Kohéziós Alap támogatással megvalósított projektek üzemeltetési kérdései Összefoglaló tanulmány

Az ISPA / Kohéziós Alap támogatással megvalósított projektek üzemeltetési kérdései Összefoglaló tanulmány

2008. november hó

1

Tartalomjegyzék 1. AZ EURÓPAI UNIÓ TÁMOGATÁSI RENDSZERE – A KÖRNYEZETVÉDELMI BERUHÁZÁSOK TÁMOGATÁSA........................................................................................................................................................4 AZ ELŐCSATLAKOZÁSI ALAPOK – AZ ISPA...................................................................................................................4 A KOHÉZIÓS ALAP....................................................................................................................................................5 2. MAGYARORSZÁGI FINANSZÍROZÁSI FORRÁSOK.................................................................................5 2.1 CÍMZETT TÁMOGATÁSOK.......................................................................................................................................5 2.2 CÉLTÁMOGATÁSOK...............................................................................................................................................5 3. A TÁMOGATÁSOK CÉLJA – AZ EURÓPAI UNIÓS JOGANYAGGAL VALÓ HARMONIZÁCIÓ.....6 4. A HULLADÉKGAZDÁLKODÁS ÁLTALÁNOS BEMUTATÁSA................................................................7 4.1 A HULLADÉKKEZELÉSI KÖZSZOLGÁLTATÁS TARTALMA – A HELYI ÖNKORMÁNYZATOK FELADATA......................................7 4.2 SZABÁLYOZÁSI KERETEK.......................................................................................................................................8 4.2.1 Hulladékgazdálkodási tervek....................................................................................................................8 4.2.2 Önkormányzati rendelet............................................................................................................................9 4.2.3 Hosszú távú szerződések kérdése..............................................................................................................9 4.3 A KÖZSZOLGÁLTATÁSI FELADATOK ELLÁTÁSA – SZERVEZETI LEHETŐSÉGEK................................................................10 4.4A HGT. ÉS A RÉGI RENDELET ALAPJÁN KIALAKULT ÜZEMELTETÉSI GYAKORLAT...........................................................10 4.5 AZ ÚJ KBT. HATÁLYBA LÉPÉSÉNEK KÖVETKEZMÉNYEI.............................................................................................11 4.6A KÖZSZOLGÁLTATÓ KIVÁLASZTÁSA ÉS FELADATA...................................................................................................11 4.6.1 A közszolgáltató kiválasztása.................................................................................................................11 4.6.2 Közszolgáltató feladata..........................................................................................................................12 4.7 A HULLADÉKKEZELÉSI KÖZSZOLGÁLTATÁSSAL KAPCSOLATOS VAGYON TULAJDONJOGI HELYZETE.....................................13 4.8 AZ EURÓPAI UNIÓS TÁMOGATÁSBÓL MEGVALÓSULÓ HULLADÉKKEZELÉSSEL KAPCSOLATOS VAGYONTÁRGYAK TULAJDONJOGI HELYZETE......................................................................................................................................................14 5. AZ EURÓPAI BÍRÓSÁG ÍTÉLKEZÉSI GYAKORLATA...........................................................................14 5.1 TECKAL ÍTÉLET (C-107/98)...............................................................................................................................14 5.1.1A tényállás...............................................................................................................................................14 5.1.2Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések................................................................................15 5.1.3 Az Európai Bíróság által adott válaszok................................................................................................15 5.2 A STADT HALLE ÍTÉLET (C-26/03)....................................................................................................................16 5.2.1 A tényállás..............................................................................................................................................16 5.2.2 Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések...............................................................................17 5.2.3 Az Európai Bíróság által adott válaszok................................................................................................17 5.3. AZ EURÓPAI BÍRÓSÁG ÍTÉLETEINEK HATÁSA A MAGYARORSZÁGI GYAKORLATRA.........................................................18 5.3.1 A magyarországi közmű üzemeltetés jogszabályi háttere.......................................................................18 5.3.2 A magyarországi közmű üzemeltetés gyakorlatának jellemző modellje.................................................19 5.3.3 A kialakult gyakorlat átértékelése..........................................................................................................20 5.3.3.1 Közvetett hatály..................................................................................................................................20 5.3.3.2 A leírt üzemeltetési modell gyakorlati kockázata...............................................................................22 5.3.3.3 A Kbt. 2/A. §-ának jelentősége...........................................................................................................22 5.3.3.4 Több önkormányzat közös tulajdonában álló üzletrész, illetőleg részvények.....................................22 5.3.3.5 Önkormányzatok társulása.................................................................................................................23 5.3.3.6 Önkormányzatok konzorciuma...........................................................................................................24 5.3.3.7 A Kbt. 29. § (2) bekezdése h) pontjának új értelmezése....................................................................24 5.3.3.8 Különös közbeszerzési eljárás............................................................................................................25 5.3.3.9 A különös közbeszerzési eljárásban biztosított speciális kivétel.........................................................25 6. NÉMETORSZÁG HULLADÉKKEZELÉSI GYAKORLATA......................................................................26 6.1 A HULLADÉKGAZDÁLKODÁSI LÉTESÍTMÉNYEK TULAJDONJOGA...................................................................................26 6.2 A HULLADÉKGAZDÁLKODÁSI LÉTESÍTMÉNYEK ÜZEMELTETÉSE....................................................................................26 6.2.1 Az üzemeltető kiválasztása......................................................................................................................26 6.2.2 A megvalósítás........................................................................................................................................27 6.2.3 Ármegállapítás........................................................................................................................................27

2

6.3 A VIZSGÁLT HULLADÉKGAZDÁLKODÁSI PROJEKT......................................................................................................27 6.3.1 A projekt rövid leírása............................................................................................................................27 6.3.2 A projekt keretében megvalósuló beruházás..........................................................................................28 6.3.3 A projekt során alkalmazott szerződéses struktúra................................................................................28 6.3.4 Tulajdonosi és üzemeltetési struktúra.....................................................................................................29 6.3.5 Alkalmazott versenyeztetési szabályok...................................................................................................29 7. AUSZTRIA HULLADÉKKEZELÉSI GYAKORLATA...............................................................................29 7.1 A HULLADÉKGAZDÁLKODÁSI LÉTESÍTMÉNYEK TULAJDONJOGA...................................................................................29 7.2 A HULLADÉKGAZDÁLKODÁSI LÉTESÍTMÉNYEK ÜZEMELTETÉSE....................................................................................29 7.2.1 Az üzemeltető kiválasztása......................................................................................................................30 7.2.2 A megvalósítás........................................................................................................................................30 7.2.3 Ármegállapítás........................................................................................................................................30 7.3 A VIZSGÁLT HULLADÉKGAZDÁLKODÁSI PROJEKT......................................................................................................30 7.3.1 A projekt célja.........................................................................................................................................30 7.3.2 A létesítmények építése...........................................................................................................................30 7.3.3 Az üzemeltetés.........................................................................................................................................30 7.3.4 A projekt kapcsán felmerült esetlges problémák....................................................................................30 8. A KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS LEFOLYTATÁSNAK KÖTELEZETTSÉGE.......................................31 8.1 A KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS LEFOLYTATÁSA ALÓLI MENTESÜLÉS.................................................................................31 Hulladékgazdálkodás és szennyvízkezelés terén működőképes, közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül megvalósuló üzemeltetési modellek.................................................................................................................31 8.2 A KÖZBESZERZÉSI ILLETVE KONCESSZIÓS ELJÁRÁS LEFOLYTATÁSÁNAK KÖTELEZETTSÉGE...............................................32 8.2.1 A közbeszerzési eljárás beszerzési tárgyai.............................................................................................32 8.3 IRÁNYMUTATÁS A KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁSOK LEFOLYTATÁSÁHOZ ............................................................................33 8.3.1A szolgáltatás megrendelése ...................................................................................................................33 8.4 A SZOLGÁLTATÁSI KONCESSZIÓ SPECIÁLIS SZABÁLYAI..............................................................................................33 8.5 A KONCESSZIÓS PÁLYÁZAT..................................................................................................................................33 8.6 A LEFOLYTATHATÓ ELJÁRÁSOK ...........................................................................................................................34 8.7 A HIRDETMÉNY KÖZZÉTÉTELÉVEL INDULÓ TÁRGYALÁSOS ELJÁRÁS.............................................................................34 8.8 A HIRDETMÉNY KÖZZÉTÉTELE NÉLKÜLI TÁRGYALÁSOS ELJÁRÁS.................................................................................35 9. HOSSZÚTÁVÚ SZERZŐDÉSEK HELYZETE.............................................................................................35 10. A KBT.-BEN MEGFOGALMAZOTT KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS LEFOLYTATÁSÁNAK KÖTELEZETTSÉGE ALÓLI KIVÉTELEK ÉRTELMEZÉSE.......................................................................36 11. JOGORVOSLATI LEHETŐSÉGEK............................................................................................................36 12. MŰKÖDŐKÉPES ÜZEMELTETÉSI MODELLEK...................................................................................36 A SZÖVEGBEN HIVATKOZOTT RENDELETEK.........................................................................................38

3

1. Az Európai Unió támogatási rendszere – a környezetvédelmi beruházások támogatása A Római Szerződés 2. cikke tartalmazza a tagállamok közötti gazdasági és társadalmi kohézió, valamint szolidaritás előmozdítására vonatkozó célkitűzést. E cél megvalósításának eszköze volt a csatlakozni kívánó tagállamok részére rendelkezésre álló ISPA (Instrument for Structural Policies for Pre-Accession), illetve a csatlakozást követően igénybe vehető Kohéziós Alap támogatás, amelyek a különböző régiók fejlettségi szintje közötti egyenlőtlenségek és a legkedvezőtlenebb helyzetű régiók lemaradásának csökkentésére törekszenek azáltal, hogy pénzügyi hozzájárulásokat nyújtanak a környezetvédelem és a transzeurópai közlekedési hálózatok terén megvalósuló projektekhez. Az Európai Unió működésében a kohéziós céloknak kitüntetett jelentőségük van, a kohéziós politika az integráció regionális és szociális különbségeinek mérséklését szolgálja. 1.1 Az előcsatlakozási alapok – az ISPA A regionális különbségek mérséklésére az Európai Unió 2000-től kezdődően három előcsatlakozási alappal támogatta a tagjelölt közép-kelet európai országok felkészülését az Európai Unióhoz való csatlakozásra, illetve a Strukturális Alapok, valamint a Kohéziós Alap fogadására. Az 1990-ben indult PHARE program az intézményfejlesztés fő eszköze volt, kibővülve a gazdasági és szociális kohézió megteremtését célzó területfejlesztési projektek támogatásával, továbbá rendelkezésre állt a mezőgazdaságot és vidékfejlesztést szolgáló SAPARD. Az ISPA a környezetvédelmi és a közlekedési infrastruktúra fejlesztését szolgáló nagyberuházásokat támogatta. Az ISPA létrehozását az (EC) 1267/99 sz. Tanácsi határozat rendelte el, az EU legfontosabb eszközeként a tagjelölt országok közlekedési és környezeti infrastruktúrájának fejlesztésére, a 2000-2006. közötti időszakban. Az Európai Unió vissza nem fizetendő illetve visszafizetendő segítségnyújtás formájában, vagy más pénzügyi támogatás révén nyújt támogatást, ennek keretében Brüsszelből 2000. január elsejétől évente megközelítőleg 25 milliárd forint összegben kapott Magyarország ISPA-támogatást. Az Európai Unió Bizottságával kötött megállapodás alapján a 25 milliárd forint 50%-át az alábbi környezetvédelmi célterületekre kellett fordítani: ivóvízellátás, hulladékgazdálkodás, levegőtisztaság védelme, szennyvízkezelés és csatornázás. Az ISPA-támogatás összegének másik felét a közlekedési hálózat bővítésére kellett felhasználni, ami magába foglalja az ún. TEN-hez (Trans European Network - Transz Európai Hálózat) történő csatlakozást is. Az ISPA keretében az Európai Unió hozzájárulása általában az egyes projektek közpénz igényének 75%-áig terjedhetett, de kivételes esetekben elérhette a 85%-ot is. Az ISPA keretében olyan léptékű intézkedéseket dolgoztak ki, amelyek elégségesek ahhoz, hogy az infrastruktúra-hálózatok fejlődésére jelentős hatással legyenek. Az ISPA lehető legnagyobb mértékű kiegészítése érdekében az EIB és a többi nemzetközi pénzintézet is felkérést kapott, hogy kapcsolódjanak be a projektek finanszírozásába; ehhez, ahol lehet, az állami és a magántőke összefogásán (Public-Private Partnership - PPP) keresztül a magán pénzforrásokat is mozgósították. A nemzetközi pénzintézetek által nyújtott kölcsönöket a nemzeti hozzájárulással azonosan kezelték. A környezetvédelem területén az ISPA-támogatás négy fő területre összpontosított: (i) ivóvízellátás; (ii) szennyvízkezelés; valamint (iii) szilárd hulladékkezelés és (iv) légszennyezés. Az ISPA támogatást Magyarország csak a csatlakozás időpontjáig vehette igénybe, utána szerepét – nagyobb támogatási összeggel – a Kohéziós Alap vette át. A 2000-2006 közötti időszakra előirányzott környezetvédelmi ISPA támogatást, Magyarország – a 2003 áprilisában jóváhagyásra benyújtott szennyvízkezelési projektek jóváhagyását követően – teljes mértékben lekötötte. Az ISPA program indulása óta az Európai Bizottság 26 hazai projekt támogatását hagyta jóvá, a 26 projekt a 2000 és a 2006 közötti időszakban 44 millió euró/év támogatáshoz jutott. Ebben az időszakban 12 hulladékgazdálkodási projekt kapott zöld jelzést, melyhez 176 4

millió euró (46 milliárd forint) európai uniós támogatás érkezett. A projektek teljes beruházási költsége 294,5 millió euró (76,5 milliárd forint). A 12 hulladékgazdálkodási projekt 1228 településen, 3,6 millió lakos számára biztosítja majd a hulladék korszerű elhelyezésének lehetőségét. 1.2 A Kohéziós Alap A Kohéziós Alap keretében az Európai Unió által nyújtott támogatás vissza nem térítendő segítségnyújtás formájában történik. A támogatás mértéke a költségek 80-85%-ig terjedhet. A társfinanszírozás a központi költségvetésből, önkormányzati hozzájárulásból és egyéb forrásokból biztosítható. Az önkormányzati hozzájárulás kötelező mértéke a költségek 10%-a. A Kohéziós Alapból támogatható projektek minimális költségének el kell érniük a 10 millió eurót, a Strukturális Alapokból azonban a kisebb, regionális szemléletű projektek is finanszírozhatók. A csatlakozást követően 2004-2006 között a Kohéziós Alapból hazánk hozzávetőleg 348 millió euróval (116 millió euró/év) számolhat. 2007-től, az Európai Unió új költségvetésében Magyarország a Kohéziós Alapból előreláthatóan évi 38 euró/fő/év támogatásban részesülhet. (a) A Kohéziós Alap keretében benyújtandó projektek kormányzati projektek, tehát a projektek benyújtásáért és végrehajtásáért a magyar állam vállal kötelezettséget, ugyanakkor a programok végső kedvezményezettjei elsősorban önkormányzatok, illetve önkormányzati társulások. 2. Magyarországi finanszírozási források A hulladékgazdálkodáshoz, szennyvíz- és ivóvízellátáshoz kapcsolódó beruházások finanszírozásában az európai uniós támogatások mellett, ugyan egyre csökkenő mértékben, de szerepet játszanak az önkormányzatok által igénybe vehető címzett- és céltámogatások is. Ezen költségvetési támogatások a normatív szabályozási rendszer fontos kiegészítő elemei, hiszen az ilyen támogatások segítségével a központi forrásokat összpontosítani lehet ezen nagyobb költségigényű beruházásokra. A címzett és céltámogatás a Cctv. egyes mellékleteiben meghatározott céloknak és feltételeknek megfelelő beruházások megvalósításához igényelhető, a támogatás mértékét az Országgyűlés az éves költségvetési törvényben határozza meg. 2.1

Címzett támogatások

Az Ötv. 86.§-a úgy rendelkezik, hogy az Országgyűlés egyes nagy költségigényű, kiemelt fontosságú beruházási feladatok megvalósítására helyi önkormányzatoknak címzett támogatást nyújthat. A címzett támogatás kizárólag a meghatározott célra fordítható. A Cctv. 1.§-a alapján az önkormányzatok címzett támogatást igényelhetnek a kiemelt fontosságú – a céltámogatási körben nem támogatható – vízgazdálkodási önkormányzati feladatok ellátását szolgáló, kiemelt fontosságú, 200 millió forint feletti beruházási összköltségű önkormányzati beruházások megvalósítására, valamint szennyvízelvezetést és -tisztítást szolgáló 1 milliárd forint feletti összköltségű beruházások megvalósítására. A címzett támogatás iránti önkormányzati igényt a szakminisztérium véleményezi. 2.2

Céltámogatások

Az Ötv. 85.§-ában foglaltaknak megfelelően a helyi önkormányzatok egyedileg és közösen is igényelhetnek céltámogatást. A feltételeknek megfelelő önkormányzat jogosult a céltámogatásra, amely céltámogatás kizárólag az adott célra használható fel.

5

3. A támogatások célja – az európai uniós joganyaggal való harmonizáció Mind az ISPA mind a Kohéziós Alap keretében nyújtott illetve nyújtandó támogatások célja, hogy a gazdasági kohézió előmozdítása érdekében a támogatott projekteken keresztül a tagállamok biztosítani tudják az Európai Unió irányelveiben illetve egyéb jogszabályaiban foglalt követelmények teljesülését. A jogharmonizáció eredményei és a Jelentésben elemzett projektek tartalmukban tükrözik mindazokat a vállalásokat, amelyeket Magyarország az Európai Unióhoz történő csatlakozás iránti tárgyalásokon tett. Ezen vállalások részét képezik az Európai Unió és hazánk között létrejött csatlakozási szerződésnek. A hulladékgazdálkodással, valamint az ivóvízellátással és szennyvízkezeléssel kapcsolatos legfontosabb irányelveket az alábbiak szerint foglalhatjuk össze. A hulladékgazdálkodási rendszer alapvető kereteit a 75/442/EGK irányelv határozza meg, amely mintegy kerettörvényként funkcionál. Minden hulladékkal kapcsolatos átfogó feladatot, azok végrehajtásának általános szabályait, az eljárási és hulladékkezelési normákat is meghatározza. Az egyéb, hulladékgazdálkodással kapcsolatban megfogalmazott követelményeket az alábbi irányelvek illetve egyéb jogszabályok tartalmazzák, az alábbi csoportosítás szerint: •

a hulladékokra vonatkozó keretszabályok, ezen belül: (i) a hulladékgazdálkodási keretirányelv (75/442/EGK); (ii) a veszélyes hulladékokról szóló keretirányelv (91/689/EGK); valamint (iii) a szakmapolitikai és stratégiai dokumentumok;

•

az egyes anyag,- és hulladékáramokra vonatkozó speciális irányelvek, ezen belül: (i) a titándioxid ipar hulladékai (78/176/EGK); (ii) a csomagolás és hulladékai (94/62/EK); (iii) a hulladék olajok (75/439 EGK); (iv) a PCB-k és PCT-k (96/59/EK); valamint (v) az akkumulátorok és elemek (91/157/EGK);

•

a hulladékkezelő eljárásokra és létesítményekre vonatkozó irányelvek, ezen belül: (i) a települési hulladék égetése (89/429/EGK és 89/369/EGK); (ii) a veszélyes hulladék égetése (94/67/EGK); (iii) a hulladéklerakók (99/31/EK); valamint (iv) a szennyvíziszapok mezőgazdasági felhasználása (86/278/EGK);

•

a hulladékok nemzetközi szállítására vonatkozó szabályok, ezen belül: a 259/93/EGK rendelet és számos módosítása, illetve kiegészítő végrehajtási szabályai.

Az Országgyűlés a hulladékgazdálkodás stratégiai célkitűzéseinek, továbbá a Hgt.-ben megállapított célok elérésének és az alapvető hulladékgazdálkodási elvek érvényesítésének érdekében a Nemzeti Környezetvédelmi Program részeként Országos Hulladékgazdálkodási Tervet (a továbbiakban: „Országos Terv”) fogadott el. Az Országos Terv szerint el kell érni, hogy az országban legfeljebb 100 lerakó, illetve maximum 6, az egyes régiók nagyvárosai körzetében megvalósuló égető köré szerveződött komplex kezelő rendszerek jöjjenek létre. Új, regionális lerakó vagy égető beruházásának támogatása csak a komplex begyűjtést megvalósító rendszerekhez kapcsolva, a begyűjtő-körzetben lévő régi lerakók bezárásával és rekultiválásával lehetséges. A komplex regionális kezelő rendszer legfőbb létesítményei a szelektív gyűjtéshez kapcsolódó utóválogató-művek, a szállítási költségeket csökkentő átrakóállomások, a biohulladék kezelését szolgáló komposztáló telepek és végül a maradék hulladék biztonságos ártalmatlanítását szolgáló lerakóhelyek vagy égetőművek. A rendszerek létrehozásával az ártalmatlanítandó hulladék mennyiségének jelentős mértékű csökkenése várható. Hosszú távú cél, hogy csak a nem hasznosítható hulladék kerüljön a lerakókba. Az ISPA program keretében tervezett komplex rendszerek már az ország több mint egyharmadát lefedik.

6

A PHARE 9911-HU projekt vizsgálati adatai alapján 2002-ben 1367 lerakó üzemelt Magyarországon, amelyek legnagyobb része egyáltalán nem rendelkezett műszaki védelemmel, 1300 bezárt, elhagyott lerakót találtak. A jelenleg is üzemelő lerakók közül 42 rendelkezik megfelelő kapacitással és kiépítettséggel is ahhoz, hogy 2009-et követően is működhessen. 1189 lerakó üzemeltetetését legkésőbb 2009-ben be kell szüntetni. A 2667 felmért lerakóból 620-at illegálisan használtak. A bezárt és nem kellően rekultivált lerakóhelyek száma eléri az 1250-et, melyek 10 millió tonna felhalmozott hulladékkal veszélyeztetik a környezetet. 4. A Hulladékgazdálkodás általános bemutatása 4.1

A hulladékkezelési közszolgáltatás tartalma – a helyi önkormányzatok feladata

A települési önkormányzatok a hulladék termelői helyett vállalják át a hulladék kezelését. Ezt a kötelezettségvállalást elsődlegesen a Hgt. 21.§ (1) bekezdése írja elő számukra, amely alapján a települési önkormányzatok kötelesek kötelezően ellátandó feladatként az ingatlantulajdonosoknál keletkező települési hulladék kezelésére hulladékkezelési közszolgáltatást szervezni és fenntartani. Miután a hulladékkezelés speciális ismereteket és felszereltséget igényel, a feladat ellátásához az önkormányzatok igénybe vehetnek szakcégeket, ún. hulladékkezelőket. A Hgt. pontosan meghatározza, hogy melyek azok a hulladékkezelési feladatok, amelyeket a települési önkormányzatnak közszolgáltatásként kell ellátnia. A helyi, konkrét területre vonatkozó közszolgáltatás tartalmát – azaz azoknak a szolgáltatásoknak a körét, amelyeket a helyi közszolgáltatás magában foglal - illetve a közszolgáltatással ellátott terület határait azonban már a települési önkormányzatnak önmagának kell megállapítania önkormányzati rendeletben. Ennek megfelelően a közszolgáltatás tartalma kiterjed: •

a közszolgáltató szállítóeszközéhez rendszeresített gyűjtőedényben, a közterületen vagy az ingatlanon összegyűjtött és a közszolgáltató rendelkezésére bocsátott települési szilárd hulladék elhelyezés céljából történő rendszeres elszállítására;

•

a települési hulladék ártalmatlanítását szolgáló létesítmény létesítésére és működtetésére.

A kötelezően ellátandó feladatokon túl – a települési önkormányzat képviselőtestületének döntése alapján – további olyan kezelési műveletek alkalmazására, ezek kötelező igénybevételének előírására is lehetőség van, amelyek a környezetvédelmi célok teljesülését célozzák, és egyben a lakosság érdekeit is szolgálják, feltéve hogy így a lakosság számára kedvezőbb (anyagi) feltételekkel valósul meg a hulladékkezelés. Így a közszolgáltatás kiterjedhet begyűjtőhelyek (hulladékgyűjtő udvarok, átrakóállomások, gyűjtőpontok), előkezelő és hasznosító (válogató, komposztáló stb.) telepek létesítésére és működtetésére is. A települési önkormányzat a helyi feltételekhez igazodva, rendeletében előírhatja a települési szilárd hulladék egyes összetevőinek szelektív gyűjtését, közszolgáltatás keretében történő begyűjtését, illetőleg meghatározhatja az erre vonatkozó részletes szabályokat.

7

4.2

Szabályozási keretek

4.2.1 Hulladékgazdálkodási tervek A Hgt. a hulladékgazdálkodás megszervezése keretében rendelkezik a hulladékgazdálkodási tervek készítésének kötelezettségéről az alábbiak szerint. A Hgt. 34.§-ában foglaltaknak megfelelően az Országgyűlés által elfogadott Országos Terv alapján a környezetvédelmi felügyelőségek a külön jogszabályban megjelölt területre a vonatkozó területrendezési és területfejlesztési tervekben foglaltakkal összhangban területi hulladékgazdálkodási tervet készítenek a területen lévő, illetve működő helyi önkormányzatok, érintett más hatóságok, érdek-képviseleti és környezetvédelmi társadalmi szervezetek bevonásával. A Területi Terv előkészítésének megkezdéséről a fentiekben meghatározott részvétel biztosítása érdekében a környezetvédelmi felügyelőség írásban értesíti az érintett helyi önkormányzatokat, hatóságokat és érdekképviseleti szervezeteket. A Területi Tervet a környezetvédelmi felügyelőség előterjesztése alapján a környezetvédelemért felelős miniszter rendeletben hirdeti ki. A megyei önkormányzat az országos és a területi tervvel összhangban, a területén lévő települési önkormányzatokkal egyeztetetten önálló megyei hulladékgazdálkodási tervet készíthet. Az Országos és a Területi Tervben foglalt célokkal, feladatokkal és a település rendezési tervével összhangban a települési önkormányzat illetékességi területére helyi hulladékgazdálkodási tervet dolgoz ki. A különböző szintű hulladékgazdálkodási terveket a kidolgozói hat évre készítik el és két évente beszámolót állítanak össze az abban foglaltak végrehajtásáról. A Hgt. 37.§ában foglaltaknak megfelelően a terveket a Nemzeti Környezetvédelmi Programban, a tervezési területre vonatkozó környezetvédelmi programban, a terület- és településfejlesztési, valamint terület- és településrendezési dokumentumokban foglaltakkal összhangban kell kialakítani. A hulladékgazdálkodási terveknek tartalmaznia kell különösen: • • • •

a keletkező, hasznosítandó vagy ártalmatlanítandó hulladékok típusait, mennyiségét és eredetét; a hulladékkezeléssel kapcsolatos alapvető műszaki követelményeket; az egyes hulladéktípusokra vonatkozó speciális intézkedéseket; a hulladékok kezelésére alkalmas kezelőtelepeket és létesítményeket, a kezelésre felhatalmazott vállalkozásokat; (v) az elérendő hulladékgazdálkodási célokat;

a kijelölt célok elérését, illetve megvalósítását szolgáló cselekvési programot: a hulladékok kezelésének (begyűjtésének, szelektálásának, szállításának, ártalmatlanításának és hasznosításának) racionalizálását elősegítő intézkedések meghatározását, végrehajtásuk sorrendjét és határidejét, a megvalósításhoz szükséges eszközök, megfelelő előkezelő, ártalmatlanító és hasznosító eljárások, berendezések és létesítmények meghatározását, valamint ezek becsült költségeit. A csomagolási hulladékokra és a veszélyes hulladékokra vonatkozó feladatokat az eszerinti tartalommal a hulladékgazdálkodási tervek önálló tervrészeként vagy külön tervben kell meghatározni. A hulladékgazdálkodási tervek részletes tartalmi követelményeit egyebekben külön jogszabály határozza meg. A Hgt. alapján a környezetvédelmi felügyelőségek 2003 során elkészítették a hét statisztikai tervezési régióra vonatkozó Területi Terveket. A (regionális) Területi 8

Tervek miniszteri rendelettel történő kihirdetésére 15/2003. (XI. 7.) KvVM rendelettel került sor. A települési önkormányzatoknak a helyi hulladékgazdálkodási tervüket a Területi Tervek kihirdetését követő 270 napon belül kellett kidolgozniuk. A különböző szintű hulladékgazdálkodási tervek rendszert alkotnak, melyek a hulladékgazdálkodási tevékenység összehangolását szolgálják. Mivel a tervezés során a településeken fel kell mérni a hulladékgazdálkodás jelenlegi helyzetét, ezen tervek alapján átfogó, részletes képet kaphatunk az elvégzendő feladatokról, valamint azok megoldásának fontossági sorrendjéről. A települési szilárd hulladék kezelésére az Országos Terv az EU-követelményekkel összhangban az alábbi főbb célokat tűzi ki: • • •

a rendszeres, szervezett hulladékgyűjtés megvalósulását Magyarország minden településén; a települési hulladékok szelektív gyűjtésének bevezetését minél több településen; a lerakással ártalmatlanított, biológiailag lebomló szervesanyagmennyiség 35 százalékra csökkentését 2014-ig; valamint

regionális gyűjtő-szállító körzetek és a kapcsolódó hasznosító, illetve ártalmatlanító létesítmények kiépítését az ország egész területén, melyek megvalósítását komplex gyűjtő-kezelő rendszerek kialakításával lehet - és kell - megoldani. A komplex létesítményeket az Európai Unió a csatlakozás előtt az ISPA alapból támogatta, illetve a csatlakozást követően a Kohéziós Alapból támogatja. 4.2.2 Önkormányzati rendelet A települési önkormányzat képviselőtestülete a helyi körülmények között bevezetésre tervezett hulladékkezeléssel kapcsolatban önkormányzati rendeletben állapítja meg a részletes szabályokat. A települési önkormányzat a rendeletében a jogszabályokban előírtaknál szigorúbb feltételeket is meghatározhat, ha azok realitása fennáll, de mindenképpen szükséges a rendeletek tervezetét a szomszédos települési önkormányzatoknak és a környezetvédelmi felügyelőségnek véleményezésre megküldeni. A hulladékkezelési közszolgáltatás szabályok szerinti bevezetésének önkormányzati feladatát, annak részleteit, a képviselőtestület döntése alapján a helyi rendelet tartalmazza. 4.2.3 Hosszú távú szerződések kérdése A Hgt. 56.§ (1) bekezdésében foglaltaknak megfelelően 2003. január 1-ig az összes településen biztosítani kellett a települési szilárd hulladékkezelési közszolgáltatást, és a hulladékkezelési díjnak a hulladék mennyiségével, minőségével és a szolgáltatás díjával való arányosságát, vagyis valamennyi indokoltan felmerülő költséget érvényesíteni kellett a díjban. A képviselőtestületnek lehetősége volt arra, hogy más forrásából pótolja a lakosság helyett a költségek fedezetét (vagy annak hiányzó részét). Ugyanezen időpontig a Hgt. 2000. évi hatályba lépése előtt a közszolgáltatókkal kötött szerződések megszűntek, hacsak azok módosítására a Hgt.-ben foglaltaknak megfelelően nem került sor. Hangsúlyozzuk, hogy ezen közszolgáltatói szerződések a határozott idő lejártát követően felülvizsgálatra szorulnak majd, tekintettel arra, hogy Magyarország európai uniós csatlakozásával a közszolgáltató

9

kiválasztására vonatkozó szabályok (az alábbiakban részletezetteknek megfelelően) lényegesen megváltoztak. 4.3

A közszolgáltatási feladatok ellátása – szervezeti lehetőségek

Sok önkormányzat számára – főleg azért mert a településen élő kis létszámú állandó lakos nem teszi lehetővé nagy önkormányzati apparátus alkalmazását – a Hgt.-ben kapott feladat önállóan megoldhatatlan, hiszen sem személyzet, sem szakismeret, sem forrás nem áll hozzá rendelkezésre. A kis méretekben megoldott hulladékkezelés környezetvédelmi szempontból sem kedvező, hiszen a leggondosabb tervezés ellenére sem lehet többek között az éppen elegendő kapacitásokat kiépíteni, és minden kihasználatlan kapacitás csak drágítja a működtetést. Ezért is célszerű a települési önkormányzatok együttműködése, illetve magántőke bevonása e téren. 4.4

A Hgt. és a Régi Rendelet alapján kialakult üzemeltetési gyakorlat

Az együttműködésre, annak a Hgt.-ben és a Htt.-ben meghatározott tartalmát és feltételeit is figyelembe véve, többféle megoldás is lehetséges volt a hulladékkezelési feladatok ellátására. A Hgt. 22.§ (2) bekezdése, a 2004. november 7.-i módosítását megelőzően úgy rendelkezett, hogy a települési önkormányzat a közszolgáltatás megszervezésére vonatkozó kötelezettségének vagy önálló közszolgáltatás szervezésével, vagy más szervezésében működő közszolgáltatáshoz való csatlakozással tehetett eleget, illetve a szomszédos vagy egymáshoz közeli települési önkormányzatok közösen tarthattak üzemben hulladékkezelésre szolgáló létesítményt vagy a közszolgáltatás ellátására közös gazdálkodó szervezetet hozhattak létre. A fentiekben hivatkozott indokok alapján az önálló közszolgáltatás megszervezése ritka. A jogszabály adta lehetőségeket figyelembe véve a közös üzemben tartás leginkább akkor volt célszerű, ha a közeli települések valamelyikén létrehozható volt egy önkormányzati vagy vállalkozási alapon működő cég, annak felszereltsége, szolgáltatása korszerű volt, rendelkezett szabad kapacitással, és valamely csatlakozni kívánó település esetében ezek a feltételek nem voltak adottak (pl. nincs közszolgáltatás), és a település mérete sem volt elegendő nagyságú, hogy egyedül gazdaságosan meg tudja oldani a feladatot. Közös szolgáltató cég alapítása akkor volt célszerű, ha több egymáshoz közeli önkormányzatnál egyidőben volt szükséges a hulladékkezelés fejlesztése – ami jelentős beruházást igényelt –, és a szervezés és üzemeltetés feltételeiben az érintett települési önkormányzatok meg tudtak állapodni. A Hgt.-ben adott felhatalmazás alapján és az abban foglaltakkal összhangban a Régi Rendelet a hulladékkezelési feladatok ellátásának szervezeti kereteit az alábbiak szerint egészítette ki. A Régi Rendelet a hulladékkezelési közszolgáltató kiválasztására nyilvános pályázat kiírását tette kötelezővé. Ugyanakkor a helyi önkormányzat nem volt köteles ilyen pályázatot kiírni, ha a saját vagy szomszédos, vagy egymáshoz közeli önkormányzatokkal közös, legalább többségi önkormányzati tulajdonban levő gazdálkodó szervezetet hozott (hoztak) létre a közszolgáltatás ellátására, a többségi önkormányzati tulajdon fennállásáig. Ezen kivételi lehetőség alapján a hulladékkezelési feladatok ellátására az a gyakorlat alakult ki a települési önkormányzatok körében, hogy az önkormányzat vagy az önkormányzatok társulása a saját többségi tulajdonában álló gazdasági társaságot alapított ezen közszolgáltatási feladatok ellátására, és a kisebbségi üzletrészt vagy részvénycsomagot egy általa, nyílt hulladékkezelési pályázat mellőzésével kiválasztott magánbefektető részére juttatta. Tekintettel arra, hogy a települési önkormányzatok többsége forráshiánnyal küszködik, a magánbefektető 10

bevonásának egyik fő oka a finanszírozási problémák megoldása volt, és amely finanszírozásra tekintettel a kellő szakértelemmel rendelkező magánbefektető menedzsment jogokat is szerzett az üzemeltető társaság irányításában. 4.5

Az új Kbt. hatályba lépésének következményei

A Kbt. hatálybalépésével szükségessé vált felülvizsgálni a Hgt. és a Régi Rendelet rendelkezéseit a hulladékkezelési közszolgáltatási feladatok ellátásával kapcsolatban a következők szerint. A Hgt. 22.§ (2) bekezdése a fent hivatkozott módosítást követően is tartalmazza, hogy a települési önkormányzat a közszolgáltatás megszervezésére vonatkozó kötelezettségének önálló közszolgáltatás szervezésével tehet eleget, illetve a szomszédos vagy egymáshoz közeli települési önkormányzatok közösen tarthatnak üzemben hulladékkezelésre szolgáló létesítményt vagy a közszolgáltatás ellátására közös gazdálkodó szervezetet hozhatnak létre. Ugyanakkor, a Kbt. a 404. § (1) bekezdésében felhatalmazást ad a Kormány részére, hogy rendeletben szabályozza a hulladékkezelési közszolgáltató kiválasztására irányuló közbeszerzési eljárás részletes – a Kbt.-től az ilyen eljárások sajátossága miatt szükséges eltérő – szabályait. A hulladékgazdálkodásra vonatkozó szabályozás körében a Régi Rendelet – többek között két, az Európai Bizottság részéről aggályosnak tartott ISPA projekt kapcsán – soron kívüli felülvizsgálatra szorult, mivel a rendelet által meghatározott sajátos pályáztatási eljárás helyett közbeszerzési eljárást kell alkalmazni, figyelemmel arra, hogy az európai közbeszerzési jog tükrében a hulladékkezelési közszolgáltatási szerződés szolgáltatás megrendelésének minősül. Így a Kbt. felhatalmazása alapján született Új Rendelet a Régi Rendeletet hatályon kívül helyezte és egyben a tárgykört újraszabályozta. A Kbt.-hez fűzött indokolás elvi éllel kimondja, hogy az Új Rendeletben szabályozott eltérő eljárásrend nem eredményezheti az európai közösségi közbeszerzési követelmények lerontását, így különösen a 92/50/EC irányelvben lefektetett alapelvek sérelmét. Az Új Rendelet alapján a települési önkormányzatnak a hulladékkezelő kiválasztására közbeszerzési eljárást kell kiírnia. Az ilyen módon kiválasztott hulladékkezelővel köthet a települési önkormányzat közszolgáltatási szerződést. A közszolgáltató kiválasztására irányuló közbeszerzési eljárás részleteit az alábbiakban ismertetjük. 4.6

A közszolgáltató kiválasztása és feladata

4.6.1 A közszolgáltató kiválasztása A hulladékkezelési közszolgáltató kiválasztására a települési önkormányzatnak a Hgt.ben és az Új Rendeletben foglaltaknak megfelelően közbeszerzési eljárást kell kiírnia a következők szerint. Az Új Rendelet 1.§ (1) bekezdése értelmében a települési önkormányzatnak a települési szilárd, illetve folyékony hulladékkal kapcsolatos helyi hulladékkezelési közszolgáltatás ellátására a közszolgáltató kiválasztása céljából a Kbt.-t és e rendeletet alkalmazva kell eljárnia, kivéve, ha a Kbt. szerint nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni. Több települési önkormányzat – a Hgt. rendelkezéseivel összhangban – a közszolgáltatást önkormányzati társulás vagy együttműködési megállapodás keretében is megszervezheti. Ebben az esetben a közszolgáltató kiválasztására irányuló közbeszerzési eljárást megindító felhívást vagy az önkormányzati társulás, vagy az együttműködő önkormányzatok közösen készítik el és teszik közzé. 11

A közbeszerzési felhívás irányulhat az önkormányzat rendeletében meghatározott közszolgáltatás egyes elemeire is, így •

• • •

a közszolgáltató szállítóeszközéhez rendszeresített gyűjtőedényben, a közterületen vagy az ingatlanon összegyűjtött és a közszolgáltató rendelkezésére bocsátott települési szilárd hulladék elhelyezés céljára történő rendszeres elszállítására; a települési folyékony hulladék ideiglenes tárolására szolgáló létesítmény kiürítésére és a települési folyékony hulladék elhelyezés céljára történő elszállítására; a települési hulladék ártalmatlanítását szolgáló létesítmény megvalósítására, illetve működtetésére; valamint begyűjtőhelyek (így például: hulladékgyűjtő udvarok, átrakóállomások, gyűjtőpontok), előkezelő és hasznosító (így például: válogató, komposztáló) telepek létesítésére, illetve működtetésére.

A fentieket összefoglalva tehát a Kbt. és az Új Rendelet hatályba lépésével a települési önkormányzatok kötelesek a közszolgáltató kiválasztására közbeszerzési eljárást kiírni, és ez alól csak a Kbt.-ben meghatározott kivételek fennállása esetén mentesülnek. A kivételek értelmezésével kapcsolatos megállapításainkat a Jelentés további fejezetei tárgyalják. 4.6.2 Közszolgáltató feladata A közszolgáltatói tevékenység végzésének előfeltétele az, hogy a hulladékkezelésre engedéllyel rendelkező vállalkozás a közbeszerzési eljárás eredményeképp nyertes ajánlattevőként kiválasztásra kerüljön. A legfontosabb követelmény velük szemben azoknak a személyi és tárgyi feltételeknek való megfelelés, amelyek garantálják a közszolgáltatás tartós, rendszeres és a környezetvédelmi szempontoknak maradéktalanul megfelelő ellátását, vagyis a szakszerűséget, a megbízhatóságot. A nyertes hulladékkezelőnek és a települési önkormányzatnak közszolgáltatói szerződésben kell rögzítenie – mindkét félre vonatkozóan – a kötelezettségeket és jogokat. A közszolgáltatónak be kell tartania valamennyi szabályt, amely a hulladékkezelőre vonatkozik, ezen túlmenően pedig mindazokat a feltételeket teljesítenie kell, amelyeket az önkormányzat helyi rendeletében előír. Nem térhet el lényeges szempontokban a helyi rendelet tartalma a közszolgáltatói szerződésben foglaltaktól, hiszen akkor a közszolgáltató (önhibáján kívül) nem tudja teljesíteni vállalt feladatait, ugyanakkor pedig vele szemben követelmény a szolgáltatás folyamatosságának biztosítása. A folyamatos szolgáltatásnak környezetvédelmi és közegészségügyi okai is vannak. Egy településen belül működhet több közszolgáltató – a helyi rendeletben kihirdetett feltételek mellett – , hiszen előfordulhat mind a műveletek szerinti munkamegosztás, mind a településen belül a területi felosztás, valamint a folyékony és szilárd hulladék begyűjtését is nagy valószínűséggel más-más szolgáltató végzi. Ez a munkamegosztás jogszabályilag megengedett lehetőség, hiszen az Új Rendelet a fentiekben meghatározott csoportosításnak megfelelően engedi, hogy a települési önkormányzat az egyes közszolgáltatói feladatokra külön írjon ki közbeszerzési eljárást, amelyeknek 12

természetesen különböző nyertesei lehetnek. A műveletek szerinti munkamegosztás a begyűjtés-szállítás és az ártalmatlanítás különválása esetén fordul elő, míg a területi megosztásra a nagyobb települések esetében van példa (a település egyes kerületeit/városrészeit más vállalkozás látja el) az országban. A közszolgáltatás műveleteinek szétválasztása és különböző közszolgáltatók egyidejű közreműködése egyre gyakoribb (és minden gond nélkül működő megoldás), hiszen a regionális hulladéklerakó üzemeltetését végző kezelőn kívül akár több településen is működhet egy-egy begyűjtő/szállító közszolgáltató. Ez a megoldás várhatóan a komplex hulladékkezelési rendszerek kialakulása után lesz zavaró, amikor a rendszer minden elemének (létesítményeinek, eszközeinek) optimális kihasználását célszerű megvalósítani (leginkább a költségcsökkentés miatt). Az ISPA, Kohéziós Alap támogatásból megvalósuló projektek nagy részében ilyen komplex hulladékkezelési rendszerek kialakítását tervezik. A Hgt. rendelkezéseinek megfelelően a folyamatos szolgáltatás biztosítása a közszolgáltatóval szemben az egyik legfontosabb követelmény, amelytől eltérni – vagyis a közszolgáltatást szüneteltetni – csak jogszabályban (törvényben vagy kormányrendeletben) meghatározott esetekben lehet, mindez ideig azonban nincs olyan rendelkezés, amely a közszolgáltatás korlátozását vagy szüneteltetésének körülményeit meghatározná. A közszolgáltatást ellátónak lehetősége van arra, hogy a közszolgáltatáson túl más hulladékkezelést is végezzen (ha a jogosítványai is megvannak a kezeléshez), és mindazok a gazdálkodó szervezetek, amelyek a tevékenységüket nem közhasznú szervezetként látják el, hanem eredményérdekeltek, törekednek is arra, hogy a közszolgáltatáshoz nagyon hasonló tevékenységet vállalkozások számára is vállalják és elvégezzék. Ezek kiszolgálása esetében nem köti a hulladékkezelőt a közszolgáltatás esetében fennálló azon kötelezettség, hogy az önkormányzat díjmegállapítása szerint alakítsa árait. A szabályok szerint a kötelezően ellátandó közszolgáltatás kereteibe nem tartozó más hulladékkezelési szolgáltatás költségeit, elszámolását és díját szigorúan el kell különíteni, és e költségeket a közszolgáltatás díjából nem lehet finanszírozni, vagyis tilos a keresztfinanszírozás. 4.7

A hulladékkezelési közszolgáltatással kapcsolatos vagyon tulajdonjogi helyzete

Az Ötv. rendelkezései értelmében az önkormányzati törzsvagyon körébe tartozó tulajdon vagy forgalomképtelen, vagy korlátozottan forgalomképes. A korlátozottan forgalomképes vagyontárgyak között az Ötv. említi a közműveket, amelyről, annak korlátozottan forgalomképes jellegére kizárólag törvény vagy a helyi önkormányzat rendeletében meghatározott feltételek szerint lehet rendelkezni. Az Ötv. nem definiálja a közmű fogalmát, annak tartalmára vonatkozóan az ágazati jogszabályok rendelkezéseiből kell kiindulni. A Hgt. ugyancsak nem határozza meg a közmű fogalmát, és a hulladékgazdálkodással kapcsolatban létrejött létesítmények és építmények tulajdonáról, így annak önkormányzati tulajdonba tartozásáról sem rendelkezik. Az országos településrendezési és építési követelményekről szóló 253/1997. (XII.20.) Korm. rendelet 8.§-a a teljes illetve a részleges közművesítettség szempontjából nem említi a hulladékkezeléssel kapcsolatos szolgáltatást. Amennyiben a hulladékkezelési szolgáltatás nem 13

minősül „közműves” szolgáltatásnak, ebből arra következtethetünk, hogy ezen feladat ellátását szolgáló létesítmények nem minősülnek közműnek. (Ennek ellenére, az egyszerűség kedvéért, a Jelentés több helyen a hulladékkezeléssel kapcsolatos létesítményekre is „közműként” hivatkozik.) Ennek megfelelően a hulladékkezeléssel kapcsolatban létrejött létesítmények és építmények nem tartoznak kötelezően, az Ötv. Vonatkozó rendelkezései alapján az önkormányzat törzsvagyonába, így magántulajdonban is lehetnek, amelyet egyebekben a jelenlegi hazai gyakorlat is igazol. 4.8

Az európai uniós támogatásból megvalósuló hulladékkezeléssel kapcsolatos vagyontárgyak tulajdonjogi helyzete

Ugyanakkor az ISPA és Kohéziós Alap támogatásokból megvalósított beruházások esetében a támogatási szabályoknak megfelelően a létrejött építmények és létesítmények a kedvezményezett önkormányzat vagy önkormányzati társulás tulajdonába, illetve több önkormányzat (önkormányzatok konzorciuma) esetén a konzorciumot alkotó önkormányzatok közös tulajdonába kerülnek, és az adott projekt támogatási szerződésében meghatározott elidegenítési és terhelési tilalomra vonatkozó szabályok szerint rendelkezhet róluk a kedvezményezett önkormányzat (illetve önkormányzati társulás, konzorcium). 5. Az Európai Bíróság ítélkezési gyakorlata A a hulladék projektek során megvalósított létesítmények üzemeltetésével kapcsolatban felmerül a közbeszerzési eljárás alkalmazásának kötelezettsége. Rendkívül lényeges a hazai közbeszerzési szabályok értelmezése és alkalmazása szempontjából az Európai Bíróságnak az Európai Unió közbeszerzési irányelveinek (elsősorban a 92/50 irányelv és a 93/36 irányelv) alkalmazására vonatkozó ítéleteinek megismerése és figyelembe vétele. A Jelentés tárgya szempontjából e körben a Teckal és a Stadt Halle ítéletek a legjelentősebbek, amelyeket a következőkben ismertetünk. 5.1 Teckal ítélet (C-107/98) Az eljáró olasz bíróság a 92/50 irányelv, valamint a 93/36 irányelv alkalmazására vontkozó kérdéseket utalt az Európai Bírósághoz, különös tekintettel az önkormányzatok társulása és a tárulásban tag önkormányzat között kötött szerződéssel kapcsolatos közbeszerzési kötelezettség kérdésére. 5.1.1

A tényállás Az olasz jogszabályok szerint, az önkormányzatok, amelyek feladata a közszolgáltatások biztosítása, egy vagy több közszolgáltatás együttes biztosításására konzorciumot hozhatnak létre. Az így létrehozott konzorcium jogi személy és gazdasági önállósággal bír. A konzorciumot létrehozó önkormányzatok biztosítják a konzorcium működéséhez szükséges tőkét, meghatározzák a konzorcium működésének céljait és ellenőrzik a célok megvalósítását. A konzorcium menedzsmentjét a konzorcium közgyűlése választja, amelyet a konzorciumban részes önkormányzatok képviselői alkotnak. (Az ítélet tényállásában megjelenő konzorcium tehát a Htt. által szabályozott jogi személyiséggel rendelkező önkormányzati társuláshoz hasonló személy.) Az Azienda Gas-Acqua Consorciale (AGAC) di Reggio Emilia (a továbbiakban: „AGAC”) egy a fent leírt szabályok szerint létrehozott konzorcium, amelynek tagja a Vianoi önkormányzat is, és amely energia és környezetgazdálkodási szolgáltatásokat 14

nyújt. Saját létesítő okirata szerint, kiterjesztheti tevékenységeit más kapcsolódó vagy kiegészítő szolgáltatásokra, lehet nyilvános vagy magáncégek részvényese vagy érdekelt lehet kapcsolódó vagy kiegészítő szolgáltatásokat irányító testületekben, valamint a konzorciumban részes önkormányzatokon kívül nyújthat szolgáltatásokat vagy szállíthat termékeket magánszemélyeknek vagy nyilvános intézményeknek is. A Vianoi önkormányzat az AGAC-ot bízta meg több önkormányzati tulajdonban lévő épülettel kapcsolatos fűtési szolgáltatás ellátásával, valamint a fűtőanyag szállításával, amely döntést nem előzte meg ajánlattételi felhívás. A Teckal Srl (a továbbiakban: „Teckal”) ugyancsak fűtési szolgáltatások nyújtásával foglalkozó, magántulajdonban álló társaság. A Teckal az illetékes olasz hatóságok előtt eljárást indított annak megállapítása érdekében, hogy a Vianoi önkormányzatnak a fenti szolgáltatások megrendelését megelőzően a közösségi jog által előírt közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia. 5.1.2

Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések Az eljáró olasz bíróság egyfelől abban a kérdésben kért értelmezést, hogy az adott esetben, tekintettel arra, hogy az AGAC a Vianoi önkormányzattal kötött megállapodás szerint szolgáltatásokat nyújt és árut is szállít, a 92/50 irányelvet vagy a 93/36 irányelvet kell-e alkalmazni. Abban az esetben, ha az eset a 92/50 irányelv hatálya alá tartozik valamennyi körülmény figyelembevétele alapján, alkalmazható-e a 92/50 irányelv 6. Cikke, amely szerint az irányelv nem alkalmazható olyan szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésére, ahol a szolgáltatást nyújtó fél az irányelv 1. (b) Cikke értelmében maga is ajánlatkérő és a szolgáltatást olyan jogszabályon alapuló kizárólagos jog alapján nyújtja, amely összeegyeztethető az Európai Közösséget létrehozó szerződéssel. Vagyis vonatkoznak-e az Európai Unió közbeszerzési szerződések odaítélését szabályozó rendelkezései arra az esetre, amikor egy helyi önkormányzat megbíz egy konzorciumot, amelynek maga is tagja, szolgáltatásnyújtással és termékbeszerzéssel a fent említett körülmények között?

5.1.3 Az Európai Bíróság által adott válaszok Az Európai Bíróság ítéletében megállapította, hogy az AGAC-nak fizetendő ellenszolgáltatásból a szállítandó fűtőanyag ára meghaladja a fűtési szolgáltatások nyújtásának ellenértékét, így a 93/36 irányelvet kell alkalmazni a 92/50 irányelv helyett. A 93/36-os irányelv nem tartalmaz a 92/50 irányelv 6. Cikkéhez hasonló kivételt, mely szerint bizonyos körülmények között a 92/50-es irányelv nem vonatkozik ajánlatkérőknek minősülő személynek odaítélt közbeszerzési szerződésekre. Az a kérdés, hogy a 93/36 irányelvben meghatározott ajánlattételi felhívás szükséges-e abban az esetben, amikor egy helyi hatóság megbíz egy konzorciumot termékbeszerzéssel, amelynek a hatóság maga is tagja, attól függ, hogy a megbízás a 93/36 irányelv 1.cikkének (a) pontja értelmében közbeszerzési szerződésnek minősül-e vagy sem. Az irányelv szerint a közbeszerzési szerződésnek minősüléshez az szükséges, hogy az egy helyi hatóság és egy jogilag a hatóságtól független személy között jöjjön létre. Más a helyzet viszont, ha a helyi hatóság e személy felett olyan 15

irányítást gyakorol, mint saját szervezeti egységei felett, továbbá ez a személy tevékenysége döntő hányadát az őt irányító hatóság vagy hatóságok irányában fejti ki („in-house tényállás”). A fentiek értelmében, a 93/36 irányelv alkalmazandó abban az esetben, amelyben egy ajánlatkérő, mint például egy helyi hatóság, visszterhes szerződést köt írásban, termékbeszerzésre egy tőle jogilag elkülönült és döntéshozatalban független személlyel. Ebben az esetben lényegtelen, hogy ez a független személy is ajánlatkérőnek minősül-e vagy sem, illetve az is, hogy az érintett helyi hatóság gyakorol-e tagsági, tulajdonosi jogokat ezzel a személlyel szemben, amennyiben ez a joggyakorlás nem éri el az inhouse tényállás megvalósulásához szükséges szintet. 5.2

A Stadt Halle ítélet (C-26/03)

Az illetékes német bíróság a következő, a 92/50 irányelv alkalmazása, ezen belül különös tekintettel az önkormányzat többségi és egy magántulajdonos kisebbségi tulajdonában lévő társaság által az önkormányzat részére történő szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés megkötésével kapcsolatban, a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége szempontjából alapvető fontosságú ügyet utalta előzetes döntéshozatalra az Európai Bíróság elé. 5.2.1 A tényállás Stadt Halle (magyarul: „Halle Város”, azonban mivel ezen ügyre hivatkozás jellemzően a német nyelvű megjelöléssel történik, a továbbiakban mi is ezt fogjuk alkalmazni), a városi tanács döntésével, az RPL Recyclingpark Lochau GmbH-nak (a továbbiakban: „RPL Lochau”) ítélt oda egy, a hulladékok előzetes kezelésére, hasznosítására és ártalmatlanítására vonatkozó terv elkészítésére irányuló szerződést anélkül, hogy formálisan közbeszerzési eljárást írt volna ki. Ugyanekkor Stadt Halle, ugyancsak pályázat kiírása nélkül, döntött arról is, hogy tárgyalásokat kezd az RPL Lochau-val egy, a városi hulladék elszállításával kapcsolatos szerződés tárgyában. Az RPL Lochau továbbá befektetőként vett volna részt egy hulladékégető és -hasznosító létesítmény megépítésében. Az RPL Lochau korlátolt felelősségű társaságként működött. Tőkéjében egyrészről a Stadtwerke Halle GmbH – amelynek egyetlen tagja, a Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs- und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle mbH, 100 %-ban Stadt Halle tulajdonát képezi – 75,1%-os részesedéssel, másrészről pedig egy magántulajdonban levő korlátolt felelősségű társaság 24,9%-os részesedéssel rendelkezett. Az RPL Lochau taggyűlése a határozatait vagy egyszerű többséggel, vagy a szavazatok 75%-os többségével hozhatta meg. Az RPL Lochau tevékenysége hulladék-újrafeldolgozó és -elszállító létesítmények üzemeltetése volt. Az Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (a továbbiakban: „Trea Leuna”), amely szintén érdekelt volt a fent hivatkozott szolgáltatások nyújtásában, jogorvoslati kérelmet terjesztett az illetékes közbeszerzési tanács elé, amelyben kérte, hogy kötelezzék Stadt Hallét nyilvános ajánlati felhívás közzétételére.

16

Az eljáró fórum helyt adott a TREA Leuna kérelmének, amely döntéssel szemben Stadt Halle felülvizsgálati kérelemmel élt. A felülvizsgálat során eljáró bíróság úgy ítélte meg, hogy döntése meghozatalához az Európai Unió közbeszerzési irányelveinek értelmezése szükséges, így az értelmezésre szoruló kérdéseket előzetes döntéshozatalra az Európai Bírósághoz utalta. 5.2.2 Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések Az előterjesztő bíróság kérdéseit két csoportra osztotta. Az első csoportban feltett kérdéseket összefoglalva, az előterjesztő bíróság azt kívánta tisztázni, hogy a tagállamoknak az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21-i 89/665/EGK tanácsi irányelven (a továbbiakban: „89/665 irányelv”) alapuló azon kötelezettsége, hogy biztosítsák a hatékony és gyors jogorvoslat lehetőségét az ajánlatkérők határozataival szemben, kiterjed-e a formális közbeszerzési eljárás mellőzésével, illetve az ajánlati felhívás formális kiírását megelőzően hozott határozatokra, különösen azokra a határozatokra, amelyeknek tárgya annak megállapítása, hogy egy adott beszerzés a 92/50 irányelv személyi vagy tárgyi hatálya alá tartozik-e. Az előterjesztő bíróság ezen kívül azt kívánta megtudni, hogy a tagállamok a beszerzés mely szakaszától kötelesek megnyitni az ajánlattevő, a jelentkező vagy az érdekelt fél jogorvoslathoz való jogát. A második csoportban az előterjesztő bíróság abban a kérdésben kért értelmezést, hogy abban az esetben, ha az ajánlatkérő olyan, tőle jogilag elkülönülő magánjogi társasággal kíván a 92/50 irányelv tárgyi hatálya alá tartozó visszterhes szerződést kötni, amelynek tőkéjében többségi részesedéssel bír, és amelyben bizonyos befolyással rendelkezik, köteles-e mindig az ezen irányelv által előírt nyilvános ajánlati felhívás közzétételére, kizárólag abból az okból, hogy egy magánvállalkozás – akár kisebbségi – részesedéssel rendelkezik a vele szerződő társaságban. 5.2.3 Az Európai Bíróság által adott válaszok A kérdések első csoportja tekintetében az Európai Bíróság álláspontja értelmében a tagállamoknak az ajánlatkérők által hozott határozatokkal szemben hatékony és gyors jogorvoslatok biztosítására vonatkozó kötelezettsége kiterjed a formális közbeszerzési eljárás mellőzésével, illetve az ajánlati felhívás formális kiírását megelőzően hozott határozatokra is; nevezetesen arra a határozatra, amely arról dönt, hogy egy adott ügylet a 92/50 irányelv személyi és tárgyi hatálya alá tartozik-e. E jogorvoslati lehetőség attól az időponttól kezdve, amikor az ajánlatkérő szándékának kifejezése megtörtént és az joghatás előidézésére alkalmas, nyitva áll minden személy számára, akinek érdekében áll vagy állt egy adott közbeszerzési szerződés elnyerése, és állítólagos jogsértést szenvedett, vagy fennáll ennek a kockázata. A kérdések második csoportjával kapcsolatban az Európai Bíróság mindenekelőtt leszögezte, hogy az a hatóság, amely ajánlatkérőnek minősül, közfeladatait saját közigazgatási, műszaki és egyéb eszközeivel is végrehajthatja, anélkül hogy köteles lenne igénybe venni a szerveihez nem tartozó, külső jogalanyokat. Ilyen esetben nem lehet szó az ajánlatkérőtől jogilag elkülönült jogalannyal kötött visszterhes szerződésről, tehát nem kell alkalmazni a közbeszerzésre vonatkozó közösségi 17

szabályokat. Ennek megfelelően abban az esetben, ha az ajánlatkérőnek minősülő hatóság a kérdéses elkülönült jogalany felett olyan irányítást gyakorol, mint amelyet a saját szervei felett, továbbá akkor, ha ez a jogalany tevékenységének lényeges részét az őt irányító hatóság vagy hatóságok javára végzi (lásd a Jelentés V. fejezetének 2.3.4 pontjához írt megjegyzésünket), nem kötelező közbeszerzési eljárás lefolytatása. Ugyanakkor az Európai Bíróság megállapította azt is, hogy ha az ajánlatkérő tőle jogilag elkülönülő jogalannyal kíván visszterhes szerződést kötni, nincs jelentősége annak, hogy ez a vállalkozás maga is ajánlatkérő-e vagy sem. Az Európai Bíróság indokolásában kifejtette, hogy a közbeszerzési szerződés vegyes tulajdonban álló vállalkozás részére ajánlati felhívás mellőzésével történő odaítélése sérti a szabad és tisztességes verseny célkitűzését és az érdekeltekkel való egyenlő bánásmód elvét, amelyeket a 92/50 irányelv meg kíván valósítani, különösen amennyiben az ilyen eljárás az e vállalkozás tőkéjében részesedéssel rendelkező magánvállalkozást előnyben részesíti versenytársaival szemben. Az Európai Bíróság a fentiekre tekintettel leszögezte, hogy egy magánvállalkozás – akár kisebbségi – részesedése egy olyan társaság tőkéjében, amelyben a kérdéses ajánlatkérő szintén részesedéssel rendelkezik, mindenképpen kizárja azt, hogy az ajánlatkérő a saját szervei felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon ellenőrizze ezt a társaságot. 5.3.

Az Európai Bíróság ítéleteinek hatása a magyarországi gyakorlatra

A fenti ítéletek következtetései értelmezésre szorulnak a Kbt. alkalmazása szempontjából, különös tekintettel a közművek üzemeltetésével kapcsolatos gyakorlatra. 5.3.1 A magyarországi közmű üzemeltetés jogszabályi háttere Magyarországon általánosan követett gyakorlat, hogy a közművek üzemeltetését az érintett önkormányzat vagy önkormányzati társulás (e fejezet alkalmazásában a továbbiakban: „önkormányzat”) többségi tulajdonában lévő gazdasági társaság látja el. A Vgt. vonatkozó rendelkezése (9. § (1) bekezdés a) pont) kifejezetten ezt a struktúrát jelöli meg mint a víziközművek egyik elfogadott üzemeltetési konstrukcióját. Továbbá a Régi Rendelet a hulladékkezelés közszolgáltatási feladatok ellátása kapcsán lehetővé tette a nyílt hulladékkezelési pályázat kiírásának mellőzését a közszolgáltató kiválasztására, amennyiben közszolgáltatást az önkormányzat a többségi tulajdonában álló társasága útján látta el. Erre, az ágazati jogszabályok adta lehetőségre tekintettel kialakult az a gyakorlat, amely szerint az ilyen többségi önkormányzati tulajdonban lévő gazdasági társaságok közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül szerződtek az önkormányzattal a közművek üzemeltetésére. A Kbt. hatályba lépését követően e gyakorlat jogszabályi megalapozása a Kbt. 29. § (2) bekezdésének h) pontja, amely szerint nem kell közbeszerzési eljárást alkalmazni szolgáltatás megrendelésére irányuló visszterhes szerződés esetén, ha a szolgáltatást a Kbt. 22. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérők valamelyike jogszabály alapján fennálló kizárólagos jog alapján nyújtja. Valamely közmű üzemeltetésére létrehozott, önkormányzati többségi tulajdonban lévő társaság a Kbt. 22. § (1) bekezdésének i) vagy h) pontja alapján minősülhet ajánlatkérőnek. Kbt. 22. § (1) bekezdésének i) pontja alapján ajánlatkérőnek minősül az a jogi személy, amelyet közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység folytatása céljából hoznak 18

létre, illetőleg amely ilyen tevékenységet lát el, ha e bekezdésben meghatározott egy vagy több szervezet, illetőleg az Országgyűlés vagy a Kormány meghatározó befolyást képes felette gyakorolni, vagy működését többségi részben egy vagy több ilyen szervezet (testület) finanszírozza. A Kbt. 22. § (1) bekezdésének h) pontja alapján pedig ajánlatkérőnek minősül az a jogképes szervezet, amelyet a 22. § (1) bekezdés a)-i) pontjában meghatározott egy vagy több szervezet (ide nem értve az államot) az alaptevékenysége ellátására hoz létre, és ha ilyen szervezet felett meghatározó befolyást képes gyakorolni. A kizárólagos jog fogalmát a Kbt. 4. § 13. pontja a következőképpen határozza meg: jogszabály, illetőleg közigazgatási határozat alapján egy vagy csak korlátozott számú szervezet (személy) jogosultsága meghatározott tevékenység folytatására, illetőleg cselekményre, összhangban az Európai Közösséget létrehozó szerződéssel; kivéve, ha a Kbt. másként rendelkezik (eltérő rendelkezést például a Kbt. 166. §-ában találunk a különös közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályok között). A Kbt. 29. § (2) bekezdés h) pontjában leírt kivételi kör, tekintettel arra, hogy az a Kbt. IV. fejezetében található, az általános közbeszerzési eljárásra vonatkozik, míg a Kbt. V. fejezete a különös közbeszerzési eljárások vonatkozásában további speciális kivételeket fogalmaz meg. Ennek a megjegyzésnek abból a szempontból van jelentősége, hogy a Jelentésben elemzett közművek közül a szennyvíz és hulladék közművek üzemeltetésével kapcsolatos szerződések megkötése az általános közbeszerzési eljárás (a Kbt. IV. és VI. fejezete), míg az ivóvíz közművek üzemeltetése a különös közbeszerzési eljárás (a Kbt. V. és VII. fejezete) alkalmazási körébe tartozik. A probléma elemzése szempontjából lényeges megjegyezni azt is, hogy a Kbt. rendelkezései az Európai Unió vonatkozó irányelveivel összhangban kerültek megállapításra, vagyis az általános közbeszerzési eljárással kapcsolatban a szolgáltatásnyújtásra vonatkozóan megállapított kivételi kör a 92/50 irányelv rendelkezésein alapul, míg a különös közbeszerzési eljárásra vonatkozó kivételek a 93/38 irányelv rendelkezései alapján kerültek megállapításra (ez utóbbi kivételi körrel kapcsolatban lásd a Jelentés 2.3.9 pontjában leírtakat). 5.3.2 A magyarországi közmű üzemeltetés gyakorlatának jellemző modellje A Kbt. fent idézet rendelkezései alapján a közművek üzemeltetésére vonatkozóan, a következő gyakorlat alakult ki Magyarországon. Tekintettel arra, hogy a magyar önkormányzatok jellemzően forráshiánnyal küzdenek, a közművek üzemeltetésébe az esetek többségében magánbefektető kerül bevonásra, amely rendelkezik a beruházás megvalósításához szükséges azon forrásokkal, amelyeket önrészként a hazai és uniós támogatások, valamint a banki finanszírozás mellett elő kell teremteni. Ezen magánbefektetők jellemzően a megvalósítandó közmű üzemeltetéséhez megfelelő szakértelemmel rendelkeznek, így figyelemmel az általuk eszközölt befektetésre, az önkormányzat részesedést kínál a megvalósult közmű üzemeltetéséből származó bevételekből. Ennek érdekében az önkormányzat és a magánbefektető létrehoz egy az önkormányzat többségi tulajdonában álló társaságot, amely önkormányzati rendeletben kizárólagos jogot kap a közmű üzemeltetésére, ideértve az üzemeltetés hasznainak szedését. Egy másik megoldás szerint az önkormányzat a fenti célból 100%-os tulajdonában lévő társaságot hoz létre, amelynek, miután önkormányzati rendeletben ugyancsak megkapta a közmű üzemeltetésének kizárólagos jogát, a kisebbségi üzletrészét az önkormányzat átruházza a magánbefektetőre. Az önkormányzat és a többségi tulajdonában álló gazdasági társaság ezt 19

követően a közmű üzemeltetésére szerződést kötnek egymással (illetőleg a kisebbségi üzletrész átruházása esetén jellemzően ezt megelőzően), amely alapján az önkormányzat többségi tulajdonában álló társaság a közmű használatáért bérleti díjat fizet, míg az önkormányzat átengedi a közmű üzemeltetésének kizárólagos jogát, amelyre tekintettel a közműszolgáltatás területén a társaság a fogyasztóktól díjat szed. Tekintettel arra tehát, hogy az önkormányzat ellenérték fejében vagyoni értékű jogot enged át, visszterhes szerződésről beszélhetünk. A fenti konstrukcióra jellemző továbbá, hogy az önkormányzat a többségi tulajdonában álló társaságban az irányítási jogokat a tulajdoni hányadokra tekintet nélkül átengedi a magántulajdonú társaságnak, így az operatív irányításra a gyakorlatban nincsen ráhatása. Ezen üzemeltetési modellel kapcsolatban általános az a nézet, hogy tekintettel az ágazati jogszabályok adta lehetőségre, valamint a Kbt. 29. § (2) bekezdés h) pontjában megfogalmazott kivételre az önkormányzatnak, az önkormányzat és az önkormányzat többségi tulajdonában álló gazdasági társaság közmű üzemeltetésére vonatkozóan kötendő szerződésével kapcsolatban, nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni. 5.3.3 A kialakult gyakorlat átértékelése A Teckal és a Stadt Halle ítéletek, de különösen az utóbb említett ítélet kapcsán a fenti gyakorlat gondos felülvizsgálata szükséges. Az Európai Bíróság Stadt Halle ítéletben tett megállapítása, amely szerint, amennyiben az ajánlatkérő a 92/50 irányelv tárgyi hatálya alá tartozó szolgáltatások körében visszterhes szerződést kíván kötni olyan, tőle jogilag elkülönült társasággal, amelynek tőkéjében egy vagy több magánvállalkozással együtt részesedéssel rendelkezik, az ezen irányelv által előírt közbeszerzési eljárásokat mindig alkalmazni kell, megkérdőjelezi a fenti gyakorlat alkalmazhatóságát. A 92/50 irányelv tárgyi hatálya alá tartoznak az önkormányzat által a szennyvíz és hulladék közművek üzemeltetésével kapcsolatban kötött szerződések. Megjegyzendő, hogy amennyiben ugyan magánvállalkozás nem szerez részesedést az üzemeltető társaságban, ugyanakkor az több önkormányzat tulajdonában áll, az üzemeltető társaság és az abban részes önkormányzat közötti szerződés megkötésével összefüggésben a közbeszerzési eljárás lefolytatása csak abban az esetben mellőzhető, amennyiben az üzemeltető társaság és a vele szerződést kötő önkormányzat közötti kapcsolat megfelel a Teckal ítéletben leírt in-house tényállásnak. 5.3.3.1

Közvetett hatály Egyes vélemények szerint a megfelelő üzemeltetési konstrukció kialakítása során elegendő a Kbt. szabályaira figyelemmel lenni. Hiszen közbeszerzésekre vonatkozóan Magyarországon ez az alkalmazandó jog, amelynek rendelkezései megfelelően ültetik át az Európai Unió közbeszerzési irányelveinek rendelkezéseit. Figyelemmel kell azonban lenni az Európai Bíróság ítélkezési gyakorlatában kikristályosodott azon elvre, hogy a tagállami bíróságoknak az Európai Unió valamely irányelvét átültető tagállami jogot ezen irányelv rendelkezéseinek és céljának megfelelően kell értelmezni („közvetett hatály”, Marleasing ügy C-106/89). Az Európai Bíróság a 92/50 irányelvről is több ízben kimondta, hogy az annak rendelkezéseit átültető tagállami jogot az irányelvvel összhangban kell értelmezni (többek között a Dorsch Consult ügy C-54/96).

20

A Stadt Halle ítélet megállapítja, hogy a 92/50 irányelv célkitűzései közé tartozik a szabad és tisztességes verseny és az érdekeltekkel való egyenlő bánásmód elvének megvalósítása, amelyek sérelmét jelenti a közbeszerzési szerződés vegyes tulajdonban álló vállalkozás részére ajánlati felhívás mellőzésével történő odaítélése, különösen amennyiben az ilyen eljárás az e vállalkozás tőkéjében részesedéssel rendelkező magánvállalkozást előnyben részesíti versenytársaival szemben. Az Európai Bíróság álláspontja alapján ugyan nem kizárt, hogy létezzenek olyan körülmények, amelyek alapján a közbeszerzési eljárás lefolytatása nem kötelező akkor sem, ha a szerződő fél az ajánlatkérőtől elkülönült jogalany, ilyenkor azonban szükséges, hogy az ajánlatkérőnek minősülő hatóság a kérdéses elkülönült jogalany felett olyan irányítást gyakoroljon, mint amelyet saját szervei felett, továbbá az, hogy ez az elkülönült jogalany tevékenységének lényeges részét az őt tulajdonában tartó hatóság vagy hatóságok javára végezze (a Teckal ítéletben lefektetett in-house tényállás). Tekintettel arra, hogy a 92/50 irányelv tárgyi hatálya alá tartozó szolgáltatásokkal kapcsolatban lefolytatandó közbeszerzési eljárások alóli kivételekre vonatkozóan a Stadt Halle ítéletben foglaltak világosan mutatják az Európai Bíróság jelenlegi értelmezését, amennyiben a Magyarországon alkalmazott, fent leírt gyakorlati konstrukcióval kapcsolatos jogvita a magyar Közbeszerzési Döntőbizottság, illetőleg magyar bíróság elé kerülne, ezen fórumoknak is kötelessége lenne a Kbt. rendelkezéseit a Stadt Halle ítéletben foglaltaknak megfelelően értelmezni. Amennyiben az eljáró magyar bíróság úgy ítélné meg, hogy az adott ügy az Európai Unió jogának értelmezését igényli, amely a Kbt. által adott „kizárólagos jog” meghatározásra tekintettel könnyen megtörténhet, és előzetes kérdést intézne az Európai Bírósághoz, nagy valószínűséggel ez az értelmezés a Stadt Halle ítéletben lefektetett elveknek megfelelően kerülne megfogalmazásra. Valamely szennyvíz, illetőleg hulladék közmű üzemeltetési konstrukciójával kapcsolatos jogvita a Stadt Halle ítéletben megfogalmazott elveknek megfelelő értelmezése azt jelenti, hogy a Kbt. 29. § (2) bekezdésének h) pontján alapuló kivétel nem alkalmazható többségi önkormányzati tulajdonban (vagyis nem 100%-os tulajdon, ahol a magántulajdon is megjelenik) álló társasággal kapcsolatban, akkor sem, ha a Kbt. szövegével nem ellentétes egy olyan értelmezés, amely egy ilyen konstrukcióban a kivételt alkalmazhatónak ítéli. Nagy súllyal kell figyelembe venni a Kbt. azon rendelkezését, amely szerint a 29. § (2) bekezdésének h) pontjában is hivatkozott kizárólagos jognak összhangban kell lennie az Európai Közösséget létrehozó szerződéssel (Kbt. 4. § 13. pont). Tekintettel arra, hogy a Stadt Halle ítéletben hivatkozott szabad és tisztességes verseny és egyenlő bánásmód elvének érvényesítése az Európai Közösséget létrehozó szerződés alapvető célkitűzései közé tartozik, olyan önkormányzati rendeletben biztosított kizárólagos jog, amelynek célja valamely magánbefektető részvételével működő önkormányzati tulajdonú társaság – legyen a magánbefektető részvétele bármilyen csekély mértékű is – mentesítése a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól, nem valószínű, hogy összhangban lehet az Európai Közösséget létrehozó szerződéssel. Természetesen az eljáró magyar fórumoknak az Európai Unió közbeszerzési irányelveinek közvetett hatályából eredő értelmezési kötelezettsége, elsősorban a Teckal ítéletre tekintettel, olyan esetekben is fennáll, ahol magánbefektető ugyan nem jelenik meg, de több önkormányzat feladataik közös ellátása érdekében hoz létre az érintett közművek üzemeltetésére gazdasági társaságot.

21

A jogbizonytalanság elkerülése és az egységes jogalkalmazói gyakorlat elősegítése érdekében ugyanakkor célszerű lenne a Vgt.-nek a Hgt. 2004. november 7-i módosításához hasonló módosítása is, amely összhangot teremtene a Kbt.-nek a közszolgáltatás megrendelésére vonatkozó szabályaival. 5.3.3.2

A leírt üzemeltetési modell gyakorlati kockázata A leírt üzemeltetési modellel kapcsolatban gyakorlati kockázatot jelent, hogy a magyarországi közműfejlesztési projektek jelentős hányada uniós forrásokból kerül finanszírozásra. Az ilyen projektekkel kapcsolatban kötött támogatási szerződések minden esetben előírják az átláthatóság és az egyenlő bánásmód elvének megvalósítását, amely a gyakorlatban a közmű tervezőjének, építőjének, illetve üzemeltetőjének közbeszerzési eljárás keretében történő kiválasztását jelenti. Amennyiben az Európai Bizottság a projekttel kapcsolatos monitoring és ellenőrző tevékenysége során megállapítja, hogy a fent hivatkozott követelmények sérültek, az adott projekt megvalósítása során dönthet úgy, hogy nem folyósítja a már korábban megítélt támogatást, illetőleg amennyiben a támogatásból bizonyos összegek már lehívásra kerültek, kötelezheti a kedvezményezettet ezen összegek visszafizetésére.

5.3.3.3

A Kbt. 2/A. §-ának jelentősége A Kbt. 2005. évi XXIX. törvénnyel hatályba léptetett módosítása szerint (2/A. §), nem minősül a Kbt. 2. § (1) bekezdésének alkalmazásában szerződésnek az a megállapodás, amelyet a Kbt. 22. § (1) bekezdés szerinti ajánlatkérő és az olyan, százszázalékos tulajdonában lévő gazdálkodó szervezet köt egymással, amely felett az ajánlatkérő tekintettel a közfeladat, illetve a közszolgáltatás ellátásáért vagy ellátásának megszervezéséért jogszabályon alapuló felelősségére - a stratégiai és az ügyvezetési jellegű feladatok ellátását illetően egyaránt teljes körű irányítási és ellenőrzési jogokkal rendelkezik, feltéve, hogy a gazdálkodó szervezet a szerződéskötést követő éves nettó árbevételének legalább 90%-a az egyedüli tag (részvényes) ajánlatkérővel kötendő szerződés teljesítéséből származik. A Kbt. 2/A. §-át hatályba léptető törvény indokolása, az újonnan beemelt kivételi kör meghatározásával összefüggésben kifejezetten a Teckal és a Stadt Halle ítéletekben megfogalmazott elvekre hivatkozik.

5.3.3.4

Több önkormányzat közös tulajdonában álló üzletrész, illetőleg részvények A Kbt. 2/A. § (2) bekezdése szerint a Jelentés előző bekezdésében leírtak irányadóak akkor is, ha az ott említett gazdálkodó szervezetben a tagsági jogot megtestesítő üzletrész, illetve részvény több, a Kbt. 22. § (1) bekezdése szerint ajánlatkérőnek minősülő szervezet közös tulajdonában van, amely esetben jogaikat közös képviselőjük útján gyakorolják. Ez a rendelkezés azt jelenti, hogy abban az esetben, amennyiben valamely, a Kbt. 22. § (1) bekezdésben meghatározott ajánlatkérő, például valamely önkormányzat, egy olyan több személy tulajdonában álló gazdálkodó szervezettel kíván szerződést kötni, amelyben ugyan a magántulajdon nem jelenik meg, de rajta kívül más önkormányzatok is önálló tulajdonosok, a Kbt. 2/A. §-ban foglalt kivétel nem alkalmazható. Az az eset azonban, ahol az említett gazdálkodó szervezet 100%-os üzletrésze, illetőleg az alaptőke 100%-át megtestesítő részvénycsomagjának valamennyi részvénye ezen önkormányzatok közös tulajdonában van, amelyek jogaikat közös képviselőjük után gyakorolják, a Kbt. 2/A. §-ában foglalt kivételi kör alá tartozik. 22

Ez a különbségtétel nem felel meg a Teckal ítéletben lefektetett elveknek, hiszen a közös tulajdonban lévő üzletrész, illetőleg részvények esetén, amennyiben a gazdálkodó szervezet az érintett önkormányzatok valamelyikével szerződést köt, ezen önkormányzat vonatkozásában az irányításnak a Teckal ítéletben megkívánt szintje nem valósul meg szükségszerűen. Nem vezethető le az ítélet szövegéből, hogy az irányításra vonatkozó követelményeknek egyes önkormányzatok helyett több érintett önkormányzat együttesen is megfelelhet abban az esetben, ha a tulajdonosi jogokat közösen gyakorolják. Pusztán technikai különbségtételnek tűnik, hogy a tulajdonos önkormányzatok döntéseiket formális taggyűlésen, illetve közgyűlésen hozzák vagy pedig informálisan, mielőtt a tulajdonosi jogokat gyakorló közös képviselőt utasításokkal látnák el a tulajdonosi jogok gyakorlásával összefüggésben. Feltételezzük, hogy a jogalkotói szándék szerint, a Kbt. 2/A. § (2) bekezdése szempontjából a gazdálkodó szervezet nettó árbevételével kapcsolatos 90%-os szabálynak valamennyi érintett önkormányzattól származó árbevétel figyelembevételével eleget lehet tenni, azonban ez a gyakorlatban ugyancsak nem szükségszerűen lesz összhangban a Teckal ítéletben lefektetett azon elvvel, mely szerint a szerződést kötő gazdálkodó szervezet árbevételének lényeges részének a gazdálkodó szervezetet irányító hatóságtól kell származnia. A Teckal ítélet szövegéből ugyan levezethető (lásd az ítélet 50. pontjának „hatóság vagy hatóságok” fordulatát a tevékenység kifejtéssel kapcsolatban, továbbá a Jelentés 1.1.3 és 1.2.3 pontjában írtakat, amely idézi ezt a fordulatot), hogy a tevékenység végzésre (árbevétel) vonatkozó követelményeknek egyes önkormányzatok helyett több érintett önkormányzat együttesen is megfelelhet, ez azonban az ítéletben lefektetett elvekre tekintettel nem tűnik helyes értelmezésnek. Nem szabad figyelmen kívül hagyni ugyanis azt a körülményt, hogy az irányítás (ellenőrzés) tekintetében ez a lehetőség nem következik az ítélet megállapításaiból, jóllehet a Teckal ítéletben a szerződést kötő gazdálkodó szervezet több önkormányzat köztük a gazdálkodó szevezettel szerződő önkormányzat - tulajdonában és közös irányítása alatt állt. Vagyis nem tűnik elvszerű értelmezésnek, ha az irányításra vonatkozó feltétel teljesülése tekintetében a gazdálkodó szervezetet és a vele szerződést kötő önkormányzatot önállóan kell vizsgálnunk, hiszen több önkormányzat nem minősülhet a Teckal ítélet 50. pontjában az irányítási feltétel meghatározásákor említett „egy helyi hatóságnak” („a local authority”), ugyanakkor a tevékenység kifejtéssel kapcsolatos feltétel vizsgálatakor több érintett önkormányzatot is figyelembe vehetünk. A fenti elemzés alapján megkérdőjelezhető a Kbt. 2/A § (2) bekezdésének alkalmazhatósága, amelynek módosítását vagy hatályon kívül helyezését szerencsés lenne a jogalkotónak megfontolnia. 5.3.3.5

Önkormányzatok társulása Több érintett önkormányzatnak, figyelemmel a vonatkozó magyar jogszabályi rendelkezésekre, abban az esetben lehet jelentősége, amennyiben az érintett önkormányzatok közfeladataik ellátására a Htt. szerinti önálló jogi személyiséggel rendelkező önkormányzati társulást hoznak létre, amely maga is a Kbt. 22. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérőnek minősül. Amennyiben ezen társulás hoz létre egy a 100%-os tulajdonában lévő társaságot, amellyel megállapodást köt a tulajdonában lévő, illetőleg az érintett önkormányzatok által a társulásba bevitt közművek üzemeltetésére, továbbá, ha az üzemeltető társaság árbevételének 90%-a a társulásnak nyújtott 23

szolgáltatásokból származik, a megállapodás a Kbt. 2/A. § (1) bekezdése alapján nem minősül szerződésnek a Kbt. alkalmazása szempontjából, így nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni. Amennyiben a leírt konstrukcióban a 90%-os árbevételi előírás nem teljesül, de a társulás tulajdonában álló gazdálkodó szervezet árbevételének lényeges része a társulással kötendő megállapodás teljesítéséből származik, az ilyen megállapodás a Kbt. 29. § (2) bekezdésének h) pontja alapján mentesülhet a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól. 5.3.3.6

Önkormányzatok konzorciuma Elterjedt gyakorlat az is, hogy az önkormányzatok nem jogi személyiséggel rendelkező társulást, hanem ugyancsak a Htt. előírásai szerinti társulási megállapodás alapján, önálló jogi személyiséggel nem rendelkező társulást (a gyakorlatban használt elnevezés szerint: konzorciumot) hoznak létre. A fent elmondottak alapján e konstrukció esetén sem alkalmazható a Kbt. 2/A (2) bekezdésében foglalt kivétel, hiszen bár valószínűleg ilyen esetekben életszerű, hogy az érintett gazdasági társaság üzletrésze vagy részvénycsomagja a konzorciumot alkotó önkormányzatok közös tulajdonában van, ezért minden önkormányzat tekintetében külön-külön kell vizsgálni, hogy fennáll-e a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége (a konzorcium ugyanis nem minősül ajánlatkérőnek a Kbt. alapján), vagyis megvalósulnak-e az in-house tényállás feltételei. A Kbt. 29.§ (2) bekezdésének h) pontjában meghatározott kivétel alkalmazása szempontjából ugyancsak az in-house tényállás megvalósulásának feltételeit kell vizsgálnunk, amely alapján elméletileg nem zárható ki, hogy egy, a konzorciumban domináns szerepet betöltő önkormányzat mentesülhet a közbeszerzési eljárás lefolytatása alól, ebből azonban az is következik, hogy mivel ugyanezen feltételek a többi konzorciumi tag önkormányzat vonatkozásában nem valósulhatnak meg, így ők nem mentesülnek a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól.

5.3.3.7

A Kbt. 29. § (2) bekezdése h) pontjának új értelmezése A Kbt. 2/A. §-ára figyelemmel különösen érdekes kérdés, hogy mi lehet az a kívételi kör, amelyet Kbt. 29. § (2) bekezdésének h) pontja szabályoz. A Kbt., a Teckal és a Stadt Halle ítéletek összevetése alapján, a jelentés tárgyára vonatkozóan azon esetek tartozhatnak ezen jogszabályi rendelkezés hatálya alá, amelyekben bár 100%-os önkormányzati tulajdonban álló társaság nyújt szolgáltatást, és tevékenységének lényeges részét az önkormányzat javára végzi, ebből származó nettó árbevétele azonban nem éri el a teljes nettó árbevételének 90%-át. Valamennyi releváns körülmény figyelembevétele alapján elképzelhető, hogy ezen kivételi kör alá tartozhat az az eset is, ahol bár a magántőke nem jelenik meg a szolgáltatást nyújtó társaságban, azonban az nem egy, hanem több önkormányzat tulajdonában áll, oly módon, hogy az üzletrész, illetőleg a részvények nincsenek közös tulajdonban, hanem az egyes önkormányzatok önálló tulajdonukban álló üzletrésszel, illetőleg részvényekkel rendelkeznek. Nem zárható ki, hogy amennyiben az érintett önkormányzatok valamelyike a társaságot közel 100%-os tulajdonában tarja és kizárólag ez az önkormányzat jogosult a társaság tisztségviselőinek kinevezésére, illetőleg visszahívására, teljesül továbbá azon követelmény is, hogy a társaság tevékenységének döntő hányadát ezen önkormányzat irányában fejti ki, és így teljesülnek a Teckal ítéletben lefektetett feltételek, az önkormányzat és a társaság közötti szerződés a Kbt. 29. § (2) bekezdésének h) pontja alapján mentesülhet a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól. 24

5.3.3.8

Különös közbeszerzési eljárás Hangsúlyozni kell ugyanakkor azt is, hogy a Teckal ítélet az árubeszerzésekre vonatkozó 93/36-os irányelvvel kapcsolatban, amelyre támaszkodva a Stadt Halle ítélet pedig a 92/50 irányelv hatálya alá tartozó szolgáltatásokkal összefüggésben fektette le a fent leírt, irányadó értelmezési elveket és szempontokat, amely szolgáltatások megegyeznek a Kbt-ben szabályozott általános közbeszerzési eljárás keretében beszerzendő szolgáltatások körével. Tehát, a Jelentés tárgyának szempontjából, csupán a hulladék és szennyvíz közművek üzemeltetéséhez kapcsolódó szolgáltatásokkal kapcsolatban kell ezen elveket és szempontokat figyelembe venni. A különös közbeszerzési eljárást kell alkalmazni azonban (a vonatkozó fejezetek alkalmazási köre megegyezik a 93/38 irányelv hatálya alá tartozó szolgáltatásokkal) az ivóvízzel kapcsolatos közszolgáltatás nyújtásával összefüggésben.

5.3.3.9

A különös közbeszerzési eljárásban biztosított speciális kivétel A Kbt. V. fejezetének 173. §-a, összhangban a 93/38 irányelvvel, a következő kivételi kört tartalmazza, vagyis a következő esetben nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni: (a) az ajánlatkérő olyan szervezettől rendeli meg a szolgáltatást, amely felett, vagy amely az ajánlatkérő felett közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást képes gyakorolni, vagy olyan másik szervezettől, amely felett ugyanaz a szervezet gyakorol közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást, mint az ajánlatkérő felett, vagy (b) kizárólag több ajánlatkérő által a Kbt. 163. §-ában meghatározott valamely tevékenység folytatására létrehozott közös vállalkozás rendeli meg a szolgáltatást olyan szervezettől, amely ezen ajánlatkérők valamelyikével az a) pont szerinti viszonyban áll, vagy (c) kizárólag több ajánlatkérő által a Kbt. 163. §-ában meghatározott valamely tevékenység folytatására létrehozott közös vállalkozás rendeli meg a szolgáltatást ezen ajánlatkérők egyikétől, feltéve, hogy az Európai Unión belüli szolgáltatások terén az a) vagy b) pont szerinti szervezet előző háromévi átlagos forgalmának legalább 80%-a az ajánlatkérővel folytatott gazdasági tevékenységből származott. Ha az ajánlatkérővel az a) pont szerinti viszonyban álló több szervezet nyújt azonos vagy hasonló szolgáltatást az ajánlatkérő részére, e szervezetek szolgáltatásaiból származó teljes forgalmat kell figyelembe venni. Tekintettel arra, hogy e kivétel tökéletesen tükrözi a 93/38 irányelv 13. Cikkét, a kivételben megfogalmazott feltételek mellett, ivóvíz közművek üzemeltetésével kapcsolatos szolgáltatások nyújtása esetén, értelmezésünk szerint, lehetőség van arra, hogy az önkormányzat a többségi tulajdonában álló társasággal közbeszerzési eljárás kiírása nélkül kössön szerződést. A 93/38 irányelv idézett kivételi rendelkezésével kapcsolatban nincs tudomásunk az Európai Bíróság valamely ítéletében megjelenő olyan tartalmú értelmezésről, amely kizárná a magánbefektetők részvételét az ilyen többségi önkormányzati tulajdonú társaságokban, illetve amely a Teckal ítéletben

25

lefektetett in-house tényállás megvalósulásához szükséges feltételeket ezen kivételi kör alkalmazhatóságával kapcsolatban is megkívánná. Ezen esetekben tehát a szennyvízelvezetéssel és kezeléssel összefüggő szolgáltatásokat is az ivóvízre vonatkozó szolgáltatásokkal együtt, a különös közbeszerzési eljárás alkalmazásával kell beszerezni. Ezen eseteken túl azonban a kétfajta tevékenység szakmailag különválik, a szennyvíz és ivóvíz közművek üzemeltetésére vonatkozó szolgáltatások beszerzését elkülönülten kell kezelni, vagyis azok nem szerezhetőek be egy közbeszerzési eljárásban. 6. Németország hulladékkezelési gyakorlata 6.1

A hulladékgazdálkodási létesítmények tulajdonjoga

Németországban a hulladékgazdálkodással kapcsolatos létesítmények a magántőke részvételétől függően kerülnek önkormányzati vagy magántulajdonba. Ennek megfelelően a magántőke bevonása nélkül, vagy az európai uniós támogatásból megvalósuló projektek során létrejött létesítmények önkormányzati tulajdonba, a magántőkéből megvalósuló létesítmények magántulajdonba kerülnek. 6.2

A hulladékgazdálkodási létesítmények üzemeltetése

Németországban az üzemeltetési struktúra szerinti megoszlás több, mint 5.000 hulladékkezelési létesítmény esetében a következő: a létesítmények 5%-át önkormányzati többségi tulajdonban lévő társaság, 63%-át magántulajdonban lévő társaság, 30%-át önkormányzat saját elkülönült szervezeti egysége („Regiebetriebe” és „Eigenbetriebe”), 2%-át önkormányzati társulások üzemeltetik. 6.2.1 Az üzemeltető kiválasztása Németországban a hulladékgazdálkodási létesítmények üzemeltetése három különböző modell alapján lehetséges, és az üzemeltető társaság tulajdonosi struktúrájától függ, hogy kell-e valamilyen pályázatatási eljárást lefolytatni az üzemeltető társaság kiválasztására. Kizárólagos önkormányzati tulajdonban lévő társaság általi üzemeltetés esetén az üzemeltető kiválasztásának nicsenek pályáztatási követelményei, az önkormányzatok maguk határozzák meg az üzemeltetési struktúrát.

26

Többségi önkormányzati tulajdonban lévő társaság általi üzemeltetés esetében az európai előírások, és a német szolgáltatás megrendeléséről szóló törvény (VOL) rendelkezései az irányadóak az üzemeltető kiválasztásánál. Ebben az esetben az önkormányzat részvénytársaságot alapít, amellyel megköti az üzemeltetési szerződést, majd pályázatot ír ki a kisebbségi részvénycsomag eladására és az üzemeltetésre, így von be magántőkét a projektbe. A kisebbségi részvénycsomag pályázat útján történő értékesítését követően már nem indokolt új üzemeltetési szerződést létrehozni, hiszen az már létezik az önkormányzat és az önkormányzat – értékesítést követően többségi – tulajdonában álló társaság között. Ezt a modellt jellemzően nagyobb önkormányzatok alkalmazzák Amennyiben az önkormányzat egy magántársaságot kíván megbízni a szennyvízközmű üzemeltetésével, az üzemeltető kiválasztására ugyancsak az európai uniós előírások, és a szolgáltatás megrendeléséről szóló törvény VOL) rendelkezései az irányadóak. Mivel a pályázat során kiválasztott társaság lesz az üzemeltető, az önkormányzat nem hoz létre társaságot, és csak magát az üzemeltetési tevékenységet pályáztatja meg. Ezt a modellt jellemzően kisebb önkormányzatok alkalmazzák. 6.2.2 A megvalósítás A hulladékkezelési létesítmények építését és üzemeltetését rendszerint ugyanaz a társaság végzi, és ennek megfelelően írják ki a pályázatot is. 6.2.3 Ármegállapítás A hulladékkezlési közszolgáltatás díjára nincsen külön hatósági ármegállapítás. A közszolgáltatás díját ugyanakkor különböző tényezők befolyásolhatják. Ilyennek minősülhet a hatósági árakról szóló törvény, abban az esetben, ha a közszolgáltatót nem pályázat útján választották ki, illetve az önkormányzati kiadásokról szóló törvény és a versenytörvény a pályázat esetén. A hatósági árakról szóló törvény sem határoz meg azonban konkrét árat, hanem a hulladékkezelési díj minimumát és maximumát írja elő. 6.3

A vizsgált hulladékgazdálkodási projekt

6.3.1 A projekt rövid leírása A projekt Dél-Nyugat Németországban három megye területét (Landkreise BreisgauHochschwarzwald, Emmendingen Ortenaukreis), Freiburg városát és öt kisebb várost (Eschbach, Hartheim, Heitersheim, Neuenburg és Bad Krozingen) érint. A teljes hulladékmennyiség a fenti területen mintegy 110.000 tonna. A nemzeti hulladékgazdálkodási törvény („Technische Anleitung Siedlungsabfall”) szerint a nem előkezelt hulladék elhelyezése csak 2005-ig megengedett. A helyi hulladéklerakónak nincs további kapacitása. Ennek megfelelően az érintett közjogi személyek regionális hulladékégető létesítmény építését határozták el. A beruházás teljes összege 100 millió euró, ami magában foglalja a létesítmény terveinek elkészítését, engedélyeztetését, a projektmenedzsmentet, az építést és az átadás-átvételt, valamint a 25 évre kötött szerződés megszűnését követően a létesítmény lebontását. A projekt során nem állt rendelkezésre európai uniós vagy egyéb forrás. 27

6.3.2 A projekt keretében megvalósuló beruházás Az érintett közjogi személyek nem tudták a hulladékégető létesítményt megtervezni, megépíteni és üzemeltetni. Ennek megfelelően a szerződésre pályázatot írtak ki. A 92/50 EU irányelvnek megfelelően nyilvános pályázatra kiírt pályázati felhívás 2000ben jelent meg. A szerződési érték az EU pályáztatási értékhatára felett volt. 50 társaság volt a pályázatban érdekelt, végül 12 nyújtott be pályázati ajánlatot. A pályázati kiírás szerint két lehetőség volt: hulladékégetés új építésű hulladékégető létesítményben, vagy hulladékégetés több meglévő hulladékégető létesítményben. A pályázati kiírás tartalmazta a tervezést, építést és üzemeltetést, illetőleg a több hulladékégető üzemeltetését, valamint a létesítményekhez történő szállítást egy 25 éves időtartamon keresztül. Az üzemeltetés a tervek szerint 2005-ben kezdődik. A pályázati kiírás meghatározta a hulladékégető által elérendő értékeket és a hulladék fűtőértékét, de nem volt alkalmazandó hulladékégetési technika előírva. A projekt lényeges eleme volt annak meghatározása, hogy a megrendelő fél szálltja a hulladékot a hulladékégető létesítményhez. A hulladékmennyiség 76.000. tonna/év-től 144.000. tonna/év-ig terjedhet. Ezen az értékhatáron belül a megrendelő félnek jogában állni egy speciális fix mennyiséget megállapítani egy öt éves periódusra. A megrendelő fél a hulladékégető teljes kapacitása 50%-ának megfelelő hulladékmennyiséget garantál. A megrendelő által nem megfelelő mennyiségben szállított hulladék okozta hiány és a hulladékégető további szabad kapacitását a szerződő félnek saját maga által szerzett hulladékkal kell kitöltenie. A szerződő félnek az árait a hulladéktömeg szerinti lebontásban kell közölnie. A továbbiakra nézve a szerződő fél által megadott eszkalációs árak klauzula kell, hogy irányadó legyen. Az egyterű égéstérrel ellátott hulladékégető kapacitása óránként 20 tonna, éves szinten 150.000 tonna. 6.3.3 A projekt során alkalmazott szerződéses struktúra Az érintett közigazgatási régió: Breisgau-Hochschwarzwald megye, Kahlenberg Társulás (Zweckverband Kahlenberg) és annak tagjai, így Emmendinges és Ortenau megye, Freiburg városa, Heitersheim és Neuenburg, valamint Eschbach, Hartheim és Bad Krozingen. Az érintettek kizárólagos köztulajdonban lévő korlátolt felelősségű társaságot alapítottak Breisgau Hulladékgazdálkodási Korlátolt Felelősségű Társaság (a továbbiakban: „BH Kft.”) néven (Gesellschaft Abfallwirtschaft Breisgau mbH). A BH Kft. a nevezett közjogi személyeknek hulladékkezelési és hulladékgazdálkodási üzemeltetési feladatot végez, és a szerződés megrendelője is egyben. Ennek megfelelően a BH Kft. egyesíti az alapítóinak érdekeit, és önálló személyként vesz részt a szerződésben. A szerződő fél közismert európai hulladékgazdálkodási társaságok (Sotec, Sita) által alapított konzorcium. A konzorciumon belül Sotec az építésért és üzemeltetésért, Sita pedig a szükséges hulladékmennyiség megszerzéséért felelős a magas kihasználtság elérése végett. A konzorcium a Von Roll Inova fővállalkozót bízta meg a hulladékégető 28

technikai alkatrészeinek, az energia-kitermelésnek és a keletkező gázok kezelésének feladatával. A megvalósítás jogi kereteit a fent említetteknek megfelelően építési-üzemeltetési szerződés (BOO – Build, Operate and Own, építés-üzemeltetés-tulajdonlás) határozza meg. A szerződő fél építi és üzemelteti a tulajdonába kerülő létesítményt, biztosítja a nitrogén, sav, kén, nehézfémek stb. határértéken belüli kibocsátását, illetve a szerződés időtartama alatt viseli a tevékenységgel járó kockázatokat. A megrendelő fél vállalta egy minimális hulladékmennyiség szállítását a szerződéses árnak megfelelően „take or pay” konstrukcióban. A „take or pay” konstrukció szerint a megrendelőnek – akár leszállítja a megállapodás szerinti hulladék-mennyiséget, akár nem – legalább a megállapodás szerinti mennyiségnek megfelelő összeget meg kell fizetnie a szerződő félnek. 6.3.4 Tulajdonosi és üzemeltetési struktúra A megállapodásnak megfelelően a létesítményeket a szerződő fél építi és ő is finanszírozza. A BH Kft., illetve egyéb harmadik személy - akár közjogi, akár magántársaság - érdekeltsége nincs tervbe véve. Ennek megfelelően a projekt során megvalósuló létesítmények tulajdonosa a szerződő fél. A megállapodásnak megfelelően a létesítményeket a szerződő fél üzemelteti. A szerződő fél az üzemeltetési feladatot nem ruházhatja át másra. 6.3.5 Alkalmazott versenyeztetési szabályok A pályáztatási eljárásra két jogszabály, a szolgáltatások megrendeléséről szóló törvény („Verdingungsordnung für Leistungen” - VOL) és az építés megrendeléséről szóló törvény („Verdingungsordnung für Bauleistungen” - VOB) rendelkezései voltak irányadóak. A szolgáltatások megrendeléséről szóló törvény és az építés megrendeléséről szóló törvény az EU közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályainak hazai jogrendbe átültetett megfelelői. A pályázat tárgyalásos eljárás keretén belül történt, tekintettel arra, hogy a szolgáltatás meghatározása és a szerződéses feltételek nem voltak kellően részletezettek, ezért a pályázat elbírálási szakaszában kellett ezeket a résztvevőkkel megtárgyalni. A projekt során probléma nem merült fel. 7. Ausztria hulladékkezelési gyakorlata 7.1

A hulladékgazdálkodási létesítmények tulajdonjoga

A már meglévő hulladékkezelési létesítmények rendszerint magántulajdonban vannak, kivéve a nagyobb városokat, amelyeknek jellemzően saját tulajdonú létesítményeik vannak. Az új, magán finanszírozásból megvalósuló létesítmények magántulajdonba kerülnek. 7.2

A hulladékgazdálkodási létesítmények üzemeltetése

A kisebb önkormányzatok általában üzemeltetési szerződést kötnek a létesítmények üzemeltetésére. A nagyobb városok önkormányzatai a saját tulajdonukban lévő létesítményeket 29

közvetlenül, vagy az önkormányzat kizárólagos tulajdonában lévő gazdasági társaságon keresztül üzemeltetik. 7.2.1 Az üzemeltető kiválasztása Amennyiben kizárólagos vagy többségi önkormányzati tulajdonban lévő társaság általi üzemeltetésről van szó, az üzemeltető kiválasztása úgynevezett „házon belüli rendelkezés” („in-house tényállás”) alá tartozik, amely esetben ugyancsak nem kell nyilvános pályázatot kiírni. Amennyiben az önkormányzat az üzemeltetéssel magánbefektetőt kíván megbízni, a magánbefektető kiválasztására pályázatot ír ki. A pályázat tárgya szolgáltatás megrendelése. A magánbefektetővel szemben támasztott követelményeket az önkormányzat a pályázati kiírásban pontosan meghatározza. A pályázati nyertes magánbefektető és az önkormányzat – vagy akár több önkormányzat – új társaságot hoznak létre az üzemeltetési feladatok ellátására. 7.2.2 A megvalósítás A hulladékkezelési létesítmények építését és üzemeltetését rendszerint ugyanazon a társaság végzi, és ennek megfelelően írják ki a pályázatot is. 7.2.3 Ármegállapítás Az üzemeltetés díjára nincs hatósági ármegállapítás. 7.3

A vizsgált hulladékgazdálkodási projekt

7.3.1 A projekt célja A projekt célja hulladékkezelési szolgáltatás nyújtása volt az önkormányzatnak az önkormányzat hulladékgazdálkodási kötelezettségének, mint közszolgáltatásnak az ellátására. A közszolgáltatáshoz az önkormányzat az üzemeltetőnek ártámogatást nyújtott.Az önkormányzat magántőke bevonása érdekében hulladék gyűjtése és kezelése tárgyában pályázatot írt ki a közszolgáltató kiválasztására az európai uniós előírásoknak megfelelően. 7.3.2 A létesítmények építése A magánbefektető készítette el a projekt során megvalósuló létesítmények terveit, amelyeket egy építőipari céggel, mint alvállalkozóval építtetett meg. 7.3.3 Az üzemeltetés Az önkormányzat a közszolgáltatóval üzemeltetési szerződést kötött a hulladék hatályos jogszabályoknak megfelelő - gyűjtésére és kezelésére. 7.3.4 A projekt kapcsán felmerült esetlges problémák A projekt megvalósítása során probléma nem merült fel.

30

8. A közbeszerzési eljárás lefolytatásnak kötelezettsége 8.1

A közbeszerzési eljárás lefolytatása alóli mentesülés

A Kbt. és az általa a magyar jogba átültetett közbeszerzési közösségi irányelvek, valamint az ezen irányelvek alapján kialakult, hazánkban is figyelembe veendő európai bírósági gyakorlat értelmezése eredményeképpen, valamint az ezek alapján elemzett projektek kapcsán tett megállapításaoknak megfelelően a hazai és a közösségi jogszabályoknak megfelelő hulladékgazdálkodási valamint ivóvízellátás- és szennyvízkezelési üzemeltetési modellek vonatkozásában az alábbi javaslatot tehető. Figyelembe véve a Kbt. személyi és tárgyi, általánosságban elmondható, hogy a támogatásból megvalósított projektek során létrejött (vagy fejlesztett) hulladékkezeléssel, ivóvízellátás- és szennyvízkezeléssel kapcsolatos építmények és létesítmények üzemeltetési jogának átengedése esetén az üzemeltető kiválasztására a Kbt., illetve a Koncessziós törvény rendelkezéseit kell alkalmazni. A Kbt. szűk körben elismer olyan eseteket, amelyek kapcsán nem kell az üzemeltetési jog átengedésére, az üzemeltető kiválasztására az érintett önkormányzatnak közbeszerzési eljárást kiírnia. Ezen kivételek alkalmazása vonatkozásában azonban figyelemmel kell lenni a közösségi közbeszerzési irányelvekre, és az azok alapján kialakult európai bírósági gyakorlatra. Éppen ezekre figyelemmel nem ismertetünk az alábbi csoportosításban olyan kivételi kört, amely a Kbt. 2/A § (2) bekezdésén alapulna, mivel az ott megjelölt konstrukciót az Európai Bíróság ítélkezési gyakorlata alapján nem tartjuk működőképesnek. Összefoglalóan elmondható, hogy az alábbi esetekben lehet mellőzni a közbeszerzési eljárást az üzemeltetési jog átengedése, illetve az üzemeltető kiválasztása kapcsán. Tekintettel arra, hogy a hulladékkezelési és a szennyvízkezelési feladatok ellátásával kapcsolatosan létrejövő beruházások vonatkozásában a Kbt. általános szabályai szerint kell eljárni, míg az ivóvízkezeléssel kapcsolatos beruházások esetén a különös szabályokat kell alkalmazni, ezért a kivételi körök is mások, az alábbi csoportosításnak megfelelően. Hulladékgazdálkodás és szennyvízkezelés terén működőképes, közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül megvalósuló üzemeltetési modellek A fentieknek megfelelően a beruházás kapcsán létrejövő, önkormányzati tulajdonba kerülő létesítmények üzemeltetésének átengedése kapcsán a közbeszerzési eljárás mellőzésére az alábbi esetekben van lehetőség: • az üzemeltető társaság egy, a kedvezményezett önkormányzat 100%-os tulajdonában álló társaság, amely felett ezen önkormányzat teljes körű irányítási és ellenőrzési jogokkal rendelkezik továbbá az üzemeltető társaság a szerződéskötést követő éves nettó árbevételének legalább 90%-a az egyedüli tag önkormányzattal kötendő szerződés teljesítéséből származik – a Kbt. 2/A.§ (1) bekezdése alapján; • az üzemeltető társaság a kedvezményezett önkormányzati társulás 100%-os tulajdonában álló társaság, amely felett az önkormányzati társulás teljes körű irányítási és ellenőrzési jogokkal rendelkezik, továbbá az üzemeltető társaság a szerződéskötést követő éves nettó árbevételének legalább 90%-a az egyedüli tag önkormányzati társulással kötendő szerződés teljesítéséből származik – Kbt. 2/A.§ (1) bekezdése alapján; • az üzemeltető társaság 100%-os önkormányzati tulajdonban álló társaság, és tevékenységének lényeges részét az önkormányzat javára végzi, ebből származó nettó árbevétele azonban nem éri el a teljes nettó árbevételének 90%-át, de a tevékenysége lényeges részét ezen önkormányzat irányában fejti ki – Kbt. 29.§ (2) bekezdés h) pont;

31

•

8.2

az üzemeltető társaság több önkormányzat tulajdonában áll, oly módon, hogy az üzletrész, illetőleg a részvények nincsenek közös tulajdonban, hanem az egyes önkormányzatok önálló tulajdonukban álló üzletrésszel, illetőleg részvényekkel rendelkeznek; amennyiben az érintett önkormányzatok valamelyike a társaságot közel 100%-os tulajdonában tarja és kizárólag ez az önkormányzat jogosult a társaság tisztségviselőinek kinevezésére, illetőleg visszahívására, teljesül továbbá azon követelmény is, hogy a társaság tevékenységének döntő hányadát ezen önkormányzat irányában fejti ki – Kbt. 29.§ (2) bekezdés h) pont A közbeszerzési illetve koncessziós eljárás lefolytatásának kötelezettsége

A fentiekben ismertetett kivételi eseteken túlmenően a települési önkormányzatok nem mentesülnek az üzemeltetési jog átengedése vonatkozásában a közbeszerzési eljárás, illetve meghatározott esetekben a koncessziós pályázat lefolytatásának kötelezettsége alól. A lefolytatandó közbeszerzési eljárásnak az az önkormányzat lesz az ajánlatkérője, amelynek a támogatás igénybevételével megvalósított beruházás a tulajdonába kerül, és ennek megfelelően jogosult dönteni mind annak megvalósításáról, mind annak későbbi használatba adásáról – így ennek megfelelően egy kedvezményezett önkormányzat esetében maga az önkormányzat, önkormányzati társulás esetén pedig a társulás. A Kbt. közösségi közbeszerzési irányelvekkel összhangban lévő szabályozásának megfelelően az érintett települési önkormányzatnak mint ajánlatkérőnek a hulladékgazdálkodás területén megvalósítandó beruházás körében a Kbt. általános eljárási szabályai szerint kell eljárnia. Koncessziós pályázat kiírására a Koncessziós törvény alapján ivóvízellátással- és szennyvízkezeléssel kapcsolatos projektek esetén van lehetőség. 8.2.1 A közbeszerzési eljárás beszerzési tárgyai A Kbt. a beszerzés értékétől függően továbbá meghatározza azt is, hogy az általános illetve a különös közbeszerzési eljárás kertében mely eljárási rezsim szerint kell eljárnia az ajánlatkérő önkormányzatnak. Így a beszerzés értékétől függően az ajánlatkérő önkormányzatnak (i) a közösségi értékhatárt elérő vagy meghaladó beszerzésekre irányadó szabályokat, vagy (ii) a nemzeti értékhatárt elérő vagy meghaladó de a közösségi értékhatárt el nem érő beszerzésekre irányadó szabályokat; vagy (iii) (a törvényi értékhatárt elérő vagy meghaladó de a nemzeti értékhatárt el nem érő) egyszerű eljárás szabályait kell alkalmaznia. •

•

•

•

amennyiben a támogatott projekt keretében új létesítmény építésére is sor kerül és az építtető szerzi meg ezen létesítmény üzemeltetési jogát is, és a beszerzés (építési koncesszió) értéke eléri a nemzeti értékhatárt, akkor az elemzett projektek keretében leírtak alapján az alkalmazandó beszerzési tárgy az építési koncesszió; amennyiben nem valósul meg építés a projekt keretében csak az üzemeltetési jog átengedéséről van szó, vagy az építés megvalósítása elválik az üzemeltetéstől (nem ugyanaz a társaság szerzi meg az üzemeltetés jogát, aki az építést végezte), és a beszerzés (szolgáltatás) értéke eléri a törvényi értékhatárt, de nem éri el a nemzeti értékhatárt, abban az esetben az üzemeltetésre szolgáltatás megrendelése tárgyban kell lefolytatni a közbeszerzési eljárást; az előző pontban foglalt esetben, amikor tehát csak az üzemeltetési jog átengedése történik építés nélkül, vagy az építési rész értéke elhanyagolható a szolgáltatás értékéhez képest, és a beszerzendő szolgáltatás értéke nem éri el a közösségi értékhatárt, de eléri a nemzeti értékhatárt, akkor az üzemeltetési jog átengedése vonatkozásában, tekintettel annak természetére és jellemzőire a szolgáltatási koncesszió beszerzési tárgy keretében lefolytatandó közbeszerzési eljárás indokolt.

32

8.3

Iránymutatás a közbeszerzési eljárások lefolytatásához

8.3.1

A szolgáltatás megrendelése

Amennyiben az adott projektek keretében megvalósítandó beruházás kapcsán az üzemeltetési jog átengedése vonatkozásában kell az ajánlatkérő önkormányzatnak közbeszerzési eljárást lefolytatnia abban az esetben a szolgáltatás megrendelése beszerzési tárgyban, a Kbt.-ben meghatározott eljárásrendnek megfelelően kell a közbeszerzési eljárást lefolytatni. 8.4

A szolgáltatási koncesszió speciális szabályai

A Kbt. ismeri a szolgáltatási koncessziót, mint beszerzési tárgyat, ami olyan szolgáltatásmegrendelés, amely alapján az ajánlatkérő önkormányzat ellenszolgáltatása a szolgáltatás nyújtásával összefüggő hasznosítási jog meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt. Az építési koncesszió és a szolgáltatási koncesszió nagyon hasonló természetű beruházási tárgyak, mindkét esetben a hasznosítási jog átengedéséről van szó és azzal összefüggésben a gazdasági kockázat átengedéséről is a nyertes ajánlattevőnek. A két beszerzési tárgy elhatárolásában irányadó, hogy ha új beruházás létesítése, építése és az üzemeltetési jog átengedése összekapcsolódik, akkor építési koncesszióról beszélünk, azonban ha nincsen építés az üzemeltetéssel együtt, vagy ahhoz kapcsolódóan – mert azt egy másik szervezet már építési beruházás keretében megvalósította –, vagy csak elhanyagolható értékben van építés a szolgáltatás értékéhez képest, akkor szolgáltatási koncesszióról beszélünk. A szolgáltatási koncessziót a Kbt. a nemzeti értékhatárt elérő de a közösségi értékhatárt el nem érő beszerzések körében ismeri el mint beszerzési tárgyat, ennek megfelelően tehát csak ilyen értékű beszerzések esetén lehet szolgáltatási koncesszió beszerzési tárgyban közbeszerzési eljárást indítani, azaz a közösségi értékhatár feletti beszerzések esetén nem. Ennek indoka, hogy a jelenleg hatályos közösségi irányelvek nem rendelkeznek a szolgáltatási koncesszióról, illetve a konszolidált irányelvek kifejezetten úgy rendelkeznek, hogy a szolgáltatási koncesszió esetén az irányelveket nem kell alkalmazni. Ennek megfelelően tehát a Kbt. közösségi értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű beszerzésekre irányadó szabályozása alapján nem alkalmazandó a szolgáltatási koncesszió. A Kbt. 267.§ (4) bekezdése kimondja, hogy ha a szolgáltatási koncesszió egyben a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (a továbbiakban: „Koncessziós törvény”) hatálya alá is tartozik, akkor az ajánlatkérőnek a Koncessziós törvény szerint kell eljárnia azzal, hogy erről a Közbeszerzések Tanácsát haladéktalanul értesítenie kell. Ha a fentiekben leírt vizsgálat eredményeképp megállapítható, hogy az adott beszerzés a Koncessziós törvény személyi és tárgyi hatálya alá tartozik, akkor Kbt.-ben foglalt rendelkezéseknek megfelelően ezen szolgáltatási koncesszió esetén kizárólag a Koncessziós törvény rendelkezései szerint kell eljárni, azaz a Kbt. alkalmazására nem kerülhet sor. Amennyiben az adott beruházás nem tartozik a Koncessziós törvény hatálya alá, akkor a Kbt. szolgáltatási koncesszióra vonatkozó speciális szabályok figyelembevételével kell eljárni. 8.5

A koncessziós pályázat

A fentiek alapján tehát, amennyiben a beruházáshoz kapcsolódó üzemeltetési jog átengedését szolgáltatási koncesszió keretében valósítja meg az önkormányzat és a beruházás a Koncessziós törvény tárgyi hatálya alá tartozik, akkor a beszerzést a Koncessziós törvény rendelkezései alapján kell megvalósítani, és a Kbt.-t nem kell alkalmazni. 33

Továbbá a Vgt. 9.§ (1) bekezdése alapján a helyi önkormányzatnak lehetősége van az ivóvízellátással és szennyvízkezeléssel kapcsolatban létrejött beruházások üzemeltetését koncessziós pályázat eredményeképp a nyertes pályázónak átadnia. Ebben az esetben természetesen szintén a Koncessziós törvény rendelkezései szerint kell eljárni és közbeszerzési eljárás lefolytatására nem kerül sor. A Koncessziós törvény fentiekben ismertetett rendelkezései ehelyütt is irányadók. 8.6

A lefolytatható eljárások

Amennyiben kedvezményezett önkormányzat közbeszerzési eljárást folytat le az üzemeltetési jog átengedésére, a beszerzési tárgy meghatározását követően a megfelelően kiválasztott, a Kbt.-ben meghatározott eljárások alapján folytathatja le a közbeszerzési eljárást. A Kbt. eljárás rendszerében az ajánlatkérőknek főszabály szerint a nyílt vagy a meghívásos eljárás szabályi szerint kell eljárnia, és csak a Kbt.-ben meghatározott esetekben van lehetőség a tárgyalásos eljárás alkalmazására. Ugyanakkor a támogatásból megvalósított projektek alapján elmondható, hogy mind a beruházás értékére mind általában a bonyolult megvalósítási konstrukcióra tekintettel indokolt lehet a tárgyalásos eljárás alkalmazása feltételeinek megvizsgálása. Továbbá adott esetben az eljárási határidők rugalmassága miatt a tárgyalásos eljárás kedvező, hiszen a beruházás megvalósításához kapcsolódó szigorú határidők miatt előnyös egy adott esetben egy rövidebb időkeretben lefolytatható eljárás. Egyébként a hazai gyakorlatban jellemző, hogy a nagy értékű és komplex megvalósítást igénylő beszerzések esetén, mint amilyen az építési koncesszió is, az ajánlatkérők a tárgyalásos eljárást alkalmazzák a nyertes ajánlattevő kiválasztására, hiszen ezen eljárás keretében a felek tárgyalni tudnak a szerződés feltételeiről. 8.7

A hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás

A Kbt. bizonyos, a törvényben meghatározott feltételek fennállása esetén megengedi az ajánlatkérőknek, hogy a tárgyalásos eljárás keretében válasszák ki a beszerzés megvalósítására a megfelelő befektetőt. A tárgyalásos eljárás kivételes lehetőség, csak a törvényben meghatározott szigorú feltételek fennállása esetén alkalmazható, tekintettel arra, hogy a felek ebben az eljárásban tárgyalhatnak a szerződés feltételeiről, így az ellenszolgáltatás összegéről is. A tárgyalásos eljárás további előnye, hogy nem érvényesülnek a Kbt.-ben az eljárási határidők tekintetében meghatározott legrövidebb határidők, azaz adott esetben gyorsabb a tárgyalásos eljárás lefolytatása, mint a nyílté vagy a meghívásosé. A Kbt. 124.§ (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő önkormányzat hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárást akkor alkalmazhat, ha az építési beruházás (építési koncesszió az építési beruházás egyik fajtája) és szolgáltatás megrendelése esetében kivételesen, ha az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatás természete vagy az ehhez kapcsolódó kockázatok nem teszik lehetővé az ellenszolgáltatás előzetes átfogó (mindenre kiterjedő) meghatározását. A támogatásból megvalósított nagy értékű, komplex beszerzések esetén ezen jogszabályhely alapján alkalmazható lenne a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás, ugyanakkor az alábbiakban meghatározott kockázatok miatt alkalmazása megfontolandó. A hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás, az elnevezéséből is megállapíthatóan, nyilvánosan közzéteendő (az értékhatártól függően az Európai Unió Hivatalos Lapjában illetve a Közbeszerzési Értesítőben) hirdetménnyel indul. A hirdetmény alapján bárki, aki alkalmasnak véli magát a szerződés teljesítésére, beadhat ajánlatot a hirdetmény alapján. Ugyanakkor a Kbt. 58.§ (7) bekezdése előírja, hogy az ajánlatkérő az építési koncesszió 34

megvalósítását meghatározó közbeszerzési műszaki leírást nem határozhatja meg oly módon, hogy egyes ajánlattevőket, illetőleg árukat az eljárásból kizár, vagy más módon indokolatlan és hátrányos vagy előnyös megkülönböztetésüket eredményezi. Ha a közbeszerzés tárgyának egyértelmű és közérthető meghatározása szükségessé tesz meghatározott gyártmányú, eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, illetőleg szabadalomra vagy védjegyre való hivatkozást, a leírásnak tartalmaznia kell, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt, és a megnevezés mellett a „vagy azzal egyenértékű” kifejezést kell szerepeltetni. Ez azt jelenti, hogy ha az ajánlatkérőnek határozott és pontos elképzelése van az általa igénybe venni kívánt építési beruházás megvalósításáról, és kizárólag csak egy meghatározott technikával vagy módszerrel lehet az elképzelést megvalósítani, és az ajánlatkérő ennek megfelelően írja ki az eljárást, akkor elképzelhető, hogy a kiírása versenykorlátozó lesz, ami a Közbeszerzési Döntőbizottság jogorvoslati eljárását vonja maga után. Erre tekintettel érdemes megfontolni a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatásának lehetőségét is, amely kifejezetten ezen sajátos szituáció kezelésére lehet alkalmas. 8.8

A hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás

A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást számos előnye – így az eljárási határidők rugalmassága, és ennek megfelelően rövid idejű lebonyolítás lehetősége – miatt érdemes alkalmazni, ugyanakkor ennek is megvannak a kockázatai. A Kbt. 125.§ (2) bekezdés b) pontja alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazására van lehetőség, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok, vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy szervezet vagy személy képes teljesíteni a szerződést. Ebben az esetben az ajánlatkérő közvetlenül, ajánlattételi felhívás megküldésével hívhatja meg azt az egyetlen ajánlattevőt, aki az adott műszaki-technikai sajátosságot figyelembe véve képes teljesíteni a szerződést. Az ilyen eljárások lebonyolítási ideje nagyon rövid is lehet, csak a feleken múlik, hogy milyen gyorsan tárgyalják le a szerződéses feltételeket. Az ilyen eljárások legnagyobb kockázata ugyanakkor az, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság részére kétséget kizáróan igazolni kell, hogy a kivételes eljárás alkalmazásának fennállnak a törvényi követelményei. Ugyanis, mikor az ajánlatkérő kiküldi a az ajánlattevőnek az ajánlattételi felhívását, egyidejűleg értesíteni köteles a Közbeszerzési Döntőbizottságot, és megfelelően indokolnia kell, hogy az eljárás alkalmazása jogszerű. Gyakori eset, hogy a megküldött iratokból a Közbeszerzési Döntőbizottság nem találja megállapíthatónak az eljárás választásának jogszerűségét, és hivatalbóli jogorvoslati eljárását indít az ajánlatkérő ellen. Ha a Döntőbizottság az eljárás eredményeképp azt állapítja meg, hogy valóban nem álltak fenn a törvényi feltételek, akkor adott esetben eltilthatja a feleket a szerződés megkötésétől.

9. Hosszútávú szerződések helyzete •

A Hgt. hatálybalépésére tekintettel a hulladékkezelési közszolgáltatókkal megkötött illetve módosított 10 éves határozott időtartamra szóló közszolgáltatási szerződések határozott idejének lejártakor, tekintettel arra, hogy a Kbt. hatálybalépésével a Hgt.-t megfelelően módosították és ezzel összefüggésben a közszolgáltató kiválasztására is az Új Rendelet rendelkezéseit kell alkalmazni, figyelmmel kell lenni a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségére a közszolgáltatóval újólag kötendő szerződések esetén.

35

10. A Kbt.-ben megfogalmazott közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alóli kivételek értelmezése •

A Stadt Halle ítéletben lefektetett elveknek megfelelően, a közbeszerzési eljárás lefolytatása alóli, a Kbt. 29.§ (2) bekezdésének h) pontján alapuló kivétel nem alkalmazható a magántulajdon bármilyen csekély részvételével működő, önkormányzati többségi tulajdonban álló társaság vonatkozásában, akkor sem, ha a Kbt. szövegével nem ellentétes egy olyan értelmezés, amely azt alkalmazhatónak ítéli.

•

Abban az esetben, ahol több önkormányzat feladataik közös ellátása érdekében hoz létre bizonyos közművek üzemeltetésére gazdasági társaságot, valamely, a társaságban tulajdoni részesedéssel rendelkező önkormányzat és a társaság szerződéskötése csak abban az esetben mentesül a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól, amennyiben teljesülnek a Teckal ítéletben lefektetett in-house tényállás feltételei a társaság irányítására és tevékenységének kifejtésére (árbevételére) vonatkozóan a szerződést megkötni kívánó önkormányzat vonatkozásában.

•

A Teckal ítélet szövegéből nem vezethető le, hogy az irányításra vonatkozó követelménynek egyes önkormányzatok helyett több érintett önkormányzat együttesen is megfelelhet, amely alól nem kivétel az az eset sem, amikor több önkormányzat közös tulajdonban álló üzletrésszel vagy részvényekkel valósítja meg az irányítást. Ez alapján megkérdőjelezhető a Kbt. 2/A § (2) bekezdésének alkalmazhatósága, amelynek módosítását vagy hatályon kívül helyezését szerencsés lenne a jogalkotónak megfontolnia.

•

Több önkormányzat által létrehozott konzorcium esetén minden önkormányzat tekintetében külön-külön kell vizsgálni, hogy fennáll-e a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége (a konzorcium ugyanis nem minősül ajánlatkérőnek a Kbt. alapján), vagyis, hogy megvalósulnak-e az in-house tényállás feltételei a Kbt. 29.§ (2) bekezdésének h) pontjában meghatározott kivétel alkalmazása szempontjából. Elméletileg nem zárható ki, hogy egy, a konzorciumban domináns szerepet betöltő önkormányzat mentesülhet a közbeszerzési eljárás lefolytatása alól, ebből azonban az is következik, hogy mivel ugyanezen feltételek a többi konzorciumi tag önkormányzat vonatkozásában nem valósulhatnak meg, így ők nem mentesülnek a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól. 11. Jogorvoslati lehetőségek

•

A közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett ajánlatkérő által kötött szerződés közbeszerzési szerződésnek minősül, függetlenül attól, hogy az adott szerződés megkötésekor közbeszerzési eljárás lefolytatására sor került-e vagy azt jogellenesen mellőzték. A közbeszerzési szerződés jogszabályba ütközése esetén a Ptk.-nak a semmisséget mint jogkövetkezményt megállapító rendelkezései nem alkalmazandóak, tekintettel arra, hogy ahhoz egyéb jogszabály, jelen esetben a Kbt. más jogkövetkezményt fűz. Ennek megfelelően tehát a semmis szerződésre irányadó szabályoktól eltérően, amelyek semmisségére határidő nélkül bárki hivatkozhat, a közbeszerzési szerződés tekintetében a jogorvoslatra jogosultak köre, illetve a jogorvoslatra rendelkezésre álló határidő is korlátozott. 12. Működőképes üzemeltetési modellek

•

A hulladékgazdálkodás területén megvalósuló projektek esetén, amennyiben a támogatott projekt keretében új létesítmény építésére is sor kerül és az építtető szerzi meg ezen létesítmény üzemeltetési jogát is, és a beszerzés (építési koncesszió) értéke eléri a nemzeti 36

értékhatárt, akkor az elemzett projektek keretében leírtak alapján az alkalmazandó beszerzési tárgy az építési koncesszió. •

A hulladékgazdálkodás és a szennyvízkezelés területén megvalósuló projektek esetén, amennyiben nem valósul meg építés a projekt keretében csak az üzemeltetési jog átengedéséről van szó, vagy az építés megvalósítása elválik az üzemeltetéstől (nem ugyanaz a társaság szerzi meg az üzemeltetés jogát, aki az építést végezte), és a beszerzés (szolgáltatás) értéke eléri a törvényi értékhatárt, abban az esetben az üzemeltetésre szolgáltatás megrendelése tárgyban kell lefolytatni a közbeszerzési eljárást. Ebben az esetben tehát csak az üzemeltetési jog átengedése történik építés nélkül, vagy az építési rész értéke elhanyagolható a szolgáltatás értékéhez képest, és a beszerzendő szolgáltatás értéke nem éri el a közösségi értékhatárt, akkor az üzemeltetési jog átengedése vonatkozásában, tekintettel annak természetére és jellemzőire a szolgáltatási koncesszió beszerzési tárgy keretében lefolytatandó közbeszerzési eljárás indokolt.

37

A szövegben hivatkozott rendeletek „92/50 Irányelv” „93/36 Irányelv” „98/83 Irányelv” „93/38 Irányelv” „Áht.” „Átadási törvény” „Cctv.” „Ctv.” „Gt.” „Hgt.” „Htt.” „Ivóvíz Rendelet” „Kbt.” „Koncessziós t örvény” „Ötv.” „NKP Határozat” „Régi Rendelet” „Új Rendelet” „Vgt.” 89/2004. Korm. rendelet

92/50/EGK tanácsi irányelv a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról 93/36/EGK tanácsi irányelv az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról 98/83/EK irányelv az emberi fogyasztásra szolgáló ivóvíz minőségéről 98/38/EGK tanácsi irányelv a vízügyi, az energia, a közlekedési és távközlési ágazatokban működő szervezetek közbeszerzési eljárásainak összehangolásáról. az államháztartásról szóló 1992. évi XXXVIII. törvény az egyes állami tulajdonban lévő vagyontárgyak önkormányzatok tulajdonába adásáról szóló 1991. évi XXXIII. törvény a helyi önkormányzatok címzett és céltámogatási rendszeréről szóló 1992. évi LXXXIX. törvény a cégnyilvántartásról, a cégnyilvánosságról és a bírósági cégeljárásról szóló 1997. évi CXLV. törvény a gazdasági társaságokról szóló 1997. évi CXLIV. törvény a hulladékgazdálkodásról szóló 2000. évi XLIII. törvény a helyi önkormányzatok társulásairól és együttműködéséről szóló 1997. évi CXXXV. törvény az ivóvíz minőségéről szóló 201/2001 (X.25.) Korm. rendelet a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény az önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény a 2003-2008. közötti időszakra szóló Nemzeti Környezetvédelmi Programról szóló 132/2003. (XII.11.) OGY határozat a hulladékkezelési közszolgáltató kiválasztásáról és a közszolgáltatási szerződésről szóló 241/2000. (XII.23.) Korm. rendelet a hulladékkezelési közszolgáltató kiválasztásáról és a közszolgáltatási szerződésről szóló 224/2004. (VII.22.) Korm. rendelet a vízgazdálkodásról szóló 1995. évi LVII. törvény az egyes ISPA projektek pénzügyi megállapodásainak kihirdetéséről szóló 89/2004. (IV. 20.) Korm. rendelet

38