Kluwer Online Research Tijdschrift Recht en Arbeid Re-integratie-inspanningen anno 2012: do’s en don’ts Auteur:
Mr. J.J.B. van den Elsaker[1]
De loonsanctie op grond van de WIA bestaat nu ruim zes jaar en de Centrale Raad van Beroep heeft de belangrijkste rechtsvragen inmiddels beantwoord. De lijn die in de jurisprudentie is te ontdekken is dat de werkgever volledig verantwoordelijk is voor de (tijdig) te nemen stappen in het re-integratietraject en de adviezen van de arbodienst. Gaat het ergens fout, dan krijgt de werkgever dit onherroepelijk voor zijn voeten geworpen. Ondanks dit doemscenario zijn er relatief simpele en goedkope mogelijkheden om een loonsanctie te voorkomen. Want de jurisprudentie laat zien dat voorkomen beter is dan genezen. 1.Inleiding Het zal je als werkgever maar gebeuren. Een eenmanszaak runt een hoveniersbedrijf en heeft twee werknemers in dienst. Naast de hovenierswerkzaamheden houdt de eigenaar zich bezig met administratieve werkzaamheden en acquisitie. Om pragmatische redenen heeft hij de volledige verzuimbegeleiding ondergebracht bij een arbodienst. Daartoe heeft hij het meest uitgebreide pakket afgenomen, waarbij alle activiteiten uit handen worden genomen. Dan slaat het noodlot toe. Een van de werknemers valt voor langere tijd uit met een rughernia. Na veertien maanden heeft de werknemer nog steeds geen werk hervat. De werknemer wil koste wat kost terugkeren in zijn eigen functie en wil niet meewerken aan andere re-integratieactiviteiten. Volgens de bedrijfsarts heeft de werknemer geen arbeidsmogelijkheden. Vaststaat dat er binnen het bedrijf geen passend werk beschikbaar is. Er ontstaat een impasse. Tot grote schrik van de eigenaar wordt hij enkele maanden later door het UWV geconfronteerd met een loonsanctie. Had de eigenaar de loonsanctie kunnen voorkomen? De belangrijkste rechtsvragen die voortvloeien uit deze casus zijn in de afgelopen jaren door de Centrale Raad van Beroep beantwoord. Tijd om de balans op te maken. 2.Juridisch kader Met ingang van 29 december 2005 is de re-integratieverplichting voor de werkgever van de zieke werknemer geregeld in art. 7:658a lid 1 BW.[2] Dit is dezelfde datum waarop de WIA in werking is getreden. De re-integratieverplichting houdt kort gezegd in dat de werkgever eerst inschakeling in het eigen of passend werk in het eigen bedrijf (eerste spoor) moet bevorderen en vervolgens passend werk buiten het eigen bedrijf (tweede spoor). Bij een aanvraag om een uitkering op grond van de WIA beoordeelt het UWV of de werkgever zijn re-integratieverplichting is nagekomen. Bij deze beoordeling neemt het UWV onder meer de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter[3] (Beoordelingskader) in acht, waarbij het bereikte eindresultaat vooropstaat. Van een bevredigend eindresultaat is sprake wanneer gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die min of meer aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien er geen bevredigend re-integratieresultaat bereikt is, maar het UWV de inspanningen van de werkgever op basis van het Beoordelingskader wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Datzelfde is het geval als het UWV de re-integratie-inspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft. Als een werkgever zijn re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen en hiervoor
-1-
Kluwer Online Research geen deugdelijke grond heeft, kan het UWV de periode van loondoorbetaling bij ziekte met maximaal 52 weken verlengen: de loonsanctie. In deze periode krijgt de werkgever de mogelijkheid om zijn tekortkoming(en) te herstellen. Indien de werkgever van oordeel is dat hij zijn tekortkoming(en) heeft hersteld, meldt hij dit aan het UWV. Het UWV beslist vervolgens of de loonsanctie wordt verkort. Het UWV is bij de oplegging van een loonsanctie niet verplicht om de concreet door de werkgever te nemen stappen ten aanzien van de re-integratie van de werknemer te formuleren. De concrete invulling van de re-integratie is een taak van de werkgever.[4] Op dit punt draagt de werkgever een grote verantwoordelijkheid. Wel dient het UWV aannemelijk te maken dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en daarbij te beoordelen of dit zonder deugdelijke grond is geschied.[5] Nog lastiger is het bij de toepassing van art. 25 lid 12 WIA (verkorting loonsanctie); het ligt op de weg van de werkgever om aan te tonen dat hij de tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen heeft hersteld.[6] Het UWV is overigens niet verplicht bij de oplegging van een loonsanctie de Landelijke Loonsanctiecommissie in te schakelen, omdat de LLC een interne adviescommissie betreft.[7] 3.Inzetten eerste en/of tweede spoor Als de werknemer arbeidsongeschikt is, heeft de werkgever te maken met tegengestelde belangen. Aan de ene kant wil de werkgever de relatie met zijn zieke werknemer niet verstoren door re-integratie, met name in het tweede spoor, te zwaar in te zetten. Aan de andere kant wil de werkgever een kostbare loonsanctie vermijden. Een veelvoorkomend verwijt van het UWV is dat de werkgever te afwachtend is geweest of zich heeft laten leiden door de werknemer, waardoor succes in het eerste spoor is uitgebleven en het tweede spoor niet of onvoldoende is benut.[8] Het UWV heeft in het Beoordelingskader aan de eerstejaarsevaluatie een extra dimensie toegekend. Als op dit zogenoemde opschudmoment blijkt dat de re-integratie in het eerste spoor nog geen resultaten heeft opgeleverd, wordt van de werkgever en de werknemer verwacht dat tevens voorbereidingen worden gestart met het oog op re-integratie via het tweede spoor. Het tweede spoor kan volgens het Beoordelingskader slechts achterwege blijven indien er nog concreet perspectief op hervatting in werk in het eigen bedrijf bestaat. De Raad sluit hierbij aan en verwacht van een werkgever dat bij de eerstejaarsevaluatie de balans wordt opgemaakt: verloopt het ingezette traject naar tevredenheid of is bijsturing nodig?[9] Een veelgemaakte fout is dat het tweede spoor pas wordt ingezet nadat is gebleken dat het eerste spoor geen succes biedt. Volgens de Raad kunnen beide sporen naast elkaar worden bewandeld.[10] Het is dus zaak om het rendement van het eerste spoor goed in de gaten te houden. Zodra duidelijk wordt dat het eerste spoor weinig resultaat heeft opgeleverd, moet het tweede spoor worden ingezet. Dit kan al in een vroeg stadium zijn,[11] maar zoals hiervoor is gebleken uiterlijk na de eerstejaarsevaluatie. Spoor twee moet wel voldoende concreet zijn. Volgens het Beoordelingskader is spoor twee voldoende ingezet, indien het komt tot afronding van een adequaat re-integratietraject. Dit kan inhouden het inkopen van een traject, het bekostigen van een opleiding of het inschakelen van een re-integratiebureau met een duidelijke opdracht gericht op een functie buiten het bedrijf van de werkgever. Onvoldoende is het enkele aanmelden bij een re-integratiebedrijf, het verrichten van een werkplekonderzoek en het ondertekenen van het desbetreffende contract met het re-integratiebedrijf.[12] Hetzelfde geldt voor een ingezet traject in het tweede spoor, dat slechts een halfjaar heeft geduurd zonder dat dit tot een bevredigend resultaat heeft
-2-
Kluwer Online Research geleid.[13] In de jurisprudentie zijn maar weinig voorbeelden bekend waarbij de Raad de inspanningen van de werkgever – in tegenstelling tot het UWV – als voldoende kwalificeerde. Een van de uitspraken waarbij de werkgever succes had is CRvB 28 oktober 2009.[14] Nadat duidelijk was dat het eerste spoor – bij de werkneemster die beperkte arbeidsmogelijkheden had – niet mogelijk was, werd een re-integratiebureau in de arm genomen, waar de werkneemster een intakegesprek had. Vervolgens vonden een psychologische test en beroepskeuzetest plaats. Verder werd de werkneemster begeleid om met haar klachten om te gaan. Nadat werd vastgesteld dat het zoeken naar een geschikte stage- of detacheringsplaats de beste optie was, heeft het bureau getracht de werkneemster bij wijze van proef te plaatsen in de zorgsector. Ondertussen zou de werkneemster blijven zoeken naar vacatures. Het UWV kon het verwijt van onvoldoende re-integratie-inspanningen volgens de Raad – mijns inziens terecht – niet hardmaken. Uit de jurisprudentie volgt dat het moeilijk is de opvatting van het UWV dat het eerste en/of tweede spoor onvoldoende zijn ingezet, bij de Raad succesvol aan te vechten. In de meeste gevallen volgt de Raad het oordeel van het UWV dat terecht een loonsanctie is opgelegd. Het beroep van de werkgever dat het UWV ten onrechte heeft geconstateerd dat de tekortkoming niet is hersteld, lijkt helemaal een kansloze missie. In alle op www.rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken,[15] op één uitspraak na, volgde de Raad het oordeel van het UWV ten aanzien van het herstel van de tekortkoming en in die ene uitspraak overwoog de Raad dat het UWV ten onrechte had geconcludeerd dat de tekortkoming was hersteld. Mijn ervaring is dat de werknemer zijn kaarten meestal inzet op terugkeer in zijn eigen of een andere functie binnen het eigen bedrijf. Activiteiten gericht op een functie buiten het eigen bedrijf kan een werknemer ervaren als een poging hem bij het grof vuil te zetten. Zeker indien het tweede spoor al in een vroeg stadium wordt ingezet, kan dit aanleiding zijn voor een arbeidsconflict. Hoewel dit invoelbaar is, moet de werknemer ook het belang van de werkgever en natuurlijk zijn eigen belang bij een voortvarende re-integratie inzien. Goede communicatie is hierbij essentieel. Als de werknemer begrijpt waarom bepaalde activiteiten worden verricht, zal dit mogelijke onvrede kunnen wegnemen. Misschien leidt het zelfs tot een extra inspanning van de werknemer tot terugkeer in de eigen functie of een andere functie binnen het bedrijf. 4.De niet-meewerkende werknemer Art. 7:658a BW houdt voor de werkgever een inspanningsverplichting in, terwijl uit art. 7:660a BW voor de werknemer een meewerkingsverplichting volgt. Het komt in de praktijk voor dat de werkgever voldoende re-integratie-inspanningen verricht, maar dat de werknemer niet of onvoldoende meewerkt. Ook in deze situatie kan het UWV de werkgever een loonsanctie opleggen. Op het eerste gezicht komt dit misschien vreemd over,[16] maar de werkgever blijft verantwoordelijk. Dit volgt uit het Beoordelingskader, dat vermeldt dat van een werkgever wordt verwacht dat hij gebruikmaakt van zijn sanctiemogelijkheden,[17] indien een werknemer niet of onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Indien de werkgever nalaat dit te doen, dan legt het UWV de werkgever een loonsanctie op. De Raad volgt het Beoordelingskader op dit onderdeel.[18] Een werkgever kan zich bij een niet-meewerkende werknemer dus niet verschuilen achter de werknemer. Van de werkgever wordt in zo’n situatie verwacht dat hij de werknemer ‘aanspoort’ tot medewerking. De Raad heeft zich ook al uitgesproken over re-integratie-inspanningen bij een arbeidsconflict.
-3-
Kluwer Online Research Volgens de Raad moet in dat geval het tweede spoor worden ingezet en kunnen de contacten lopen via de arbodienst.[19] 5.Fouten bedrijfsarts Een werkgever heeft bij voorbaat een achterstand gelet op zijn kennis en deskundigheid en gebrek aan (medische) informatie. Dit laatste speelt zeker een rol als het contact met de werknemer niet optimaal is. Het voorgaande betekent dat een werkgever sterk afhankelijk is van zijn bedrijfsarts. Stel dat de bedrijfsarts aangeeft dat de werknemer tot geen enkele vorm van arbeid in staat is en dat om die reden re-integratie-inspanningen niet aan de orde zijn. Als de werkgever vervolgens afgaat op het oordeel van deze door hem ingeschakelde deskundige, kan dat vervelend uitpakken als de verzekeringsarts achteraf en op goede gronden constateert dat de bedrijfsarts tot een verkeerd oordeel is gekomen. In een dergelijk geval kan het UWV de werkgever een loonsanctie opleggen, omdat de Raad heeft bepaald dat de werkgever verantwoordelijkheid is voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst.[20] Hieruit volgt dat de werkgever ten aanzien van het advies van de bedrijfsarts een vergewisplicht heeft.[21] Dit wordt moeilijk als de werkgever niet beschikt over de medische gegevens van de werknemer. Dan zal het met name gaan om situaties waarbij de bedrijfsarts adviseert dat de werknemer geen arbeidsmogelijkheden heeft. In dat geval kan binnen de grenzen van de medische geheimhoudingsplicht door de werkgever worden doorgevraagd naar de onderbouwing van dit oordeel. Heeft de bedrijfsarts informatie ingewonnen bij de curatieve sector of de werknemer zelf medisch onderzocht?[22] Heeft de bedrijfsarts zich niet in overwegende mate laten leiden door hetgeen de werknemer als zijn mogelijkheden aangaf?[23] Heeft de bedrijfsarts niet een te afwachtend, klachtcontingent beleid gevoerd, terwijl een tijdcontingente aanpak aangewezen was geweest?[24] Een andere vraag die hierbij gesteld zou kunnen worden is of een verkorte wachttijd geïndiceerd is. Sommige civiele rechters nemen ten aanzien van de verantwoordelijkheid een ander standpunt in dan de Raad. Volgens hen mag de werkgever op de adviezen van de bedrijfsarts vertrouwen en kan van hem niet verlangd worden dat hij daarnaast zelf onderzoek doet naar de (mate van) arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers of de juistheid van de door de arbodienst te dien aanzien verrichtte beoordelingen, juist als niet is gebleken dat de werkgever gerede twijfel had moeten hebben over de juistheid van het door de bedrijfsarts gegeven advies.[25] Eventuele schade naar aanleiding van een onjuist advies van de bedrijfsarts kan onder bepaalde omstandigheden worden verhaald op de werkgever van de bedrijfsarts, ondanks het bestaan van een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden.[26] 6.Theoretische schatting versus poortwachtertoets De uitkomst van de theoretische schatting in het kader van de WIA zegt volgens de Raad niets over re-integratieverplichtingen, omdat sprake is van andere toetsingsmaatstaven.[27] De werkgever die stelt dat hij niets aan re-integratie hoefde te doen, omdat naderhand aan de werknemer op arbeidskundige gronden een IVA-uitkering is toegekend[28] of een WGA-uitkering gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%,[29] komt daarom bedrogen uit. Volgens het Beoordelingskader bestaat er slechts één situatie waarbij de re-integratieverplichting vervalt, namelijk indien de werknemer geen arbeidsmogelijkheden heeft. In een dergelijk geval zullen re-integratieactiviteiten louter hypothetisch zijn. Voorzichtigheid bij een dergelijk oordeel van de bedrijfsarts is geboden!
-4-
Kluwer Online Research 7.Deskundigenoordeel In het kader van de re-integratieverplichting is een deskundigenoordeel een zeer bruikbaar middel voor de werkgever om een oordeel te verkrijgen over zijn inspanningen tot nu toe of om duidelijkheid te verkrijgen bij vragen over stappen in het re-integratietraject. In uitspraken van de Raad is soms (in)direct te lezen dat de werkgever verwijtbaar het UWV niet om een deskundigenoordeel heeft gevraagd.[30] Bij de hierboven besproken problematiek kan in nagenoeg alle gevallen een deskundigenoordeel uitkomst bieden. Te denken valt aan de beoordeling van de activiteiten in het eerste spoor en de vraag of het tweede spoor al aan de orde is. Verder kan gedacht worden aan de vraag of het eigen werk of een aangeboden functie passend is (te maken), of de conclusie van de bedrijfsarts ten aanzien van de arbeidsmogelijkheden juist is en de vraag of het re-integratietraject in het tweede spoor voldoende concreet is. Kortom het deskundigenoordeel kan over nagenoeg elke stap in het re-integratietraject duidelijkheid geven. Het belang van het deskundigenoordeel voor de werkgever is mijns inziens bevestigd in CRvB 20 juli 2011.[31] In deze zaak had de werkgever om een (tweede) deskundigenoordeel gevraagd, waarop de arbeidsdeskundige (zonder voorafgaande medische beoordeling en) zonder voorbehoud oordeelde dat de re-integratieactiviteiten in het tweede spoor voldoende waren. In het kader van de poortwachterstoets oordeelde de verzekeringsarts dat de werknemer minder beperkt was dan de bedrijfsarts had aangenomen, dat kansen in het eerste spoor waren blijven liggen en dat spoor twee te vroeg was ingezet. Het UWV legde de werkgever een loonsanctie op. De Raad ging hier niet in mee. Het UWV kon worden gehouden aan het oordeel dat de werkgever tot aan het tweede deskundigenoordeel voldoende re-integratie-inspanningen had verricht. Volgens de Raad had het UWV niet aannemelijk gemaakt dat de werkgever vanaf de datum van het tweede deskundigenoordeel tot het einde van de wachttijd alsnog tekort was geschoten en in die periode onvoldoende re-integratie-inspanningen had verricht. Dus als het UWV naar aanleiding van een deskundigenoordeel zonder voorbehoud oordeelt dat de inspanningen voldoende zijn en de ingeslagen weg onveranderd wordt voortgezet, mag het UWV daaraan gehouden worden. Vanwege dit gegeven, maar ook vanwege de ruime mogelijkheden van het deskundigenoordeel en de geringe kosten ervan, is het verstandig om periodiek om een deskundigenoordeel te vragen. Als de beoordeling ziet op het eerste spoor, laat dit natuurlijk onverlet dat het tweede spoor niet uit het oog verloren moet worden. Een werkgever heeft dus geen vrijbrief bij een positief deskundigenoordeel. Dit kwam tot uitdrukking in CRvB 22 februari 2012.[32] De beoordelingen in het eerste spoor werden tot op dat moment als voldoende beoordeeld. Maar na het deskundigenoordeel verrichtte de werkgever in het geheel geen activiteiten meer in het eerste spoor, noch werd het tweede spoor ingezet. Volgens de Raad mocht de werkgever onder deze omstandigheden niet afgaan op het deskundigenoordeel. 8.Conclusie Een afwachtende werkgever die volledig vertrouwt op de bevindingen van de bedrijfsarts en zich daarnaast laat leiden door de werknemer, loopt een groot risico om te worden geconfronteerd met een loonsanctie. Als er eenmaal een loonsanctie is opgelegd, is daar vaak weinig meer tegen te doen. De Raad legt de verantwoordelijkheid voor het re-integratietraject volledig bij de werkgever. Het is dus van belang om als werkgever scherp te blijven en waar nodig direct in te grijpen en bij te sturen. Om een loonsanctie te voorkomen is het zaak om
-5-
Kluwer Online Research kritisch te zijn ten aanzien van de adviezen van de bedrijfsarts en de regie in handen te houden, zeker indien de werknemer zich uitsluitend focust op het eerste spoor. Uiterlijk bij de eerstejaarsevaluatie moet de balans worden opgemaakt en moet het inzetten van het tweede spoor worden overwogen. Indien de werknemer niet of onvoldoende meewerkt, moet de werkgever gebruikmaken van de sancties die hem tot zijn beschikking staan. De uitkomst van een theoretische schatting zegt niets over de re-integratieverplichting. Een deskundigenoordeel kan bij iedere stap in het re-integratietraject duidelijkheid verschaffen. Het is aan te bevelen om periodiek om een deskundigenoordeel te vragen. De werkgever mag afgaan op een positief deskundigenoordeel, mits de re-integratie-inspanningen nadien even voortvarend worden voortgezet. Voetnoot [1] Mr. J.J.B. van den Elsaker is adviseur bij het EC O&P te Den Haag. Daarnaast heeft hij een eigen adviesbureau. [2] Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3, p. 157. [3] Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224. [4] CRvB 26 mei 2010, LJN BM7348. [5] CRvB 28 oktober 2009, LJN BK1570; USZ 2009/349, m.nt. P.S. Fluit; RSV 2010/2, m.nt. A.H. Rebel. [6] CRvB 26 mei 2010, LJN BM7348. [7] CRvB 31 maart 2010, LJN BL9850; USZ 2010/115. [8] O.a. CRvB 23 maart 2011, LJN BP8931. [9] CRvB 26 januari 2011, LJN BP2230; RSV 2011/115. [10] CRvB 18 november 2009, LJN BK3717; USZ 2010/1; RSV 2010/27. [11] Denk aan de casus van de hovenier in de inleiding. [12] CRvB 26 januari 2011 LJN BP2230; RSV 2011/115. [13] CRvB 17 augustus 2011, LJN BR5210. Is de werkgever redelijkerwijs niet in staat eerder te starten met het tweede spoor, dan kan het oordeel anders uitpakken, zie CRvB 22 februari 2012, LJN BV8096; USZ 2012/82; RSV 2012/123. [14] LJN BK1570; USZ 2009/349, m.nt. P.S. Fluit; RSV 2010/2, m.nt. A.H. Rebel. Een ander voorbeeld is te vinden in CRvB 22 december 2010, LJN BO9042. [15] Gepubliceerd tot 1 april 2012. [16] Dit vond ook Ktr. Zaandam 2 maart 2006, LJN AV3412; USZ 2006/159, m.nt. B.
-6-
Kluwer Online Research Barentsen. [17] Bijv. stopzetten loondoorbetaling op grond van art. 7:629 lid 3 onderdeel c BW. [18] CRvB 18 november 2009, LJN BK3725. [19] CRvB 22 februari 2012, LJN BV6619; USZ 2012/97 en CRvB 29 september 2010, LJN BN8780. [20] CRvB 18 november 2009, LJN BK3713; USZ 2010/2, m.nt. P.S. Fluit; RSV 2010/28; AB 2010/10, m.nt. A. Tollenaar. [21] Zie in dit verband P.S. Fluit en A. Tollenaar, noot 20. [22] CRvB 23 maart 2011, LJN BP8924. [23] CRvB 29 september 2010, LJN BN8678; USZ 2010/318, m.nt. Red. [24] CRvB 23 november 2011, LJN BU5534. [25] Rb. Utrecht 12 november 2008, LJN BG4230; JAR 2009/11. [26] Rb. Utrecht 12 november 2008, LJN BG4230; JAR 2009/11. [27] CRvB 29 september 2010, LJN BN8678; USZ 2010/318, m.nt. Red. [28] CRvB 14 december 2011, LJN BU7955. [29] CRvB 17 augustus 2011, LJN BR5270; RSV 2011/302. [30] O.a. CRvB 29 september 2010, LJN BN8678; USZ 2010/318, m.nt. Red; CRvB 29 september 2010, LJN BN8767 en CRvB 23 maart 2011, LJN BP8922. [31] LJN BR2382; USZ 2011/233. [32] LJN BV6619; USZ 2012/97.
Copyright © Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op 15-08-2012
Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.
-7-
