Landelijke Asbest Praktijkdag Bunnik 21 mei 2015 mr. Jelle Bekke mr. Tim Segers
Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZWwetgeving
Het doel van de Wet (2013) fraude strenger aanpakken Malafide (niet-gecertificeerde) asbestsaneerders uit de markt weren.
Ongewenst neveneffect Goedwillende (gecertificeerde) asbestsaneerders worden geconfronteerd met: 1) hoge boetes; 2) strafverzwaring bij recidive; 3) preventieve stilleggingen 4) ‘naming and shaming’.
Vraag Is het middel erger dan de kwaal?
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving
De hoogte van de boetes is vastgesteld in de Beleidsregel Doel: Overtreders streng(er) aan te pakken. “Hogere straffen moeten mensen en bedrijven bevestigen dat eerlijkheid het langst duurt en hen ervan weerhouden om in de verleiding te komen de regels te overtreden. De regering wil de maatschappelijke norm dat misbruik een ernstige zaak is en streng bestraft moet worden, beter tot samenleving fraude niet accepteert en dat fraude niet mag lonen.” (Kamerstukken II, 2001-2012, 33 2047, nr. 3, p. 3. (MvT))
Gevolg 1) forse verhoging van de boetes (€ 340 - € 13.500, per overtreding); 2) Beleidsregel maakt cumulatie van boetes mogelijk; 3) Bij ‘Zware Overtreding’ – verdubbeling van de boete.
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving
Maar de rechter fluit de Minister toch regelmatig terug: 1) Klakkeloos volgen van de Beleidsregel is niet toegestaan; 2) Evenredigheidstoets (art. 5:46 Awb en 3:4 Awb) moet altijd plaats vinden, dus naast de toets aan de matigingsgronden. 3) Niet automatisch sprake van een ‘Zware Overtreding’. 4) Cumulatie matigingsgronden;
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving – EVENREDIGHEIDSTOETS I ABRvS 9 juli 2014, nr. 201306953/1/A3
Feiten Inspectie SZW constateert dat twee werknemers twee asbesthoudende gevelplaten hebben verwijderd, waarna de platen zijn gebroken en onverpakt zijn vervoerd. Op grond van de ’Beleidsregel boeteoplegging’ legt de Minister SZW aan het schilderbedrijf 9 boetes op van in totaal € 12.825,00.
Standpunt appellante Appellante betoogt dat de overtredingen haar niet kunnen worden verweten, althans dat aanleiding bestaat om de boete te matigen. Zij voert in dit verband aan dat voldoende aandacht was voor veiligheid bij de uitoefening van de werkzaamheden en daartoe beleid voert en maatregelen treft. Anders dat de werknemer beweert heeft de projectleider geen opdracht gegeven tot het verwijderen van de gevelplaten. De werknemer heeft de gevelplaten op eigen initiatief en in strijd met het door haar gevoerde veiligheidsbeleid, verwijderd.
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving – EVENREDIGHEIDSTOETS I ABRvS 9 juli 2014, nr. 201306953/1/A3 Afdeling “De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.(…) [De Minister heeft] in het besluit van 25 januari 2013 ten onrechte geen aandacht besteed aan de risico-inventarisatie die [appellante] voorafgaande aan het project op de bouwplaats heeft verricht.(…) Voorts heeft de minister ten onrechte geen nader onderzoek gedaan naar de vraag of de werknemer die de asbesthoudende gevelplaten heeft verwijderd, in opdracht van de [projectleider] handelde. Voor dit nader onderzoek bestond aanleiding, nu [appellante] de in het boeterapport opgenomen verklaring van [werknemer], waarin hij heeft verklaard dat [projectleider] hem die opdracht had gegeven, reeds in bezwaar uitdrukkelijk heeft betwist en in het boeterapport geen verklaring van [projectleider] is opgenomen.” Conclusie Een beroep op matiging van een in de Beleidsregel vastgestelde boete heeft kans van slagen, indien saneerder kan aantonen dat hij voldoende maatregelen heeft getroffen om overtreding van Arbowet en –regelgeving te voorkomen.
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving – EVENREDIGHEIDSTOETS II Rb. Zeeland-West-Brabant 24 december 2014 Feiten De saneringswerkzaamheden van asbest(cement)houdende waterleidingen waren ingedeeld in risicoklasse 2. De werkzaamheden werden door het (nietgecertificeerde) sloopbedrijf uitgevoerd in risicoklasse 1. Na een onderzoek van de Inspectie SZW werd het bedrijf geconfronteerd met een boete van € 46.500,voor meerdere overtredingen van risicoklasse 2-normen. De overtredingen werden bij de rechtbank niet betwist. Tevens stond niet ter discussie dat achteraf bezien sprake was van sanering in risicoklasse 1. Standpunt appellante Ten eerste voerde zij hiervoor aan dat de boete gematigd moest worden gelet op de matigingsgronden uit de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandigheden. Ten tweede voerde zij aan dat de boete op grond van het evenredigheidsbeginsel gematigd moest worden.
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving – EVENREDIGHEIDSTOETS II Rb. Zeeland-West-Brabant 24 december 2014 Rechtbank De boete komt op grond van de genoemde beleidsregel niet voor matiging in aanmerking. Desalniettemin had de minister daarnaast moeten toetsen of de hoogte van de boete evenredig was. De boete was volgens rechtbank onevenredig omdat: 1) het doel van de geldende wet- en regelgeving is het tegengaan van het risico op blootstelling aan asbest; 2) feitelijk was echter sprake van risicoklasse 1, dus: verlaagd risico; 3) één onjuiste veronderstelling van het sloopbedrijf geleid tot diverse overtredingen met bijbehorende boetes. Conclusie: De minister houdt onvoldoende rekening met de ernst van de overtredingen en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd.
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving – ‘Zware Overtreding’ 1) 2) 3)
Beleidsregel maakt onderscheid tussen drie verschillende overtredingen: zware overtreding (ZO); een overtreding met directe boete (ODB); en een overige overtreding (OO).
In de Bijlage behorend bij de Beleidsregel (hierna: “de Bijlage”) is per wettelijk voorschrift in een voetnoot bepaald welke overtreding het betreft. In het geval een overtreding wordt aangemerkt als een ‘Zware Overtreding’, geldt een zwaardere bewijslast. Er is uitsluitend sprake van een ‘Zware Overtreding’ als voldaan wordt aan de omschrijving in de voetnoten van de Bijlage. De Minister legt echter automatisch een Zware Overtreding op zonder toets (en motivering) of is voldaan aan de voetnoot.
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving – ‘Zware Overtreding’ Rb. Gelderland 2 december 2014 Voetnoot 60 - Niet werken overeenkomstig het werkplan “60 De ZO luidt: het bij slopen, verwijderen, reinigen en opruimen van asbest of van producten die deze stof bevatten, niet conform het werkplan uitvoeren van de maatregelen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers”
Rechtbank Geen sprake was van een ‘Zware Overtreding’ omdat de maatregel niet ziet op de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de betrokken werknemers; Dat onder ‘personen’ alle personen vallen, en dus ook de betrokken werknemers, maakt niet dat het een maatregel is ter bescherming van werknemers. De maatregel is daar immers niet op gericht, aldus de Rechtbank. Conclusie Geen ‘Zware Overtreding’, dus Overige Overtreding’ Geen directe boeteoplegging mogelijk: eerst waarschuwen.
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving – MATIGINGSGRONDEN Matigingsgronden Factoren die achtereenvolgens leiden tot een verlaging met 1/3 zijn: 1) indien wordt aangetoond dat de risico’s voldoende zijn geïnventariseerd en deugdelijke arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking zijn gesteld; 2) indien wordt aangetoond dat voldoende instructie is gegeven; en 3) indien adequaat toezicht is gehouden. Beleidsregel: “Deze matigingsgronden kunnen uitsluitend cumulatief [trapsgewijs] tot verlaging leiden.”
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving – MATIGINGSGRONDEN ABRvS 6 mei 2015, nr. 201404361/1/A3 “(Strikte) toepassing van de cumulatieve matigingsgronden kan er met regelmaat toe leiden dat de boete voor werkgevers die weliswaar niet hebben voldaan aan alle factoren van de eerste matigingsgrond, maar wel aan een belangrijk deel daarvan en bovendien geheel of in belangrijke mate hebben voldaan aan de tweede en/of derde matigingsgrond, in het geheel niet wordt gematigd. Deze werkgevers wordt dan dezelfde boete opgelegd als werkgevers die zich in het geheel geen inspanningen hebben getroost om de overtreding te voorkomen. Derhalve is de Afdeling, anders dan voorheen, van oordeel dat de Beleidsregels in zoverre onredelijk is. Ook in het geval van [appellante] leidt toepassing van het beleid om de hiervoor aangegeven redenen tot een onevenredige boete. Hiertoe is van belang dat [appellante] met de onder 3.6 vermelde inspanningen grotendeels aan de tweede en derde matigingsgrond, maar tevens voor een belangrijk deel aan de eerste matigingsgrond, heeft voldaan.”
Three strikes and you’re out! Tot op heden nog stilte voor de storm. Een bevel tot stillegging als bedoeld in artikel 28a Arbowet (in beginsel) pas na een derde soortgelijke overtreding kan worden opgelegd. De eerste asbestsaneerders hebben reeds een waarschuwingsbrief van de minister ontvangen dat bij een volgende soortgelijke overtreding, de werkzaamheden preventief kunnen worden stilgelegd
Three strikes and you’re out! Preventieve stillegging wegens recidive geen ernstig gevaar voor personen vereist; stillegging wordt niet opgeheven zodra het (ernstige) gevaar is geweken; stillegging kan (maximaal) drie maanden kan duren; het doel van de preventieve stillegging is het voorkomen van verdere overtreding (reparatoire sanctie); Eerst officiële waarschuwingsbrief.
Three strikes and you’re out! Wanneer is sprake van recidive? Een waarschuwing kan pas worden gegeven indien sprake is van recidive. Ingevolge artikel 28a Arbowet is sprake van recidive: a) bij herhaling van dezelfde b) bij overtreding van een in de waarschuwing genoemde wettelijke norm; of c) bij overtreding van bij ministeriele regeling aan te wijzen ‘soortgelijke normen’. Met name deze laatste categorie (c) is interessant. Daarin wordt – via artikel 9.10c Arbobesluit – verwezen naar een ministeriele regeling. Daarin worden een aantal normen uit het Arbobesluit aan elkaar gekoppeld omdat deze normen volgens de minister naar hun aard ‘soortgelijk’ zijn. Bij deze categorisering van ‘soortgelijke normen’ heeft de minister gekeken of de normen zien op dezelfde producten, activiteiten of onderwerpen. Tevens is gekeken of de gekoppelde overtredingen van dezelfde boetehoogte zijn.
Three strikes and you’re out! Ministeriële regeling Wat betreft asbestovertredingen gaat het om de volgende normen: artikelen 4.45a en 4.45b, eerste en tweede lid; artikel 4.47, vijfde en zesde lid; artikelen 4.47, eerste lid, en 4.47a, achtste lid; artikel 4.47c, eerste en tweede lid; artikel 4.50, eerste tot en met vierde lid; artikel 4.51a, eerste en derde lid; artikel 4.51a, tweede en vierde lid; artikelen 4.54a, vijfde en zesde lid, en 4.54d, derde en negende lid; artikel 4.54d, eerste, vijfde en zevende lid; Uit de toelichting van de minister bij de regeling blijkt dat alleen de normen die hierboven onder dezelfde bulletpoint staan vermeld, soortgelijk zijn.
Three strikes and you’re out! Welke werkzaamheden? Alleen asbestsanering? Alle werkzaamheden van de onderneming? Artikel 28a Arbowet: “door hem [de Minister] aangewezen werkzaamheden” Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten: “Artikel 1 Beleidsregel 1. In beginsel worden de werkzaamheden stilgelegd die samenhangen met de overtredingen van de in de grondslag van deze beleidsregel genoemde arbeidswetten. 2. Bij het besluit tot preventieve stillegging kan ervoor worden gekozen om alle werkzaamheden op een locatie, in een organisatorische eenheid of in een concern stil te leggen als de overtreding of de oorzaak daarvan daartoe aanleiding geven. (…) 5. Bij het aanwijzen van stil te leggen werkzaamheden wordt rekening gehouden met de aard en omvang van de overtreding. De nadelige gevolgen van een preventieve stillegging mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”
Rechtsmiddel: bezwaar én voorlopige voorziening (binnen 7 dagen!) Nut van preventief stilleggen van niet-gecertificeerde sloopbedrijven? Conclusie: Maatwerk bij het opleggen van de preventieve stillegging is van belang. Anders: tandeloze tijger.
Naming and shaming ‘Beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens bij zware of ernstige asbestovertredingen’ De eerste publicaties op grond van de Beleidsregel zijn recentelijk – op 24 november jl. – op de website van de Inspectie SZW geplaatst. Daaruit blijkt in onze optiek dat enige tempering van het enthousiasme van (met name) asbestsaneerders op zijn plaats is. Wettelijke grondslag: artikel 8 Wob
Naming and shaming De belangrijkste aspecten van de Beleidsregel 1) 2) 3) 4) 5)
De volgende gegevens worden openbaargemaakt: de naam van de overtreder; de geconstateerde overtreding; datum en plaats van constatering; welke bestuurlijke sanctie werd opgelegd; en of bezwaar of beroep is (of kan worden) ingesteld.
Verder kan de overtreder een reactie op de website plaatsen van maximaal 100 woorden; Tegen het voornemen tot publicatie kunnen zienswijzen worden ingediend. De overtreder wordt de mogelijkheid geboden bij de rechter een voorlopige voorziening te verzoeken om publicatie te voorkomen; De publicatie blijft vijf jaar op de website toegankelijk; Als het besluit door bezwaar of (hoger)beroep wordt gewijzigd of vernietigd, worden de gegevens op de website “aangepast”.
Naming and shaming Memorie van toelichting Wob: doel van de Wob “Openheid en openbaarheid zijn derhalve de doeleinden waarop dit wetsontwerp is gericht maar het zijn geen doeleinden op zichzelf. Zoals hiervoor al is uiteengezet worden zij gehanteerd als middelen tot het bereiken van een verder gelegen doel: een betere en democratische uitvoering.” (Kamerstukken II 1974/75, 13418, nr. 3, p. 8-9) Dus: controle op de overheid Nota van toelichting Beleidsregel: doel van de Beleidsregel Enerzijds meer transparantie over inzet, werkwijzen en resultaten I-SZW. Anderzijds preventieve werking en de bescherming van burgers dat uitgaat van ‘naming and shaming’. Conclusie 1) Alleen het eerste doel strookt naar onze mening met het doel van de Wob; 2) Nadruk ligt dus op ‘naming and shaming’(!) Het sanctiebesluit (en het boeterapport) wordt niet gepubliceerd.
Naming and shaming Andere kritiekpunten: Is de openbaarmaking milieu-informatie (art. 19.1a Wm)?; ‘Naming and shaming’ voordat een rechter zich heeft kunnen buigen over de vraag of de boete terecht is opgelegd. voorlopige voorziening (!); Bezwaar of (hoger) beroep gegrond? Openbaarmaking wordt aangepast. (waar rook is, is vuur); Publicatie wordt na 5 jaar verwijderd. Kan dat? (Internet)content blijft vaak zichtbaar.
Vraag: Is het middel erger dan de kwaal?
22
