemaakt in de statuten, hetgeen het voorgestelde art. 178 lid 1 wel eist voor soorten aandelen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de aanduiding verbonden kan zijn aan een bepaalde aandeelhouder of dat de aanduiding betrekking kan hebben op een aandeel met een bepaald nummer.10 Overigens lijkt ook de Wet op het financieel toezicht van het gebruik van verschillende soorten aandelen uit te gaan. Zo wordt in hoofdstuk 5.1, waarin de regels voor het aanbieden van effecten zijn opgenomen, steeds gerefereerd aan aandelen van eenzelfde categorie of klasse. In de praktijk wordt vaak met verschillende soorten aandelen gewerkt om onderscheid tussen de rechten verbonden aan aandelen te maken. De vaststelling of een vennootschap verschillende soorten aandelen kent, heeft belangrijke gevolgen. De wet geeft op verschillende plaatsen bij-

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 2, maart 2008 / SDU uitgevers

zondere bepalingen ten aanzien van soorten aandelen. Ook hier noem ik een paar voorbeelden. Art. 2:67 BW bepaalt dat indien er verschillende soorten aandelen zijn, de statuten het aantal en het bedrag van elk soort moeten vermelden. Houders van aandelen van een bijzonder soort kunnen worden aangemerkt als orgaan (art. 2:78a/189a BW), houders van aandelen met een preferent karakter hebben, tenzij de statuten anders bepalen, bij uitgifte van aandelen in principe geen voorkeursrecht (art. 2:96a BW). Indien de vennootschap verschillende soorten aandelen kent, dan is voor de geldigheid van een besluit tot uitgifte van aandelen een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit vereist van elke groep houders van aandelen van een soort aan wier rechten de uitgifte afbreuk doet (art. 2:96 lid 2 BW). Aandelen van een bepaalde soort, waarvan voor de uitgifte van de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling, mogen worden ingetrokken (art. 2:99 lid 2 BW) en gedeeltelijke terugbetaling op aandelen van een bepaalde soort is mogelijk (art. 2:99 lid 3 BW). Zijn er verschillende soorten aandelen, dan is voor een besluit tot kapitaalvermindering de goedkeuring vereist van elke groep aandeelhouders van de soort aan wier rechten afbreuk wordt gedaan (art. 2:99 lid 5 BW). Hetzelfde geldt voor een besluit tot fusie (art. 2:330 lid 2 BW) of tot splitsing (art. 2:334ee lid 2 BW). Ik heb het gebruik van verschillende soorten aandelen in de praktijk altijd erg overzichtelijk gevonden. Aan ieder aandeel met dezelfde nominale waarde zijn gelijke rechten verbonden, en als men een onderscheid tussen de rechten verbonden aan het aandeel wil aanbrengen, dan dienen de statuten te voorzien in verschillende soorten aandelen. Zou men naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad thans ook aan aandelen van eenzelfde soort verschillende (winst)rechten mogen toekennen, dan geldt de hiervoor gesignaleerde wettelijke bescherming van de houders van bepaalde soorten aandelen niet voor de houders van deze aandelen.

Gevolgen voor de praktijk? Heeft deze uitspraak gevolgen voor de praktijk? Ik denk het wel, maar vooral, zoals A-G Timmerman opmerkt, voor de vennootschappelijke techniek die wordt gebruikt om de rechten in de statuten weer te geven. Door de uitspraak van de Hoge Raad lijkt het erop dat naast de bestaande mogelijkheden nu een nieuwe mogelijkheid bestaat om in de statuten onderscheid te maken tussen de rechten die in vennootschappelijk verband bestaan of uitgeoefend kunnen worden. Ik som de mogelijkheden op aan de hand van een voorbeeld. Stel een NV, waarvan de aandelen niet genoteerd zijn, wil in het kader van een werknemersparticipatieplan aandelen aan haar werknemers uitgegeven. Alle aandelen van de NV

10 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 37 en 42.

65


hebben eenzelfde nominale waarde. Men wil echter op de aandelen die door werknemers worden gehouden een hoger dividend uitkeren dan op de andere aandelen. Op aandelen die door werknemers worden gehouden zal eerst een bedrag moeten worden uitgekeerd dat gelijk zal zijn aan tien procent van de nominale waarde en daarna zullen deze aandelen dezelfde dividendrechten hebben als de aandelen die door anderen dan werknemers worden gehouden. De eerste optie is om voor de werknemersaandelen een aparte soort aandelen te creëren die een preferent recht op winst geven en vervolgens gelijk in de winst delen als de gewone aandelen (de ‘werknemersaandelen’). De statuten zullen in verschillende soorten aandelen moeten voorzien door een omschrijving in het maatschappelijk kapitaal. Vanwege het feit dat alleen werknemers deze aandelen mogen houden, zal een bepaling voor de kwaliteit van de houder van deze werknemersaandelen moeten worden opgenomen en zullen deze aandelen, indien de houder niet langer een werknemer is, worden geconverteerd in gewone aandelen. Omdat de werknemersaandelen als aandelen van een bepaalde kwalificeren, zijn alle wettelijke bepalingen die hiervoor werden genoemd ten aanzien van soorten aandelen van toepassing. De tweede optie is om het preferente dividendrecht buiten het aandeel om aan de werknemers die tevens aandeelhouders zijn te geven. Dat betekent dat de NV één soort aandelen kent, maar aan aandeelhouders die zich in een bepaalde omstandigheid bevinden, in dit geval het zijn van werknemer, een jaarlijks winstrecht toekent. Dit is een winstrecht dat preferent is ten opzichte van het dividendrecht dat aan het aandeel zelf verbonden is. Omdat art. 2:105 lid 1 BW toelaat dat de statuten bepalen dat ook aan anderen dan aandeelhouders recht op winst kan worden toegekend, kan een dergelijk recht ook worden toegekend aan personen die aandeelhouder zijn, doch die zich in een bepaalde te onderscheiden positie bevinden. Art. 2:92 lid 1 BW speelt in dit geval niet. Tot slot is er dan door de uitspraak van de Hoge Raad een derde optie. Onze NV kent wederom één soort aandelen.

11 Ik laat hier de toets van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW buiten beschouwing. Overigens lijkt het mij niet mogelijk om in de statuten te bepalen dat dergelijke rechten vervallen als daartoe een bestuursbesluit wordt genomen. Daarmee zouden de rechten verbonden aan het aandeel afhankelijk worden gemaakt van een bestuursbesluit en zou niet meer objectief uit de statuten blijken wat de rechten zijn die verbonden zijn aan het aandeel.

66

De bepaling in de statuten die over de uitkering op aandelen gaat kan dan het volgende inhouden. Van de winst zoals die blijkt uit de vastgestelde jaarrekening zal eerst op de aandelen die gehouden worden door werknemers van de NV een bedrag gelijk aan tien procent van de nominale waarde worden uitgekeerd. De winst die na toepassing van de vorige zin resteert, wordt in evenredigheid op alle aandelen uitgekeerd. Vervreemdt een werknemer zijn aandelen, dan betekent dat niet dat er een conversie van het ene soort in het andere soort plaatsvindt. De statutaire bepaling over de samenstelling van het maatschappelijk kapitaal hoeft dan ook geen onderscheid tussen deze aandelen te maken. Men geeft de aandelen die afwijkende rechten hebben op een andere manier een aanduiding in de statuten, namelijk op de plaats waar het recht omschreven wordt. Voor de werknemers heeft deze regeling de nadelen die ik hiervoor noemde. De genoemde wetsartikelen ter bescherming van een soort aandelen en de houders daarvan zijn als het ware buiten werking gesteld.11 Ik voorzie voor de praktijk naar aanleiding van dit arrest van de Hoge Raad toch wel de nodige vragen. Uiteraard zal een en ander ook zijn weerslag hebben op de statuten van de BV. Het lijkt alsof al voor de invoering van de nieuwe BV-wetgeving tot op zekere hoogte gebruik kan worden gemaakt van aandelen met een bijzondere aanduiding om in winstrechten te differentiëren zonder dat men aandelen van een bijzonder soort introduceert. De notaris zal in voorkomende gevallen steeds bij het opstellen van statuten een afweging moeten maken of de afwijking van de hoofdregel van art. 2:92 lid 1 BW ook zonder de introductie van een bijzonder soort aandelen mogelijk is. Ik denk dat in de meeste gevallen het gebruik van de vennootschappelijke techniek om verschillende soorten aandelen te gebruiken, om overzichtelijk te maken en te houden welke rechten aan aandelen zijn verbonden en de bescherming die de wet biedt voor (houders van) aandelen van een bepaald soort niet te verliezen, het meest voor de hand blijft liggen. Daarnaast zal men vanuit praktische overwegingen aandelen met verschillende rechten – bij DSM sprak men van Geregistreerde Aandelen – aanduiden met een bepaalde naam. Blijft de vraag: is met een dergelijke aanduiding dan toch niet stiekem een bepaalde soort gecreëerd? Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dan ook: één soort aandelen met verschillende rechten. George Orwell zei het al: “some [shares] are more equal than others”. Over de auteur Mr. Barbara Bier is notaris bij Stibbe.


Loyaal aan soorten aandelen

Recommend Documents