Eisers verschijnen vrijwillig!
KORT GEDING VERZOEKSCHRIFT STREKKENDE TOT VERBOD BENOEMING
Gerecht in Eerste Aanleg van
DIRECTEUR VOOR NV GEBE ZONDER
Sint Maarten
VOORAFGAANDE GOEDKEURING DOOR
18 mei 2016
VEILIGHEIDSDIENST SINT MAARTEN
Geven eerbiedig te kennen!
1. De Naamloze Vennootschap Gemeenschappelijk Elektriciteitsbedrijf Bovenwindse Eilanden, gevestigd en kantoorhoudende aan de Walter Nisbeth Road # 35, 2. Rene Richardson, wonende op Sint Maarten, 3. Edwin Gumbs, wonende op Sint Maarten, eisers, in deze zaak domicilie kiezende aan de Juancho Yrausquin Blv. # 6, op Sint Maarten, ten kantore van mr. J.G. Bloem, die verklaart voor en namens eisers gerechtigd zijn om onderhavig verzoekschrift te ondertekenen en in te dienen.
Eisers hebben een rechtsvordering tegen: De Openbare Rechtspersoon het Land Sint Maarten, gedaagde, gevestigd en kantoorhoudende aan de Clem Labega Plein z/n, Sint Maarten, en wel op grond van het navolgende _______________________________________________________________________________________ 1.
Inleiding 1.1 Eisers sub 2 en 3 zijn leden van de Raad van Commissarissen van de eiseres sub 1 (“NV GEBE”). NV GEBE is een concessiehouder met het alleenrecht tot exploitatie van een elektriciteit en watervoorziening bedrijf op Sint Maarten. De statuten van NV GEBE worden als productie 1 ingebracht.
Gedaagde is de houder van alle geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van N.V. GEBE, verder aan te duiden als: “de Aandeelhouder”.
1.2 NV GEBE heeft vanaf 1 december 2015 geen fungerende bestuursleden. De Raad van Commissarissen van NV GEBE benoemde ex artikel 8 lid 11 van de statuten van NV GEBE gelet hierop allereerst de heer W. Brooks als Tijdelijke Manager van gedaagde. Nadat de heer Brooks op 29 januari 2016 met onmiddellijke ingang ontslag nam, benoemde de Raad van Commissarissen de heer A. Zagers als Tijdelijke Manager. 1.3 De Aandeelhouder heeft een op 28 januari 2016 geschorste aandeelhoudersvergadering doen voortzetten voor 20 mei 2016 om een directeur voor N.V. GEBE te benoemen. Dit terwijl vaststaat dat de Veiligheidsdienst Sint Maarten (“VDSM”) tot nu toe geen goedkeuring verleende aan de benoeming van een bepaalde persoon, als directeur voor N.V. GEBE. Sterker nog, tot afgelopen vrijdag, 13 mei 2016, had de Aandeelhouder niet eens goedkeuring aan VDSM voor de benoeming van een directeur van N.V. GEBE gevraagd. 1.4 De eminente benoeming van een directeur van N.V. GEBE is nietig dan wel vernietigbaar, vanwege het ontbreken van de vereiste goedkeuring door VDSM. Dit is een zogeheten constitutieve vereiste, hetgeen duidelijk volgt uit de Memorie van Toelichting op de Landsverordening Veiligheidsdienst Sint Maarten. 2. Nietigheid c.q. vernietigbaarheid te nemen benoemingsbesluit
2.1 Eisers verzochten en voor zover benodigd sommeerden de Aandeelhouder bij brief van 17 mei 2016 om kort gezegd te bevestigen dat de Aandeelhouder zou afzien van het benoemen van een of meerdere directeuren voor N.V. GEBE, zonder de voorafgaande goedkeuring van VDSM (productie 1). In die brief stelden eisers: “Introduction and relevant facts 1.1
NV GEBE and the Supervisory Board Members, Mr. R. Richardson and Mr. E. Gumbs, request your urgent
attention in captioned matter for the following.
1.2
On Monday, May 9, 2016, the Supervisory Board of directors from NV GEBE (“the Supervisory Board”)
received a letter from the secretariat from the Council of Ministers of Country Sint Maarten, with, amongst others, the following notification: “…On another note, the shareholder has requested to reconvene the meeting of the beginning of this year on the agenda point appointment ceo. Proposed date and time: Friday May 13 at 10:30 am. Kindly confirm.
2
Thanks Gr Cassandra”
1.3
On Thursday, May 12th, 2016, the Secretariat of the Council of Ministers informed the Chairman of the
Supervisory Board that the Council of Ministers intends to appoint one or more directors to NV GEBE, pending the approval by the Security Council of Sint Maarten (“the Security Council”). Previously, same was posted on an online media site that remarkably has been publishing articles in which it was able to predict, to a great level of detail, exactly which decisions the Shareholder of NV GEBE (“the Shareholder”) would be taken and when.
1.4
According to the Security Council no requests were filed by May 13, 2016, by the Council of Ministers,
2.
Judicial background
2.1
Article 43 of the National Ordinance on the National Security Services Sint Maarten prohibits the appointment
of persons in so-called Confidentiality Functions, unless one grants a statement of no objection from the perspective of continuity of the democratic order, integrity of public governance, security and other important interests of Sint Maarten, to the person in question to exercise a Confidentiality Function. The statement of no objection must be based on a security screening made beforehand.
2.2
Referenced article 43 states:
“De vertrouwensfuncties worden aangewezen bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen.” Article 44 paragraph 1 of same National Ordinance on the National Security Services Sint Maarten states: “1. Het is verboden een persoon met een vertrouwensfunctie te belasten, tenzij de Minister tevoren op grond van een door de dienst ingesteld veiligheidsonderzoek heeft verklaard dat tegen vervulling van die functie door betrokkene uit het oogpunt van het voortbestaan van de democratische rechtsorde, de integriteit van het openbaar bestuur of de veiligheid of andere gewichtige belangen van Sint Maarten geen bezwaar bestaat. 2. Het veiligheidsonderzoek wordt slechts uitgevoerd na voorafgaande schriftelijke instemming van de betrokken persoon. 3. Bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, worden regels gesteld ten aanzien van de wijze waarop veiligheidsonderzoeken worden gehouden. Tevens kunnen bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, regels worden gesteld over de wijze waarop de in het kader van een veiligheidsonderzoek vergaarde gegevens worden vastgelegd en door de betrokken persoon, in afwijking van artikel 34, kennis kan worden genomen van de over hem vastgelegde gegevens.”
2.3
The National Decree containing general measures of the National Ordinance on the National Security Service
Sint Maarten designates the function of director of NV GEBE as a Confidential Function. Appointments of directors of NV GEBE consequently require a statement of no objection from the Minister of General Affairs, as per article 44 of the National Ordinance on the National Security Service Sint Maarten.
2.4
The addenda to the National Decree Effectuating Article 43 of the National Ordinance on the National
Security Service Sint Maarten states, amongst others:
3
“….Productie en distributie drinkwater
Directeur van een bedrijf voor productie van drinkwater via een
landelijk pijpleidingsysteem; A
Vitale functie.
Directeur van een bedrijf voor distributie van drinkwater via een landelijk pijpleidingsysteem;
A Vitale
functie. De door de directie van het desbetreffende bedrijf in samenspraak met het hoofd van de Dienst aangemerkte functies die worden uitgeoefend binnen het beveiligde gebied van een bedrijf voor productie en distributie van drinkwater via een landelijk pijpleidingsysteem;
C
Vitale functie.
Productie en distributie elektriciteit Directeur van een bedrijf voor de opwekking van elektriciteit;
A
Vitale functie.
De door de directie van het desbetreffende bedrijf in samenspraak met het hoofd van de Dienst aangemerkte functies die worden uitgeoefend binnen het beveiligde gebied van een bedrijf voor de opwekking van elektriciteit; C
Vitale functie.
Directeur van een bedrijf voor distributie van elektriciteit; A
Vitale functie.
De door de directie van het desbetreffende bedrijf in samenspraak met het hoofd van de Dienst aangemerkte functies die worden uitgeoefend binnen het beveiligde gebied van een bedrijf voor distributie van elektriciteit.”
2.5
The Memorandum of Explanation on the National Ordinance on the National Security Service Sint Maarten
states with regard to article 43 of referenced ordinance that the Confidentiality Functions designated by National Decree Containing General Measures could be functions within Government, the Business World and with other instances. The general feature of these functions is that make it possible to damage the national security of Sint Maarten. According to the Memorandum of Explanation the rules established in the chapter in the ordinance make it clear, through a probation clause, that confidential functions can only be occupied by persons of whom it appears from a security screening that they do not pose any risk for national security, the all-encompassing democratic order, integrity of public governance, safety and other vital economical interest of the Country. It is moreover important to mention that a security investigation can only be performed after obtaining the written consent of the person in question, beforehand. Refusal to agree to such an investigation logically has as a consequence that no subsequent appointment can be made in that function.
2.6
The Memorandum of Explanation continues by saying that the security screening will be performed
periodically, every five years, provided that the person in question is still occupying same function, or earlier based on special circumstances. No prior consent is required for a new investigation after five years from the investigated person. The Minister of General Affairs withdraws a statement of no objection issued, if based on an investigation it must be concluded that maintaining a person in a confidentiality Function is no longer justified/responsible.
3.
The condition of approval by the Security Council is a so-called constituting requirement
3.1
The aforementioned shows that it’s by law not possible to appoint any director for NV GEBE, unless the
Security Council approves such appointment beforehand. It is possible to appoint a director for NV GEBE, under the suspensive clause of the grant by the Security Council of such approval. However, in this case, the appointed director can only start rendering services/working, when the Security Council has approved the appointment in question. It
4
should, for good order sake, in this respect be remarked that it is absolutely illegal to appoint directors to NV GEBE, under the so-called dissolving condition of obtaining approval by the Security Council, afterwards.
3.2
Article 44 of the National Ordinance on the National Security Service Sint Maarten prohibits charging
someone with a function. The Memorandum of Explanation on this article talks about occupying Confidentiality Functions. The legislator clearly intended to preclude someone actually exercising a Confidentiality Function, without firstly obtaining the statement of no objection, based on conducted security screening investigation. The actual functioning in a Confidentiality Function is thus precluded, not the appointment in such a function.
4.
Conclusion and summons
4.1
The eminent appointment by the Shareholder of directors to NV GEBE without an approval by the Security
Council is in illegal and will result in a decision that is null and void and/or that can be annulled, unless the Shareholder intends to appoint a director under the suspensive condition of future possible approval by the Security Council. Whilst that is certainly not an elegant and as such possibly even equitable decision, it is not necessarily an illegal one.
4.2
Both NV GEBE and its Supervisory Board Directors have a justifiable interest to, considering the best interest
of NV GEBE, prevent –an- illegal appointment decision(s) and more importantly, persons effectuating the function of director of NV GEBE, as per illegal appointment(s). NV GEBE and its supervisory Directors therefore request and in so far as is legally necessary summon the Shareholder (read: ‘the Public Entity Country Sint Maarten’) to confirm on or before 1700 hrs. today, May 17, 2016, that the Shareholder will refrain from appointing directors to NV GEBE if the Security Council has not approved the to be appointed candidate, beforehand. This, unless such an appointment is under a suspensive condition, meaning that it will only enter into effect when the specific condition of approval by the Security Council, is met.
4.3
Failure to timely respond will regretfully leave NV GEBE and its Supervisory Board Directors no other
alternative but to seek appropriate legal recourse, on the expenses of the Shareholder. ”
2.2 In reactie op het verzoek/de sommatie van eisers berichtte de Aandeelhouder eisers bij e-mail van 17 mei 2016 als volgt: “From: "Janssen, Cassandra"
Date: 17 May 2016 at 4:52:56 PM GMT-4 To: GO2-OSS Cc: Rene Richardson Subject: RE: Letter to COM from SBOD & MB NV GEBE dd 17MAY2016 Hi Madelien, We have taken note of the letter and can inform you that it is the intention to appoint the CEO pending the screening by the ‘Veiligheidsdienst (VDSM)’. Kind regards, Cassandra Janssen” (productie 2).
5
De Aandeelhouder volhardt in haar benoemingsvoornemen. Het is daarbij onduidelijk op zij één of meerdere directeuren onder opschortende voorwaarde zal gaan benoemen. 3.
Vordering en spoedeisend belang
3.1 Eisers hebben in hun verzoek c.q. gemotiveerd aan de aandeelhouder uiteengezet dat, behoudens een benoeming onder een opschortende voorwaarde, elk te nemen benoemingsbesluit nietig dan wel vernietigbaar zal zijn. Verder, dat een benoeming onder opschortende voorwaarde logischerwijs met zich meebrengt dat de benoemde persoon niet een functie kan aantreden totdat VDSM mogelijk goedkeuring verleend.
3.2 In reactie daarop volhardde de Aandeelhouder in zijn benoemingsvoornemen, zonder daarbij uit te leggen of de benoeming onder ontbindende of onder opschortende voorwaarde zal zijn. Onder gegeven omstandigheden hebben eisers recht op en belang bij een voorziening in rechte, waardoor voorkomen wordt dat een of meerdere directeuren voor N.V. GEBE in functie aantreden, zonder door de VDSM te zijn gescreend en nog belangrijker goedgekeurd. Het zeer urgente belang van eisers is ingegeven door de inhoud een aard van hun vordering. 3.3 De Memorie van grieven toelichting op de Landsverordening Veiligheidsdienst Sint Maarten zegt in dit kader: “Een gemeenschappelijk kenmerk te weten dat zij de mogelijkheid bieden de nationale veiligheid te schaden. De in dit hoofdstuk vastgelegde regels maken duidelijk (verbodsbepaling) dat vertrouwensfuncties allen magen warden vervuld door personen van wie uit een ‘veiligheidsonderzoek is gebleken dat zij geen risico vormen voor de nationale veiligheid – omvattend de democratische rechtsorde, de integriteit van openbaar bestuur en de veiligheid en andere vitale (economische) belangen van bet Land. Van belang is voorts dat een -veiligheidsonderzoek uitsluitend kan warden ingesteld na voorafgaande schriftelijke instemming van de betrokkene, Weigering van instemming met een onderzoek heeft uiteraard als consequentie dat geen benoeming in de betreffende functie volgt.”
MITSDIEN, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren, bij vonnis:
De Openbare Rechtspersoon het Land Sint Maarten, als de Aandeelhouder van NV GEBE, te verbieden om, anders dan onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door VDSM wat met zich meebrengt dat de te benoemen persoon niet een functie kan aantreden totdat aan deze voorwaarde is voldaan, een of meerdere directeuren voor NV GEBE te benoemen.
6
Namens eisers,
De gemachtigde,
J.G. Bloem
7
Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten 19 mei 2016
PLEITNOTITIES
Inzake: 1. De Naamloze Vennootschap Gemeenschappelijk Elektriciteitsbedrijf Bovenwindse Eilanden, 2. Rene Richardson, 3. Edwin Gumbs, eisers, gemachtigde: mr. J.G. Bloem,
tegen: De Openbare Rechtspersoon het Land Sint Maarten, gedaagde, gemachtigde: Mr. R.F. Gibson, jr. _______________________________________________________________________________________ 1.
Taken en verantwoordelijkheden raad van Commissarissen Nv GEBE
1.1 Hoofdstuk III van de Corporate Goverance Code van Sint Maarten behelst een weergave van de taken, verplichtingen en bevoegdheden van Raad van Commissarissen van zogeheten overheid nv’s. Daarin staat opgenomen: “ “Tasks and responsibilities of the Supervisory Board a) For the execution of its tasks the Supervisory Board shall take the interests of the corporations and their enterprises into consideration as its guiding principle, in accordance with the law. Its task will be to supervise the policy of the management and the general course of affairs in the corporations and the enterprises therewith connected.
The Supervisory Board moreover renders advice to the Management. The Supervisory Board and its members shall not infringe upon the competencies of the Management. The Supervisory Board Corporate Governance Code for Island Owned Companies Sint Maarten officiates as a body with joint responsibility without mandate and independent of any partial interests in connection with the corporation. The Supervisory Board officiates as a body where consensus is pursued in decision-making. The Chairman of the Supervlsory Board in principle does not express minority opinions towards third parties. The Supervisory Directors must not only be experts, but they must also have sufficient time available to perform their function properly.
b) The Supervisory Board shall particularly see to it that: the general course of affairs takes place in a proper manner within the corporations and all affiliates and corporations, which it manages, if any, pursuant to management contracts; the Management shall draft a multi annual business plan and the Supervisory Board shall subsequently approve the multi annual business plan after the necessary input has been received trom the shareholder; the policy conducted by the Management is in accordance with the multi annual business plan; the Management shall also draft an annual business plan and an annual investment- and operational budget, which are subsequently submitted to the Supervisory Board for its approval; the Management shall render a financial report in writing regularly and preferably at least tour (4) times per year; the Management shall provide sufficient information in time, so as to enable an adequate supervision; only justifiable corporate risks shall be taken; the administration is conducted in an accurate and reliable manner, the annual account accurately reflects the financial condition of the corporation and the further information on the company is reliable and given with due care; the policy of management is in accordance with the stipulations in the law and the articles of incorporation and ether relevant provisions; management carries out the annual business plan and adheres to the operational- and investment budgets; the execution of the financial policy, the commercial policy, the technica( policy, the social and human resource policy and the technology and automation policy are in accordance with the annual business plan, and the operational- and investment budgets; the conduct of business of the corporation shall be in accordance with the stipulations in the law and the concession; resolutions which are subject to the approval of the Supervisory Board,shall be submitted beforehand to the Board; the corporations shall conduct a policy in accordance with sound business principles; the relationship between the corporation and its shareholder shall be formalized and executed in a businesslike manner; the General Shareholders' Meeting shall receive a preliminary advice trom the Supervisory Board relative to the annual account, prior to the General Shareholders' Meeting; the annual Genera( Meeting is held on time;
2
the Management shall annually cause a so-called "management letter" to be drawn up by the external auditor on behalf of the corporation, in which recommendations and proposals have been inserted, aiming at an improvement of the financial management and/or the administrative organization .”
1.2 De Raad van Commissarissen dient aldus toe te zien op de algemene gang van zaken bij N.V. GEBE. Er is een taak van de Raad van Commissarissen om erop toe te zien dat de algemene gang van zaken binnen N.V. GEBE naar behoren/ordentelijke verloop. Verder, dat alle zaken met betrekking tot N.V. GEBE zullen verlopen in overeenstemming met de wet en de concessie van N.V. GEBE. Het in dit paragraaf gestelde is zeker niet allesomvattend, doch constitueert een weergave van een aantal taken en verplichtingen van de Raad van Commissarissen die in het bijzonder van belang zijn voor de beoordeling van deze zaak.
1.3 Aan de orde ligt de vraag of het eminent benoemingsbesluit door de Aandeelhouder van N.V. GEBE van één of meerdere personen als directeur van N.V. GEBE, terwijl deze personen tot op heden niet door de Veiligheidsdienst Sint Maarten zijn gescreend, laat staan goedgekeurd, voorkomen dient te worden. N.V. GEBE en de twee procederen de leden van haar Raad van Commissarissen menen dat dit het geval is, nu het te nemen besluit duidelijk nietig, dan wel vernietigbaar zal zijn. Eisers hebben recht op en belang bij het, met inachtneming van hun wettelijke taken en verplichtingen en in het bijzonder het belang van N.V. GEBE, voorkomen van een nietig dan wel vernietigbaar besluit, met nota bene vergaande gevolgen. 2.
Nietigheid c.q. vernietigbaarheid te nemen besluit van de Aandeelhouder
2.1 Eisers willen voorop stellen dat zij het jammer vinden dat de Aandeelhouder wederom inrechte betrokken dient te worden, met betrekking tot een voornemen van de Aandeelhouder om een nietig dan wel vernietigbaar besluit te nemen. Dit is pakweg de vierde keer dat dit in een periode van bijna een jaar gebeurt. De rechtsprocedures zijn noodzakelijk vanwege een hardnekkige weigering door de Aandeelhouder, overigens zonder enige motivering dan wel bereidheid om een gesprek aan te gaan, teneinde een buitengerechtelijke regeling te beproeven, om in te zien dat haar rechtshandelingen en voornemens in strijd zijn met de –strekking van de- wet. 2.2 Dat de Aandeelhouder kennelijk te pas en te onpas meent besluiten te kunnen nemen over de bedrijfsvoering van N.V. GEBE volgt tevens uit bijvoorbeeld de publieke mededeling van de Minister van Algemene Zaken, de edelachtbare heer W. Marlin, gisteren, dat voortaan een cent van de omzet van N.V. GEBE voor het genereren van elektriciteit zal worden aangewend voor de storting in een bepaalde fonds. De Aandeelhouder zou, zeker na het in handen hebben gekregen van lijvige deal opinion’s met betrekking tot haar besluit tot het declareren van interim-dividend, moeten beseffen dat dit ook een verkapt interim-dividendbesluit constitueert en de daarvoor binnen en voor N.V. GEBE procedures gelden.
3
2.3 Het Land Sint Maarten behoefte een verslaggeving met betrekking tot de geschiktheid van directeuren van VDSM alvorens tot benoeming van directeuren over te gaan. VDSM heeft eisers afgelopen vrijdag, 13 mei 2013 laten weten dat het land Sint Maarten nog niet eens een aanvraag voor screening heeft gedaan, voor directeuren voor N.V. GEBE. 2.4 Artikel 43 van de Landsverordening Veiligheidsdiensten bepaalt: “De vertrouwensfuncties worden aangewezen bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen.” De functie van bestuurder van overheidNV’s is een bij landsbesluit houdende algemene maatregel aangewezen vertrouwensfunctie. 2.5 Artikel 44 van de Landsverordening Veiligheidsdiensten bepaalt: “1. Het is verboden een persoon met een vertrouwensfunctie te belasten, tenzij de Minister tevoren op grond van een door de dienst ingesteld veiligheidsonderzoek heeft verklaard dat tegen vervulling van die functie door betrokkene uit het oogpunt van het voortbestaan van de democratische rechtsorde, de integriteit van het openbaar bestuur of de veiligheid of andere gewichtige belangen van Sint Maarten geen bezwaar bestaat.”
2.6 Uit de hierbij als productie 1 overgelegde intrekking besluit, naar de inhoud waarvan eisers het Gerecht kortheidshalve verwijzen, met het verzoek die inhoud hier als letterlijk herhaald en ingelast te beschouwen, volgt tevens dat los van het erop toezien dat formele rechtelijke de regels worden nagekomen, eisers ook een bijzonder materieel belang hebben bij een voorziening in rechte in deze zaak. Het belang is ingegeven door de wens om te voorkomen dat een persoon die in het bijzonder simpel gezegd thans ongeschikt is om de functie van directeur van N.V. GEBE te vervullen, zonder screening door VDSM als directeur in functie wordt aangesteld. De Raad Commissarissen heeft verder goede gronden om te menen dat de heer William Brooks niet screening van VDSM behoort te komen.
Eisers persisteren!
Namens eisers,
De gemachtigde,
J.G. Bloem
4
