K.M.J.R. Maessen S.F.H. Jellinghaus De Voort Advocaten Mediators

Jurisprudentie in Nederland april 2014, afl. 3

«JIN»

niet op de stoel van de ondernemer gaat zitten. De ondernemer heeft derhalve een ruime mate van beleidsvrijheid om zijn onderneming in te richten en besluiten daartoe te nemen. Allesbeslissend voor de Ondernemingskamer is het antwoord op de vraag: kan een redelijk handelend ondernemer dit besluit nemen? Daarbij geldt dat de kennelijke onredelijkheid van het besluit zowel op de totstandkoming van het besluit kan zien als op de inhoud. De procedurele voorschriften, neergelegd in de WOR, worden door de Ondernemingskamer streng getoetst. Voor wat betreft toetsing op inhoud is de in art. 26 lid 4 WOR vervatte belangenafweging van groot belang. De ondernemer dient de belangen van de ondernemer en haar stakeholders, waaronder de werknemers en hun gezinsleden, in zijn besluitvorming te betrekken (OK 7 juli 1988, ROR 1988, 29). 3. De Ondernemingskamer start zijn beoordeling in de onderhavige zaak met het noemen van voornoemde belangenafweging. Vervolgens duikt de Ondernemingskamer de inhoud in. Het besluit van Fundis Holding BV (hierna: Fundis) tot participatie in ’t Lange Land Ziekenhuis om een dreigend faillissement van het ziekenhuis af te wenden gaat gepaard met aanzienlijke (financie¨le) risico’s. Het antwoord op de vraag of deze aan het besluit verbonden, voorzienbare risico’s voor de onderneming zo groot zijn dat Fundis van het besluit zou moeten afzien, is vooral afhankelijk van de mate waarin Fundis erin slaagt die risico’s uit te sluiten of af te dekken. Omstreeks juli 2013 waren de risico’s via de intentieovereenkomst tussen Fundis en het ziekenhuis, zo veel als redelijkerwijs mogelijk was, afgedekt of uitgesloten. Op dat moment kon Fundis derhalve besluiten om in principe te participeren in het ziekenhuis. Het definitieve besluit van Fundis werd echter genomen zonder dat de risicomatigende voorwaarden uit de intentieovereenkomst waren vervuld. Enkele voorwaarden werden door Fundis zelfs welbewust onvervuld gelaten. Dit terwijl de voorwaarden in de intentieovereenkomst stonden gekwalificeerd als essentie¨le en/of opschortende voorwaarden. De Ondernemingskamer is van mening dat deze handelwijze onverantwoord is, gelet op de aanzienlijke risico’s die het besluit voor Fundis met zich brengt. 4. Brengt deze beoordeling door de Ondernemingskamer een trendbreuk met zich mee? Wij denken van niet. De beoordeling richt zich vaak op procedurele aspecten, maar dit laat onverlet dat het honoreren van een beroep van de ondernemingsraad op inhoudelijke gronden mogelijk blijft. De Ondernemingskamer gaat in dat geval na of een redelijk handelend ondernemer op een verantwoorde wijze tot het besluit had kunnen komen (vgl. OK 7 februari 2010, «JIN» 2010/285). In dit verband moeten allereerst de risico’s voldoende onder ogen worden gezien en moeten vervolgens de voor- en nadelen van het besluit tegen elkaar af worden gewogen (vgl. OK 9 juli 2013, «JAR» 2013/223). Dat de Ondernemingskamer de situatie nauw beoordeelt, betekent niet dat sprake is van een volle toetsing. Marginale toetsing blijft in die zin een rekbaar begrip, dat zich niet in concrete regels laat vangen. Wel ligt de onderhavige beoordeling van de Ondernemingskamer erg dicht tegen een inhoudelijke toetsing aan. 5. In het verleden heeft de Ondernemingskamer echter vaker de grenzen opgezocht. Zo heeft de Ondernemingskamer inzake de invoering van een pilot voor een omvangrijke organisatieverandering bij het UWV overwogen dat niet valt uit te sluiten dat het UWV vanwege de risico’s en bezwaren tegen het besluit in redelijkheid niet tot het besluit kon komen (OK 13 mei 2009, «JAR» 2009/162). Eveneens is de uitspraak van de Ondernemingskamer van 5 december 1996 inzake OR ABN AMRO van belang (OK 5 december 1996, «JAR» 1997/12). De kwestie betrof het besluit van ABN AMRO tot oprichting van een callcenter, waarop slechtere arbeidsvoorwaarden zouden worden toegepast dan bij ABN AMRO zelf. De Ondernemingskamer

Arbeidsrecht 55

maakte aan de hand van de stellingen van de ondernemingsraad (behoorlijk inhoudelijk) korte metten met de stellingen van ABN AMRO. De conclusie: ABN AMRO heeft onvoldoende blijk gegeven van het belang van kostenreductie te wegen tegen de belangen van haar werknemers en haar verplichtingen met betrekking tot het behoud van werkgelegenheid, het bevorderen van herplaatsingsmogelijkheden en van mobiliteit. 6. Waar ligt de grens van de beoordelingsruimte van de Ondernemingskamer? Dit blijft voer voor de toekomst.

K.M.J.R. Maessen S.F.H. Jellinghaus De Voort Advocaten Mediators

55 Kantonrechter Utrecht 18 december 2013, nr. 2503410 UV EXPL 13-471 LH/4059 ECLI:NL:RBMNE:2013:7251 (mr. Sap) Noot C. Heerink-van Hattem onder «JIN» 2014/56 Richtlijnconforme uitleg art. 7:668a lid 5 BW. Werknemersbescherming verzet zich tegen afwijking van ketenregeling in cao voor (assistent-)scheidsrechters betaald voetbal, waarbij onbeperkt tijdelijke contracten kunnen worden gesloten zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. [Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd art. 5; Richtlijn 1999/70/EG Werknemer is sinds 1996 in dienst van de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond (hierna: KNVB). Laatstelijk is hij werkzaam als senior assistent-scheidsrechter. Sinds 2001 is werknemer werkzaam geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao voor (assistent-)scheidsrechters betaald voetbal van toepassing. Met ingang van 1 januari 2007 is een nieuwe cao overeengekomen, waarin in art. 5 lid 4 is bepaald dat er alleen nog tijdelijke arbeidsovereenkomsten worden gesloten die onbeperkt kunnen worden verlengd, zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Werknemer heeft zijn arbeidsovereenkomst opgezegd en heeft een eenmalige compensatie van acht maandsalarissen (ruim f 18.000,= bruto) gekregen en vanaf 1 januari 2007 een jaarlijkse uitkering van f 2750,= als vergoeding voor de afkoop van het eerdere vaste dienstverband. In aansluiting op de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn partijen twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan, de laatste tot 30 juni 2013. Nadat werknemer de periodieke conditietest niet heeft afgelegd, heeft de KNVB de arbeidsovereenkomst niet verlengd. Werknemer stelt thans dat hij op grond van art. 7:668a lid 1 onder a BW werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij voert aan dat de afwijking van de ketenregeling in de cao in strijd is met Richtlijn 1999/70/EG en dat repeterend gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten in strijd is met het goed werkgeverschap. De kantonrechter oordeelt als volgt. Richtlijn 1999/70/EG dient ter uitvoering van de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkom-

273

55 Arbeidsrecht

274

«JIN»

sten voor bepaalde tijd en is in de Nederlandse wetgeving geı¨mplementeerd in art. 7:668a BW. Art. 7:668a BW moet ‘richtlijnconform’, dus zo veel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn, worden uitgelegd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Europese Hof van Justitie (in de zaak Adeneler, bij arrest van 4 juli 2006, C-212/04) ‘het genot van vaste dienstbetrekkingen’ heeft opgevat ‘als een essentieel onderdeel van de werknemersbescherming’. Tegen deze achtergrond laten de bewoordingen van art. 7:668a lid 5 BW ruimte voor een restrictieve interpretatie van de wettelijke mogelijkheid om bij cao ten nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling van het eerste lid. Mede gelet op de strekking van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, waarbij het vinden van een verantwoord evenwicht tussen het een en het ander voorop heeft gestaan, hebben cao-partijen weliswaar de vrijheid om af te wijken van de wettelijke maxima – in aantal en duur – van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten die zonder rechtmatigheidstoetsing kunnen worden beeïndigd, maar nıé´t om geheel af te zien van elke beperking door middel van de in art. 5 lid 1 van de raamovereenkomst genoemde maatregelen ter bescherming van de werknemers tegen voortdurende werkonzekerheid. Op de KNVB rustte uit eigen hoofde de plicht om zich te richten naar het bepaalde in art. 5 lid 1 van de raamovereenkomst. Dat heeft zij niet gedaan. De uitkomst van dit geding wordt niet anders, indien – vanuit de idee: ‘wie het meerdere niet mag, mag het mindere, voor zover dat is toegestaan, we´l’ – het voorgaande de KNVB niet zou weerhouden van een beroep op art. 5 lid 4 van de toepasselijke cao, voor zover althans de richtlijnconforme uitleg van art. 7:668a lid 5 BW daaraan niet in de weg staat. Gezien de lengte van het ononderbroken dienstverband van werknemer kan de KNVB dit niet baten. Hij heeft bijna 17 jaar aangesloten voor de KNVB gewerkt, waarvan alleen al in de twee laatste arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gedurende 6½ jaar, dus ruim meer dan het dubbele van de wettelijk toegestane maximumduur. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de KNVB geen precieze en concrete omstandigheden heeft gesteld die rechtvaardigen dat zij het werk van de assistentscheidsrechters in een reeks van jaren op basis van tijdelijke contracten laat verrichten. Onder de gegeven omstandigheden is daarom het beroep op art. 5 lid 4 van de cao, óók voor zover daarin een beperking van de totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zou worden ingelezen, jegens werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, en daarmee in strijd met het goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW. Daaraan doet niet af dat in de cao’s die vanaf 1 januari 2007 hebben gegolden een financie¨le compensatie aan de assistent-scheidsrechters, onder wie werknemer, is toegekend voor de afkoop van hun eerdere vaste dienstverbanden en dat deze compensatie in de afgelopen jaren ook steeds is genoten. De arbeidsovereenkomst is op en na 1 juli 2013 blijven voortbestaan. [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. H. Houwers, tegen: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Koninklijke Nederlandse Voetbalbond, gevestigd te Zeist, verder ook te noemen de KNVB, verwerende partij, gemachtigde: mr. H.J.A. Knijff.


Kant on re cht er: 1 H e t v e r l o o p v a n de pr o c e d u r e 1.1 [eiser] heeft de KNVB opgeroepen om in kort geding te verschijnen. Hij heeft de gevorderde voorziening, en het daaraan ten grondslag gelegde, omschreven in de op 13 november 2013 toegezonden conclusie van eis. 1.2 Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog (nadere) stukken toegezonden. 1.3 De zitting heeft plaatsgevonden op 2 december 2013. De KNVB is aldaar vrijwillig verschenen. De gemachtigden van partijen hebben ter zitting het woord gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. 1.4 Daarna is vonnis bepaald. 2 D e f eit en 2.1 [eiser], geboren op [geboortedatum], is op 1 augustus 1996 in dienst van de KNVB getreden. De eerste arbeidsovereenkomst van partijen is mondeling aangegaan. Met ingang van 1 januari 1999 hebben partijen een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, eindigend op 31 juli 2001. Tot 1 augustus 2001 heeft[eiser] als scheidsrechter gewerkt. 2.2 Vanaf 1 augustus 2001 is[eiser] voor de KNVB werkzaam geweest als assistent-scheidsrechter, laatstelijk als senior assistent-scheidsrechter, in de sectie betaald voetbal van de bond. Hij vlagde voetbalwedstrijden in de nationale en internationale competitie. 2.3 Met ingang van 1 augustus 2001 zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor (assistent-)scheidsrechters betaald voetbal van toepassing. Deze CAO is tot stand gekomen tussen de KNVB enerzijds en de Belangenvereniging Scheidsrechters Betaald Voetbal (hierna te noemen de BSBV) anderzijds. Van deze CAO maakte een zogenoemde promotie-degradatieregeling onderdeel uit, die het voortduren van de arbeidsovereenkomst van de assistent-scheidsrechter afhankelijk maakte van de beoordeling van de kwaliteit van zijn functioneren. 2.4 In het overleg tussen de KNVB en de BSBV is in de loop van 2006 overeenstemming bereikt over een nieuwe CAO voor (assistent-)scheidsrechters betaald voetbal, die met ingang van 1 januari 2007 is gaan gelden. In deze CAO werd de eerdere promotie-degradatieregeling afgeschaft en is bepaald dat er alleen nog tijdelijke arbeidsovereenkomsten worden gesloten. De assistent-scheidsrechters die hun lopende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het oog op de gewijzigde arbeidsvoorwaardenregeling in de nieuwe CAO opzegden, werden daarvoor financieel gecompenseerd. Bij brief van 26 september 2006 heeft[eiser], lid van de BSBV, zijn voor onbepaalde tijd geldende arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2007. Dat deden ook al zijn collega’s.[eiser] ontving in verband met de opzegging een eenmalige compensatie van acht maandsalarissen (ruim i 18.000,= bruto) en vanaf 1 januari 2007 een jaarlijkse uitkering van i 2750,= als vergoeding voor de afkoop van het eerdere vaste dienstverband. In aansluiting op de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn partijen met ingang van 1 januari 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan, voor de periode tot en met 30 juni 2011. 2.5 Met ingang van 1 juli 2010 kwam een nieuwe CAO voor (assistent-)scheidsrechters betaald voetbal tot stand, welke CAO tot en met 30 juni 2014 zal gelden. In artikel 5 lid 3 van deze CAO is bepaald: ‘De werkgever zal met een werknemer een arbeidsovereenkomst sluiten voor de duur van minimaal ´ e´ en en maximaal vijf jaar, zulks te bepalen door werkgever.’ Het vierde


«JIN»

lid van deze CAO-bepaling luidt: ‘In afwijking van artikel 7:668a BW blijven alle tussen een werknemer en de werkgever aangegane arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd steeds gelden als aangegaan voor bepaalde tijd. Dit betekent derhalve dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen een werknemer en de werkgever een onbeperkt aantal keer worden verlengd voor bepaalde tijd, zonder dat hierdoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.’ In Bijlage I bij deze CAO is geregeld dat (assistent-)scheidsrechters periodiek met goed gevolg een conditietest moeten afleggen. Partijen zijn ook door deze (huidige versie van de) CAO gebonden. 2.6 Met ingang van 1 juli 2011 heeft[eiser] voor de KNVB gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twee jaren, derhalve tot en met 30 juni 2013. 2.7 Nadat[eiser] op 15 maart 2013 nog een wedstrijd had gevlagd, stond op 20 maart 2013 voor hem de halfjaarlijkse conditietest gepland. Voor deze test heeft[eiser] zich afgemeld vanwege (psychische) gezondheidsklachten, samenhangend met over´situatie en door zijn bedrijfsactiviteiten belasting in zijn prive als zelfstandige. In verband met spanningsklachten had[eiser] al enige tijd niet getraind. De KNVB heeft[eiser] daarna, in afwachting van een positieve conditietest, niet meer als assistentscheidsrechter ingezet. 2.8 De KNVB heeft[eiser] vervolgens opgeroepen voor de conditietest op 16 april 2013. Daaraan heeft[eiser] niet deelgenomen. Vervolgens is hij opgeroepen voor de conditietest van 15 mei 2013. Bij e-mail van 13 mei 2013 heeft de KNVB aan[eiser] meegedeeld dat hem geen nieuw contract zou worden aangeboden, als hij voor de test niet zou slagen.[eiser] voelde zich genoodzaakt op 15 mei 2013 aan de conditietest mee te doen, ook al voelde hij zich niet fit. Hij heeft op 15 mei 2013 aan de test deelgenomen, maar deze tussentijds moeten afbreken. 2.9 Bij e-mail van 16 mei 2013 heeft de KNVB aan[eiser] meegedeeld dat hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden, en dat het dienstverband op 30 juni 2013 eindigt. Op het verzoek van[eiser] van 25 mei 2013, om een herkansingsmogelijkheid in juli/augustus 2013 zodat hij de gelegenheid zou hebben om de conditionele achterstand in te lopen, heeft de KNVB afwijzend beslist. Vanaf 1 juli 2013 heeft de KNVB aan[eiser] – ondanks daartoe te zijn gesommeerd – geen loon, bestaande uit een basis wedstrijdvergoeding en additionele wedstrijdvergoedingen, meer betaald.[eiser] 2.10 [eiser], die zich op en na 20 maart 2013 wegens ziekte niet tot het verrichten van de bedongen arbeid in staat voelde, heeft op 7 november 2013 het UWV verzocht om een deskundigenoordeel. Op 19 november 2013 heeft het UWV, mede op basis van bij de behandelende sector ingewonnen inlichtingen, geoordeeld dat bij[eiser] op 20 maart 2013 geen sprake was van beperkingen in zijn belastbaarheid als gevolg van ziekte, stoornis of gebrek. De verzekeringsarts oordeelde dat de spanningsklachten van[eiser] zijn aan te merken als ‘in wezen natuurlijke reacties op de veelheid en zwaarte van het totaal aan activiteiten en gebeurtenissen.’ 3 D e vordering en de sta ndp unten van p art ijen[eiser] 3.1 [eiser] vordert in dit kort geding dat de KNVB wordt veroordeeld om aan hem te voldoen het achterstallige salaris vanaf 1 juli 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Voorts vordert[eiser] de veroordeling van de ´´ KNVB om aan hem vo or de 25e van elke maand, zolang de arbeidsovereenkomst van partijen niet rechtsgeldig zal zijn ïndigd, het gebruikelijke salaris te voldoen, bij niet tijdige gee betaling te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Ten slotte vordert[eiser] dat de KNVB wordt veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wette-

Arbeidsrecht 55

lijke rente daarover vanaf 14 dagen nadat het vonnis is gewezen.[eiser] 3.2 [eiser] legt aan zijn loonvordering ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst van partijen op 30 juni 2013 niet van rechtsïndigd en dat het dienstverband sindsdien onverwege is gee minderd voortduurt. Dat de arbeidsovereenkomst geldt als voor onbepaalde tijd aangegaan, volgt uit het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder a van artikel 7:668a BW. In het kader van deze zogenoemde ketenregeling dient de afwijking van het eerste lid van artikel 7:668a BW, zoals vervat in artikel 5 lid 4 van de toepasselijke CAO, buiten toepassing te blijven, omdat deze CAO-bepaling in strijd is met de doelstelling van de Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie van 28 juni 1999 (verder ook te noemen de richtlijn) dan wel omdat de KNVB misbruik van recht maakt van de CAO-bepaling en in strijd met de eis van goed werkgeverschap handelt door het onbeperkt repeterend gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Subsidiair stelt[eiser] zich op grond van artikel 7:667 lid 4 BW (de codificatie van de zogenaamde ‘Ragetlie-regel’) op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst van partijen op 30 juni 2013 niet zonder voorafgaande opzegging eindigde. Bij toepassing van deze ‘Ragetlie-regel’ dient de opzegging door[eiser] van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2007 buiten beschouwing te worden gelaten, omdat hij destijds – wilde hij zijn werkzaamheden voor de KNVB kunnen voortzetten – geen andere keus had dan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen. Van een ‘rechtsgeldige opzegging’ in de zin van artikel 7:667 lid 4 BW was daarom geen sprake. Omdat hij zich op 20 maart 2013 ziek heeft gemeld, maakt[eiser] aanspraak op de in artikel 8 lid 2 van de CAO geregelde loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid, ter hoogte van 85% van 1/12e deel van het gemiddeld in de voorafgegane twaalf maanden ontvangen salaris. 3.3 De KNVB betwist de vordering. Ondanks dat aan de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2013) een tijdelijk arbeidscontract (voor de periode van 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2011) is voorafgegaan, is de arbeidsovereenkomst van partijen op 30 juni 2013 ïndigd, omdat in de toepasselijke CAO is afvan rechtswege gee geweken van de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW. Die regeling is ingevolge het vijfde lid van dat artikel van driekwart dwingend recht. Aan artikel 5 lid 4 van de CAO staat de Richtlijn 1999/70/EG, die geen directe werking heeft, niet in de weg. De door[eiser] verdedigde andersluidende opvatting is ook in strijd met het grondrecht van collectieve onderhandelingen. Sociale partners in de bedrijfstak, de KNVB en de BSBV, hebben in de CAO 2007-2010, waarbij is overgegaan op een systeem waarin alleen nog tijdelijke arbeidsovereenkomsten worden gesloten, ter compensatie voor de opgezegde vaste ¨le) voorzieningen getrofdienstverbanden, adequate (financie ¨le compensatie fen. Nu ook[eiser] jarenlang van die financie heeft geprofiteerd, kan hij er geen beroep meer op doen dat een hem nu onwelgevallig onderdeel van het door de sociale partners destijds overeengekomen ‘arbeidsvoorwaardenpakket’ in strijd is met de genoemde richtlijn. Ook het beroep op de ‘Ragetlie-regel’ van artikel 7:667 lid 4 BW faalt, omdat[eiser] de destijds lopende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig heeft opgezegd. Mede op grond van de hem destijds verstrekte informatie over de in het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg afgesproken structuurwijziging per 1 januari 2007, was[eiser] ermee bekend dat hij met zijn opzegging van 26 september 2006 afstand deed van ontslagbescherming. Ten slotte betwist de KNVB dat[eiser] zich ziek heeft gemeld. Ook van arbeidsongeschiktheid is geen sprake geweest.

275

55 Arbeidsrecht

276

«JIN»

4 D e be o o r d e l i n g va n h e t g e s c h i l 4.1 Het gaat in dit kort geding om de vraag of[eiser] vanaf 1 juli 2013 in dienst van de KNVB is gebleven en of hij recht heeft op voortgezette loonbetaling. De kantonrechter stelt voorop dat het voor toewijzing van een spoedvoorziening, zoals door[eiser] gevorderd, waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Alleen in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen. Tussen partijen is niet in geschil dat[eiser] bij zijn vordering – gelet op de aard ervan – een spoedeisend belang heeft. 4.2 Bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat de KNVB zich voor haar standpunt, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst van partijïndigd, niet beroept op artikel 11 lid 1, en op 30 juni 2013 is gee aanhef en onder a van de CAO, waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst zal zijn ontbonden, indien de werknemer niet voldoet aan de conditietest overeenkomstig Bijlage I bij de CAO. In de brief die haar jurist op 28 juni 2013 aan de toenmalige gemachtigde van[eiser] heeft geschreven, stelde de KNVB zich uitdrukkelijk op het standpunt dat genoemde CAO-bepaling uitsluitend ziet op de tussentijdse ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat daarvan hier geen sprake is. In dit kort geding kan daarom in het midden blijven of de KNVB zich voor haar standpunt op de in de CAO bedoelde ontbindende voorwaarde had kunnen baseren. 4.3 De kern van het geschil betreft de vraag of de KNVB zich jegens[eiser] mag beroepen op het bepaalde in artikel 5 lid 4 van de toepasselijke CAO. Met het opnemen van deze bepaling hebben CAO-partijen gebruik willen maken van de in het vijfde lid van artikel 7:668a BW voorziene mogelijkheid om bij CAO ten nadele van de werknemer af te wijken van de zogenoemde ketenregeling van het eerste lid van die wetsbepaling. Artikel 7:668a BW is met ingang van 1 januari 1999 ingevoerd bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid. De strekking van die wet was om enerzijds werkgevers meer ruimte te bieden voor verlenging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (flexibiliteit), maar ´ming van langdurige werkonzekerom anderzijds ter voorko heid voor werknemers het repeterende gebruik van tijdelijke contracten te beperken (zekerheid). Deze regeling is ingevolge het vijfde lid van driekwart dwingend recht, zodat daarvan bij CAO kan worden afgeweken. 4.4 Eind jaren ‘90 was ook in Europees verband het evenwicht tussen de bedoelde flexibiliteit en zekerheid onderwerp van overleg. Dit heeft geleid tot de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, op 18 maart 1999 gesloten door het EVV, de UNICE en het CEEP (de Europese vakbond en werkgeversverenigingen). Het doel van deze raamovereenkomst was onder meer om ‘een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen.’ Clausule 5 lid 1 van de raamovereenkomst luidt: ‘Teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, voeren de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners (-), en/of de sociale partners, wanneer er geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen ter voorkoming van misbruik bestaan, op een wijze die rekening houdt met de be¨n werknemers, hoeften van bepaalde sectoren en/of categoriee een of meer van de volgende maatregelen in: a) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen; b) vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd; c) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd.’ De Richtlijn 1999/70/EG


van 28 juni 1999 dient ter uitvoering van deze raamovereenkomst en bepaalt in artikel 2 dat de implementatie van de richtlijn uiterlijk op 10 juli 2001 moet hebben plaatsgevonden. 4.5 In Nederland heeft de wetgever in de richtlijn geen reden gezien om artikel 7:668a BW, waarvan het eerste lid de schakels van de keten van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten beperkt tot drie en de maximale totale duur stelt op 36 maanden, te wijzigen. Ook het vijfde lid van artikel 7:668a BW is gehandhaafd. Er dient vanuit te worden gegaan dat de wetgever bij deze keuze niet anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de genoemde richtlijn. 4.6 Bij de toepassing van het nationale recht is de Nederlandse rechter gehouden dit zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting heeft betrekking op alle bepalingen van nationaal recht, ongeacht of deze dateren van eerdere of latere datum dan de betrokken richtlijn. Ook artikel 7:668a BW moet daarom in dit kort geding ‘richtlijnconform’, dus zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn, worden uitgelegd. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het Europese Hof van Justitie (in de zaak ‘Adeneler’, bij arrest van 4 juli 2006, nummer C-212-04) ‘het genot van vaste dienstbetrekkingen’ heeft opgevat ‘als een essentieel onderdeel van de werknemersbescherming.’ Het belang van de beperking van de werkonzekerheid van werknemers weegt dus zwaar en de nationale rechter moet, vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn, al het mogelijke doen om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en met toepassing van de daarin erkende uitlegmethoden, bij de beslechting van de bij hem aanhangige gedingen de volle werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren en te vermijden dat werknemers door de opeenvolging van tijdelijke contracten in een precaire situatie komen te verkeren. Deze verplichting wordt slechts begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name de rechtszekerheid en het verbod van terugwerkende kracht, en door de grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter. Ook kan richtlijnconforme uitleg niet dienen als grondslag voor een uitlegging ‘contra legem’ van het nationale recht. 4.7 Tegen deze achtergrond is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de bewoordingen van artikel 7:668a lid 5 BW ruimte laten voor een restrictieve interpretatie van de wettelijke mogelijkheid om bij CAO ten nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling van het eerste lid. Mede gelet op de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij het vinden van een verantwoord evenwicht tussen het een en het ander voorop heeft gestaan, hebben CAO-partijen weliswaar de vrijheid om af te wijken van de wettelijke maxima – in aantal en duur – van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten die zonder ïndigd, maar nıèt rechtmatigheidstoetsing kunnen worden bee om geheel af te zien van elke beperking door middel van de in artikel 5 lid 1 van de raamovereenkomst genoemde maatregelen ter bescherming van de werknemers tegen voortdurende werkonzekerheid. Deze uitleg van artikel 7:668a lid 5 BW blijft binnen de – hierboven, aan het slot van 4.6. bedoelde – grenzen die aan richtlijnconforme uitleg plegen te worden gesteld. Ook wordt de verdragsrechtelijk beschermde vrijheid van collectieve onderhandelingen, waarop de KNVB een beroep heeft gedaan, er niet op ontoelaatbare wijze door ingeperkt. Van een verkapte horizontale directe werking van de richtlijn is evenmin sprake, omdat de richtlijn zich niet alleen tot de EG-lidstaten maar ook tot de sociale partners richt. Op de KNVB rustte, in die hoedanigheid de CAO met de BSBV afsluitend, dan ook uit eigen hoofde de plicht om zich te richten naar het bepaalde in artikel 5 lid 1 van de raamovereenkomst. Dat heeft zij niet gedaan.


«JIN»

4.8 De uitkomst van dit geding wordt niet anders, indien – vanuit de idee: ‘wie het meerdere niet mag, mag het mindere, voor `l’ – het voorgaande de KNVB niet zou zover dat is toegestaan, we weerhouden van een beroep op artikel 5 lid 4 van de toepasselijke CAO, voor zover althans de richtlijnconforme uitleg van artikel 7:668a lid 5 BW daaraan niet in de weg staat. Gezien de lengte van het ononderbroken dienstverband van[eiser] kan de KNVB dit niet baten. Hij heeft bijna 17 jaar aangesloten voor de KNVB gewerkt, waarvan alleen al in de twee laatste arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gedurende 6½ jaar, dus ruim meer dan het dubbele van de wettelijk toegestane maximum duur. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de KNVB geen precieze en concrete omstandigheden heeft gesteld die rechtvaardigen dat zij het werk van de assistent-scheidsrechters in een reeks van jaren op basis van tijdelijke contracten laat verrichten. Onder de gegeven omstandigheden is daarom het beroep op artikel 5 lid 4 van de CAO, ´ o´ ok voor zover daarin een beperking van de totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zou worden ingelezen, jegens [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, en daarmee in strijd met het goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW. Daaraan doet niet af dat in de ¨le CAO’s die vanaf 1 januari 2007 hebben gegolden een financie compensatie aan de assistent-scheidsrechters, onder wie[eiser], is toegekend voor de afkoop van hun eerdere vaste dienstverbanden en dat deze compensatie in de afgelopen jaren ook steeds is genoten. Voor de door de KNVB voorgestane ‘pakket¨le) voordelen vergelijking’ is hier geen plaats, omdat de (financie die verbonden waren aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2007 niet opwegen tegen het feit dat aan de werknemers een essentieel onderdeel van hun ontslagbescherming werd ontnomen. Bovendien geldt artikel 5 lid 4 van de CAO ook voor (assistent-)scheidsrechters die na 1 januari ¨le 2007 in dienst van de KNVB zijn getreden en geen financie compensatie ontvangen. 4.9 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst van partijen op en na 1 juli 2013 is blijven voortbestaan. Een beoordeling van hetgeen[eiser] overigens aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, kan daarom achterwege blijven. Het enkele voortbestaan van het dienstverband sinds 1 juli 2013 kan er echter niet toe leiden dat de loonvordering van[eiser] onverkort wordt toegewezen. Na de door hem op 15 maart 2013 gevlagde voetbalwedstrijd heeft[eiser] geen werkzaamheden meer voor de KNVB verricht. Uit het UWV-deskundigenoordeel van 19 november 2013 maakt de kantonrechter, met partijen, op dat van een verhindering tot werken wegens ziekte geen sprake is geweest. Of[eiser] zich op 20 maart 2013 ziek heeft gemeld, kan daarom in het midden worden gelaten. Op de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid, zoals omschreven in artikel 8 lid 2 van de CAO, heeft[eiser] derhalve geen recht. Dat hij vanaf 20 maart 2013 wegens een tekortschietende fysieke conditie niet meer op voetbalwedstrijden kon worden ingedeeld, komt voor de toepassing van artikel 7:628 BW niet voor rekening van de KNVB. Dat[eiser] zijn training enige tijd heeft veronachtzaamd, komt voor zijn risico en hij heeft daarom over de afgelopen periode geen recht op gemiste additionele wedstrijdvergoedingen. Vanaf 1 juli 2013 heeft hij, zolang aan de arbeidsovereenkomst geen rechtsgeldig einde is `l recht op de maandelijkse basis wedstrijdvergoegekomen, we ding. Dat daar geen arbeidsinspanning van[eiser] tegenover heeft gestaan, blijft voor rekening van de KNVB, die zich op het – naar hierboven is overwogen: onjuiste – standpunt is blijïnven stellen dat het dienstverband op 30 juni 2013 was gee digd. Het ligt op grond van dit vonnis in de rede dat partijen met elkaar afspreken wanneer[eiser] opnieuw kan deelnemen

Arbeidsrecht 55

aan een conditietest. Zodra hij deze test met goed gevolg heeft afgelegd, zal de KNVB hem weer op de gebruikelijke wijze moeten inzetten. Indien[eiser] zijn conditie niet tot het voor zijn werk vereiste niveau wil of kan verbeteren, zal de KNVB zich alsnog over een einde van het dienstverband kunnen beraden. 4.10 De gevorderde wettelijke verhoging wegens te late betaling van de basis wedstrijdvergoeding over de maanden juli tot en met november 2013 is toewijsbaar overeenkomstig de in artikel 7:625 BW geregelde opbouw en tot het daarin gestelde maximum van 50%. Voor een matiging van dit maximum percentage ziet de kantonrechter op grond van de omstandigheden van dit geval geen reden. De wettelijke verhoging over het loon over de maanden december 2013 en volgende wordt afgewezen, omdat[eiser] zich door tenuitvoerlegging van dit vonnis in het vervolg kan verzekeren van tijdige loonbetaling. De wettelijke rente over het loon is niet afzonderlijk weersproken en wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. 4.11 De KNVB wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van[eiser], tot dit vonnis, begroot op i 848,=, bestaande uit i 448,= aan vastrecht en i 400,= aan salaris gemachtigde. De wettelijke rente over deze proceskosten wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt de KNVB om aan[eiser] te voldoen de geldende basis wedstrijdvergoeding over de periode vanaf 1 juli 2013 totïndigd, dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn gee vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de opeisbaarheid van de respectievelijke maandelijkse termijnen tot de voldoening; veroordeelt de KNVB om aan[eiser] te voldoen de wettelijke verhoging wegens te late betaling van de basis wedstrijdvergoedingen over de maanden juli tot en met november 2013, overeenkomstig de in artikel 7:625 BW geregelde opbouw en tot het daarin gestelde maximum van 50%; veroordeelt de KNVB tot betaling van de proceskosten aan de zijde van[eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op i 848,=, waarin begrepen i 400,= aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan eerstgenoemd bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

NOOT Noot C. Heerink-van Hattem onder «JIN» 2014/56.

277

56 Arbeidsrecht

«JIN»

56 Kantonrechter Utrecht 9 januari 2014, nr. 2539221 UE VERZ 13-808 PK/4082 ECLI:NL:RBMNE:2014:74 (mr. Krepel) Noot C. Heerink-van Hattem, tevens behorend bij «JIN» 2014/55. Ontbindingsverzoek. Niet-ontvankelijk. Ketenregeling.

278


[verzoeker], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verzoeker], verzoekende partij, gemachtigde: J.P.J. Franssen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerder], gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen [verweerder], verwerende partij, gemachtigde: G.J. van Egmond. Kant on re cht er:

Op grond van de in de CAO Bakkersbedrijf opgenomen afwijking van de ketenregeling is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geeïndigd. Richtlijnconforme uitleg art. 7:668a BW staat aan afwijking van ketenregeling in cao niet in de weg. Werknemer niet-ontvankelijk in ontbindingsverzoek.

1 H e t v e r l o o p v a n de pr o c e d u r e 1.1 [verzoeker] heeft op 15 november 2013 een verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Het verzoek is ter zitting van 12 december 2013 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. 1.2 Hierna is uitspraak bepaald.

[CAO Bakkersbedrijf art. 6.7; BW art. 7:668a, 7:685; Richtlijn 1999/70/EG]

2 D e f eit en 2.1 [verweerder] drijft een bakkerij met winkel in Vianen.[verzoeker] is op 1 september 2009 voor de duur van 13 maanden (dus tot 1 oktober 2010) bij [verweerder] in dienst getreden als leerling bakker voor 30 uur per week. De schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt dat daarop ‘‘de telkens geldende’’ cao voor het Bakkersbedrijf (hierna: de cao) van toepassing is. Op 1 oktober 2010 zijn partijen overeengekomen dat deze arbeidsovereenkomst aansluitend wordt voortgezet voor de duur van een jaar en dat deze derhalve van rechtswege zal eindigen op 1 oktober 2011. Na 1 oktober 2011 is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend voortgezet. Het laatstgeldende bruto maandloon bedroeg i 1509,29 exclusief emolumenten. 2.2 Hoofdstuk 6 van de cao luidt voor zover van belang: ‘‘HOOFDSTUK 6: OPLEIDING 6.1: Gelegenheid geven tot volgen vakopleiding De werkgever is gehouden de werknemer de gelegenheid te geven deel te nemen aan de vakopleiding volgens de Wet Educatie en Beroepsonderwijs. (...) 6.3: Functie-uurloontabel voor bakkersleerlingen (...) 6.4: Overeengekomen arbeidsduur De met de werknemer, die de vakopleiding volgt, overeengekomen arbeidsduur mag maximaal 32 en minimaal 15 uur per week bedragen. 6.5: Studievergoeding (...) 6.6: Verlof voor afleggen examens (...) 6.7: Afwijkende regeling voor leerlingen over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd a. Ten aanzien van een werknemer die aan de vakopleiding deelneemt geldt in afwijking van artikel 7:668a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd indien: – arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 72 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden; – meer dan 6 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden.

Werknemer is op 1 september 2009 als leerling-bakker in dienst getreden van een bakkerij. In eerste instantie was een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 oktober 2010 overeengekomen. Op 1 oktober 2010 is de arbeidsovereenkomst met een jaar verlengd en per 1 oktober 2011 is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend voortgezet. In de arbeidsovereenkomst is de CAO Bakkersbedrijf van toepassing verklaard. In art. 6.7 van de cao is voor leerlingen een afwijking van de ketenregeling opgenomen. De laatste arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd indien: arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 72 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden of meer dan zes voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden. Werkgever heeft te kennen gegeven dat de arbeidsovereenkomst op 30 september 2013 van rechtswege eindigt. Werknemer verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een vertrouwensbreuk, onder toekenning van een vergoeding van f 8000,=. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het standpunt van werkgever, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst al van rechtswege is geeïndigd, wordt gevolgd. In de cao is rechtsgeldig afgeweken van de ketenregeling. Werknemer valt onmiskenbaar onder de afwijking in de cao. Ook indien de stelling van werknemer feitelijk juist is dat er geen sprake was van een leerelement bij het uitvoeren van de werkzaamheden en dat hij steeds ook werkzaamheden heeft verricht die niet pasten bij het niveau van de opleiding die hij volgde, maakt dit voormelde conclusie niet anders. De kantonrechter onderzoekt ambtshalve of een richtlijnconforme uitleg van art. 7:668a (lid 5) BW aan toepasselijkheid van art. 6.7 cao in de weg staat. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is. Aan punt 1 van clausule 5 van de raamovereenkomst (geı¨mplementeerd in Richtlijn 1999/70/EG) is voldaan: de objectieve reden die vernieuwing van overeenkomsten voor bepaalde tijd rechtvaardigt is vastgesteld, de maximale totale duur van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten is vastgesteld (72 maanden) en het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten mogen worden vernieuwd is vastgesteld (zes maal). Werknemer wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.


«JIN»

b. Indien redelijkerwijs verwacht mag worden dat de vakopleiding binnen een jaar kan worden afgerond, mag de duur van een af te sluiten arbeidsovereenkomst maximaal ´ e´ en jaar bedragen. 6.8: Einde arbeidsovereenkomst bij einde vakopleiding (...) 6.9: Bijdrageregeling beroepspraktijkvorming (...) 6.10: Bijdrageregeling bijscholing (...) 6.11: Scholingsplan (...)’’. 2.3 Op 14 juli 2009 heeft[verzoeker] een ‘‘Onderwijsovereenkomst beroepsonderwijs’’ met de Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Zuid-Holland Zuid (hierna: het ROC) gesloten voor de opleiding ‘‘Brood en banket (Brood- en banketbakker)’’. De normduur van deze opleiding bedraagt 2 jaar.[verzoeker] en het ROC zijn vervolgens een verlenging van deze onderwijsovereenkomst overeengekomen voor de periode 1 augustus 2012 tot 31 juli 2013. De opleiding is gekwalificeerd als BBL Deeltijd Niveau 2. Met het oog op deze opleiding is tevens een ‘‘Praktijkovereenkomst bbl’’ gesloten tussen het ROC,[verzoeker] en [verweerder]. 2.4 Op 25 september 2012 heeft het ROC aan[verzoeker] het diploma Brood en banket (Brood-en banketbakker) uitgereikt. 2.5 [verzoeker] en het ROC hebben vervolgens een ‘‘Onderwijsovereenkomst beroepsonderwijs’’ gesloten voor de opleiding Brood en banket (Zelfstandig werkend broodbakker). Deze opleiding heeft niveau BBL Deeltijd Niveau 3. De normduur voor deze opleiding is 36 maanden. De overeenkomst is aangegaan op 1 september 2012 en eindigt uiterlijk op 31 augustus 2015. 2.6 [verzoeker] heeft steeds gedurende 4 dagen per week voor [verweerder] gewerkt. Hij volgde gedurende ´ e´ en dag per week onderwijs aan het ROC. 2.7 Op 29 augustus 2013 heeft[verzoeker] zich ziek gemeld in verband met spanningsklachten, hoofdpijn en buikpijn. Een advies van 5 september 2013 van de arbodienst van [verweerder], Arbo Content, vermeldt onder meer: ‘‘Tijdens het spreekuur wordt duidelijk dat de ziekmelding vooral het gevolg is van ervaren problemen in de werksituatie/ arbeidsomstandigheden. Arbo Content adviseert werkgever en werknemer om deze problemen zo spoedig mogelijk te bespreken en voor knelpunten oplossingen te regelen. Mogelijk kunnen aansluitend afspraken worden gemaakt om het werk weer wat op te pakken. Wanneer dit niet gaat dan zal een herconsult bij de arbo-arts worden geregeld. Advies: Ga gesprek aan over ervaren knelpunten en mogelijke oplossingen.’’ 2.8 Een e-mailbericht van[verzoeker] aan [verweerder] van 19 september 2013 vermeldt onder meer: ‘‘Hierbij bevestig ik u ons telefoongesprek van heden morgen, donderdag 19 september 2013 rond 10.30 uur waarin wij hebben gesproken over mijn verzuim wegens ziekte. Tijdens dit gesprek is afgesproken dat wij op afzienbare termijn een afspraak maken met een mediator welke daarbij aanwezig zal zijn. Ik zal op korte termijn, in elk geval binnen 14 dagen vanaf heden, een voorstel aan u doen wie ik daarvoor wil voordragen. (...) De gehele situatie zorgt ervoor dat mijn herstel duidelijk wordt vertraagt door uw werkwijze, waaronder het contact opnemen met mijn school en de arbodienst en u mij beschuldigt van al-

Arbeidsrecht 56

lerhande zaken zoals niet stres bestendig zijn in uw bakkerij, het niet goed functioneren als bakker in uw bakkerij, enz. Ik eis van u dat u per direct uw beschuldigingen staakt en mocht blijken dat u hierin volhard zal ik niet schromen stappen te ondernemen’’. 2.9 Een e-mailbericht van 20 september 2013 van [verweerder] aan[verzoeker] vermeldt onder meer: ‘‘Gelet op hetgeen de afgelopen weken is besproken met u en de begeleider van school en de daarin uitgewisselde standpunten, verwacht ik niet dat er nog een constructieve samenwerking kan plaatsvinden, althans ik acht de kans daarop gering. U heeft aangegeven de moment dat het druk en hectisch is in de bakkerij te stressvol te vinden, en dat u enkel bij het idee dat u weer aan de slag bij ons zou moeten stress met zich meebrengt. We hebben dan ook het besluit genomen om de leerovereenkomst/arbeidsovereenkomst met u per 1 oktober a.s. niet te verlengen. Zodat u ook op zoek kan naar leerbedrijf dat beter aansluit bij uw wensen dan wel behoeften. Gemakshalve verwijzen wij u hiervoor naar bijgevoegde brief. Aangezien deze brief een bijzonder karakter heeft, zullen wij u deze ook bij aangetekende post verzenden’’. 2.10 Een brief van [verweerder] aan[verzoeker] van 20 september 2013 vermeldt onder meer: ‘‘Betreft: bevestiging einde arbeidsovereenkomst Geachte heer[verzoeker], Hierbij herinneren wij u eraan dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke wij op 1 september 2009 met u zijn aangegaan, en nadien eenmaal schriftelijk met een jaar is verlengd en vervolgens telkens op grond van wet stilzwijgend is verlengd, op 30 september 2013 eindigt. Helaas moeten wij u mededelen dat wij de arbeidsovereenkomst niet zullen verlengen. Dit betekent dat 30 september 2013 de laatste dag van de dienstbetrekking zal zijn’’. 3 Het verzoek e n d e g rondsl ag da arva n 3.1 [verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens verandering van omstandigheden te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn onder toekenning aan hem van een ontslagvergoeding van i 8000,= bruto, kosten rechtens. [verzoeker] legt het volgende aan zijn verzoek ten grondslag. Voorafgaand aan de schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 september 2009 heeft hij ‘‘zwart’’ op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor [verweerder] verricht als zaterdaghulp. Volgens[verzoeker] moeten de arbeidsovereenkomst en de praktijkovereenkomst los van elkaar worden gezien. De schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt niets over een opleiding. Er staat alleen met pen opgeschreven dat hij wordt ingedeeld in de functie klasse-groep B Leerling Bakker. Van het begin af aan is het leerelement ondergeschikt geweest aan het verrichten van de arbeid, terwijl hij onder het gezag van [verweerder] viel en rechtstreeks loon ontving. Vanaf zijn indiensttreding heeft hij als een volwaardig medewerker zijn werkzaamheden moeten verrichten en niet als leerling.[verzoeker] heeft hiertoe in het verzoekschrift een opsomming gegeven van de door hem verrichte werkzaamheden. Volgens hem valt er geen parallel te trekken tussen hetgeen er in de opleiding werd geleerd en hetgeen op de werkvloer daarvan in de praktijk moest worden gebracht. Tijdens zijn eerste opleiding op Niveau 2 heeft hij werkzaamheden verricht die behoren bij de opleiding van Niveau 3. Hij heeft een opsomming gegeven van de door hem bedoelde werkzaamheden. 3.2 Dat [verzoeker] niet geschikt zou zijn voor dit werk, niet gemotiveerd en niet stressbestendig, is onjuist. Waarom houdt [verweerder] hem dan 4 jaar in dienst?

279

56 Arbeidsrecht

«JIN»

Gedurende het dienstverband hebben er nooit functioneringsof beoordelingsgesprekken plaatsgevonden. [verweerder] was niet bereid om het arbeidsconflict op te lossen. In plaats van de dialoog met[verzoeker] aan te gaan kiest [verweerder] voor de ïndiging van de arbeidsovereengemakkelijke weg en voor bee komst. 3.3 Gelet op deze omstandigheden kan van[verzoeker] niet worden verlangd dat hij de arbeidsovereenkomst nog langer in stand houdt. Een vruchtbare samenwerking is niet langer mogelijk en het vertrouwen is komen weg te vallen. Het ontstaan van deze situatie is aan [verweerder] in enige mate te verwijten, om welke reden[verzoeker] aanspraak maakt op een ontslagvergoeding van i 8000,= bruto. 4 H et ve r w ee r 4.1 Het meest verstrekkende verweer van [verweerder] is, dat de ïndigd is en dat er dus niets arbeidsovereenkomst reeds gee meer te ontbinden valt. Na ommekomst van de tweede arbeidsovereenkomst, die eindigde op 1 oktober 2011, is deze stilzwijgend tweemaal verlengd. Op grond van artikel 6.7 cao is nog geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, omdat de reeks arbeidsovereenkomsten nog geen 72 maanden heeft geduurd en evenmin sprake is van meer dan 6 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. 4.2 Voorts betwist [verweerder] dat[verzoeker] voorafgaand aan het september 2009 voor hem als zaterdaghulp heeft gewerkt. 4.3 Ook op hetgeen[verzoeker] overigens aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd, heeft [verweerder] verweer gevoerd.

280

5 D e b eoordeling 5.1 De kantonrechter dient allereerst te onderzoeken of de stelling van [verweerder], dat de arbeidsovereenkomst reeds op 30 ïndigd, juist is. In dat geval dient[verzoeseptember 2013 is gee ker] immers in zijn verzoek niet ontvankelijk te worden verklaard omdat er geen overeenkomst meer is om te ontbinden. 5.2 Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de eerste (schriftelijke) verlenging stilzwijgend is voortgezet. Uit artikel 7:668 lid 1 BW volgt, dat de arbeidsovereenkomst voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, wederom is aangegaan. In dit geval betekent dat dus dat de arbeidsovereenkomsten steeds met een jaar zijn verlengd: van 1 oktober 2011 tot 1 oktober 2012, en van 1 oktober 2012 tot 1 oktober 2013. 5.3 Ter zitting heeft[verzoeker] zich erop beroepen dat inmiddels een aparte overeenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Hij beroept zich daarbij op artikel 7:668a BW, waaruit volgt dat indien sprake is van meer dan 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of van een periode van meer dan 36 maanden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. 5.4 Dit betoog gaat niet op.[verzoeker] valt onmiskenbaar onder de afwijkende regeling van artikel 6.7 cao, waarin is bepaald dat eerst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van 72 maanden hebben overschreden, of indien sprake is van meer dan 6 overeenkomsten voor bepaalde tijd. Aan deze voorwaarden is niet voldaan, ook niet indien[verzoeker] wordt gevolgd in zijn stelling dat hij reeds vanaf 1 januari 2009 en niet pas vanaf 1 september 2009 bij [verweerder] in dienst is gekomen. 5.5 Ook indien de stelling van[verzoeker] feitelijk juist is, dat er geen sprake was van een leerelement bij het uitvoeren van de werkzaamheden en dat hij steeds ook werkzaamheden heeft verricht die niet pasten bij het niveau van de opleiding die hij


volgde, maakt dat voormelde conclusie niet anders. De bewoordingen van de cao bieden voor de door[verzoeker] voorgestane uitleg geen enkele ruimte: de afwijkende regeling geldt voor (1) werknemers die (2) aan een (bakkers)vakopleiding deelnemen. Tot deze categorie behoort[verzoeker], ongeacht de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst uitvoering is gegeven. 5.6 Verder stelt[verzoeker] dat de overeenkomst om vanaf 1 januari 2009 als zaterdaghulp werkzaam te zijn bij het aangaan van de overeenkomst per 1 september 2009 naast laatstgenoemde overeenkomst is blijven doorlopen. De overeenkomst als zaterdaghulp wordt niet bestreken door artikel 6.7 cao, waarïndigd. door deze niet per 1 oktober 2013 is gee Dit betoog gaat niet op. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat[verzoeker] inderdaad vanaf 1 januari 2009 als zaterdaghulp werkzaam is geweest ([verweerder] heeft dit betwist), dan nog heeft hij geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat deze overeenkomst niet is opgegaan in de overeenkomst die partijen per 1 september 2009 hebben gesloten. De enkele omstandigheid dat hij eventueel voorafgaand aan eind september 2009 op zaterdag werkzaamheden heeft verricht is daartoe in ieder geval onvoldoende. 5.7 Voorts overweegt de kantonrechter het volgende. Artikel 7:668a BW moet worden geacht de implementatie te zijn van Richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999 (hierna: de richtlijn). Deze richtlijn dient ter uitvoering van de Raamovereenkomst die op 18 maart 1999 door de Europese vakbond en werkgeversverenigingen is gesloten (hierna: de raamovereenkomst). Het doel van de raamovereenkomst was onder meer om ‘‘een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen’’. De raamovereenkomst dient te worden beschouwd als een onderdeel van de richtlijn (HvJ EG 22 november 2005, LJN AU8663, (Mangold)). 5.8 Met name is in dit verband van belang punt 1 van clausule 5 van de raamovereenkomst. Deze bepaling heeft geen horizontale werking, dus particuliere partijen kunnen zich daar niet rechtstreeks op beroepen (HvJ EG 15 april 2008, LJN BD1960 (Impact)). De nationale rechter moet echter al het mogelijke doen om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en met toepassing van de daarin erkende uitlegmethoden, bij de beslechting van de bij hem aanhangige gedingen ten volle de werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Gelet op deze verplichting zal de kantonrechter ambtshalve onderzoeken of een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:668a (lid 5) BW aan toepasselijkheid van artikel 6.7 cao in de weg staat. Op zich bevat artikel 7:668a BW geen bepalingen die strijdig zijn met de richtlijn of de raamovereenkomst. Voor zover de kantonrechter in het kader van een richtlijnconforme uitleg echter de wijze waarop cao partijen in dit geval van deze afwijkingsmogelijkheid gebruik hebben gemaakt aan verenigbaarheid met de richtlijn zou mogen toetsen (vgl. Rechtbank Midden-Nederland 18 december 2013, zaaknummer 2503410, nog niet gepubliceerd) kan dat[verzoeker] echter niet baten. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 5.9 Punt 1 van clausule 5 van de raamovereenkomst luidt: ‘‘Teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, voeren de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners (-), en/of de sociale partners, wanneer er geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen ter voorkoming van misbruik bestaan, op een wijze die rekening houdt met de be¨n werknemers, hoeften van bepaalde sectoren en/of categoriee een of meer van de volgende maatregelen in: a) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeen-


«JIN»

Arbeidsrecht 56

NOOT 1. Beide uitspraken gaan over mogelijkheid om bij cao ten nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling als bedoeld in art. 7:668a BW. Art. 7:668a BW is een direct voortvloeisel uit Richtlijn 1999/70/EG1 en is geı¨mplementeerd door middel van de Flexwet in 1999.2 In de Memorie van Toelichting wordt niet verder toegelicht hoe en waarom ten nadele van de werknemer van de

ketenregeling kan worden afgeweken.3 Indien wordt gekeken naar de Richtlijn kan het volgende gesteld worden. Het doel van de Richtlijn is het verbeteren van de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd en een kader vaststellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen (clausule 1). De Richtlijn geeft een minimale bescherming, in die zin dat het de Lidstaten vrijstaat bepalingen te handhaven of in te voeren die gunstiger zijn dan hetgeen is opgenomen in de Richtlijn (clausule 8). De Richtlijn ziet op alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, maar de lidstaten en/of sociale partners kunnen bepalen dat de Richtlijn niet ziet op het leerlingwezen of arbeidsverhoudingen die zijn gesloten in het kader van een speciaal door of met de steun van de overheid uitgevoerd opleidings- arbeidsinpassings- en omscholingsprogramma (clausule 2). Verder wordt in de Richtlijn bepaald dat werknemers in tijdelijke dienst niet anders mogen worden behandeld dan werknemers in vaste dienst (clausule 4). Dit is het zogeheten non-discriminatiebeginsel. 2. Voor art. 7:668a BW is van belang dat er in de Richtlijn een antimisbruikbepaling is opgenomen (clausule 5). Deze clausule bepaalt dat om misbruik te voorkomen als gevolg van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de lidstaten één of meer van de volgende maatregelen in moeten voeren op een wijze die rekening houdt met de behoeften van bepaalde sectoren en/of categoriee¨n werknemers: a. Er moet een objectieve reden worden vastgesteld die een vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd rechtvaardigt. b. Er moet sprake zijn van een maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. c. Er moet worden vastgesteld hoe vaak een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag worden vernieuwd. Verder moeten de lidstaten volgens de Richtlijn bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als ‘‘opeenvolgend’’ worden beschouwd en wanneer zij geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden. Deze antimisbruikbepaling is neergelegd in art. 7:668a BW. Alle hierboven genoemde criteria zijn daarin ingevuld, met uitzondering van de vaststelling van een objectieve reden om vernieuwing van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te rechtvaardigen. 3. Het Europese Hof van Justitie heeft zich – ondanks het feit dat de Richtlijn geen horizontale werking toekomt4 – meermalen gebogen over de vraag hoe clausule 5 van de Richtlijn moet worden uitgelegd. In de zaak Adeneler5 heeft het Hof van Justitie bepaald dat er ex clausule 5 lid 1 sub a van de Richtlijn sprake moet zijn van een objectieve rechtvaardiging voor het (onbeperkt) schakelen van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Hierbij overweegt het Hof van Justitie dat het enkele feit dat het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door een wettelijke regeling wordt opgelegd niet met zich meebrengt dat er sprake is van een objectieve grond voor het aangaan van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Er dient volgens het Hof van Justitie sprake te zijn van concrete elementen die met name verband houden met de uitgeoefende activiteit en de uitoefeningsvoorwaarden daarvan om van een objectieve rechtvaardiging voor de schakeling van tijdelijke

Publicatieblad EG L 175/43, Richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van

enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300 (2 juni 1998). Vergaderstukken 1996-1997, Kamerstukken 25263, 3 (MvT). HvJ EG 22 november 2005, C-268/06, «JAR» 2008/130 (Impact). HvJ EG 4 juli 2006, C-212/04, «JAR» 2006/175, m.nt. E. Verhulp (Adeneler).

komsten of verhoudingen rechtvaardigen; b) vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd; c) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd.’’ 5.10 De raamovereenkomst schrijft dus voor dat de lidstaten/de sociale partners ´ e´ en of meer van deze 3 genoemde maatregelen dienen te treffen. In artikel 6.7 van de cao zijn deze 3 maatregelen alle getroffen: – de objectieve reden die vernieuwing van overeenkomsten voor bepaalde tijd rechtvaardigt is vastgesteld, namelijk het volgen van een vakopleiding – de maximale totale duur van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten is vastgesteld: 72 maanden; kennelijk is daarbij aangesloten op de duur van de opleiding; – het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten mogen worden vernieuwd is vastgesteld: zesmaal. Hiermee is aan eerdergenoemd voorschrift van punt 1 van clausule 5 van de raamovereenkomst voldaan. 5.11 Met betrekking tot de vraag of in dit geval van de hoofdregel van artikel 7:668a BW ‘‘bij collectieve arbeidsovereenkomst’’ is afgeweken overweegt de kantonrechter nog het volgende. Partijen hebben niet gesteld dat zij lid zijn van de partijen die de cao gesloten hebben. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat dat niet het geval is.[verzoeker] is dus niet aan te merken als een gebonden werknemer in de zin van artikel 9 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Voorts is van belang dat de cao niet algemeen verbindend verklaard was op het moment waarop de arbeidsovereenkomst op 1 oktober 2013 afliep. Uit deze omstandigheden volgt dat de cao slechts op de arbeidsovereenkomst van[verzoeker] van toepassing is doordat deze in de arbeidsovereenkomst is geı¨ncorporeerd. Dit staat er echter op zich niet in de weg aan een rechtsgeldige afwijking bij cao ten nadele van de werknemer van een bepaling van dwingend recht (HR 20 december 2002, LJN AF2166 (TPG Post)). 5.12 De slotsom is dat [verweerder] zich terecht op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst op 30 september 2013 is ïndigd.[verzoeker] is daarom niet-ontvankelijk in zijn vergee zoek. Al hetgeen partijen inhoudelijk over het geschil tussen hen hebben aangevoerd kan dus niet aan de orde komen. 5.13 Gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen partijen zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 6 D e b es l i ss i n g De kantonrechter: verklaart[verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek; compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.

1

2

3 4 5

281

56 Arbeidsrecht

282

«JIN»

arbeidsovereenkomsten te kunnen spreken.6 Ten slotte geeft het Hof van Justitie aan dat een nationaal voorschrift dat bepaalt dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd oneindig aan elkaar kunnen worden geschakeld in strijd is met de Richtlijn omdat een dergelijke regeling het mogelijk maakt om werknemers in jarenlange werkonzekerheid te laten werken. Het Hof van Justitie ziet het genot van een vaste dienstbetrekking als een essentieel onderdeel van werknemersbescherming. 4. Hierna heeft het Hof van Justitie zich gebogen over de zaak Marrosou7 en heeft bepaald dat een afwijking van de Richtlijn alleen geldig is als er een andere effectieve maatregel ter voorkoming en bestraffing van misbruik van het gebruik van tijdelijke contracten is. In een Duitse zaak8 oordeelde het Hof van Justitie dat lidstaten de vrijheid hebben om zelf te kiezen op welke wijze zij misbruik van tijdelijke contracten willen voorkomen. De Duitse wet voorzag echter in geen enkele maatregel ter beperking van het misbruik van de mogelijkheid om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te schakelen voor werknemers van 58 jaar en ouder. In dit specifieke geval was de werkneemster al sinds jaar en dag werkzaam bij Lufthansa en was zij na haar 58e jaar op basis van vier tijdelijke contracten werkzaam geworden, terwijl zij steeds hetzelfde werk was blijven doen en over grote ancie¨nniteit beschikte. Het Hof van Justitie oordeelde dat dit in strijd met de Richtlijn was en gaf de Duitse rechter opdracht het nationale recht zo veel als mogelijk richtlijnconform uit te leggen. 5. Het doel en de strekking van de Richtlijn en van de wet moeten dan ook mede conform de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie beschouwd worden. Hieruit volgt dat er enerzijds ruimte moet zijn voor verlenging van tijdelijke contracten zonder dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Anderzijds volgt hier ook uit dat voorkomen moet worden dat werknemers langdurige werkonzekerheid hebben vanwege het repeterende gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Er moet dan ook wel sprake zijn van enige ree¨le begrenzing van de schakelmogelijkheid van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur. Voor het schakelen van tijdelijke arbeidsovereenkomsten moet er of sprake zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond of zij moeten beperkt zijn in duur en aantal. 6. In de zaak van de scheidsrechter9 ging het in kort geding om het volgende. De heer Gerritsen was op 1 augustus 1996 in dienst getreden bij de KNVB als scheidsrechter. Hij was van 1 augustus 2001 tot en met 1 januari 2007 voor onbepaalde tijd in dienst van de KNVB. In 2006 is er, na overleg tussen de vakbond en de KNVB, een nieuwe cao in werking getreden waarin werd bepaald dat er alleen nog maar tijdelijke arbeidsovereenkomsten konden worden gesloten. Deze tijdelijke arbeidsovereenkomsten konden op basis van die cao oneindig aan elkaar geschakeld worden. Naar aanleiding hiervan heeft Gerritsen, net als al zijn collega’s, zijn arbeidsovereenkomst schriftelijk opgezegd. Hierna trad Gerritsen op basis van een serie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd weer in dienst van de KNVB. Bij brief d.d. 16 mei 2013 heeft de KNVB Gerritsen aangezegd de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet langer te willen verlengen, waardoor deze op 30 juni 2013 zou eindigen. Gerritsen

6

7 8 9

Zie ook: HvJ EG 12 juni 2006, C-364/07, «JAR» 2008/260 (Vassilakis) en HvJ EG 23 april 2009, C-378/07, «JAR» 2009/148 (Angelidaki). HvJ EG 7 september 2006, C-53/04, «JAR» 2006/226. HvJ EU 10 maart 2011, C-109/09, «JAR» 2011/113, m.nt. mr. T. van den Berge (Lufthansa). Rb. Midden-Nederland 18 december 2013, «JAR» 2014/43 m.nt. J.P.H. Zwemmer.


verzoekt de kantonrechter te bepalen dat (opnieuw) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. De kantonrechter geeft, in een overigens zeer uitvoerig en mooi gemotiveerde uitspraak, Gerritsen gelijk. Dit doet hij ten eerste op basis van richtlijnconforme uitleg van art. 7:668a BW en ten tweede op basis van het goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid (art. 7:611 en 6:248 lid 2 BW). Aangaande de richtlijnconforme uitleg geeft de kantonrechter gewicht aan het belang van de werknemer om de bescherming van een vast contract te hebben. De kantonrechter overweegt dat aan caopartijen wel enige mate van vrijheid toekomt om van de wettelijke maxima af te wijken, maar dat er geen sprake mag zijn van een complete uitsluiting hiervan. Hierbij heeft de kantonrechter eveneens van belang geacht dat de KNVB als sociale partner zich direct aan de Richtlijn gebonden had dienen te achten. Wat betreft het goed werkgeverschap merkt de kantonrechter (in een overweging ten overvloede) op dat Gerritsen totaal reeds 17 jaar in dienst is van de KNVB, waarvan de laatste 6,5 jaar op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Ook van belang wordt geacht dat de KNVB geen concrete omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen rechtvaardigen dat zij het werk van scheidsrechters op basis van tijdelijke contracten laat verrichten. Onder de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter een beroep op de (door de KNVB gesloten) cao jegens Gerritsen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en daarmee in strijd met het goed werkgeverschap. 7. De kantonrechter had eventueel ook nog kunnen kijken naar de gevolgen van de Ragetlie-regel en/of naar het aanhangige wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid.10 In dit wetsvoorstel is het volgende opgenomen in lid 8: Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan dit artikel buiten toepassing worden verklaard voor bepaalde functies in een bedrijfstak indien Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij ministerie¨le regeling deze functies heeft aangewezen, omdat het voor die functies in die bedrijfstak bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet zijnde uitzendovereenkomsten als bedoeld in art. 690. Bij die regeling kunnen nadere voorwaarden worden gesteld aan het buiten toepassing verklaren, bedoeld in de eerste zin. Volgens de Memorie van Toelichting is het de bedoeling deze regeling in een beperkt aantal gevallen in uitzonderlijke sectoren te gebruiken. In de Memorie van Toelichting wordt specifiek de profvoetbalsector en daarbinnen specifiek de functie van profvoetballer genoemd. Ik vraag mij echter af of dit Gerritsen zou hebben gebaat. Ik zie geen bijzondere reden of concrete omstandigheden die een afwijking van de hoofdregel van Adeneler zouden kunnen rechtvaardigen. 8. In de zaak van de bakkersleerling11 (eveneens gewezen door een Kantonrechter te Utrecht, maar niet dezelfde als in de voorgaande zaak) was er in de cao Bakkersbedrijf een afwijking opgenomen van de ketenregeling van art. 7:668a BW voor bakkersleerlingen. De afwijking werd beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd 10 Vergaderjaar 2013-2014, Kamerstukken 33818, Wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid). 11 Rb. Midden-Nederland 9 januari 2014, «JAR» 2014/44.


«JIN»

en een periode van 72 maanden niet hebben overschreden. Werkgever stelde dat de vijfde arbeidsovereenkomst (die het totale dienstverband een omvang van 49 maanden gaf) op basis van die cao van rechtswege was geeïndigd. Werknemer stelde zich op het standpunt dat hij – in tegenstelling tot zijn arbeidsovereenkomst – geen bakkersleerling was maar een gewone werknemer en dus als zodanig niet onder de afwijking van de ketenregeling zou vallen. Hierdoor zou de arbeidsovereenkomst zijn blijven bestaan. Werknemer verzocht evenwel geen doorbetaling maar een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een vertrouwensbreuk. De kantonrechter oordeelt ambtshalve en onder verwijzing naar de uitspraak over de KNVB, naar mijn mening terecht, dat de afwijking van de cao Bakkersbedrijf voldoet aan de eisen die clausule 5 van de Richtlijn daaraan stelt omdat er sprake is van een objectieve reden voor de schakeling van arbeidsovereenkomsten en er een maximale duur (72 maanden) en aantal (6 overeenkomsten) aan de opvolgende arbeidsovereenkomsten is gesteld. Tevens oordeelt de kantonrechter dat werknemer onder de afwijkende bepaling valt, waardoor werknemer niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzoek, omdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van ïndigd is. De kantonrechter had eventueel nog rechtswege gee mee kunnen nemen dat de Richtlijn toestaat dat van de ketenregeling door de sociale partners mag worden afgeweken voor leerlingen, maar dit is een ondergeschikt punt nu de uitspraak ook op deze wijze juist is gewezen. 9. Ten slotte is het nog interessant om op te merken dat naar het zich er nu laat uitzien de Wet Werk en Zekerheid art. 7:668a BW zal wijzigen. Niet alleen zullen de maximale duur en omvang van de ketenregeling van art. 7:668a BW worden gewijzigd, maar waarschijnlijk ook de mogelijkheden tot afwijking. Het is mij – vanwege de beperkte omvang van deze noot – niet mogelijk hier dieper op in te gaan, dus ik volsta met de open vraag of met deze voorgestelde wijzigingen de door het wetsvoorstel beoogde duidelijkheid wordt behaald en of de bepalingen na invoering nog steeds recht doen aan de Richtlijn en de staande jurisprudentie van het Hof van Justitie. 10. Hieronder treft u volledigheidshalve zowel de huidige mogelijkheid tot afwijking als het voorstel voor de gewijzigde tekst aan voor wat betreft de afwijkmogelijkheden (inclusief amendementen enzovoort, zoals bekend bij het ter perse gaan van dit tijdschrift). Huidige tekst 5. Van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Wetsvoorstel 5. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode van 24 maanden, bedoeld in lid 1, onderdeel a, worden verlengd tot ten hoogste 48 maanden en kan het aantal van drie, bedoeld in lid 1, onderdeel b, worden verhoogd naar ten hoogste zes, indien: a. het betreft een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 690; of b. uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. 6. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van lid 2 worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 7. Bij schriftelijke overeenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan ten nadele van de bestuurder

Arbeidsrecht 56

van een rechtspersoon worden afgeweken van de periode, bedoeld in lid 1, onderdeel a. 8. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan dit artikel buiten toepassing worden verklaard voor bepaalde functies in een bedrijfstak indien Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij ministerie¨le regeling deze functies heeft aangewezen, omdat het voor die functies in die bedrijfstak bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet zijnde uitzendovereenkomsten als bedoeld in art. 690. Bij die regeling kunnen nadere voorwaarden worden gesteld aan het buiten toepassing verklaren, bedoeld in de eerste zin. 9. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan voor daarin aangewezen arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn aangegaan omwille van de educatie van de werknemer worden afgeweken van de periode, bedoeld in lid 1, onderdeel a, voor zover dat noodzakelijk is voor het afronden van de opleiding. 10. Dit artikel is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in art. 7.2.2. van de Wet educatie en beroepsonderwijs. 11. Dit artikel is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst met een werknemer die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, indien de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen.

C. Heerink-van Hattem Rotterdam Legal B.V.

283

K.M.J.R. Maessen S.F.H. Jellinghaus De Voort Advocaten Mediators

Recommend Documents